Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 20 de Marzo de 2013

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por los abogados H.B. y TAORMINA CAPPELLO, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la decisión de fecha 15 de noviembre de 2012, emanada del JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana M.L.L.P. contra COMERCIALIZADORA TODESCHINI C.A.

Por auto de fecha 22 de enero de 2013 se dio por recibido el expediente y por auto de fecha 29 de enero de 2013 se fijó la celebración de la audiencia oral y pública de apelación para el día 12 de marzo de 2013, para las 11:00 AM, oportunidad en la cual se dio la lectura del dispositivo oral. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora y demandada recurrentes, exponen como fundamentos de dichos recursos, lo siguiente:

La representación judicial de la parte actora expuso que se interpretó erróneamente al artículo 42 Ley Orgánica del Trabajo al calificar al actor como una trabajadora de dirección y le desconoció el derecho a la estabilidad no acordando el pago de indemnizaciones por despido injustificado previsto en la Ley del Trabajo, en este sentido afirmó que de acuerdo a la prueba documental del folio 148, traída por la demandada a juicio, se demuestra que es acreedora de las indemnizaciones establecidas en el referido artículo. Asimismo, indicó que la actora era gerente de recursos humanos y tenía que dirigir comunicaciones y contratar personal pero lo hacía bajo las directrices establecidas por la empresa y la Sala Constitucional en sentencia del 14 de mayo de 2012 Exp. N° 11-1227 que la interpretación que se debe dar para ser calificado un trabajador como de dirección debe ser de aplicación restrictiva y debe interpretarse que sustituye al patrono y toma decisiones del giro económico y disposición patrimonial de la empresa lo cual no ocurre en el caso como se evidencia de las pruebas.

De igual forma manifiesta que, existe error de valoración de todas las pruebas promovidas por la parte demandad tales como informes, testigos que son sesgados y documentales, para negar la estabilidad de que gozaba su representada así como las indemnizaciones del 125 Ley Orgánica del Trabajo, por haber sido despedida injustificadamente, pues la actora no suscribió instrumento de pago a favor de nadie con su firma ni dirigido comunicaciones a entes externos de forma unilateral pues se evidencia de los autos que toda la documentación que su representaba firmaba en representación de la empresa la suscribía conjuntamente con otro representante de la empresa y no suscribía liquidaciones por sí mismas pues firmaba conjuntamente con M.D., quien es uno de los testigos, en razón de lo cual solicita se valoren adecuadamente las pruebas.

En este mismo orden de ideas adujo que, de la liquidación contenida en el folio 148 presentada por la demandada se evidencia que le fue pagada indemnización establecida en el artículo 125 por despido injustificado y siendo que la demandada no demostró que la terminación fue de otro tipo; apela por la negativa de compensación que solicitamos se incorpore a la base de cálculo salarial para el cálculo de los beneficios, al tiempo que indicó que al folio 135 de la pieza 1 cursa comunicación donde se le incrementa el salario otorgándose un concepto de facilidad o subsidio para la adquisición de bienes y servicios para ella y su familia denominándolo como cesta ticket base amplia, lo cual es un aumento salarial que se hizo de forma simulada desconociéndolo como parte del salario. Finalmente, solicita se valoren las pruebas del actor que fueron desechadas causando perjuicio al actor.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada expuso como fundamento de su recurso de apelación que, en la sentencia se hace mención a una prueba del folio 29 de fecha 18 de julio de 2008, constitutivo del correo electrónico el cual fue desconocido al no emanar de la demandada ni el actor insistió en el mismo y en la exhibición hace mención al correo y al hacerse el análisis del salario se menciona de nuevo al correo, el cual debe ser desechado.

En cuanto al valor del vehículo asignado lo cual no es un hecho controvertido su asignación sino analizar el método de cálculo para determinar la incidencia salarial de esa asignación, el a quo hace mención en la motiva a la sentencia de fecha 14 de diciembre del 2004, pero en la dispositiva pide se tengan los parámetros establecidos en otra sentencia del 28 de octubre de 2008, que establece el método no conforme a los precios del alquiler sino al precio actual que tenía el vehículo para la fecha de terminación de la relación laboral, por lo que existe contradicción sobre este punto.

Finalmente, añadió que el a quo indica los conceptos a cancelar y habla de una bonificación de fin de año siendo que de autos se desprende es el pago de utilidades y no de una bonificación con base a un correo electrónico que no debe ser valorado, en razón de lo cual solicita se verifique el origen de esa condenatoria de bonificación de fin de año que no se desprende de otra documental sino del correo desconocido.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte actora recurrente expuso que la actora no fue trabajadora de dirección, pues en uso a sus atribuciones inherentes a su cargo despidió a alguien y como lo indica la demandada por decisión de la empresa la contrató nuevamente; es por lo que en razón de todo lo expuesto solicita se aplique la primacía de la realidad para calificar a la accionante como de confianza mas no de dirección lo que la hace acreedora de las indemnizaciones por despido injustificado.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso que, la actora se trata de trabajadora de dirección porque representó en todo y parte a la empresa accionada; que M.D. es del departamento de contabilidad y no tenía inherencia en la liquidación; que de las pruebas aportadas se evidencia representaba a la empresa frente a la compañía de seguros, que la actora asistía a las reunión de junta directiva con toma de decisiones de modificar una póliza, decisión que no la toma cualquier empleado; que de los testigos se desprende que la accionante tenía flexibilidad en el horario, se inmiscuía en las funciones de todos los empleados, tomaba decisiones una de ellas despidiendo a una de las testigos y la propia empresa retoma el caso y la vuelve a contratar por lo que llegó a excederse de sus funciones como gerente de recursos humanos; que en cuanto al cesta ticket de base amplia se otorgaba por tarjeta y no tenía disponibilidad amplia sobre ese monto de dinero de la tarjeta, pues dicho beneficio se daba para adquirir bienes de consumo o medicina; que al ser trabajadora un personal de dirección presenta problemas para despedirlo, por lo que se le presentaron dos liquidaciones una por renuncia y otra por despido y siendo que ella revisaba las liquidaciones se auto liquidó el 125, por lo que solicita sea calificada de dirección y no acreedora del esa indemnización; que el carro se vendió al actor al finalizar de la relación laboral; que hay solicitudes de contratación de abogados externos por la accionante, contrata y despido empleados y toma decisiones con respecto a pólizas.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE APELACION

ALEGADOS EN LA AUDIENCIA

Expuestos los argumentos de apelación de las partes recurrentes, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:

De los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte actora, observa esta Alzada que la misma objetó la sentencia de Primera Instancia, alegando: 1) Que denuncia la errónea interpretación del artículo 42 Ley Orgánica del Trabajo al calificar al actor como una trabajadora de dirección, por lo que se le desconoció el derecho a la estabilidad no acordando el pago de indemnizaciones por despido injustificado previsto en la Ley del Trabajo, en este sentido afirmó que de acuerdo a la prueba documental del folio 148, traída por la demandada a juicio, se demuestra que es acreedora de las indemnizaciones establecidas en el referido artículo. Asimismo, indicó que la actora era gerente de recursos humanos y tenía que dirigir comunicaciones y contratar personal pero lo hacía bajo las directrices establecidas por la empresa, por lo que conforme a la Sala Constitucional en sentencia del 14 de mayo de 2012 Exp. N° 11-1227, que establece que la calificación del trabajador como de dirección debe ser de aplicación restrictiva. 2) Por cuanto no fue incluido a la base de cálculo salarial para las prestaciones la incidencia del beneficio denominado cesta ticket base amplia lo cual, a su juicio representa un aumento salarial, que se hizo de forma simulada desconociéndolo como parte del salario.

Por su parte, de los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte demandada, observa esta Alzada que la misma objetó la sentencia de Primera Instancia, alegando: 1) En cuanto al beneficio de asignación de vehiculo, por cuanto no se estableció claramente la forma o método de cálculo para que el experto establezca la incidencia del beneficio de vehículo asignado a la trabajadora, lo cual no fue un hecho controvertido su asignación, toda vez que el juez de la recurrida invoca el contenido de dos (2) sentencias de la Sala Social sin determinar el método de calculo a seguir. 2) Por considerar que se indica en los conceptos a cancelar una bonificación de fin de año adicional siendo que de autos se desprende que dicho beneficio esta referido únicamente al pago de utilidades y no de una bonificación.

Para decidir, este Tribunal Superior estima de fundamental importancia descender al estudio de las actas del expediente y, en ese sentido observa que, la parte actora en su libelo de la demanda alega que comenzó a prestar sus servicios subordinados y bajo dependencia como Gerente de Recursos Humanos, en el periodo comprendido desde el 18 de agosto de 2008 hasta el día 21 de marzo de 2011, cuando fue despedida injustificadamente; que cumplía un horario de Lunes a Viernes de 8:00 AM a 12:00 M y de 1:00 PM a 5:00 PM, con un salario de Bs. 13.750,00 a la finalización de la relación laboral, que se le asignó un vehículo para su uso mientras duro la relación laboral y que a fin de año se le pagaba una bonificación a fin de año de 120 días de salarios.

Asimismo, alegó que de los montos que se le pagaron no se tomaron en cuenta la incidencia por el uso de vehículo y la porción de utilidades en 120 días pues sólo se le reconoció 60 días anuales. Que a partir del mes de junio de 2010 se le pagó una bonificación de Bs. 3000,00 incrementada a Bs. 3.750,00 a los fines de procurar una mejor calidad de vida para el trabajador y su grupo familiar dándole el carácter salarial.

Que le fue otorgado un vehículo para su uso sin más limitaciones que las propias dadas la naturaleza del vehículo disponiendo las 24 horas los 7 días de la semana estando autorizada para ello por la demandada, por lo que debe tomarse en cuenta la porción del salario para el cálculo de los beneficios laborales, para cuyo cálculo se tomó el valor promedio de alquiler diario de un vehículo en Bs. 765,92 por alquiler diario prorrateado por 8 horas, para mensual Bs. 7.659,20.

Que el último salario diario es de Bs. 848,40 al considerarse la porción por uso del vehículo como parte del salario y la diferencia por incidencia de bonificación de 120 días anuales.

En razón de lo antes expuesto, reclama el pago de los conceptos: uso de vehículo, incidencia del uso de vehículo e incidencia de la bonificación de fin de año en el pago de diferencias en las indemnizaciones previstas en el artículo 125 LOT, diferencia de pago de utilidades, diferencia de vacaciones, incidencias del “ticket base amplia”, mas intereses moratorios y corrección monetaria.

Por su parte, la demandada en su escrito de contestación admite la prestación del servicio, fecha de inicio y terminación, el salario a la fecha de la terminación de Bs. 13.750,00; que durante la relación de trabajo la empresa le asignó un vehículo el cual le fue vendido; que la empresa le pagaba utilidades de fin de año de 120 días de salario.

Niega que la demandante haya sido despedida injustificadamente ya que la actora incurrió en ciertas irregularidades en el ejercicio de su cargo, y de manera convenida se decide que no continúe prestando servicios lo cual se evidencia de las liquidaciones, una traída por la demandante cuyo motivo fue por renuncia donde existe el rubro denominado bonificación especial por Bs. 73.750,81 y otra por retiro donde ese monto se denomina indemnización art 125 en Bs. 49.270,80 y preaviso art 125 en Bs. 24.480,00 los cuales fueron manejados incorrectamente por la accionante dando instrucciones al personal a su cargo de liquidarle incluyendo conceptos que no le correspondían.

Niega que se le pagara a la actora una bonificación de fin de año de 120 días. Niega que cancelara una bonificación con carácter salarial a partir de Junio de 2010, por la cantidad de 3.000,00, ya que el beneficio legal otorgado a la actora era por concepto de alimentación en la modalidad de ticket y/o tarjeta electrónica era equivalente a Bs.3.000,00.

Niega y rechaza que la actora disponía del vehículo asignado las 24 horas del día y los 7 días de la semana, durante los 365 días del año. Niega y rechaza que la demandada le adeude al actor todos los conceptos demandados.

Alega como naturaleza del cargo como de dirección al ostentar el cargo de gerente de recursos humanos pues dicho cargo debe ser ejercido por una persona con la capacidad de seleccionar y contratar personal, con jerarquía para despedir, para discutir y representar en convenciones colectivas, representar al patrono ante organismos, define las políticas del personal, además la accionante planificaba y coordinaba las actividades de acuerdo a las políticas internas de la empresa, dictaba directrices autónomas, instruía y orientaba la ejecución de sus decisiones a las Coordinadoras de recursos humanos como contratar personal, despedir personal, autorizar cálculos de liquidaciones, suscribía comunicaciones dirigidas al personal, supervisaba orientaba y evaluaba al personal, contrata terceros, llegaba a horas diversas de la mañana y en muchas ocasiones no regresaba en horas de la tarde.

Así, determinado la forma como ha quedado trabada la litis, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró parcialmente con lugar la demanda, en consecuencia, condenó a la demandada a cancelar al actor uso de vehículo, incidencia del uso de vehículo e incidencia de bonificación de fin de año y su pago en diferencias de utilidades y de vacaciones, más intereses moratorios y corrección monetaria. Asimismo, estableció que la actora era una trabajadora de dirección por lo que no acordó las indemnizaciones por despido injustificado y declaró improcedente las incidencias del “ticket base amplia”.

Observa esta alzada que la parte actor reclama diferencia de prestaciones sociales al no tomarse en cuenta en liquidación la incidencia por el uso de vehículo que fuera otorgado para su uso sin limitaciones, así como la porción de utilidades en 120 días y una bonificación otorgada al actor para procurar una mejor calidad de vida que debe ser considerada salario, por lo que a decir del actor, dichas incidencias debían tomarse en cuenta en la porción del salario para el cálculo de los beneficios laborales reclamados por indemnizaciones por despido injustificado, diferencia de utilidades y vacaciones.

En cuanto a la diferencia reclamada por utilidades en 120 días, a lo cual la parte demandada indica que no existe controversia en la cantidad de días reclamados y el a quo acuerda el pago de este concepto, lo cual no fue objeto de apelación por la demandada, por lo que se ratifica la procedencia de la porción de utilidades en 120 días en los beneficios laborales reclamados que resulten deber al actor, en el entendido que se trata del concepto de utilidades y no de bonificación de fin de año como indicó el a quo, por lo que se corrige la sentencia en este aspecto como fue solicitado por la parte demandada, siendo que de autos se desprende es el pago de utilidades y no de una bonificación. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la diferencia reclamada por la incidencia por el uso de vehículo que fuera otorgado para su uso sin limitaciones, se desprende a los folios 30 al 32 de la pieza 1, promovido por el actor Autorización de fecha 10 de octubre de 2008 dirigida a la parte actora, formato 006 de entrega de vehículo emitido por la parte demandada de fecha 21-08-2008, y autorización de fecha 26-08-2008 dirigido a la parte actora, las cuales no fueron impugnadas por la demandada por lo que se les otorga valor probatorio, desprendiéndose que la demandada asignó un vehículo a la parte actora durante el tiempo que duro la relación laboral y, a los folios 119 al 123 promovidos por la demandada factura N° 9300000074, de fecha 18 de marzo de 2011, y venta de vehículo a la demandante, las cuales no fueron impugnadas por la parte actora por lo que se les otorga valor probatorio, desprendiéndose la venta de vehículo a la demandante a la finalización de la relación laboral.

En cuanto al uso del vehículo, se evidencia de autos que la actora disponía del carro las 24 horas del día sin que tuviera la obligación de dejarlo en la empresa, configurándose así que el vehículo le fue asignado no sólo para atender la labor que le correspondía cumplir, sino como una condición adicional, retributiva de la prestación del servicio, por lo que se concluye que el vehículo era salario para el actor y debe tomarse en cuenta la porción del salario para el cálculo de los beneficios laborales, lo cual entiende esta Alzada fue aceptado por la representación judicial de la demandada al solicitar como objeto de su apelación a que se establezca la forma de cálculo de la incidencia salarial que representa dicho beneficio, pues, como se observa de la sentencia apelada, no se establecieron los respectivos parámetros para el cálculo reclamado de uso de vehículo y su inclusión en el salario base de calculo de los conceptos que correspondan al actor, lo que impone a esta alzada proceder a establecer los parámetros que hará más adelante, resultando con lugar la apelación de la parte demandada en este punto. ASÍ SE RESUELVE.

En cuanto a la diferencia reclamada por bonificación otorgada al actor para procurar una mejor calidad de vida y que debe ser considerada salario, la parte demandada negó su naturaleza salarial, por lo que se pasarán a analizar las pruebas de autos a fin de verificar la naturaleza otorgada por la demandada a esta llamada bonificación.

Asimismo, se reclama en el presente juicio las indemnizaciones por despido injustificado, respecto a lo cual la demandada alegó que de manera convenida ambas partes decidieron poner fin a la relación laboral, dado que la naturaleza del cargo era la de dirección al ostentar el cargo de gerente de recursos humanos, lo cual corresponde demostrar a la demandada, por lo que se pasarán a analizar las pruebas de autos.

Verificado lo anterior, para de seguidas esta alzada con el análisis y valoración de las pruebas promovidas por las partes conforme las reglas de la sana crítica y principio de comunidad de la prueba:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

A los folios 27 y 28 de la pieza 1 del expediente cursan constancia de trabajo y Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales firmada por la aaccionante, emitidas por la demandada COMERCIALIZADORA TODESCHINI, las cuales no fueron impugnadas por la demandada por lo que se les otorga valor probatorio conforme a la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma la existencia de la prestación del servicios, durante el período comprendido entre el 18 de agosto de 2008 hasta el 21 de marzo de 2011, acumulando un tiempo de servicios de 2 años, 7 meses y 3 días, desempeñándose en el cargo de gerente de recursos humanos, siendo su último sueldo BS. 13.750,00 y adicional recibe asignación mensual de Bs. 3000,00 bajo modalidad de ticket base amplia, causa de retiro renuncia. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 29 de la pieza 1 cursa correo electrónico de fecha 18 de Julio de 2008, emitido por la Dirección de Administración y Finanzas de la demandada COMERCIALIZADORA TODESCHINI, el cual no cumple con los requisitos de ley para ser opuestos en juicio, no se encuentran suscritos por persona alguna ni consta en autos su autoria, en razón de lo cual se desechan del proceso, apartándose de la valoración dada por el a quo, resultando la apelación de la parte demanda con lugar en este punto al solicitar sea desechado del proceso. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 33 y 34 de la pieza 1 cursan comunicaciones de fechas 01 de junio de 2010 y 16 de septiembre de 2010 dirigidas a la parte actora, consignadas por la parte demandada a los folios 142 y 144, por lo que se les otorga valor probatorio conforme a la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose que el patrono incremento el sueldo a la parte actora desde el 01 de junio de 2010 de Bs. 11.000,00 y a partir del 16 de septiembre de 2010 Bs. 13.750,00. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 35 de la pieza 1 cursa comunicación de fecha 01 de junio de 2010 dirigida a la parte actora, consignada por la demandada al folio 143, por lo que se les otorga valor probatorio conforme a la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose que la demandada implementó un beneficio social de carácter no remunerativo de tickets o cupones como subsidio para procurar mejor calidad de vida al trabajador y su familia a partir del 1 de junio de 2010, por la cantidad de Bs. 3.000,00 mensuales, que permitirá acudir a establecimientos afiliados a ticket plus de la empresa ACCORD y adquirir productos de la canasta básica, lo cual no reviste carácter salarial. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a los informes dirigidos a ACO RENT A CAR, AVIS RENT A CAR, BUDGET CAR RENTAL, HERTZ A CAR, UNIRET CAR RENTAL, cuyas resultas constan insertas a los folios 250 al 251, 235, 240 al 249, 269 y 270 de la pieza1 y folios 39 al 40 de la pieza 2, este Juzgado las desecha del material probatorio, como hizo el a quo, por cuanto las mismas no aportan nada a la resolución de la presente controversia. ASI SE ESTABLECE.

Promovió testimoniales compareciendo a la audiencia de juicio los ciudadanos M.L., DEGNIS PINEDA Y NOVOA RICARDO.

Antes de entrar al análisis de las pruebas de testigos, estima conveniente esta Juzgadora señalar que, en materia de valoración y apreciación de pruebas testimoniales, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha considerado que el Juez debe tomar en cuenta el contenido de normas previstas en los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil, que establecen lo siguiente:

Artículo 507.

A menos que exista una regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba, el Juez deberá apreciarla según las reglas de la sana crítica.

Artículo 508.

Para la apreciación de la prueba de testigos, el Juez examinará si las deposiciones de éstos concuerdan entre si y con las demás pruebas, y estimará cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil, o del que apareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación.

De igual forma es preciso destacar, que ha sido doctrina reiterada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, que el juez al analizar la prueba testimonial, debe referir en el texto del fallo la declaración del testigo, aunque sea resumidamente, a fin de sustentar la valoración de la prueba; en este sentido, destaca la doctrina contenida en sentencia Nº 136 del 9 de marzo de 2004 (caso: J.R.H.A. contra IBM. DE VENEZUELA, S.A.), la cual fue últimamente ratificada por sentencia de fecha veintitrés (23) días del mes de abril de dos mil diez, (caso: J.A. BARTOLI VILORIA/ CORVEL MERCANTIL, C.A.), se sostuvo que:

Ha sido criterio reiterado en la jurisprudencia de este Alto Tribunal y en la de la anterior Corte Suprema de Justicia, el que los jueces deben expresar en su decisión, los elementos que le sirven para valorar la prueba de testigos, indicando así sea en forma resumida, las respuestas que el testigo dio en particular al interrogatorio a que fue sometido, tanto a las preguntas formuladas por el promovente de la prueba, como a las repreguntas y los hechos que el Sentenciador da por demostrado con el testimonio. Sin pronunciarse en forma expresa sobre su contenido, la Sala aprecia que, efectivamente la Juez de alzada no hizo referencia a sus consideraciones sobre las respuestas dada por la ciudadana Z.R. a todas las preguntas hechas por la promovente, omitiendo mencionar su parecer sobre la contestación a las preguntas quinta, sexta, séptima, décima tercera y décima cuarta, así como a las repreguntas hechas por la parte demandada. Esta omisión de la Sentenciadora es relevante cuando se considera que con las respuestas cuya consideración se omitió, pudieron haberse aportado pruebas de los hechos alegados, que favorecerían a la contraparte del promovente, y quien legítimamente denuncia tal infracción. Debe considerarse que cuando el Sentenciador omite considerar todas o algunas de las respuestas dadas por el testigo ante el interrogatorio formulado está silenciando tal declaración testimonial, incurriendo en el silencio de pruebas que es una modalidad del vicio de inmotivación.

En el caso bajo estudio, tal y como quedó evidenciado precedentemente, el Juez de la recurrida si indica, de forma resumida, las respuestas que los testigos dieron en particular al interrogatorio a que fue sometido, pero al momento de valorar y extraer de los mismos los hechos que considera demostrado lo hace de manera conjunta y no separada su valoración, por lo que esta Alzada pasa de seguidas a la revisión de su declaración y respectivo análisis, a fin de determinar si sus deposiciones inciden en el dispositivo del fallo bajo análisis.

La ciudadana M.L., expuso: que conoce a la accionante; que tiene amistad estrecha con la accionante; que la actora tiene un Fiat plateado de uso personal que tenía en su apartamento; que a la actora la despidieron; no podía salir de la oficina y trabajaba mucho; que es prima de la accionante.

De la declaración de la presente testigo observa esta Alzada que la misma no tiene conocimiento de los hechos controvertidos por lo que sus dichos se convierten en mera referencia de los mismos, aunado al hecho que la misma ostenta un parentesco con la actora que impiden a esta alzada apreciar su testimonio con pleno valor probatorio, pues no le merecen fe sus dichos, en razón de lo cual se desecha del controvertido. ASI SE ESTABLECE.

El ciudadano DEGNIS PINEDA expuso que, conoce a la accionante; que trabajó con ella hace como 20 años; que la accionante tenía 2 vehículos una camioneta para ir al trabajo y otro en otra casa; que la despidieron; que ella tenía horario de trabajo forzado.

De la declaración del presente testigo observa esta Alzada que si bien conoce de los hechos discutidos en juicio toda vez que era compañero de trabajo del accionante y no fue contradictoria en sus dichos, conforme a la norma establecida en el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral, no puede ser apreciado su testimonio con pleno valor probatorio, pues la misma nada aporta a la solución de los hechos controvertidos. ASI SE ESTABLECE.

El ciudadano R.N., expuso que conoce a la accionante; que es amigo de la accionante por su hijo; que la accionante tenía 2 vehículos uno lo usaba regularmente que era un Fiat para dejar a los hijos al colegio.

De la declaración de la presente testigo no observa esta Alzada ningún elemento de convicción que sirva para determine los hechos controvertidos, pues cualquier conocimiento que de los hechos tenga es puramente referencial, por lo que conforme a la norma establecida en el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral, no puede ser apreciado su testimonio con pleno valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Al folio 53 cursa comunicación de fecha 17 de diciembre de 2009 suscrita por la accionante en calidad de gerente de recursos humanos dirigida a Resguarda Sociedad de Corretaje de Seguros, la cual no fue impugnada por la parte actora por lo que se le otorga valor probatorio conforme a la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose la manifestación de la accionante de formalizar los acuerdos llegados con la referida sociedad como intermediaria en relación a pólizas de hospitalización, cirugía y maternidad, no siendo elemento suficiente para evidenciar funciones de la accionante como empleada de dirección. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 54 cursa comunicación de fecha 18 de septiembre de 2008, suscrita por la accionante en calidad de gerente de recursos humanos dirigida a Unidad Educativa J.K., la cual no fue impugnada por la parte actora por lo que se le otorga valor probatorio conforme a la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose la solicitud por la accionante de colaboración para tramitar ingresos de aprendices INCES, para la renovación de solvencias, no siendo elemento suficiente para evidenciar funciones de la accionante como empleada de dirección. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 55 y 56 cursa comunicación de fecha 07 de octubre de 2010, suscrita por la accionante en calidad de gerente de recursos humanos dirigida al Fondo Nacional Antidrogas, la cual no fue impugnada por la parte actora por lo que se le otorga valor probatorio conforme a la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose la entrega del proyecto de prevención laboral, no siendo elemento suficiente para evidenciar funciones de la accionante como empleada de dirección. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 57 al 60 cursa comunicación de fecha 14 de mayo de 2009, suscrita por la accionante en calidad de gerente de recursos humanos dirigida al Inspector del Trabajo, la cual no fue impugnada por la parte actora por lo que se le otorga valor probatorio, desprendiéndose la solicitud de sellado y firma del cartel de horario de trabajo, no siendo elemento suficiente para evidenciar funciones de la accionante como empleada de dirección. ASI SE ESTABLECE.

A los folios del 61 al 69 cursan liquidaciones de personal, las cuales no fue impugnadas por la parte actora por lo que se les otorga valor probatorio, conforme a la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose liquidación de prestaciones sociales a distintos trabajadores por la empresa demandada con la firma autorizada de la accionante, no siendo elemento suficiente para evidenciar funciones de la accionante como empleada de dirección. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 70 al 72 cursan comunicaciones del año 2010, suscritas por la accionante en calidad de gerente de recursos humanos dirigidas a los ciudadanos SIERRA J.L., CARREÑO OSWALDO Y SEGULIN CHRISTIAN, las cuales no fueron impugnadas por la parte actora por lo que se les otorga valor probatorio conforme a la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por las cuales informa incremento salarial e implemento de Tickets, no siendo elemento suficiente para evidenciar funciones de la accionante como empleada de dirección. ASI SE ESTABLECE.

A los folios del 75 al 78 cursan nómina con firma autorizada de la accionante y comunicación de fecha 10 de septiembre de 2010 firmada por la accionante en calidad de gerente de recursos humanos dirigida al ciudadano, las cuales no fueron impugnadas por la parte actora por lo que se les otorga valor probatorio conforme a la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose la notificación de la contratación por la empresa del referido ciudadano, no siendo elemento suficiente para evidenciar funciones de la accionante como empleada de dirección. ASI SE ESTABLECE.

A los folios del 79 al 81cursan nóminas con firma autorizada de la accionante, las cuales no fueron impugnadas por la parte actora por lo que se les otorga valor probatorio conforme a la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las cuales se desechan al no aportar al os hechos controvertidos no pudiéndose desprender de las referidas documentales que la accionante haya realizado despidos alegados por la demandada. ASI SE ESTABLECE.

A los folios del 82 al 84 cursan solicitud interna del departamento de personal al departamento de contabilidad con firma autorizada de la accionante, las cuales no fueron impugnadas por la parte actora por lo que se les otorga valor probatorio conforme a la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose la solicitud del departamento de personal de cheque a nombre de J.T. por pago de honorarios profesionales, no evidenciándose de ella la exigencia de la actora de elaboración de cheque pues la referida solicitud la dirige el departamento de personal por el cual firma la ciudadana NORIXA VERA, no siendo elemento suficiente para evidenciar funciones de la accionante como empleada de dirección. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 85 al 87 cursan autorizaciones y declaración de ruta de traslado desde el hogar hasta el centro de trabajo, emitidos por COMERCIALIZADORA TODESCHINI C.A., las cuales no fueron impugnadas por la parte actora por lo que se les otorga valor probatorio conforme a la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose las condiciones en la cual fue asignado en vehículo a la parte actora. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 88 al 108 cursan copias de sentencia dictada por la Sala de Casación Civil y Social del Tribunal Supremo de Justicia, las cuales no constituyen medio probatorio en modo alguno, por ser su contenido fuente material del Derecho. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 109 al 118 cursan Publicaciones impresas de dirección electrónica referidas a valores de vehículos, se desechan al no aportar elementos a la presente causa. ASI SE ESTABLECE.

A los folios 132 al 141 y 145 al 147 cursa borrador de contrato de la demandada y la empresa TEBCA dedicada a venta de tickets de alimentación y consumos mediante tarjeta electrónica, las cuales se desechan al no aportar elementos de convicción a la demostración de los hechos controvertidos aunado a que no le son oponibles a la accionante por carecer de su firma. ASI SE ESTABLECE.

Al folio 148 al 153 cursan liquidación de la accionante por motivo de retiro con fecha de emisión 19 de marzo de 2011, comprobante de egreso de fecha 21 de marzo de 2011 y finiquito de fideicomiso, las cuales no fueron impugnadas por la parte actora por lo que se les otorga valor probatorio, conforme a la norma prevista en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de las mismas la llamada liquidación los conceptos a cancelar por indemnizaciones por despido injustificado sin que se demuestre el efectivo cobro de cantidades reflejadas por lo que no se puede tener como la liquidación definitiva entregada a la accionante aunado a que el comprobante de egreso es de fecha 21 de marzo de 2011 que corresponde a la liquidación cursante al folio 28 promovida por la accionante como efectivo recibo de las prestaciones sociales. ASI SE ESTABLECE.

En lo que se refiere a la prueba testimonial comparecieron en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio los ciudadanos I.E., C.V., M.D., D.I. y G.R..

La ciudadana M.D. expuso que, es gerente de planificación y control financiero; que conoció a la actora la cual realizaba actividades inherentes a su cargo; que la actora autorizaba y aprobaba nóminas, contratación y despido del personal, participaba en la toma de decisiones con la directiva de la empresa; que la actora abusó de su cargo y fue afectada por ello; que la empresa negoció la liquidación con la accionante; que la actora incumplía y abusaba del horario de trabajo; que –la testigo- tiene relación directa con todas las áreas de la empresa y no toma decisiones por lo que no es empleada de dirección; que la accionante quería tomar decisiones en mi área que no tenía que ver con administración de personal; que los cargos gerenciales los toma la directiva de la empresa.

Respecto a las declaraciones de este testigo, las mismas no pueden ser apreciadas con valor probatorio, pues si bien tiene conocimiento de los hechos discutidos en juicio y no incurre en contradictorios, es evidente los reiterados juicios de valor que la misma expresa sobre las actuaciones desplegadas por la actora, calificándolas en algunos casos, como abuso de las atribuciones inherentes a su cargo, cuando señala que: que la actora abusó de su cargo y fue afectada por ello; que abusaba del horario de trabajo, quería tomar decisiones en su área que no tenía que ver con administración de personal; todo lo cual la hace carecer de credibilidad y fe por parte de esta juzgadora, en razón de lo cual conforme a la norma prevista en el artículo 10 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desecha del controvertido por sesgada. ASI SE ESTABLECE.

La ciudadana I.E. expuso que es coordinadora de administración de personal; que la actora era su jefa y la relación fue difícil de llevar; que la actora contrataba y despedía personal, representaba a la empresa ante entes; que la actora estaba en contacto con la directiva y negociaron con ella para que no estuviese en la empresa; que los gerentes tienen flexibilidad en el horario.

Respecto a las declaraciones de este testigo, las mismas no pueden ser apreciadas con valor probatorio, pues si bien tiene conocimiento de los hechos discutidos en juicio y no incurre en contradictorios, es evidente la marcada animadversión que la misma demuestra respecto al comportamiento de la actora lo cual no le hace merecer a esta Alzada confiabilidad en sus dichos, en razón de lo cual se desecha del contradictorio a tenor de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral. ASI SE ESTABLECE.

La ciudadana G.R. expuso que es gerente de desarrollo, evaluación y planificación donde tiene personal bajo su cargo y coordina cursos al persona; que la actora tomaba decisiones que tenían que ver con mí área; que gerentes tienen horario flexible; que hace requerimiento de personal el cual lo aprueba la directiva y recursos humanos lo contrata; que la actora despidió gente y desaprobó personal; que la directiva son los dueños y aprueban el personal.

Respecto a la declaración del presente testigo, extrae esta alzada que no fue contradictorio, conoce de los hechos discutidos en el proceso, por lo que sus dichos son apreciados conforme a la norma prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con pleno valor probatorio en cuanto a algunas de las funciones desplegadas por la actora, sin embargo este medio no es suficiente para demostrar que la accionante deba ser calificada como personal de dirección. ASI SE ESTABLECE.

La ciudadana D.I. expuso que su cargo es de gerente de importaciones y tiene una persona a su cargo; que la actora supervisaba parte de mis actividades y quería que le reportara de mi gestión; que la actora renuncio lo cual se manejó con la directiva.

Respecto a la declaración del presente testigo, extrae esta alzada que no fue contradictorio, conoce de los hechos discutidos en el proceso, por lo que sus dichos son apreciados conforme a la norma prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con pleno valor probatorio en cuanto a algunas de las funciones desplegadas por la actora, sin embargo este medio no es suficiente para demostrar que la accionante deba ser calificada como personal de dirección. ASI SE ESTABLECE.

El ciudadano C.V. expuso que es gerente de seguridad industrial y tiene personal a su cargo; que la actora fue despedida; que la terminación de la relación de la actora fue convenida; que la gerencia de recursos humanos entrevista a las personas y luego entrevista con la respectiva gerencia y se sigue el procedimiento para la contratación; que me supervisa la junta directiva y los gerentes realizan diligencias propias de sus funciones y los gerentes tienen el mismo horario.

Respecto a la declaración del presente testigo, extrae esta alzada que no fue contradictorio, conoce de los hechos discutidos en el proceso, por lo que conforme a la norma prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor probatorio, sin embargo sus dichos no aportan ningún elemento de convicción que demuestre los hechos controvertidos, desechándolo del contradictorio. ASI SE ESTABLECE.

En relación a la prueba de informes dirigidos a la empresa RESGUARDA SOCIEDAD DE CORRETAJE, cuyas resultas constan a los folios 276 al 282 de la primera pieza del presente expediente, este Juzgado les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose que la referida empresa presta servicios de corretaje de seguros y la accionante en su carácter de gerente de recursos humanos de la demandada les dirigía comunicaciones por las que se formalizan acuerdos entre ambas sociedades en relación a pólizas de seguro que amparaban al personal de la empresa, siendo acatadas las exigencias dentro de los limites la relación comercial sostenida con la empresa, actividades estas que en modo alguno pueden constituir elemento suficiente para evidenciar funciones de la accionante como empleada de dirección, pues dichas actuaciones se enmarcan dentro de las funciones inherentes al cargo que ostentaban. ASI SE ESTABLECE. .

Respecto a los informes dirigidos a la OFICINA NACIONAL ANTIDROGAS, cuyas resultas constan a los folios 263 al 267 de la primera pieza del presente expediente, este Juzgado las desecha del material probatorio, por cuanto las mismas no aportan nada a la resolución de la controversia. ASI SE ESTABLECE. .

En cuanto a los informes dirigidos al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, cuyas resultas constan a los folios 53 al 59 de la Segunda pieza del presente expediente, este Juzgado las desecha del material probatorio, por cuanto las mismas no aportan nada a la resolución de la controversia. ASI SE ESTABLECE. .

Con relacion a la prueba de Informes dirigida al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, cuyas resultas constan a los folios 03 al 08 de la segunda pieza del presente expediente, este Juzgado las desecha del material probatorio, por cuanto las mismas no aportan nada a la resolución de la controversia. ASI SE ESTABLECE. .

Respecto a los informes dirigidos al BANCO MERCANTIL, cuyas resultas constan a los folios 25 al 29 de la segunda pieza del presente expediente, este Juzgado las desecha del material probatorio, por cuanto las mismas no aportan nada a la resolución de la controversia. ASI SE ESTABLECE. .

En cuanto los informes dirigidos a TRANSFERENCIA ELECTRÓNICA DE BENEFICIOS C.A, cuyas resultas constan al folio 210 de la primera pieza del presente expediente, este Juzgado les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de las misma se delata que le fue asignada a la parte actora una tarjeta electrónica BONUS ALIMENTACIÓN N° 6048411502594518, la cual constituí el cumplimiento por parte de la empresa del beneficio de alimentación. ASI SE ESTABLECE. .

Concluido el análisis valorativo de todo el material probatorio promovido por las partes cursante a los autos, observa esta Alzada que la cuestión primordial a resolver en el presente juicio era la demostración que de manera convenida se decidió que no continuara la accionante prestando servicios y la determinación de la naturaleza de las labores desempeñadas por la accionante en el ejercicio del cargo de gerente de recursos humanos, último cargo desempeñado por el accionante para el momento de su despido, que a decir de la demandada se trataba de un empleado de dirección.

Ahora bien, la parte demandada alega que la accionante en dicho cargo de gerente de recursos humanos, por las actividades que realizaba debía calificarse como un trabajador de dirección, indicando como tales funciones las de seleccionar y contratar personal, con jerarquía para despedir, para discutir y representar en convenciones colectivas, representar al patrono ante organismos, define las políticas del personal, además la accionante planificaba y coordinaba las actividades de acuerdo a las políticas internas de la empresa, dictaba directrices autónomas, instruía y orientaba la ejecución de sus decisiones a las Coordinadoras de recursos humanos como contratar personal, despedir personal, autorizar cálculos de liquidaciones, suscribía comunicaciones dirigidas al personal, supervisaba orientaba y evaluaba al personal, contrata terceros, llegaba a horas diversas de la mañana y en muchas ocasiones no regresaba en horas de la tarde.

Ahora bien, por el hecho del simple enunciado del cargo no puede calificarse la función como de dirección, debiendo ser calificado de acuerdo con los servicios prestados. Sobre este punto establece el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

La calificación de un cargo como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.

En relación a la condición de ser o no trabajador de dirección, el artículo 42 ibídem, establece:

Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.

El artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo establece lo que se entiende por empleado de dirección, definiéndose a éste como aquél que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte en sus funciones. Asimismo, el artículo 47, ejusdem, dispone que la calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono.

De acuerdo a lo prescrito en las citadas normas, para que un trabajador sea considerado como empleado de dirección debe cumplir con las siguientes tres (3) condiciones, a saber: a) intervenir en las decisiones u orientaciones de la empresa; b) que tenga el carácter de representante del patrono ante otros trabajadores o terceros; y c) que pueda sustituir, en todo o en parte, al patrono. Es decir, la determinación de un trabajador como de dirección debe orientarse conforme a las funciones y actividades que éste desarrolla, que de manera explícita aparecen enunciados en la referida norma (art. 42), independientemente del cargo que ejerce.

En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 542 de fecha 18 de diciembre de 2000, (caso: J.R.F.A., contra I.B.M. de Venezuela, S.A.), ratificada en sentencia N° 294 del 17/11/2001, sentencia N° 465 del 21/05/2004, sentencia N° 1.685 del 24/10/2006, Nº 986 del 15/05/2007, entre otras, interpretó el alcance del artículo 42 mencionado, de la siguiente manera:

…La definición de empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía del contrato realidad, contenidos en los artículos 3° y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente.

Así, pues, los empleados de dirección conforman una categoría que no disfruta de algunos beneficios que si son percibidos por la mayor parte de los trabajadores, y visto que uno de los principios que informa la Ley Orgánica del Trabajo vigente es el de proporcionar estabilidad al mayor número de trabajadores, debe considerarse que la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y por tanto restringida; en este sentido, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio.

…Omissis…

Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad.

Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección.

Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe entenderse que tal acto de representación es resultado de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aun tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección...

(Subrayados y negrillas de este Tribunal Superior)

De acuerdo al criterio anteriormente esbozado, el cual acoge esta Alzada por ser fuente material del Derecho, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a aquellos trabajadores, en su mayoría altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que sin previa orden u orientación del patrono, participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, tales como: planificación de la estrategia de producción; selección, contratación, remuneración o movimiento de personal; representación de la empresa frente a los trabajadores o frente a terceros; y en la realización de actos de disposición del patrimonio de su empleador, pues no puede ser considerado como empleado de dirección, cualquier trabajador que de alguna manera tome o transmita las decisiones que son tomadas por el propio patrono o los verdaderos empleados de dirección, máxime cuando es bien sabido que en el proceso productivo de una empresa, interviene un gran número de personas en la toma de decisiones, muchas de ellas rutinarias y considerar a todo el que tome una resolución o transmite una orden previamente determinada, como empleado de dirección, llevaría al absurdo de calificar a la gran mayoría de trabajadores como empleados de dirección.

En el caso que nos ocupa el a quo consideró que la parte actora suscribía comunicaciones a distintos entes, realizaba liquidaciones y pagaba a extrabajadores de la demandada, lo cual conllevó a la calificación como empleada de dirección, por lo que en ese sentido, debió el Juez de Instancia atender al atención al principio de realidad de los hechos y al principio constitucional de la irrenunciablidad de los derechos laborales, para escudriñar la verdad de los hechos y verificar de acuerdo a las funciones, actividades y atribuciones que eran ejecutadas por la hoy reclamante, ésta reputaba como una empleada de dirección.

Al respecto, advierte esta Juzgadora que la accionante en ejercicio de su cargo de gerente de recursos humanos enviaba comunicaciones donde informaba los acuerdos llegados por la empresa demandada en materia de p.d.s. entregó proyectos de prevención laboral, solicitó el sellado y firma del cartel de horario de trabajo, notificó contrataciones, informaba al personal de decisiones tomadas por la empresa de incremento salarial e implemento de Tickets y si bien en las liquidación de prestaciones sociales a distintos trabajadores contenía la firma autorizada de la accionante, se trata de un trámite administrativo mas no del pago de personal o que hubiere realizado actos de disposición del patrimonio de su empleador, de estas actividades no se evidencia que la accionante hubiese intervenido de manera autónoma e independiente en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, ni queda expresado su carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o frente a terceros que hubiere sustituido en sus funciones al patrono en algunas ocasiones, sólo les comunicaba las decisiones que tomaba la empresa sin que se evidencie su participación en las mismas, por lo que solo se evidencia que la accionante sólo ejecutaba y realizaba los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que previamente le habían sido determinadas por su patrono y los verdaderos empleados de dirección.

En tal sentido, es evidente que la ciudadana M.L. no cumplía labores que permitan clasificarla como una empleada de dirección a tenor de lo previsto en el artículo 42 de la Ley Sustantiva Laboral; y por ende, debe considerarse que era una trabajadora permanente que a tenor de lo establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, gozaba de estabilidad y aunado a que la demandada no trajo elementos que evidencien su alegato que de manera convenida se decidió que no continuara la accionante prestando servicios, se impone establecer que la trabajadora de autos fue objeto de un despido injustificado, y consecuencia de ello acordar las indemnizaciones por despido injustificado reclamadas, resultando con lugar la apelación de la parte actora en este punto. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, en cuanto al punto de apelación del actor, relacionado a la diferencia reclamada por bonificación otorgada al actor para procurar una mejor calidad de vida, que a decir del actor debe ser considerada salario, se evidencia del folio 35 de la pieza 1 comunicación de fecha 01 de junio de 2010 dirigida a la parte actora donde la demandada implementó un beneficio social de carácter no remunerativo de tickets o cupones como subsidio para procurar mejor calidad de vida al trabajador y su familia a partir del 1 de junio de 2010, por la cantidad de 3.000,00 mensuales, debiendo acudir a establecimientos afiliados a ticket plus de la empresa ACCORD y adquirir productos de la canasta básica y, de los informes dirigidos a TRANSFERENCIA ELECTRÓNICA DE BENEFICIOS C.A, cuyas resultas constan al folio 210 de la primera pieza del presente expediente, se delata que le fue asignada a la parte actora una tarjeta electrónica BONUS ALIMENTACIÓN como beneficio de alimentación, todo lo cual desvirtúa la naturaleza salarial alegada por el actor.

Cabe destacar, que en sentencia de fecha 12 de Abril de 2011, con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI, la Sala social deja establecido la esencia social del beneficio de alimentación, y a tal efecto consideró:

El 1° de septiembre de 1998, fue sancionada por el extinto Congreso de la República de Venezuela la Ley de Programa de Alimentación para los Trabajadores, la cual fue publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.538 de fecha 14 de septiembre de 1998, cuyo objeto era crear un programa de alimentación para mejorar el estado nutricional de los trabajadores, a fin de fortalecer su salud, prevenir las enfermedades profesionales y propender a una mayor productividad laboral; derogada por la Ley de Alimentación de Trabajadores, actualmente vigente. En la exposición de motivos de esta última Ley se estableció lo siguiente:

El Legislador concientizado por la necesidad de dar respuesta inmediata a las medidas económicas decretadas por el Ejecutivo Nacional, que han repercutido y generado un impacto en el poder adquisitivo de la población venezolana, específicamente en la clase trabajadora nacional, ha decidido reformar la Ley Programa de Alimentación Para los Trabajadores, ampliando el otorgamiento de este beneficio social, para de esta manera equilibrar las necesidades básicas del trabajador.

En consideración a lo anterior, el beneficio otorgado debería hacerse progresivamente extensible a toda la población trabajadora por igual, teniendo por norte el principio de igualdad y de las normas favorables a los trabajadores, por ser considerados hoy en día los débiles económicos de la sociedad venezolana, quienes deben obtener del Estado, las garantías y protección que merecen.

(omisiss)

Cabe destacar que en la actualidad y como hecho cierto, se ha desvirtuado el objeto de la Ley vigente, toda vez que la modalidad utilizada por los empleadores o patronos en el reconocimiento del programa de alimentación ha declinado sus fines al destinarse a la adquisición de productos que no son susceptibles del consumo humano, no constituyendo, por supuesto, una comida balanceada, y es por lo que, a tales efectos, la presente reforma de Ley persigue el fiel cumplimiento de la finalidad de la misma.

Asimismo, cabe resaltar, que el Magistrado ponente que suscribe la presente decisión, actuando como legislador para el momento de la discusión y sanción de dicho marco normativo, señaló:

No podemos olvidar que el objetivo central de esta Ley es que el trabajador perciba una comida dietéticamente balanceada al momento en que finaliza su jornada de trabajo. Es decir, que la comida balanceada tiene que ser puntual.

Las modalidades adicionales, que es otra realidad que no podemos obviar serán eso, modalidades en segundo lugar. Por ejemplo, el cesta–ticket que ha tenido la generalidad en el universo de los trabajadores, es una variante y no en ese orden. El cesta–ticket debe ser respetuoso para la empresa que lo otorga, y el comercio que lo recibe, para que sea únicamente por una comida balanceada o por alimentos que permitan que el trabajador obtenga esa comida balanceada. Y no que se utilice con otros fines que por desgracia sucede con bastante frecuencia. (Vide. Sesión Ordinaria del día jueves 25 de noviembre de 2004, Diario de Debate de la Asamblea Nacional).

Adicionalmente, es necesario señalar que además de establecerse en el derecho positivo el beneficio de alimentación, el mismo también ha sido objeto de implementación a través de convenciones colectivas.

El beneficio de alimentación de los trabajadores está estrictamente vinculado con los principios universal y constitucionalmente establecidos que enmarcan el Derecho del Trabajo, como son el de irrenunciabilidad, intangibilidad y progresividad de los derechos del trabajador, teniendo como sustento general que la alimentación constituye un derecho humano; por lo que dicha institución es de estricto orden público.

Omisiss

Ahora bien, el artículo 2 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, señala textualmente:

Artículo 2.- A los efectos del cumplimiento del Programa de Alimentación del Trabajador, los empleadores del sector privado y del sector público que tengan a su cargo más de cincuenta (50) trabajadores otorgarán a aquellos que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos mensuales el beneficio de provisión total o parcial de una comida balanceada durante la jornada de trabajo.

Parágrafo Primero: Se entenderá por comida balanceada aquella que reúna las condiciones calóricas y de calidad tomando como referencia las recomendaciones y criterios establecidos por el Instituto Nacional de Nutrición.

Parágrafo Segundo: Los Trabajadores que sean beneficiarios del programa serán excluidos del mismo cuando lleguen a devengar tres (3) salarios mínimos.

Parágrafo Tercero: El beneficio previsto en esta Ley podrá ser concedido voluntariamente por los empleadores que tengan a su cargo menos trabajadores de los exigidos en el encabezado de este artículo y podrá extenderse a los trabajadores que devenguen una remuneración superior al límite estipulado.

Del precepto jurídico se desprende como requisito sine quanon (sic) para que un trabajador sea acreedor del beneficio de alimentación, el de percibir un salario básico inferior a dos (02) salarios mínimos mensuales, derecho que se perderá cuando el trabajador que cumple con tal condición, llegue a devengar tres (03) salarios mínimos. (Subrayado de la Sala).

En atención a todo lo antes expuesto y, con fundamento al contenido de la jurisprudencia antes trascrita, concluye esta Juzgadora que al quedar demostrado en autos que la empresa accionada proveyó tarjeta electrónica a fin de que esta accediera a una alimentación, es forzoso declarar la improcedencia de dicho concepto en los términos en que reclamado por la parte recurrente ante esta Alzada, lo que conlleva a declarar sin lugar la apelación en cuanto a este aspecto. ASI SE DECIDE.

Resueltos los puntos objeto de apelación pasa esta Alzada a indicar los conceptos que debe cancelar la demandada que resultan deber al actor al no ser objeto de apelación por la demandada con las modificaciones acordadas por esta Alzada, bajo el entendido que la fecha de ingresó de la accionante es el 18 de agosto de 2008 y la de culminación de la relación de trabajo el 21 de marzo de 2011, devengando un último salario de Bs. 13.750,00 mensuales:

Corresponde al actor el pago por uso de vehículo según lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y para determinar la incidencia salarial de la asignación del vehículo, se aplica el criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de octubre de 2008, la cual expone lo siguiente:

Ahora bien, para determinar la incidencia salarial de la asignación del vehículo, esta Sala reitera el criterio establecido en sentencia N° 1566 de fecha 09 de diciembre del año 2004, en el sentido de que no puede pretenderse que la incidencia por la utilización del vehículo se incremente en más del cien por ciento por encima del salario base del trabajador, por lo que no procede tomar en cuenta como punto de referencia el valor que por concepto de alquiler de vehículo cobran los entes mercantiles dedicados a la explotación de dicha actividad económica y tampoco la aplicación del método de la depreciación en línea recta previsto en la Ley de Impuesto sobre la Renta, sino que se tomará en cuenta el valor real que hubiera tenido el vehículo, según su modelo y año, a la fecha de expiración de dicho beneficio. Así se resuelve.

Por consiguiente, siguiendo los lineamientos anteriormente expuestos, para determinar la incidencia diaria por asignación de vehículo, se ordena una experticia complementaria del fallo en conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo los siguientes parámetros: a) el experto deberá determinar, el valor real para el día 7 de abril de 1999 de un vehículo con las siguientes características: Marca: FORD, modelo Laser, Año 97, pues fue éste último modelo el facilitado a la trabajadora por la empresa demandada, según constancia de entrega que cursa al folio 154 del expediente. Una vez determinado el valor real neto, se procederá a determinar el valor real por hora del vehículo durante el período que la trabajadora disfrutó del beneficio de asignación de vehículo, en este caso, desde el 7 de abril de 1998 hasta el 7 de abril de 1999 (último año de servicio); b) una vez determinado el valor real por hora del vehículo, el experto deberá excluir el tiempo transcurrido durante la jornada de trabajo (8:00 AM a 12:00 M y de 2:00 PM a 7:00 PM) y limitar las horas restantes del día en que el empleado podía utilizarlo, hasta un máximo de ocho (8) horas diarias; el resultado será la incidencia diaria por asignación de vehículo que se tomará como base en el cálculo del salario sobre el cual se determinará los conceptos debidos.

De forma que, en el presente caso para determinar la incidencia salarial de la asignación del vehículo, se tomará en cuenta el valor real que hubiera tenido el vehículo, según su modelo y año, a la fecha de expiración de dicho beneficio, a saber, se trata de un vehículo marca FIAT, uso: particular, modelo: PALIO ADVENTURE 1.8 8V, año: 2007, color: PLATA, BARI, clase: AUTOMOVIL, tipo: SEDAN, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debiendo el experto designado determinar, el valor real neto para el día 21 de marzo de 2011 fecha de terminación de la relación laboral y expiración de dicho beneficio y, una vez determinado el valor real, se procederá a determinar el valor real por hora del vehículo durante el período que la trabajadora disfrutó del beneficio de asignación de vehículo, en este caso, desde el inicio de la relación laboral el 18 de agosto de 2008 hasta su finalización el 21 de marzo de 2011 y, una vez determinado el valor real por hora del vehículo, el experto deberá excluir el tiempo transcurrido durante la jornada de trabajo de 8:00 AM a 12:00 M y de 1:00 PM a 5:00 PM y limitar las horas restantes del día en que el empleado podía utilizarlo, hasta un máximo de ocho (8) horas diarias y, el resultado será la incidencia diaria por asignación de vehículo cuya sumatoria dará el total a pagar al accionante por uso de vehículo y además, la respectiva incidencia se tomará como base en el cálculo del salario sobre el cual se determinará los conceptos debidos de utilidades, vacaciones, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso. ASÍ SE DECIDE.

Corresponde el pago de diferencia de utilidades, al acordarse la cancelación de la incidencia de asignación de vehículo en el salario base de cálculo por el tiempo de duración de la relación laboral desde el 18 de agosto de 2008 al 21 de marzo de 2012, para un tiempo de servicios de 2 años y 7 meses, en tal sentido, corresponde 120 días el primer año, 120 días el segundo año y por los 7 meses laborados la fracción de 70 días, calculados con base al salario normal compuesto por el último salario base de Bs. 13.750,00 para Bs. 458,33 diarios, más la incidencia diaria por asignación de vehículo obtenida en la forma indicada supra, deduciendo lo cancelado por la demandada por 20 días de utilidades fraccionadas como se desprende de la planilla de liquidación cursante al folio 28 en la cantidad de Bs. 9.166,67, todo lo cual será calculado mediante experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, corresponde el pago de diferencia de vacaciones, al acordarse la cancelación de la incidencia de asignación de vehículo en el salario base de cálculo por el tiempo de duración de la relación laboral desde el 18 de agosto de 2008 al 21 de marzo de 2012, para un tiempo de servicios de 2 años y 7 meses, en tal sentido, de acuerdo al artículo 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde por el primer año 15 días de vacaciones, por el segundo año 16 días de vacaciones y por los 7 meses laborados la fracción de 11 días, calculados con base al salario normal compuesto por el último salario base de Bs. 13.750,00 para Bs. 458,33 diarios, más la incidencia diaria por asignación de vehículo obtenida en la forma indicada supra, deduciendo lo cancelado por la demandada por 11 días de bono vacacional como se desprende de la planilla de liquidación cursante al folio 28 en la cantidad de Bs. 5.041,67, todo lo cual será calculado mediante experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

De igual forma, resulta procedente a favor del trabajador accionante el pago de 90 días por indemnización por despido injustificado y 60 días de indemnización sustitutiva de preaviso de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculado con base al salario integral compuesto por el último salario normal de Bs. 13.750,00 para Bs. 458,33 diarios, más la incidencia diaria por asignación de vehículo obtenida en la forma indicada supra, a lo cual se determinarán las respectivas alícuotas por utilidades en 120 días y bono vacacional de Ley, todo lo cual será calculado mediante experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar, sobre la prestación de antigüedad, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 21 de marzo de 2011 y, sobre los demás conceptos, desde la notificación de la parte demanda de autos, 08 de noviembre de 2011, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la fecha del pago, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria cuya cuantificación será llevada a cabo por un experto designado por el Tribunal encargado de la ejecución debiendo procurar el Tribunal de Ejecución designar experto público y, en caso contrario, designar experto particular cuyos honorarios serán por cuenta de la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.

De igual forma, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, el 21 de marzo de 2011, hasta la ejecución del fallo, con base a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de antigüedad, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo debiendo procurar el Tribunal de Ejecución designar experto público y, en caso contrario, designar experto particular cuyos honorarios serán por cuenta de la parte demandada. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, es forzoso para esta Alzada declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora, CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada, se MODIFICA la sentencia apelada y declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, y así será establecido en la parte dispositiva de esta sentencia. ASI SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: