Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 30 de Junio de 2014

Fecha de Resolución30 de Junio de 2014
EmisorJuzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
PonenteMargarita Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

TRIBUNAL SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA CON SEDE EN MARACAY

204º y 155º

PARTE RECURRENTE: Ciudadano L.J.H.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 4.214.927.

REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: Ciudadano abogado C.D.D., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nº 28.570.

PARTE RECURRIDA: Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE RECURRIDA:

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial

Expediente Nº DP02-G-2014-000008.

Sentencia Definitiva.

-I-ANTECEDENTES

Se inicia la presente causa, mediante escrito libelar presentado en fecha 10 de febrero de 2014, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la circunscripción Judicial del estado Aragua, por el ciudadano abogado C.D., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nº 28.570, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano L.J.H.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 4.214.927, contra la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua. Ordenándose en esa misma fecha su ingreso y registro en los libros respectivos, bajo las anotaciones correspondientes, quedando signado bajo el Nº DP02-G-2014-000008.

En fecha 11 de febrero de 2014, este Juzgado Superior mediante sentencia interlocutoria declaro su competencia para conocer, sustanciar y decidir sobre el presente recurso funcionarial. Ordenando librar las notificaciones correspondientes.

En fecha 27 de marzo de 2014, el ciudadano alguacil de este despacho judicial, consigno las resultas de las notificaciones dirigidas a los ciudadanos Alcalde y Sindico Procurador del Municipio Sucre del estado Aragua.

En fecha 22 de abril de 2014, el ciudadano abogado L.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 101.307, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellada, consigno escrito de contestación de demanda constante de cinco (05) folios útiles y quince (15) folios anexos.

En esa misma fecha (22 de abril de 2014) el representante judicial de la parte querellada, consigno el expediente administrativo relacionado con el querellante.

En fecha 24 de abril de 2014, este Juzgado Superior mediante auto fijo fecha para que tuviese lugar la celebración de la Audiencia Preliminar relacionada con la presente causa.

En fecha 30 de abril de 2014, mediante Acta suscrita en la sede de este Despacho Judicial, se dejo constancia de lo ocurrido en la audiencia preliminar.

En fecha 07 de mayo de 2014, el representante judicial de la parte querellante consigno escrito de promoción de pruebas constante de un (01) folio útil.

En esa misma fecha (07 de mayo de 2014) el representante judicial de la parte querellada consigno escrito de promoción de pruebas constante de dos (02) folios útiles y dos (02) folios anexos.

En fecha 12 de mayo de 2014, la ciudadana secretaria de este Despacho Judicial dejo constancia de que fueron publicados los escritos de promociona de pruebas presentados por las partes.

En fecha 19 de mayo de 2014, este Juzgado Superior se pronuncio mediante auto sobre la admisibilidad de los medios probatorios presentados por las partes.

En fecha 22 de mayo de 2014, este Juzgado Superior mediante auto declaro desierto el testigo promovido por la parte recurrente.

En fecha 22 de mayo de 2014, mediante acta suscrita en la sede de este despacho judicial se dejo constancia de la declaración de los testigos promovidos por el querellante.

En fecha 05 de junio de 2014, este Juzgado Superior mediante auto fijo fecha para que tuviese lugar la celebración de la audiencia definitiva relacionada con la presente causa.

En fecha 11 de junio de 2014, mediante acta suscrita en la sede de este despacho judicial se dejo constancia de lo ocurrido en la audiencia definitiva.

-II-DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Observa este Juzgado Superior, que el ciudadano L.J.H., titular de la cedula de identidad Nº V- 4.214.927, actuando en su condición de parte recurrente en le presente recurso funcionarial, alega en su escrito libelar, los siguientes fundamentos de hecho y de derecho en los cuales basa su pretensión:

Que, en fecha 02 de mayo de 2013 mediante resolución No. 193013, el entonces ciudadano Alcalde del Municipio Sucre del estado Aragua, L.A.Z.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 5.273.026 designo a su representado como FISCAL AUXILIAR (E) adscrito a la División de Fiscalización y Gestión de Cobranzas de la Superintendencia de Administración Tributaria Municipal, con la remuneración a percibir correspondiente al cargo en el grado del sueldo básico asignado, de acuerdo a la tabla de remuneración salarial contenida en la ordenanza de Presupuesto de Ingresos y Gastos. Su primer sueldo fue de Bs. 1.694 y su ultimo sueldo devengado como personal de nomina fija fue de la semana del 16-10-13 al 30-1-13 fue de Bs. 2.644,15. en ese cargo se mantuvo hasta que el día 30 de diciembre de 2013, cuando el recién elegido Alcalde mediante resolución No. 324913, basado en los artículos 19, 20,21 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, calificando su cargo como de confianza prescindió de sus servicios. Afirma además que su condición para el momento del despido era de encargado cuando en realidad según la nomina de empleados fijos no lo es.

Que, el contenido de dicha resolución, se le despide calificándolo como funcionario de libre remoción o confianza. Algo que no es ya que nunca accedió a secretos ni información confidencial, ni tampoco tenia facultades para obligar a la administración, ya que conforme al principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre a los contribuyentes fiscales, pero nunca tomar decisiones sobre ellos ni dictar actos administrativos. El cargo de Fiscal Auxiliar no puede subsumirse dentro de los supuestos de hecho del articulo 20 de la ley como lo pretende el alcalde, ya que no es de alto nivel ni de confianza, ni tampoco figura en la lista taxativa que ese articulo contiene, igual sucede con la enumeración contenida en el articulo 21 de la Ley pues no se refiere a los auxiliares, quienes en tal condición no se equiparan en los beneficios de sus superiores en esa ley.

Que, en el fundamento de la decisión que se basa en el articulo 78 numeral 5 de la ley, pero en ninguna parte aporta prueba de que haya ordenado el órgano correspondiente un procedimiento de reducción de personal por las razones que allí se indican, lo cual de ser cierta esa afirmación le da el derecho de ser reubicado en un cargo de igual o superior jerarquía y a mantenerlo en situación de disponibilidad por un mes, todo lo cual no ha pasado con el. Además la decisión es contradictoria en si misma por en sus considerando 3 y 4 lo califica como de libre nombramiento y remoción, y en su considerando 5 lo califica como incurso en un procedimiento de reducción de personal. Esto de por si hace a dicho acto administrativo inejecutable y se basa en un falso supuesto.

Que, ciertamente entro a trabajar a la administración municipal como Fiscal Auxiliar encargado pero según lo demuestra su hoja de pago fue pasado con carácter permanente a la nomina de pago fijo, lo cual lo hace acreedor del debido proceso y del derecho a la defensa. Por lo tanto, el acto administrativo mediante el cual se le despide esta viciado de nulidad absoluta por ausencia del procedimiento, de conformidad con los artículos 18 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que nunca hubo procedimiento en su contra en el cual pudiera ejercer su derecho a la defensa y al debido proceso, ni tampoco a la tutela judicial efectiva. Igualmente viola la Ley del Estatuto de la Función Publica, al calificarlo arbitrariamente como funcionario de libre remoción y confianza y funcionario de alta jerarquía y no haberlo puesto en situación de disponibilidad por un mes o reubicarlo en puesto de igual categoría si en verdad le fuera aplicable dicho articulo 78 numeral 5. es decir, se violo su estabilidad e inamovilidad

Ahora bien, es por todos los fundamentos de hecho anteriormente expuestos en el escrito libelar de la parte querellante, que la misma fundamenta su solicitud en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Ley del Estatuto de la Función Publica. Y en base a ello le solicita a este Juzgado Superior sea reincorporado al cargo de Fiscal Auxiliar encargado , adscrito a la División de Fiscalización y Gestión de Cobranzas de la Superintendencia de la Administración Tributaria Municipal, el pago de los salarios dejados de percibir y el pago de la indexación monetaria.

-III-DE LA CONTESTACION

Observa este Juzgado Superior la representación judicial de la parte querellada consigno en fecha 22 de abril de 2014, escrito de contestación de demanda con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Que, admite que el ciudadano L.J.h.M., presto sus servicios para el Municipio Sucre del estado Aragua, desde el 02 de mayo de 2013, en el cargo de Fiscal Auxiliar (E), adscrito a la división de Fiscalización y Gestión de Cobranzas de la Superintendencia de Administración Tributaria Municipal, según la resolución Nº 193013, de fecha 02 de mayo de 2013; igualmente admite que mediante resolución Nº 234913 de fecha 30 de diciembre de 2013, el actual representante del Poder Ejecutivo Municipal procedió a removerlo de su cargo, siendo notificado de tal decisión en esa misma fecha 30 de diciembre de 2013.

Que, rechaza y contradice en primer lugar, que el querellante nunca haya accedido a secretos ni información confidencial, ni tampoco tenia facultades para obligar a la administración, puesto a que su decir conforme al principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las apariencias, su trabajo era el de traer y llevar documentos relativos a los contribuyentes fiscales, pero nunca tomar decisiones sobre ellos y dictar actos administrativos.

Que, respecto a tales afirmación indica que el propio querellante reconocer a cabalidad que ejerció a favor de la Superintendencia de Administración Tributaria Municipal, específicamente en la División de Fiscalización y Gestión de Cobranza el cargo de Fiscal Auxiliar Encargado, es decir que conviene que prestaba sus servicios en un área dentro de la aludida Superintendencia que tiene como funciones fundamentales ejercer labores de fiscalización, como la realización de una serie de labores con el objeto de examinar una actividad para comprobar si la misma cumple con las normativas vigentes y gestión de cobranza.

Que, la información que se maneja en la División de fiscalización y de cobranza sin duda lleva o debe llevar implícito, un riguroso cuidado por parte de aquellos que allí ejercen o prestan sus servicios, por cuanto la misma esta interrelacionada con la indagación de datos relativos a los contribuyentes del Municipio e incluso con los recursos que en buena lid conforman el patrimonio Municipal a través del cual se le da respuesta a la comunidad sobre los principales problemas que estas presentan.

Que, el dinero recaudado a través de las gestiones de cobranzas es de pleno interés publico, por lo que los funcionarios encargados de llevar a cabo tales tareas son catalogados como de confianza; no teniendo asidero ni aplicación en el Derecho Administrativo los principios relativos al derecho laboral relativos a que una relación funcionarial priven las “relaciones o hechos sobre las formas”. De igual manera comparte la tesis de que el recurrente no tomaba decisiones ni dictaba actos administrativos puesto que su cargo no era de alto nivel, pero que, tal como ha indicado, efectuaba labores de fiscalización e inspección a los contribuyentes y por ello manejaba documentos e información relacionada con la propia administración tributaria municipal y con los sujetos pasivos obligados al pago de tributos municipales; lo cual sin duda, califica al cargo desempeñado en su condición de encargado como de confianza.

Que, las funciones llevadas a cabo por el recurrente, estaban relacionadas con la realización de labores de fiscalización e inspección en materia de rentas, por ello ejercía sus funciones en la Superintendencia de Administración Tributaria y no en otra dependencia municipal, lo que conlleva el manejo de información confidencial para si patrocinada y de los contribuyentes. Es decir la Administración Municipal motivo su acto administrativo bajo el supuesto de que el accionante era un funcionario de libre nombramiento y remoción por ser catalogado como de confianza al realizar funciones relacionadas con actividades de inspección y fiscalización de rentas, además de que el mismo se encontraba en calidad de encargado del cargo de Fiscal Auxiliar adscrito a la División de Fiscalización y Gestión de Cobranza de la Superintendencia de la Administración Tributaria Municipal.

Que, en segundo lugar rechaza que por el hecho de que la administración haya incurrido en un error material al momento de transcribir, hacer o imprimir el recibo de pago del recurrente, se le haya dado el estatus de “empleado fijo” como esboza y pretende probar con su anexo signado con el Nº 4, puesto que tal hecho bajo ningún concepto constituye un cambio real y efectivo en cuanto a la condición de encargado que detentaba, ni mucho menos que por tal supuesto se entienda que los recibos de pago de la nomina fija de los funcionarios y empleados del Municipio Sucre del estado Aragua son una vía de ingreso a la administración publica.

Que, niega que el fundamento principal de su remoción haya sido lo descrito en el artículo 78.5 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, puesto que si bien en el penúltimo considerando de la parte motiva del acto administrativo a través del cual se le destituye se explana tal supuesto, no es menos cierto que en la parte declarativa de dicho acto se hace mención expresa que la razón de su destitución estriba en el hecho de que el cargo que se desempeña era calificado como de confianza y que el mismo se encontraba ejerciendo el mismo bajo la condición de encargado; siendo totalmente ejecutable la resolución recurrida, puesto que la trascripción de ese considerando en el texto del acto no lo vicia absolutamente por no ser ese el causal de su remoción como se denota palmariamente del articulo primero.

Que, la remoción de los funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción, es unja potestad discrecional de su jerarca, y la misma no necesita de una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario previo, por lo tanto, para proceder a remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ya que al no imputarse falta alguna no existe la necesidad de que el mismo se defienda; basta la voluntad de su superior jerarca en que cese la relación entre el funcionario y el ente administrativo, para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que revista determinado cargo. Tales criterios, en modo alguno atentan contra el principio de progresividad del querellante, ya que de no haber ocupado un cargo de libre nombramiento y remoción, la situación seria otra.

Ahora bien, con base a todos los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos en el escrito de contestación consignado por la representación judicial de la parte querellada, es por lo que la misma concluye estableciendo que rechaza y contradice las afirmaciones del querellante y solicita que su escrito de contestación sea valorado conforme a derecho y que la presente causa sea declarada Sin Lugar en la definitiva, puesto que el acto administrativo recurrido cumple con lo dispuesto en la legislación venezolana y la doctrina emitida por la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

IV

“DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO”

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

ALCALDIA DEL MUNICIPIO A.J.D.S.

CAGUA, DEL ESTADO ARAGUA

DESPACHO DEL ALCALDE

Resolución: 324913

Fecha: 30 DIC. 2013

E.D.L.C. AGÜERO SEQUERA, titular de la Cedula de Identidad No: V- 7.459.318, en carácter de ALCALDE DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO ARAGUA, según consta en el Acta N°: 46, de fecha 16 de diciembre de 2013, Sesión extraordinaria de la Cámara Municipal, debidamente facultado por los Artículos 88, numerales 1, 2, 3 y 7; y 54 numeral 6 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal.

CONSIDERANDO

Que le corresponde al alcalde como jefe de la Rama Ejecutiva Municipal, conforme a lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, dictar Reglamentos, Decretos, resoluciones y demás Actos Administrativos en la entidad local.

CONSIDERANDO

Que dentro de las competencias del Alcalde esta la de ejercer la M.A.J. en materia de Administración de Personal al servicio del Municipio, y en tal sentido, le corresponde ingresar, nombrar, remover, destituir y egresar de conformidad con los procedimientos legales establecidos, con excepción del personal asignado en el Concejo Municipal.

CONSIDERANDO

Que de acuerdo a lo contemplado en el articulo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica , los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción podrán ser nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.

CONSIDERANDO

Que de acuerdo a lo señalado en la Ley del Estatuto de la Función Publica en sus artículos 20 y 21, los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Por lo tanto , los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Publica, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes, así como también se consideran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin prejuicio de lo establecido en la ley.

CONSIDERANDO

Lo contemplado en el articulo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica en su numeral 5, podrá ser removido de su cargo de la Administración Publica el funcionario o funcionaria cuando se efectuó la reducción del personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente, siendo autorizada por los consejos municipales en los municipios.

CONSIDERANDO

Que en fecha 02 de mayo de 2013, mediante Resolución Nº: 193013, el ciudadano: L.J.H.M., titular de la cedula de identidad Nº: V- 4.214.927, fue designado para ocupar el cargo de FISCAL AUXILIAR, en condición de ENCARGADO, siendo adscrito de FISCAL AUXILIAR, en condición de ENCARGADO, siendo adscrito a la DIVISION DE FISCALIZACION Y GESTION DE COBRANZ DE LA SUPERINTENDENCIA DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA MUNICIPAL, desempeñando funciones de personal de confianza.

RESUELVO

PRIMERO

El ciudadano: L.J.H.M., titular de la cedula de Identidad Nº: V- 4.214.927, fue designado para ocupar el cargo de FISCAL AUXILIAR, en condición de ENCARGADO, siendo adscrito a la DIVISION DE FISCALIZACION Y GESTION TRIBUTARIA MUNICIPAL, hasta la presente fecha desempeño las funciones de personal de confianza siendo removido de su cargo por DESEMPÉÑAR FUNCIONES DE FISCALZACION E INSPECCION y por esta encontrándose bajo la condición de ENCARGADURIA, esta Administración prescinde de sus servicios.

SEGUNDO

La presente resolución se notificara de conformidad con las disposiciones legales que regulan la metería.

TERCERO

Remítase copia de la presente resolución a la Oficina de recursos Humanos, a la Unidad de Auditoria Interna y al Interesado, para los fines legales consiguientes

CUARTO

Publíquese en gaceta Municipal.

-VI- DE LA COMPETENCIA

Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 1, determinó entre sus competencias “…demandas que se ejerzan contra la Republica, los estados, los municipios….si su cuantía no excede las treinta mil unidades tributarias…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 1.

Por lo tanto, al constatarse de autos que el querellante mantuvo una relación de empleo público para el Concejo Municipal del Municipio M.B.I. del estado Aragua, lo cual dio origen a la interposición del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, Y así se decide.

-V- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Declarada la competencia de este Juzgado Superior Estadal para entrar a conocer el caso de autos se estima que la presente causa versa sobre el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD (REMOCION), incoado por el Ciudadano C.D.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.278.946, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 324913, de fecha 30 de diciembre de 2013, suscrita por el Alcalde del Municipio Sucre del Estado Aragua y mediante la cual resuelve su Remoción y Retiro del cargo de Fiscal de Rentas Municipales Encargado que venia desempeñando en el referido ente Municipal.

Precisado lo anterior, se evidencia que la pretensión esgrimida por la parte recurrente se circunscribe a la solicitud de la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 324913 de fecha 30 de diciembre de 2013, suscrita por el Alcalde del Municipio Sucre del Estado Aragua y mediante la cual resuelve su Remoción y Retiro del cargo de Fiscal Auxiliar (E) adscrito a la División de Fiscalización y Gestión de Cobranzas de la Superintendencia de Administración Tributaria, que venia desempeñando en el referido ente Municipal; por cuanto la recurrida le violentó los mas elementales derechos al debido proceso y derecho a la defensa.

Alega de igual manera que su ultimo sueldo devengado fue como Personal de Nomina Fijo, y que se le despide calificándolo como funcionario de libre nombramiento y remoción o confianza. Circunstancia esta que niega totalmente, alegando como fundamento que nunca accedió a secretos, ni información confidencial, ni tampoco tenia facultades para obligar a la administración para dictar actos administrativos y que su trabajo se resumía a traer y llevar documentos relativos a los contribuyentes fiscales.

De igual manera alega que el acto administrativo dictado por la Administración Municipal es contradictoria en si misma a razón de que se fundamenta en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Publica sin aportar prueba de que se haya ordenado un procedimiento de reducción de personal por las razones que en el citado articulo se indican; y que además en los considerando 3 y 4 de dicha resolución lo califican como funcionario de libre nombramiento y remoción, por lo que hace el acto administrativo inejecutable y se basa en un falso supuesto.

Alega que es acreedor del debido proceso y del derecho a la defensa y que en base a ello el acto administrativo que da lugar a su remoción del cargo de Fiscal Auxiliar encargado, esta viciado de nulidad por ausencia de procedimiento, de conformidad con lo establecido en los artículos 18 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que nunca hubo un procedimiento en su contra en el cual se pudiera ejercer su derecho a la defensa y el debido proceso.

Ahora bien, con base a todo lo alegado y probado en autos, pasa de seguidas esta jurisdicente a pronunciarse al fondo de la presente controversia y en tal sentido, a los fines de resolver las denuncias planteadas se indica lo siguiente:

Vista así las cosas, estima necesario este Tribunal Superior Estadal realizar algunas precisiones sobre la situación jurídica del Ciudadano L.J.H.M., supra identificado, con fundamento en la normativa de rango constitucional y legal y los criterios jurisprudenciales que rigen la materia planteada en autos.

Al efecto, observa esta Juzgadora que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estatuye lo que sigue:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública será de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

.

De lo anterior, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo: i) ganado el concurso público, ii) superado el período de prueba y iii) en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente; en consecuencia, gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas de manera específica en el ordenamiento jurídico, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que disponga la ley (vid., entre otras, TSJ/SPA. Sentencia Nº 00153 del 11 de febrero de 2010).

Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone a texto expreso que:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

.

Es decir, que la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público, de manera que, no cabe duda que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 2.149 del 14 de noviembre de 2007, Caso: Defensoría del Pueblo, señaló:

…Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostenta la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

Así pues, tal como se estableció en el fallo Nº 660/2006 dictado por esta Sala ‘(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961’, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la Carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de Carrera.

Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.

En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la Carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: ‘La selección para el ingreso a la Carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)’.

En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera ‘De los Concursos, Exámenes y Pruebas’, Capítulo I ‘Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa’, Título IV ‘Del Sistema de Administración de Personal’, Segunda Parte ‘De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional’, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la Carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

(…omissis…)

En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...

. (Destacado de este Juzgado Superior).

En ese orden de ideas, resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé:

Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.

Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley.

Acerca de la norma citada y la figura del concurso público, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por Sentencia Nº 2006-3103 dictada el 22 de noviembre de 2006, caso: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el sentido siguiente:

(…) el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quiénes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.

La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de la ley del Estatuto de la Función Pública)

. (Destacado de esta Juzgadora).

En consonancia con lo anterior desarrollado, el artículo 43 eiusdem, dispone que aquellas personas que ingresen por concurso a la función pública deberán someterse a un período de prueba que no podrá exceder de tres (3) meses, pudiendo la misma Administración, dentro del ámbito de su competencia, fijar un período de prueba menor, para que los nuevos aspirantes sean evaluados por la Institución (vid., en tal sentido, CSCA. Sentencia Nº 2008-00846 dictada el 21 de mayo de 2008).

Así, es de advertir por Juzgadora que la razón del plazo de prueba radica en la necesidad de comprobar si el funcionario posee efectivamente la idoneidad indispensable para el ejercicio de las funciones que tendrá a su cargo (cfr., SAYAGUES LASO, Enrique. “Tratado de Derecho Administrativo”, Editorial M.B.A.. Uruguay-Montevideo-1986, pág. 295).

Finalmente, en lo que concierne a la designación o nombramiento para ocupar un cargo público, estima pertinente este Juzgado Superior citar la Sentencia Nº 00153 de fecha 11 de febrero de 2010, dictada por la Sala Político-Administrativa del M.T. de la República, por la cual determinó:

En efecto, entiende este Órgano Jurisdiccional que una designación o nombramiento para ocupar un cargo público puede ser de carácter provisional y de carácter definitivo (con vocación de permanencia):

i) En el primer caso, se trataría de aquellas designaciones o nombramientos los cuales se han dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que se haya cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva. Es decir, en estos casos no ha mediado el concurso público de oposición, o habiéndose realizado el funcionario no lo ha superado.

En consecuencia, los efectos de este tipo de designaciones están limitados en el tiempo, y dependerán de la respectiva autoridad administrativa competente, es decir, hasta tanto ella misma decida unilateralmente y potestativamente modificar su decisión por considerar que así lo requiere la Institución. Es decir, en ejercicio de la misma potestad organizativa y disciplinaria de la autoridad jerárquica que ostenta la competencia, se designa, se remueve y sustituye por otro funcionario.

ii) En el segundo de los casos, esto es las designaciones o nombramientos con carácter definitivo (con vocación de permanencia en el cargo), se trataría de aquellos actos dictados por la autoridad jerárquica con competencia para ello, una vez que se han cumplido todos los requisitos exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley para ingresar a la Administración Pública a un cargo de carrera, con el estatus de funcionario de carrera; es decir, aprobar el concurso de oposición, ser formalmente designado una vez superado el concurso, y pasar satisfactoriamente el período de prueba respectivo.

Este tipo de designación no depende únicamente de la voluntad de la autoridad jerárquica competente para designar, y sus efectos permanecerán en el tiempo hasta tanto se incurra en algunas de las causales de retiro establecidas en la Ley

. (Destacado de este Juzgado Superior).

Sobre la base de lo precedentemente argüido, quien juzga debe concluir que el ingreso a la Administración Pública bien que sea Nacional, Estadal o Municipal (Centralizada o Descentralizada), sin que se atienda a las disposiciones constitucionales y legales antes referidas, supone una lesión al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la Ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que se lleve a cabo paso a paso dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional, y así se establece.

De tal modo, esto es, al establecerse que la única manera de ingreso a la Administración Pública, incluso antes de la vigencia de la Constitución de 1999, es mediante concurso público, debe necesariamente esta Juzgadora resaltar de la revisión de las actas que corren insertas en el expediente Administrativo lo que sigue:

a) Copia certificada de Contrato por tiempo determinado, desde el 16 de marzo de 2012 hasta el 15 de junio de 2012, suscrito entre el entonces Alcalde del Municipio Sucre del Estado Aragua, y el ciudadano L.J.H.M., en fecha 16 de Marzo de 2012, como Fiscal Auxiliar adscrito a la División de Tributos Internos de la Superintendencia de Administración Tributaria Municipal. (folio 19)

b) Copia certificada de Contrato por tiempo determinado, desde el 1° de enero de 2013 hasta el 31 de marzo de 2013, suscrito entre el entonces Alcalde del Municipio Sucre del Estado Aragua, y el ciudadano L.J.H.M., en fecha 01 de enero de 2013, como Fiscal Auxiliar adscrito a la Superintendencia de Administración Tributaria Municipal. (folio 18)

c) Copia certificada de Contrato por tiempo determinado, desde el 1° de Abril de 2013 hasta el 15 de mayo de 2013, suscrito entre el entonces Alcalde del Municipio Sucre del Estado Aragua, y el ciudadano L.J.H.M., en fecha 01 de abril de 2013, como Fiscal Auxiliar adscrito a la Superintendencia de Administración Tributaria Municipal. (folio 17)

d) Copia certificada de notificación del ciudadano L.J.H.M., de la designación de Fiscal Auxiliar (E), firmada en fecha 16 de mayo de 2013 (vid., folio 16)

e) Copia Certificada de a Resolución Nº 193013 de fecha 02 de mayo de 2013, mediante la cual designan al ciudadano L.J.H.M., titular de la Cédula de Identidad V- 4.214.927, como Fiscal Auxiliar (E) adscrito a la División de Fiscalización y Gestión de Cobranzas de la Superintendencia de Administración Tributaria Municipal (folio 15) y es del tenor siguiente:

“Resolución: 324913

02 mayo de 2013

E.D.L.C. AGÜERO SEQUERA, titular de la Cedula de Identidad No: V- 7.459.318, en carácter de ALCALDE DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO ARAGUA, según consta en el Acta N°: 46, de fecha 16 de diciembre de 2013, Sesión extraordinaria de la Cámara Municipal, debidamente facultado por los Artículos 88, numerales 1, 2, 3 y 7; y 54 numeral 6 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal.

RESUELVO

PRIMERO

El ciudadano: L.J.H.M., titular de la cedula de Identidad Nº: V- 4.214.927, fue designado para ocupar el cargo de FISCAL AUXILIAR, en condición de ENCARGADO, siendo adscrito a la DIVISION DE FISCALIZACION Y GESTION TRIBUTARIA MUNICIPAL, hasta la presente fecha desempeño las funciones de personal de confianza siendo removido de su cargo por DESEMPÉÑAR FUNCIONES DE FISCALZACION E INSPECCION y por esta encontrándose bajo la condición de ENCARGADURIA, esta Administración prescinde de sus servicios.

Con fundamento en la relación de actas procesales descritas, se constata que en el caso sub examine el ciudadano L.J.H.M., supra identificado, ingresó a la Administración Municipal como personal contratado (folios 17, 18 y 19 expediente administrativo), luego es designado en fecha 02 de Mayo de 2013, como encargado en el cargo de Fiscal Auxiliar (E) adscrito a la División de Fiscalización y Gestión de Cobranzas de las Superintendencia de Administración Tributaria Municipal del Municipio Sucre del Estado Aragua. No logrando evidenciar este Órgano Jurisdiccional a las actas procesales, documento alguno del cual se lograre desprender que su ingreso haya sido mediante la aprobación de un concurso público de oposición, y luego designación o nombramiento definitivo por parte del Municipio, extremos necesarios a los fines de ser considerado como funcionario público de carrera, y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado.

De tal manera que, logra constatar esta Juzgadora que el querellante de autos, no ingresó a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Aragua previa aprobación de concurso público a la letra del artículo 146 del Texto Fundamental, en concordancia con el 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.

Ahora bien, con respecto a la naturaleza jurídica del cargo de Fiscal de Rentas Municipales encargado ejercido por el recurrente de autos, considera necesario este Órgano Jurisdiccional, traer a los autos el acto administrativo objeto de impugnación, el cual es del tenor siguiente:

(…omissis…)

Resolución: 324913

Fecha: 30 DIC. 2013

E.D.L.C. AGÜERO SEQUERA, titular de la Cedula de Identidad No: V- 7.459.318, en carácter de ALCALDE DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO ARAGUA, según consta en el Acta N°: 46, de fecha 16 de diciembre de 2013, Sesión extraordinaria de la Cámara Municipal, debidamente facultado por los Artículos 88, numerales 1, 2, 3 y 7; y 54 numeral 6 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal.

RESUELVO

PRIMERO: El ciudadano: L.J.H.M., titular de la cedula de Identidad Nº: V- 4.214.927, fue designado para ocupar el cargo de FISCAL AUXILIAR, en condición de ENCARGADO, siendo adscrito a la DIVISION DE FISCALIZACION Y GESTION TRIBUTARIA MUNICIPAL, hasta la presente fecha desempeño las funciones de personal de confianza siendo removido de su cargo por DESEMPÉÑAR FUNCIONES DE FISCALZACION E INSPECCION y por esta encontrándose bajo la condición de ENCARGADURIA, esta Administración prescinde de sus servicios.

SEGUNDO: La presente resolución se notificara de conformidad con las disposiciones legales que regulan la metería.

TERCERO: Remítase copia de la presente resolución a la Oficina de recursos Humanos, a la Unidad de Auditoria Interna y al Interesado, para los fines legales consiguientes

CUARTO: Publíquese en gaceta Municipal.

De la lectura del acto administrativo transcrito, se desprende el fundamento bajo el cual la Administración Nacional procede a la remoción y retiro del recurrente, no es otro sino, que el cargo Fiscal Auxiliar Encargado es un cargo de Libre nombramiento y remoción, conforme a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Dentro de este contexto, se aprecia que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en sus artículos 19 y 21 lo siguiente:

Artículo 19.- Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

Artículo 21.- Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes.

También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

(Negrillas y subrayado añadido).

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos antes citados, los funcionarios que desempeñan cargos de inspección se considerarán empleados de confianza y, por ende, conforme a lo establecido en el artículo 20 eiusdem, de libre nombramiento y remoción. A su vez, este último artículo dispone que:

Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza (…)

.

Respecto a las disposiciones supra transcritas, debe acotarse que el artículo 19 citado, dispone que la clasificación de los funcionarios al servicio de la Administración Pública, comprende dos categorías, la de funcionarios de carrera y la de funcionarios de libre nombramiento y remoción. En cuanto a esta última categoría, el artículo 20 igualmente citado, señala que tales funcionarios podrán ocupar cargos bien de alto nivel o de confianza, siendo precisamente esta última “sub-categoría” a la que se refiere el artículo 21 de la referida Ley y que constituye el basamento legal para terminar la relación de empleo público que hoy constituye objeto de análisis por parte de esta jurisdicente.

Así, la Administración consideró que el hoy querellante ocupaba un cargo de confianza y que por lo tanto su separación del cargo de Fiscal Auxiliar (E), no ameritaba mayores consideraciones que las establecidas en la Ley, vale decir entonces, que conforme a lo previsto en el artículo 19 supra citado, no ameritaba la realización de procedimiento alguno, bastando la simple voluntad de la Administración de finalizar la relación existente entre ésta y el querellante.

Ahora bien, a los fines de dirimir la controversia suscitada en razón de las funciones que ejercía el querellante, es menester acotar la obligatoriedad del ente municipal de aportar el mismo para precisar las funciones ejercidas en los cargos, por lo que es necesario referir el artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

Artículo 46. A los efectos de la presente Ley, el cargo será la unidad básica que expresa la división del trabajo en cada unidad organizativa. Comprenderá las atribuciones, actividades, funciones, responsabilidades y obligaciones específicas con una interrelación tal, que puedan ser cumplidas por una persona en una jornada ordinaria de trabajo.

El Manual Descriptivo de Clases de Cargos será el instrumento básico y obligatorio para la administración del sistema de clasificación de cargos de los órganos y entes de la Administración Pública.

La norma citada, dispone así que el referido Manual se constituye en el instrumento para determinar las funciones del cargo.

Sin embargo, como quiera que el Juez está obligado a llegar a la verdad del asunto debatido, en razón del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil; de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente esta juzgadora encuentra elementos de convicción suficientes para determinar si el querellante se desempañaba en una cargo de confianza.

De esta manera, se desprende del Expediente Judicial (folios 58 y 59), incorporada a los autos como prueba documental por la representante Judicial del Municipio Sucre del Estado Aragua, copia certificada del Memorandum Nº DRH-703 de fecha 25 de abril de 2014, lo cual se le da pleno valor probatorio por no haber sido objeto de impugnación alguna, donde la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Aragua, le remite información al Sindico Procurador Municipal del mencionado municipio, en relación a las funciones detalladas del cargo de Fiscal de Rentas Municipales (E) ejercido por el ciudadano L.J.H.M., el cual señala lo siguiente:

… b.- Funciones: Practicar visitas de fiscalización a personas naturales y jurídicas y a los organismos públicos privados de acuerdo programas establecidos; prestar apoyo en el levantamiento de auditorias fiscales para verificar el cumplimiento de las obligaciones en materia tributaria por parte de los pequeños contribuyentes; comprobar la existencia y conformidad de los registros contables y fiscales; elaborar y presentar Actas Fiscales e informes de las actividades realizadas; llevar el registro de los comprobantes de recaudación…

(Resaltado de este Tribunal)

En este sentido, esta juzgadora estima que entre las funciones anteriormente mencionadas ejercidas por el actor, existen tres (03) de relevante consideración, tal como la facultad de coordinar, supervisar e inspeccionar, de lo que se desprende que dichas funciones pueden ser consideradas como funciones que requieren un alto grado de confianza.

Bajo este contexto, se destaca que de acuerdo con el diccionario de la Real Academia española en su versión digital la palabra inspeccionar tiene las siguientes acepciones: “Examinar, reconocer atentamente”, asimismo, la palabra inspeccionar es definida como: “Acción y efecto de inspeccionar; Cargo y cuidado de velar por algo; Casa, despacho u oficina del inspector”;

Se advierte así que, la acción de inspeccionar sí admite actividades de verificación o constatación de acontecimientos; de hecho, como ya se ha visto, una buena parte de las acepciones de este vocablo refieren, precisamente, a la realización de actividades de inspección, revisión, vigilancia, cuido, seguimiento, etc.

Adicionalmente, se estima que en el marco de la teoría de la actividad administrativa, son marcadas y claras las diferencias entre las actividades de inspección y las de control u ordenación de la actividad de los particulares. En este sentido, la inspección y fiscalización son, esencialmente, una actividad destinada a coadyuvar o facilitar la realización de otras actividades de ordenación, también denominadas actividades de policía, por parte de la Administración Pública, mediante la obtención de información o la comprobación y verificación de elementos fácticos, todo ello con el fin de verificar el cumplimiento o no de determinados deberes impuestos por la Ley al particular.

En este sentido puede apuntarse como la doctrina española, aún cuando no es muy dada al empleo del verbo fiscalizar, el cual es más común en el ámbito latinoamericano, sí ha identificado y analizado una técnica administrativa equivalente a la fiscalización, la cual se agrupa bajo el epígrafe de las técnicas de información, a las cuales alude el autor J.A.S.P. (Principios de Derecho Administrativo, Vol. II, Edit. Centro de Estudios R.A., S.A., Madrid, 2002, pp. 263 y 264), de la forma siguiente:

Cada vez con una frecuencia e intensidad mayores, las normas imponen a los sujetos privados un conjunto de deberes cuya finalidad común es la obtención, por parte de las Administraciones públicas, de datos de hecho relativos a la existencia, circunstancias personales y actividad de los sujetos privados. Esta actividad de captación de información persigue dos fines fundamentales:

-. de una parte, posibilitar y facilitar el control que la Administración debe realizar sobre dichos sujetos y sus actividades; la actividad informativa posee, pues, un carácter instrumental, al servicio de otras técnicas de ordenación;

-. y de otra, obtener una masa de información necesaria para el diseño racional de concretas políticas públicas (si un ente público, p, ej., quiere emprender una política de protección de los discapacitados, es evidente que la primera labor a emprender es la de conocer el número y características de las personas afectadas por diferentes tipos de discapacidad)

.

De acuerdo con el mencionado autor, una de las formas en que se suelen manifestar estos deberes destinados a la “captación de información” por parte de la Administración, se concreta, por ejemplo, en el “deber de hacer constar determinados datos relativos a su actividad en cuerpos documentales que los mismos sujetos deben formalizar, cumplimentar y conservar, y a cuyo conocimiento pueden acceder los correspondientes servicios de la Administración cuando resulte necesario para el desempeño de sus funciones”; deber este muy común en las actividades propias de la Dirección de Catastro, entre otros.

Explican los mencionados autores que este supuesto se configura cuando una norma impone directamente un deber concreto a los particulares y, al mismo tiempo, habilita a la Administración para que fiscalice el efectivo cumplimiento de dicha norma. Una vez más estos autores hacen una clara distinción entre esta habilitación fiscalizadora otorgada a la Administración -entendida como una facultad de inspección y vigilancia sobre las circunstancias de hecho y la potestad correctiva o sancionadora que es distinta y que sólo se pone en marcha una vez comprobado, a través de la fiscalización, el incumplimiento de la norma. En este sentido apuntan los autores que:

Aquí lo peculiar es que la norma vincula directamente a los destinatarios a adoptar una cierta conducta, pero a la vez habilita a la Administración a que fiscalice el efectivo cumplimiento de la misma. Esa habilitación suele comprender: una facultad de inspección sobre la actividad privada donde la conducta debida ha de adoptarse; normalmente, junto a dicho poder de inspección, el de declarar con efectos vinculantes la extensión concreta del deber de que se trate y su grado de realización concreta; finalmente, una potestad de ejecución forzosa y, eventualmente también, sancionatoria de los incumplimientos

.

Se observa cómo también en este caso los citados autores insisten en distinguir entre la facultad de inspección sobre la actividad privada, por una parte, y por la otra la potestad de ejecución forzosa y de eventual sanción que suele acompañar a esta facultad. Más aún, estima esta Juzgadora que, incluso si se rechazara el hecho de que la noción de inspeccionar no necesariamente se identifica con otras técnicas de policía como las órdenes administrativas o las sanciones, es lo cierto que inspeccionar siempre arrastrará consigo a la facultad para fiscalizar y verificar, en la realidad, el debido cumplimiento de los deberes a cargo de los particulares, es decir, inspeccionar sí comprende –y debe comprender- actividades de verificación y constatación de hechos y circunstancias relativas a las actividades desplegadas por los sujetos privados.

En definitiva, la actividad de fiscalización desempeñada en cualquier ámbito de la Administración, no debe ser confundida con otras técnicas propias de la actividad de policía administrativa, como lo son las órdenes, la autorización o la sanción. La actividad de inspección está destinada, esencialmente, a la obtención o “captación” de la información indispensable para el ejercicio de estas otras técnicas de intervención administrativas sobre la esfera de los particulares.

Así lo ha indicado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Sentencia Número 2007-1037 de fecha 14 de junio de 2007, Caso: A.J.M. contra la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, en la que expresamente se señaló:

(…) como ya se ha apuntado, fiscalizar se identifique con las actividades de inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto y seguir de cerca. Todo lo anterior resulta más que evidente cuando se comprueba que las actividades de fiscalización (como técnica destinada a la captación de información) no necesariamente debe desembocar en el empleo de otras técnicas de policía administrativa como serían, por ejemplo, el dictar una orden o el imponer una sanción; de la fiscalización (es decir, de la captación de información) bien puede resultar la verificación de que la actividad del particular se adapta plenamente al deber impuesto por la norma, por lo que no sería posible en tales casos el ejercicio de potestades de corrección o de sanción (…)

.

En adición a todo lo anterior, debe puntualizar este Órgano Jurisdiccional que la actividad de inspección, tal como han sido previamente definida, se muestra como una actividad de especial importancia y sensibilidad dentro del funcionamiento de la Administración pública. El funcionario dotado de potestad de inspección cumple una muy delicada misión, pues las constataciones, fiscalizaciones o verificaciones que lleve a cabo en ejercicio de esta potestad pueden dar lugar a la intervención de la Administración sobre la situación individual de un particular, para, por ejemplo imponerle una conducta a través de una orden administrativa o para sancionarle debido a su incumplimiento de un determinado deber legal. En estos casos, los hechos constatados o verificados a través de la inspección son recogidos en instrumentos que, al emanar del funcionario que ejerce tales potestades, se constituyen en documento administrativo del cual se evidencian los hechos que allí se recojan y, por tanto, pueden constituirse en fundamento de la decisión administrativa que corresponda.

Considera esta Juzgadora que esta especial trascendencia del ejercicio de actividades de fiscalización es, precisamente, lo que llevó al Legislador, a disponer, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de este tipo de actividades, deben ser considerados per se como cargos de confianza. No existe para este Tribunal Superior Estadal la menor duda de que todo cargo que tenga como función principal realizar actividades tales como inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto o seguir de cerca una determinada actividad particular, debe ser considerado como un cargo de confianza, a tenor de lo establecido en la mencionada norma legal, lo cual, se insiste, encuentra justificación en la delicada y trascendente función que implica el hacer constar los hechos fiscalizados, otorgando al funcionario investido de tal facultad, la posibilidad de erigir sus declaraciones en un medio de prueba válido en el procedimiento administrativo.

Así las cosas, de lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se precisa que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de actividades, relacionadas con un alto grado de confidencialidad, y cuyas funciones comprendan principalmente actividades de inspección, de acuerdo con Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, Inspeccionar, “(De inspección). 1. Examinar, reconocer atentamente (…)”, deben ser considerados per se como cargos de confianza.

Sobre la base de lo anteriormente expuesto, observa esta Juzgadora que en el presente caso quedo plenamente comprobado (folios 58 y 59 del expediente judicial, que las funciones desempeñadas por el ciudadano L.J.H.M., parte querellante comprendían: “coordinar, supervisar e inspeccionar”, funciones todas éstas que este Órgano Jurisdiccional estima que son consecuentes con la actividad de inspección tal como ésta ha sido definida en el cuerpo del presente fallo, pues comprende, esencialmente, la supervisión, vigilancia y seguimiento de las actividades desarrolladas en la División de Fiscalización y Gestión de Cobranzas de la Superintendencia de la Administración Tributaria Municipal del Municipio Sucre del estado Aragua.

Bajo este contexto, es necesario reiterar en el presente caso que si bien es cierto, el Registro de Asignación del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, es uno de los medios idóneos para demostrar el ejercicio de las funciones que cumplía el titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción; no es menos cierto, que su falta puede ser suplida por otros medios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo. Evidenciándose, en el presente caso que de acuerdo a las actividades realizadas por la parte actora en el ejercicio del cargo de Jefe de Vialidad Agrícola, se encontraba ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, por cuanto dentro de las funciones desempeñadas se encuentran las de coordinar, supervisar e inspeccionar, lo que implica necesariamente actividades de inspección y fiscalización.

En definitiva, considera esta Juzgadora que ciertamente, a tenor de lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el querellante ciudadano L.J.H.M., supra identificado, se desempeñaba en un cargo de confianza, debido a que sus funciones comprendían principalmente actividades de inspección, de lo cual se deriva que el mencionado querellante era un funcionario de libre nombramiento y remoción por lo que estaba la Administración querellada habilitada para removerle del cargo que desempeñaba como, en efecto, lo hizo. Así se declara.

Visto lo anterior, resulta necesario señalar que habiéndose determinado que el querellante se desempeñaba en el cargo de Fiscal Auxiliare (E), la terminación de la relación funcionarial no ameritaba mayores consideraciones por parte de la Administración, más que la simple voluntad de ésta y la respectiva notificación, tal como es el sentido de lo previsto en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, supra citado; razón por la cual es errónea la apreciación de la parte querellante, toda vez que vista la naturaleza del cargo que este ejercía, basta que la Administración realice la notificación respectiva, para separar al querellante del cargo de Fiscal Auxiliar Encargado. Así se decide.

Sumado a lo anterior, considera oportuno este Juzgado Superior resaltar, que del contenido del acto administrativo impugnado se desprende claramente, que el ciudadano L.J.H.M., supra identificado, fue objeto de remoción por el Alcalde del Municipio Sucre del Estado Aragua, sin que resultare necesario para la Administración Municipal la imputación de falta alguna a los efectos de retirarlo con motivo de una eventual “destitución”, es decir, que en modo alguno, la Administración debía fundamentar su retiro -contrario a lo que pretende dejar entrever la parte querellante de autos- en algún supuesto de destitución que ameritara el cumplimiento de las fases del procedimiento de destitución establecido en las normas legales vigentes, ni colocarlo en situación de disponibilidad (cfr., artículo 89 y 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública); por lo que, mal puede estimarse que la Administración querellada haya quebrantado el derecho a la defensa y debido proceso del ciudadano L.J.H.M. supra identificado, por cuanto el mismo resulta a todas luces no aplicable a la situación de hecho planteada en autos, y así también se establece.

En consecuencia, el Tribunal declara que el ciudadano L.J.H.M., supra identificado, no posee la cualidad de funcionario público de carrera que se atribuye, dado que éste en primer termino no logró probar en los autos el haber dado cumplimiento a la exigencia legal de presentación y aprobación de concurso público de oposición, y, subsecuente, nombramiento e ingreso a la carrera administrativa, y menos aun que dicho acto le haya negado la oportunidad de ingreso al Ente Administrativo querellado como lo establece el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En este punto, conviene advertir que de la revisión a las actas procesales, se evidencia que el ingreso del actor a la Administración Municipal hoy demandada, se efectuó desde sus inicios como contratado, luego es designado en un cargo como Fiscal Auxiliar Encargado, lo cual a a la luz de la Ley del Estatuto de la Función Publica comporta el ejercicio de funciones de inspección. No evidenciándose, el ejercicio del actor de algún cargo considerado como de carrera, y así se decide.

De todo lo anterior se colige que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 324913 fecha 30 de diciembre de 2013, suscrito por el Alcalde del Municipio Sucre del Estado Aragua, mediante el cual se procedió a Removerlo y Retirarlo del mencionado cargo en virtud de que el cargo ejercido es considerado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, se encuentra legalmente fundamentado conforme al articulado establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica, específicamente; por lo que, en consecuencia el mencionado acto esta revestido de legalidad y ajustado a derecho, y así se establece.

Por lo tanto, al haber quedado demostrado que el querellante no ostentaba la condición de funcionario de carrera sino que por el contrario, el cargo ejercido por éste, resultó ser el cargo de Fiscal Auxiliar (E) adscrito a la División de Fiscalización y Gestión de Cobranzas de la Superintendencia de Administración Tributaria Municipal, por lo cual dicho cargo resulta ser de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, aunado a la condición de encargado es por lo que, se desecha lo alegado con relación a la presencia de vicios de nulidad absoluta previstos en los artículos 18 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como la pretendida vulneración del derecho a la defensa y debido proceso, y así se declara.-

Siendo ello así, reitera este Órgano Jurisdiccional lo expuesto en líneas anteriores, que el ciudadano L.J.H.M., supra identificado, no puede tenerse como un funcionario de carrera, razón por la cual, el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 324913 fecha 30 de diciembre de 2013, suscrito por el Alcalde del Municipio Sucre del Estado Aragua, mediante el cual se procedió a Removerlo y Retirarlo del mencionado cargo ejercido es considerado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, se encuentra legalmente fundamentado conforme al articulado establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica, específicamente; por lo que, en consecuencia el mencionado acto esta revestido de legalidad y ajustado a derecho. Así se decide.

En virtud de los razonamientos anteriores, este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente declarar SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano L.J.H.M., supra identificado, y así se declara.

VII

DECISION

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve declarar:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer y decidir el presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD (REMOCION), interpuesto por el Ciudadano L.J.H.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 4.214.927, a través de su apoderado judicial Abogado en ejercicio C.D.D., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nº 28.570; contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO ARAGUA.-

SEGUNDO

SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD (REMOCION Y RETIRO), interpuesto por el Ciudadano L.J.H.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 4.214.927, a través de su apoderado judicial Abogado en ejercicio C.D.D., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nº 28.570; contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO ARAGUA.-

TERCERO

Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso de Ley, resulta inoficioso practicar la notificación de las partes. En acatamiento a lo previsto en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, notifíquese mediante Oficio el contenido del presente fallo al ciudadano (a) Sindico Procurador del Municipio Sucre del Estado Aragua. Líbrese Oficio.

Publíquese, regístrese, y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua. En la ciudad de Maracay, a los Treinta (30) días del mes de junio del año dos mil Catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR TITULAR

DRA. M.G.S.

EL SECRETARIO,

ABG. I.R..

En esta misma fecha, 30 de junio de 2.014, siendo las 3:10 post meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

ABG. I.R..

Exp. Nº DP02-G-2014-000008

MGS/IR/gavs.

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