Decisión nº 001100 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 5 de Octubre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES ACCIDENTAL

EN LO PENAL, RESPONSABILIDAD PENAL ADOLESCENTES, TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO, BANCARIO, DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS

Puerto Ayacucho, 05 de Octubre del 2012

202° y 153°

JUEZ PONENTE: LUZMILA MEJIAS

Expediente Nº: 001100

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: J.G.P., J.P., J.E.P., N.P., M.D.L.P., B.J.P., S.P., M.M.P. y L.E.P., venezolanos, mayores de edad, y titulares de las Cédulas de Identidad números V-1.569.112, V-1.564.034, V-1.564.034, V-1.566.042, V-1.568.408, V-1.565.140, V-2.097.025, V-2.096.602, 2.973.784 y V-1.564.862 respectivamente.

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: Abogadas ADTHERELIVMAR GUTIERREZ, y L.G., titulares de las Cédulas de Identidad Nº V-12.451.231 y Nº V-11.991.954, respectivamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.754 y 127.048, en su orden.

PARTE DEMANDADA: S.A.P.A., L.D.C.C.D.A. Y C.B.O., venezolanos, mayores de edad y titulares de las Cédulas de Identidad números V-8.904.822, V-8.945.569, V-1.560.694, 25.734.652, respectivamente.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: KALY BARRIOS DE FERNÁNDEZ, H.T.Z.V., titulares de las Cédulas de Identidad Nº V-8.949.320, N° V-8.921.214, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.723 y 44.277, en su orden.-

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA.

Suben las presentes actuaciones a esta Alzada, en virtud del recurso de apelación ejercido por la abogada KALY BARRIOS DE FERNÁNDEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.949.320, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.723, actuando como apoderada judicial del ciudadano C.B.O., antes identificado, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en fecha 21 de Octubre de 2011, en el asunto signado con el N° 2010-6840, (nomenclatura del Tribunal A-quo), contentivo de la demanda de Nulidad de Venta Con Pacto de Retracto, incoada por los ciudadano J.G.P., J.P., J.E.P., N.P., M.D.L.P., B.J.P., S.P., M.M.P. y L.E.P., antes identificados, en contra de los ciudadanos S.A.P.A., L.D.C.C.D.A. y C.B.O., antes identificados; así mismo el Abogado H.T.Z.V., en su condición de Apoderado Judicial de los ciudadanos S.A.P.A., L.D.C.C.D.A. y C.B.O., antes identificados, interpuso recurso de apelación en contra de la mencionada sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.

CAPITULO I

DE LA COMPETENCIA

Previo el análisis de fondo del presente Recurso de Apelación, considera este Tribunal Superior, oportuno pronunciarse sobre su competencia para conocer del mismo y proceder a hacer la siguiente consideración:

Al respecto, el articulo 288 de nuestra norma adjetiva civil establece: “…De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario...” .

Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su articulo 63, numeral 2, literal a), establece: “Son deberes y atribuciones de las C.d.A., por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones…2° a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil, y de los recursos de hecho…”

De este modo, visto que esta Corte de Apelaciones, tiene atribuida la competencia como Tribunal Superior en materia Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario, se considera competente este Tribunal Superior para conocer y decidir en apelación la presente causa. Así se decide.

CAPITULO II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en fecha 21 de Octubre de 2012, estableció que:

…PUNTOS PREVIOS

En la oportunidad para dar contestación al fondo de la demanda, el co-demandado C.A.B.O., de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, opone i) la falta de cualidad de los demandantes para intentar el presente juicio, por haber comprado a personas que no tenían la cualidad para vendérselo, por cuanto no tenían la cualidad de propietarios, por lo cual invocan la venta de la cosa ajena. (…Omisis…)

Estima este Juzgador pertinente hacer referencia al criterio del ilustre representante de la escuela procesal italiana Chiovenda, quien considera a la Cualidad como una relación de identidad, y en este sentido, establece la diferencia que existe entre la legitimación para obrar (Legitimatio ad Causam) o cualidad, y la legitimación para proceder (Legitimatio ad Processum) o capacidad para estar en juicio por sí o por otros. Y por tanto, siendo la acción un poder político que asegura el derecho de acudir a la jurisdicción, estos requisitos o condiciones de la acción, constituyen los presupuestos para obtener una sentencia favorable, sin que de ellos dependa la apertura del proceso judicial. Adhiriéndonos a la posición de Chiovenda y a fin de evitar equívocos, convendría reservar el nombre común de cualidad para la categoría sustancial equivalente a titularidad del derecho subjetivo concreto o material, el cual hace valer el actor como objeto del proceso, para reclamar con interés una pretensión a la contraparte; desprendiéndose de lo anterior la necesidad de que las partes tengan cualidad e interés para poder sostener validamente un juicio, bien sea como accionante o como accionado. En el caso de marras, se analiza el fundamento de la cuestión previa alegada por la parte demandada, relativa a que los prenombrados demandantes (…omisis…), representados por la Abogada L.G., no tenían la cualidad de propietario para venderle a su representado, así como se desprende del documento que acompañó con su escrito libelar, de manera que la parte demandada alegó que los demandantes carecían de cualidad y de interés procesal, porque los mismos son terceros en relación al negocio Jurídico objeto de demanda, es evidente para quien suscribe que la representación judicial de la parte demandada confundió los términos al oponer la legitimación de la persona del actor con la capacidad procesal, siendo evidente que en las actas procesales no consta incapacidad del actor para ser parte ya que no es ni un entredicho, ni menor y tampoco inhabilitado, de acuerdo a los antes expresado, que el mismo no resulta subsumible dentro del supuesto de falta de capacidad procesal previsto en el ordinal 2 del artículo 346 eiusdem, que contempla la cuestión previa de ilegitimidad, de la parte actora, ya que implica un pronunciamiento sobre la legitimatio ad causam, que no puede ser dilucida como cuestión previa. En fuerza de lo antes expuesto, este Tribunal encuentra improcedente la cuestión previa contenida en el ordinal 2º del artículo 346 del Código adjetivo, opuesta por la parte demandada en el presente juicio. ASI SE DECIDE.-

ii) Rechazo e impugnación de la estimación de la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, por resultar sumamente exagerada. En cuanto a la cuantía señalada como exagerada por la PARTE DEMANDADA, ciudadanos S.A.P.Á., L.d.C.C.d.Á. y C.A.B.O., les correspondía a los impugnantes no solamente establecer cuál era el monto en que debía ser estimada la demanda, sino también demostrar el hecho cierto de donde provenía tal valor, pues al no haber promovido prueba alguna en el juicio no cumplió con el deber de otorgarle a su contraparte la oportunidad de desvirtuar tales argumentos, así poder igualmente el Juez de mérito tener los elementos para establecer con precisión el monto que correspondía, lo que conllevaría a que se mantenga la estimación primigenia efectuada por el demandante. Así se decide.

(…omissis…)

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

(…omissis…)

Al respecto, tal y como quedó establecido en la oportunidad para valorar las pruebas, el instrumento del cual se pretende la nulidad, se trata de un documento autenticado que merece fe publica por cuanto cumple con el requisito de publicidad registral exigido para los títulos traslativos de propiedad de inmuebles, que se encuentra previsto en el artículo 1.920 del Código Civil. Sin embargo, al haber sido reconocido expresamente dicho documento por la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, considera este Tribunal demostrada la existencia del contrato de Venta con Pacto y Retracto sobre el referido bien inmueble. Así las cosas, se evidencia que el accionante pretende la nulidad del mencionado contrato de venta con pacto y retracto, en virtud de que el inmueble objeto de la presente acción de nulidad, pertenece a todos los hijos de S.P., con O.R. y los de S.P. con A.Á.d.P., quienes conjuntamente con S.A.P.Á., forman la Comunidad Sucesoral, aduciendo en consecuencia que la negociación contenida en él es nula, por efecto de la sentencia de la Corte de Apelaciones del Estado Amazonas en fecha 03 de Julio de 2007, que declaró la nulidad de la venta que hiciera A.Á.d.P. a su hijo S.A.P.Á. y siendo confirmada la misma por la sala de casación civil en decisión de fecha 11 de abril del 2008.

(…omissis…)

En el caso sub iudice la pretensión del actor no es otra que lograr la nulidad de la operación jurídica (venta) como se dijo inicialmente efectuada por S.A.P.Á., en su rol de propietario de un inmueble vendido por su madre A.Á.d.P., ubicado en la Avenida Orinoco de esta ciudad de Puerto Ayacucho, Municipio Atures del Estado Amazonas. Ante la pretensión aducida por el demandante, sale al paso los co-demandados S.A.Á.P., L.d.C.C.d.Á. y C.A.B.O. quienes dan contestación al fondo de la demanda negando y rechazando los hechos, no así el ultimo co-demandado C.A.B.O., quien admitió ciertos hechos en la contestación al fondo de la demanda, como que “los actores son hermanos de S.P., de que A.Á. (…omisis….) era esposa de S.P. y que adquirieron un inmueble constituido por una parcela de novecientos sesenta y siete metros cuadrados (967, mts2), que A.Á. vendió a su hijo S.A.P.Á. el referido inmueble, que la nulidad de la venta antes mencionada fue anulada mediante sentencia definitivamente firme de fecha 11 de abril de 2008, que el co- demandado S.Á. le dio en venta el inmueble objeto de nulidad, siendo protocolizada en fecha 23 de febrero de 2006”, Cierto es, que la venta es un contrato conforme a la regla consagrada en el artículo 1.474 del Código Civil, con características propias muy bien definidas en donde sus elementos componentes (consentimiento, objeto y causa) son de gran trascendencia para toda relación jurídica y más aún para aquella que implica transferencia de derechos (como la venta); por ello se hace imprescindible examinar el documento que contiene la venta tantas veces aludida y cuya nulidad es solicitada. Para ello no solamente se ha de revisar los elementos componentes del contrato; sino también la intención que las partes tuvieron a la hora de pactar.

(…omissis…)

Con la entrada en vigencia del nuevo texto constitucional le fue dado a los Jueces de cualquier instancia, realizar juicios de valor en la paliación de la norma para que en un momento determinado si es necesario puedan ejercer el control axiológico en la verdadera búsqueda de un estado social de derecho y de justicia. En ese sentido, tenemos que a los folios del treinta y siete (37) al cuarenta (40), corre inserto documento de venta debidamente registrado, suscrito entre S.A.P.Á. y C.A.B.O., documento éste valorado conforme a la regla del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.359 del Código Civil. Del mismo se infiere que el nombrado S.A.P.Á. vende el inmueble situado en la Avenida Orinoco de Puerto Ayacucho a C.A.B.O. como ya se mencionó, siendo que de dicho documento se desprende que el vendedor lo hace por haberlo obtenido en la venta que le hizo su madre H.d.P., por estar legalmente facultado para ello.

Nuestra Ley Civil en su artículo 1.083.- El hijo o descendiente que entre en la sucesión, aunque sea a beneficio de inventario, junto con sus hermanos o hermanas, o los descendientes de unos u otras, deberá traer a colación todo cuanto haya recibido del de cujus por donación, directa o indirectamente, excepto el caso en que el donante haya dispuesto otra cosa.

La norma transcrita debe ser concatenada con la pretensión que el demandante esbozó en su escrito libelar, y para ello este juzgador considera necesario constatar la fecha en que ocurrió la venta con pacto de retracto y la fecha de la sentencia que declaró la nulidad de la venta realizada por H.P. (madre) a S.A.P. (hijo). Así tenemos que la operación de compraventa inicialmente fue registrada en fecha 28NOV200 siendo anulada en fecha 03 de Julio de 2007 por la Corte de Apelaciones y la venta cuya nulidad pide el demandante fue registrada el 23FEB2006. Aplicando el supuesto de hecho esgrimido con anterioridad, tenemos que para el momento de efectuarse la operación jurídica de compra-venta por parte de S.A.P.Á., estaban vigentes los efectos de nulidad de la referida venta, lo que conlleva a que la venta nombrada adolezca de un vicio. Obviamente que el vicio al cual se hace referencia no es otro que el referido al “consentimiento”. Ahora bien, el quid del asunto está en determinar de qué magnitud es dicho vicio que pueda conllevar a la nulidad absoluta de la venta. La Ley sustantiva Civil en su artículo 883 dispone: “La legítima es una cuota de la herencia que se debe en plena propiedad a los descendientes, a los ascendientes y al cónyuge sobreviviente que no esté separado legalmente de bienes, con arreglo a los artículos siguientes.

El testador no puede someter la legítima a ninguna carga ni condición.

De la precitada norma se extrae que cada cuota de la herencia es propiedad de los descendientes, ascendientes y cónyuge sobreviviente no separado legalmente de bienes.

En el presente caso, se demanda la nulidad del contrato de venta con pacto y retracto celebrado entre el ciudadano S.A.P.Á.L.d.C.S.C. y C.A.B.O., a través del cual fue vendida una porción de terreno y las bienhechurias construidas sobre este, protocolizado por ante la oficina de Registro publico Inmobiliario en fecha 23 de febrero de 2006, anotado bajo el Nº 03, folios 12 al 13 del Protocolo Primero Principal y Duplicado Tomo 1° Adicional 6- Primer Trimestre de ese año. Ahora bien, fue alegado por la actora y convenido por el demandado que C.A.B. adquirió del ciudadano S.A.Á.P. y L.d.C.S.C., un lote de terreno y todas las bienhechurias que en el se encuentran construidas, ubicado en la avenida Orinoco de esta ciudad, alinderada de la siguiente manera S.46° E. 12,60M avenida Orinoco; S.43°W.14, 70M, propiedad de la señora H.d.P.; N. 48° W. 12,60 M, propiedad de la señora H.d.P.; y N. 39° E.14, 70M, propiedad de Naif Khalek; registrado por ante la oficina Subalterna de Registro Publico Inmobiliario del Municipio Atures del Estado Amazonas, en fecha 23 de febrero de 2006, bajo el N° 03, folios 12 al 13 del Protocolo Primero Principal y Duplicado, Tomo I° Adicional 6, Primer Trimestre del año 2006. Y que los actores son hermanos de S.P., de que A.Á. (…omisis….) era esposa de S.P. y que adquirieron un inmueble constituido por una parcela de novecientos sesenta y siete metros cuadrados (967, mts2), que A.Á. vendió a su hijo S.A.P.Á. el referido inmueble, que la nulidad de la venta antes mencionada fue anulada mediante sentencia definitivamente firme de fecha 11 de abril de 2008, que el co- demandado S.Á. le dio en venta el inmueble objeto de nulidad, siendo protocolizada en fecha 23 de febrero de 2006.

Como se observa, fue aceptado por los demandados, que celebraron un contrato de venta con pacto y retracto de un lote de terreno y las bienhechurias sobre el construidas, correspondientes a una comunidad sucesoral, pertenecientes a los hijos de S.P. con O.R. y de S.P. con H.Á.d.P..

Así las cosas, habrá que verificarse si el presente contrato de venta con pacto y retracto presenta error en su celebración, para que proceda la declaratoria de nulidad, ya que el demandante ha señalado que la misma es absoluta, por contravenir la legitima, y al respecto tenemos que la Sala de Casación Civil, en sentencia N° 0390, de fecha 03DIC2001, proferida en el expediente N° 1047, estableció sobre ese aspecto, la Sala, en armonía con la mejor doctrina, tradicionalmente ha sostenido el criterio de que la nulidad absoluta de los contratos puede ser declarada de oficio por el Juez, aunque ninguna de las partes la hubiese alegado.

(…omissis…)

De la transcripción anterior se desprende, que la legítima es de orden publico, por lo tanto no puede disponer el heredero de la cuota legitimaría si antes no se hubiere realizado la respectiva partición de la herencia, en consecuencia al encontrarnos que fue reconocido por los codemandados que el bien inmueble por el adquirido pertenecía a la sucesión dejada por H.d.P. y S.P., es decir que el contrato de venta con pacto y retrato, esta viciado de nulidad absoluta, al haberse celebrado sin efectuarse la apertura de la sucesión de S.P. y H.P., por encontrarse en juego el orden publico, y haberse garantizado el derecho a la defensa de las partes que suscribieron el contrato, tal y como lo señala la decisión de nuestro M.T. de la Republica, al indicar que “…los jueces pueden en resguardo del orden publico declarar de oficio la nulidad absoluta que adviertan en algún contrato, siempre que la nulidad aparezca de forma manifiesta, sin necesidad de suplir prueba alguna, y que todas las partes que figuraron en el contrato nulo sean parte en el juicio, a fin de que estas puedan ejercer el derecho a su defensa discutiendo a través de los recursos respectivos, sobre la nulidad declarada por el juez. Si se cumplen todos estos extremos, el derecho a la defensa de las partes, estaría protegido, y la declaratoria de nulidad no los dejaría inermes…”

En consecuencia, al haber sido demandada la nulidad del contrato de venta con pacto y retracto por la Abogada en ejercicio L.G., celebrado entre S.A.P., L.d.C.S.C. y C.A.B.O.; interviniendo en dicho proceso la Abogada L.G., como apoderada judicial de los ciudadanos J.G.P., J.P. , J.E.P., N.P., M.D.L.P., B.J.P., S.P., M.M.P. Y L.P., como parte actora y los segundos como codemandados, y al evidenciarse que se les garantizó el derecho a la defensa, presentando sus alegatos argumentos y ejerciendo los recursos respectivos y al sido advertido a través de sentencia definitivamente firme de fecha 03 de julio de 2007, por la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, sobre la nulidad del Contrato de Contrato de Compra Venta celebrado por S.A.P.Á. y H.d.P., y que dicho contrato fue celebrado en contravención a lo establecido en el articulo 883 del Código Civil, al ser privados de su legitima propiedad que tienen los herederos de S.A.P.Á. y H.d.P., de los bienes adquiridos en el contrato hoy impugnado, al ser enajenado sin el consentimiento de estos, y ser dispuesto sin que se hiciera la partición de la herencia respectiva, es por lo que se declara la nulidad absoluta del contrato de venta con pacto y retracto celebrado entre S.A.P., L.d.C.S.C. y C.A.B.O.; debidamente protocolizado por ante la oficina subalterna de Registro Publico del Estado Amazonas, en fecha 23 de febrero de 2006, anotado bajo el N° 03, folios 12 al 13, del protocolo primero principal y duplicado Tomo 1° adicional 6-primer trimestre de ese año. Y así se decide…”

CAPITULO III

ALEGATOS DE LA PARTE APELANTE

En fecha 28 de Octubre de 2011, la abogada KALY N.B.D.F., en su condición de apoderada judicial del ciudadano C.A.B.O., antes identificados, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión de fecha 21 de Octubre de 2011, proferida por el Juzgado de Primera Instancia Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, argumentando lo siguiente:

…apelo de la misma por las siguientes razones: Primero: El Juzgado a quo infringió el derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a la igualdad en el proceso de mi representado, pues coartó su actividad probatoria, toda vez que no fue diligente en la procura de citar, para la evacuación de las posiciones juradas promovidas a todas las personas que conforman el litis consorcio activo en este proceso, con el inconstitucional pretexto de que mi poderdante no proporciono los medios necesarios para lograr las respectivas citaciones, colocando una carga procesal ilegal e ilícita en cabeza de quien representó. Segundo: El Juez a quo incurre en una lamentable confusión que no le permitió darse cuenta de que, con el fundamento en el alegato de la venta de la cosa ajena, pretendía la parte actora causar la declaratoria judicial de la nulidad de un contrato y el reingreso a su patrimonio del inmueble en disputa, equívoco éste que lo hizo incurrir en otro desliz, como lo es el que a continuación señalo; Tercero: El juez a quo a pesar de que intentó distinguir entre cualidad y capacidad al salirse de la cita de los autores que menciona, incurrió, precisamente, en la distorsión de ambas instituciones jurídicas, tanto así que declara que los demandantes no son “menores”, ni entredichos, ni inhabilitados, algo absolutamente irrelevante, pues jamás la parte que representó hizo valer tal defensa. En segundo termino también es de advertir que el a quo no alcanzo a entender que la defensa previamente opuesta no constituía una cuestión previa, de las previstas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, como erróneamente interpretó sino el medio de defensa que consagra el artículo 361 del la misma Ley adjetiva civil. La confusión plasmada en la recurrida es tan grave, a pesar de que el a quo concibe la falta de cualidad como cuestión previa, sin embargo, ahonda más en error y procede a decidirla en la definitiva, des estimándola, cuando en estricto derecho, si la concebía como tal, debió reponer la causa para respetar el debido proceso y en función de que se decidiera la misma en la oportunidad procesal correspondiente, es decir, en la oportunidad en la cual deben ser decididas las cuestiones previas. Es obvio que no distingue el juez entre lo que es una cuestión previa y lo que es una defensa previa que debe ser decidida conjuntamente con el fondo del asunto. Al respecto, advierto que, como lo descostraré en el escrito en el cual fundamentare este recurso, confusiones como la de marras, que no permiten distinguir entre legitimación para la causa, han causado declaratorias de error inexcusable y sanciones disciplinarias para el juez. Cuarto: la sentencia en cuestión incurre en falsedades, en inexactitudes y en redacciones sin sentido que atentan gravemente contra el derecho a la defensa de mi representado, tanto así que no permite atacarla cabalmente. En efecto obsérvese que la recurrida hace afirmaciones como que “quedo desvirtuada plenamente la confesión de los demandantes al no asistir a absolver las posiciones juradas que le fueron estampadas por los accionados”, y al respecto cabe preguntar: ¿cual confesión?, ¿acaso quien no absuelve posiciones puede desvirtuar alguna confesión que haya hecho? Sin duda se trata de un consentimiento que no debería estar presente en esta sentencia. También afirma la recurrida: “este juzgado deja expresamente establecido que de la prueba de posiciones juradas, donde los demandantes no asistieron, con lo cual no hubo confesión de parte, y en consecuencia, es que no quedó como cierto lo afirmado por los demandados en el acto de posiciones juradas”. Señores Magistrados con todo respeto debo decir que, todavía, no entiendo lo que quiso decir el a quo. Tal vez lo que no pudo redactar coherentemente el a quo puede ser de interés para ejercer el derecho a la defensa de mi representado, pero el grado de confusión que envuelve la redacción en cuestión no me permite coadyuvar en tal sentido. Mas adelante afirma la apelada: “En el caso de marras, se analiza el fundamento de la cuestión previa alegada por la parte demandada, relativa a que los prenombrados demandantes (…omissis…), representados por la abogada L.G., no tenían la cualidad de propietario para vender a su representado”. Señores Magistrados, miente el juez a quo, pues, jamás interpuse cuestión previa alguna y nunca afirme que los “prenombrados demandantes” tuvieran o no tuvieran “la cualidad de propietario para venderle a (mi) representado” Esta es una grave mentira más, configurada en la afirmación de que la suscrita se fundamento en la “falta de capacidad procesal” prevista en el artículo 346, numeral 2 del Código de Procedimiento Civil. Repito: jamás alegue tal cuestión previa, el juez se confundió en forma evidente, al no poder distinguir entre una cuestión previa y la defensa contemplada en el 361 del Código de Procedimiento Civil, que tiene que ser decidida en la misma definitiva, pero con anterioridad al fondo del asunto. También es de resaltar que el a quo hace la siguiente afirmación: “ la operación de compra venta inicialmente fue registrad en fecha 28NOV200(sic) siendo anulada en fecha 03 de julio del 2007 por la Corte de Apelaciones y la venta cuya nulidad pide el demandante fue registrada el 27FEB2006”, y concluye en algo inaudito: “para el momento de efectuarse la operación jurídica de compra venta por parte de S.A.P.Á., estaban vigentes los efectos de nulidad de la referida venta, lo que conlleva a que la venta nombrada adolezca de un vicio”. Al respecto cabe admitirse que miente nuevamente el a quo cuando dice que para el momento en que fue registrada la venta hecha por S.A.P.Á. a mi poderdante (en fecha 27/02/06) ya estaban vigentes los efectos de la nulidad de la venta que le sirvió de fundamento, la cual fue judicialmente declarada más de un año después. De esta Forma el Juzgador también impregna de ilogicidad su decisión, pues afirma la existencia de unos efectos de una declaratoria de nulidad en un momento en que dicha declaratoria aun no existía. Suena cantinflérica tal conclusión, pero eso es lo que ha dicho el juez de la causa en la recurrida. Cuarto: También incurre en craso error el juez a quo al afirmar que la parte que presentó no promovió prueba alguna con el objeto de demostrar el monto de la estimación en que debía ser estimada la demanda. Pues bien, ciudadanos magistrados, tanto de la contestación de la demanda como del escrito de promoción de pruebas surge evidente, en primer lugar, que afirme como el monto en el cual debió ser estimada la demanda, el valor del inmueble que fue objeto de la venta cuya nulidad fue demandada, es decir, la suma de treinta y cinco mil bolívares (Bs. 35.000,00); en segundo lugar, llama la tención que el Juez a quo no haya leído el escrito de promoción de pruebas consignado por la suscrita, en el cual claramente se afirma que “ con el objeto de demostrar la exageración en la cual incurre la parte demandante al estimar la demanda…, promuevo el documento contentivo del negocio jurídico que impugnada, que corre inserto al folio 38 y 39 del expediente y que fue acompañado con el libelo de la demanda señalado con la letra “F”, en el cual consta que el precio sobre el cual versó éste fue de treinta y cinco mil bolívares fuertes…”. También soslayó dicho juzgador de que, en ese mismo escrito, categóricamente afirmé que “en todo caso, y por no se necesaria una experticia a los efectos de determinar el precio actual del bien que me fuera vendido, muy respetuosamente solicito que el Tribunal actualice el mismo aplicando para ello el método de las unidades tributarias”, y que la aplicación de éste “arrojara como resultado que el monto sería SESENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS OHO BOLIVARES CON NUEVE CENTIMOS”. Tampoco leyó el a quo que dicha prueba promovida con el objeto de demostrar la exageración en la estimación de la demanda y la estimación real de esta, representada por el valor del inmueble en disputa, fue debidamente admitida por el mismo Tribunal a su cargo, lamentablemente omisión que conllevó al juez de merito a incurrir en una decisión infundada. De manera pues que, el mencionado sentenciador, al afirmar que no promoví en el sentido indicado, ha mentido flagrantemente y ha viciado irremediablemente su sentencia. Quinto: Desechadas, en forma contraria a derecho la defensa previa opuesta y la impugnación de la estimación de la demanda, procedió el juez a dictar una decisión que contiene exabrupto jurídico: De considerarse positivamente su criterio que le permitió al a quo anular la venta con pacto de retracto cuya nulidad solicitó la parte demandante, cabría entonces, equivocadamente, concebir la idea de que, anulada la primigenia venta que según la Sala de Casación Civil, vulneró la legítima, tendría el favorecido por esta decisión que accionar pidiendo la declaratoria judicial de nulidad de una venta posterior que, aunque haya fundado la propiedad que se trasladaba en el negocio jurídico ya anulado, únicamente surte efecto entre las partes contratantes, es decir, absolutamente ineficaz frente a terceros. La extravagancia de esta opinión se hace más notable si se considera la hipótesis en que , después de la venta anulada que eventualmente haya violado la legitima, se hayan verificado diez ventas más del mismo bien, entre diferentes partes. En tal caso, según el a quo, tendría entonces que accionarse pidiendo la nulidad de todos y cada uno de ellos contratos de venta que se hayan fundado la traslación de la propiedad en el primigenio contrato anulado, algo absolutamente inoficioso. Ciertamente el ordenamiento jurídico venezolano establece vías para solucionar la controversia que se plateo en esta causa, pero ni la parte demandante ni el juez de la primera instancia dieron con ellas y no está entre mis facultades proponerlas en perjuicio de los intereses de mi poderdante….

Posteriormente, el abogado H.T.Z.V., en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos S.A.P.A. y L.D.C.C.D.A., antes identificados interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión de fecha 21 de Octubre de 2011, proferida por el Juzgado de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con fundamento en lo siguiente:

1.- Con fundamento en los artículo 288 y 298 del Código de Procedimiento Civil, apelo, por menoscabar los derechos de mis representados, de la sentencia definitiva dictada por este Tribunal en fecha 21 de octubre de 2011, cursante a los folios del expediente, mediante la cual se declara PRIMERO: IMPROCEDENTE la falta de cualidad de los demandantes para intentar el presente juicio.

SEGUNDO: MANTIENE LA ESTIMACIÓN PRIMIGENITA DE LA DEMANDA efectuada por la parte demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto las PARTE CO-DEMANDADAS, ciudadanos S.A.P.Á., L.d.C.C.d.Á. y C.A.B.O., les correspondía no solamente establecer cuál era el monto en que debía ser estimada la demanda, sino también demostrar el hecho cierto de donde provenía tal valor, pues al no haber promovido prueba alguna en el juicio no se cumplió con el deber de otorgarle a su contraparte la oportunidad de desvirtuar tales argumentos, así poder igualmente el Juez de mérito tener los elementos para establecer con precisión el monto que correspondía. TERCERO: NEGAR LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA SOLICITADA por el apoderado judicial de los ciudadanos L.D.C.S.C. y S.A.P.A., en escrito de de fecha 14 de diciembre de 2010. CUARTO: LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO DE VENTA CON PACTO Y RETRACTO CELEBRADO ENTRE S.A.P., L.D.C.S.C. Y C.A.B.O.; debidamente protocolizado por ante la oficina subalterna de Registro Publico del Estado Amazonas, en fecha 23 de febrero de 2006, anotado bajo el N° 03, folios 12 al 13, del protocolo primero principal y duplicado Tomo 1° adicional 6-primer trimestre de ese año, que versa sobre un lote de terreno de ciento ochenta y cinco con veintidós metros cuadrados (185, 22 Mts2) ubicado en la avenida Orinoco de esta ciudad, alinderada de la siguiente manera S.46° E. 12,60M avenida Orinoco; S.43°W.14, 70M, propiedad de la señora H.d.P.; N. 48° W. 12,60 M, propiedad de la señora H.d.P.; y N. 39° E.14, 70M, propiedad de Naif Khalek;

QUINTO: MANTENER LA MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, acordada por este tribunal en fecha 08 de junio de 2010, mediante oficio N° 246, librada al registro publico del estado amazonas. SEXTO: UNA VEZ QUE QUEDE FIRME EL PRESENTE FALLO, SE ORDENA LIBRAR OFICIO AL REGISTRO PUBLICO DEL ESTADO AMAZONAS, a los efectos que anule el asiento Registral de fecha 23 de febrero de 2006, anotado bajo el N° 03, folios 12 al 13, del protocolo primero principal y duplicado Tomo 1° adicional 6-primer trimestre de ese año, consistente en venta con pacto y retracto.

Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida en este proceso, conforme a lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.; y 2.- Solicito del Tribunal que el recurso aquí ejercido, sea admitido en la oportunidad señalada en el artículo 293 del comentado Código de Procedimiento Civil, por haber sido ejercido por los co-demandados S.A.P. y L.D.C.S.C., dentro del término establecido para ello de conformidad con lo establecido en los artículos 297 y 298 ibidem…

CAPITULO IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

Observa esta Corte, que la decisión del Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en la resolución de la controversia, mediante la cual los solicitantes alegan la NULIDAD DEL CONTRATO DE VENTA CON PACTO DE RETRACTO, protocolizada ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Estado Amazonas, en fecha 23 de Febrero de 2006 y anotada bajo el Nº 03, folios 12 al 13 del Protocolo Primero Principal y Duplicado Tomo 1° Adicional 6- Primer Trimestre de ese año, celebrada entre los ciudadanos S.A.P., L.D.C.C.D.Á. y C.A.B.O., por ser objeto de la presente apelación, este Tribunal Superior pasa a efectuar el análisis de las actas que conforman el presente expediente, a efectos de pronunciarse respecto a la apelación interpuesta en contra de la decisión de fecha 21 de Octubre de 2011, proferida por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas:

En primer orden, uno de los puntos de apelación de los recurrentes, específicamente del abogado H.T.Z.V., en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos S.A.P.A. y L.D.C.C.D.A., antes identificados, se fundamenta en el particular segundo de la decisión que establece lo que a continuación se transcribe:

…SEGUNDO: MANTIENE LA ESTIMACIÓN PRIMIGENITA DE LA DEMANDA efectuada por la parte demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto las PARTE CO-DEMANDADAS, ciudadanos S.A.P.Á., L.d.C.C.d.Á. y C.A.B.O., les correspondía no solamente establecer cuál era el monto en que debía ser estimada la demanda, sino también demostrar el hecho cierto de donde provenía tal valor, pues al no haber promovido prueba alguna en el juicio no se cumplió con el deber de otorgarle a su contraparte la oportunidad de desvirtuar tales argumentos, así poder igualmente el Juez de mérito tener los elementos para establecer con precisión el monto que correspondía...

Ahora bien, la doctrina ha venido siendo lineal en el criterio de que cuando se impugna la estimación de la demanda, por exigua o por exagerada, se debe demostrar cual sería la estimación adecuada, y no hacerlo de forma pura y simple, como en el presente caso.

A tal respecto se trae a colación el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil en su sentencia Nº RH.00735, de fecha 10 de noviembre de 2005, expediente 2005-000626, caso: J.d.S.C.S. contra el Benemérito C.A., que señaló lo siguiente:

”…Sobre este asunto, cuando el demandado impugna la cuantía estimada en la demanda en forma pura y simple, por considerarla exigua o exagerada, esta Sala, en sentencia Nº RH.01353, de fecha 15 de noviembre de 2004, expediente Nº AA20-C-2004-870, caso: J.M.R.E. y otros, contra P.S.B. y otros, estableció lo que a continuación se transcribe:

…De la revisión de las actas que conforman el expediente se evidencia que la demanda intentada en el presente juicio fue estimada por los demandantes en la cantidad de setenta millones de bolívares (Bs.70.000.000,00), la cual fue impugnada por los demandados por excesiva, en la oportunidad de la contestación de la demanda.

Sobre este asunto, cuando el demandado impugna la cuantía estimada en la demanda, por considerarla exigüa o exagerada, esta Sala, en decisión de fecha 24 de septiembre de 1998, (María Pernía Rondón y otras contra Inversiones Fecosa, C.A. y otras), estableció:

‘...se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía. No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente por fuerza debe agregar el elemento exigido como es lo reducido o exagerado de la estimación, en aplicación a lo dispuesto textualmente que ‘el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada’.

Por lo tanto, el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma’…

.

Del criterio jurisprudencial precedentemente trascrito, se desprende que cuando el demandado rechace la estimación de la demanda, por considerarla insuficiente o exagerada, deberá aportar un hecho nuevo y elementos de prueba que fundamenten dicha impugnación, pues en caso contrario, quedará firme la estimación realizada por la parte demandante en su escrito libelar, ya que el rechazo puro y simple no está contemplado en la norma del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil.

Siendo que la parte co-demandada impugnó la estimación de forma pura y simple sin aportar medios probatorios que justificaran su impugnación, sin traer elementos o pruebas que justifiquen la variación en el monto de la estimación, se debe declarar firme la estimación hecha por el demandante en su libelo de demanda, tal como fue decretado conforme a derecho por el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas. Así se decide.-

Subsiguientemente ataca el abogado H.T.Z.V., en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos S.A.P.A. y L.D.C.C.D.A., en la sentencia de fecha 21 de Octubre de 2011, el particular tercero de la sentencia, en la que, el Tribunal A quo estableció: “…NEGAR LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA SOLICITADA por el apoderado judicial de los ciudadanos L.D.C.S.C. y S.A.P.A., en escrito de de fecha 14 de diciembre de 2010…”

Con relación a lo expuesto el A quo en la motivación de la Sentencia de fecha 21 de Septiembre de 2012, estableció:

“…Que se declare caducada la citación de los co-demandados de conformidad con lo establecido en la parte in fine del articulo 228 del CPC, y que queden sin efecto las notificaciones practicadas a los demandados y el presente procedimiento se suspenda hasta que la parte demandante solicite nuevamente la citación de la parte demandada en su totalidad; al respecto, este Tribunal observa que al recibir el co-demandado S.A.P.Á. la compulsa correspondiente y el apoderado judicial de la ciudadana L.d.C.S.C., proceder a contestar la demanda, en la oportunidad del ejercicio de la Abogada Ad-litem L.V., quedaron informados de la pretensión de la parte actora, y de la forma y modo en que este Juzgado con estricto apego a la ley admitió la presente acción y del lapso concedido a éstos para comparecer y dar contestación a la demanda u oponer las defensas que creyeren convenientes. Mal podría quien aquí decide considerar tal alegato como válido, por cuanto no se perjudicó en nada el derecho constitucional de la defensa de los codemandados, toda vez, que éstos desde el momento en que recibió por una parte el ciudadano S.A.P.Á., la compulsa de citación y el apoderado judicial de la ciudadana L.d.C.S.C., proceder a contestar la demanda, se evidencia que ya estaban informados de la pretensión del actor, y de la forma y modo en que este Juzgado con estricto apego a la ley admitió esta acción y del procedimiento a seguir para su tramitación En consecuencia, no se observa disminución alguna al derecho de las partes, por lo que anular lo actuado y reponer la causa, sería una reposición inútil al contraponerse al principio de la celeridad procesal, en el que la justicia no debe ser sacrificada por formas procesales, cuyo incumplimiento no impidan alcanzar la finalidad prevista en la ley. En consecuencia, se niega la reposición de la causa solicitada por el apoderado judicial de los ciudadanos L.D.C.S.C. y S.A.P.A., en escrito de de fecha 14 de diciembre de 2010. Así se decide.

De la lectura de la sentencia, es menester hacer mención a lo establecido en el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:

…Artículo 228 Cuando sean varios quienes hayan de ser citados y el resultado de todas las citaciones no constare en el expediente, por lo menos dos días antes de aquel en que debe verificarse el acto, éste quedará diferido para la misma hora del día que fije el Tribunal. Esta fijación no podrá exceder del término ordinario concedido para el acto, ni ser menor de dos días.

En todo caso, si transcurrieren más de sesenta días entre la primera y la última citación, las practicadas quedarán sin efecto y el procedimiento quedará suspendido hasta que el demandante solicite nuevamente la citación de todos los demandados. Si hubiere citación por carteles, bastará que la primera publicación haya sido hecha dentro del lapso indicado…

(Resaltado de este Tribunal Superior)

Ciertamente en la presente causa son varios los llamados a ser citados como codemandados, a quienes dentro de ellos están S.A.P.A., L.D.C.C.D.A. y C.B.O., este Tribunal Superior observa que se encuentra inserto al folio 166, resulta positiva de la boleta de citación librada al ciudadano C.A.B.O.; seguidamente al folio 167, de la pieza I, se evidencia resulta positiva, de la boleta dirigida al ciudadano S.A.P.A., posterior a tales resultas, se evidencia la practica negativa de la citación de la ciudadana L.D.C.C.D.A., en la cual el ciudadano alguacil deja constancia de que “se dirigió varias oportunidades a la dirección indicada en la boleta sin poder ubicar a la ciudadana antes mencionada”; en virtud de tal practica negativa, la abogada ADTHERELIVMAR GUTIERREZ, en su condición de apoderada de la parte demandante solicita tal y como se evidencia al folio 184 de la pieza I, del presente asunto, lo siguiente “ se practique la citación por carteles de la ciudadana L.d.C.C.d.A., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil”, siendo acordado por el Tribunal A quo, y retirado el referido cartel, por la apoderada de la parte actora, el cual fue nuevamente retirado y publicado en virtud de un error involuntario en el numero de cédula de la mencionada ciudadana.

Subsanado el error, consecuentemente se evidencia inserto a los folios 199 al 201 de la pieza II, la consignación por parte de la apoderada de la parte demandante de dos ejemplares contentivos de la publicación de los carteles de citación de la ciudadana L.D.C.C.D.A., se evidencia de autos que posterior a la publicación de los carteles, que no compareció por ante el Tribunal A quo la referida codemanda, por lo tanto la abogada ADTHERELIVMAR GUTIERREZ, en su condición de apoderada solicita le sea nombrado un defensor ad litem, efectuada la solicitud, es acordada conforme a derecho por el Tribunal la designación de un defensor ad litem, siendo designada para ello, quien acepto y se juramento por ante el Tribunal A quo, la abogada L.B.V., a quien una vez recibida la compulsa le fue otorgado el lapso de veinte días de despacho siguientes para que compareciera en calidad de representante de la ciudadana L.D.C.C.D.A..-

Del análisis de la referencia articular con base a lo evidenciado en autos, es menester tomar en consideración el ultimo párrafo del articulo que establece: “..En todo caso, si transcurrieren más de sesenta días entre la primera y la última citación, las practicadas quedarán sin efecto y el procedimiento quedará suspendido hasta que el demandante solicite nuevamente la citación de todos los demandados. Si hubiere citación por carteles, bastará que la primera publicación haya sido hecha dentro del lapso indicado…” (Resaltado de esta Corte). Y es el caso que entre la ultima notificación es decir, la del ciudadano S.A.P.A., en fecha 21JUN2010, y el cartel de fecha 02AGO2010, solo transcurrieron cuarenta y dos días continuos (42), y siendo que en el presente caso lo aplicable es lo procedente a la computación por el primer cartel de publicación.

Verificado por esta Corte, que la notificación de la ciudadana L.D.C.S.C., mediante carteles fue efectuada en su oportunidad dentro de los sesenta días a que hace referencia el artículo 228, del Código de Procedimiento Civil, es por lo que este Tribunal considera que a tenor de la norma señalada no es procedente decretar que la citación de los demandados, quedo sin efecto por el transcurso de sesenta (60) días entre una y otra, y mucho menos la reposición a los efectos de la suspensión y nueva solicitud de citación por la parte demandante, en consecuencia, tal y como fue decretado por el A quo, no se observa disminución alguna al derecho de las partes, por lo expuesto conforme y a derecho esta, la negativa del Aquo, de reposición de la causa solicitada por el apoderado judicial de los ciudadanos L.D.C.S.C. y S.A.P.A., en escrito de de fecha 14 de diciembre de 2010. Así se decide.

Continuando con los puntos de la sentencia objeto de apelación, la recurrente abogada KALY N.B.D.F., en su condición de apoderada judicial del ciudadano C.A.B.O., antes identificados, como motivo de la apelación expreso:“… apelo de la misma por las siguientes razones: Primero: El Juzgado a quo infringió el derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a la igualdad en el proceso de mi representado, pues coartó su actividad probatoria, toda vez que no fue diligente en la procura de citar, para la evacuación de las posiciones juradas promovidas a todas las personas que conforman el litis consorcio activo en este proceso, con el inconstitucional pretexto de que mi poderdante no proporcionó los medios necesarios para lograr las respectivas citaciones, colocando una carga procesal ilegal e ilícita en cabeza de quien representó”…

De la revisión de las actas procesales se evidencia lo siguiente: en fecha tres (03) de Febrero de 2011, el Tribunal procedió a la admisión de pruebas presentadas por las partes, tal y como se evidencia a los folios 308 al folio 310, de la Pieza II del presente asunto, posteriormente, en fecha diez (10) de Febrero de 2011, el Tribunal A quo dejó constancia que la parte demandante promovente de las posiciones juradas no compareció al acto en que debía absolver posiciones juradas, la ciudadana J.G.P., parte demandante, igualmente dejó constancia que la parte promovente de las posiciones juradas no compareció al acto en que debía absolver posiciones juradas de la ciudadana J.P., parte demandante, tal como se evidencia de los folios 327 y 328, de la Pieza II del presente asunto; en esa misma fecha el alguacil hizo saber que no se le proporcionó los medios necesarios para proveer las citaciones de las ciudadanas L.P., M.M.P., S.P., B.J.P., J.E.P. Y N.P., todos promovidos por la parte demandada ciudadano C.A.B., con la finalidad que absolvieran posiciones juradas, tal como se desprende de los folios 327 al 328. Con motivo de la manifestación del Alguacil, la abogada en ejercicio KALY BARRIOS DE FERNÁNDEZ, en su carácter de apoderada del mencionado ciudadano C.A.B., solicitó nuevamente se fijara la oportunidad para que comparecieran las ciudadanas J.G.P. y J.P., tal y como se evidencia al folio 339, del expediente, subsiguientemente se verifican varias diligencias en las cuales la parte promovente de las posiciones KALY BARRIOS DE FERNANDEZ, vista la incomparecencia de los demandados solicita sea fijada nueva oportunidad para evacuar las posiciones, y asi mismo sean libradas sendas boletas, insertas a los folios 341 al 350, posteriormente a ello, en fecha veinticinco (25) de Marzo de 2011, el Tribunal dejó constancia mediante auto de la expiración del lapso de evacuación de pruebas, tal y como se evidencia al folio 370 de la pieza II.

En cuanto que el Tribunal no fue diligente en la practica de las notificaciones, para la posesiones juradas promovidas, es de resaltar que el Juez de Instancia, debe velar por los principios constitucionales del debido proceso, celeridad y economía procesal, y ciertamente tal y como se evidencia de las actuaciones anteriormente transcritas, cumplió con su deber, al fijar y librar repetidamente boletas de citaciones a los co-demandantes para que absolvieran posiciones juradas, a los efectos de que comparecieran por ante el Tribunal, inclusive en repetidas ocasiones antes de que venciera el lapso de promoción, sin embargo ciertamente se evidencia de las resultas presentadas por el alguacil del Tribunal que efectivamente el promovente no suministro los medios necesarios para hacer efectiva la citación, cuestión que es obligación de esté, por ser una carga procesal, ya que es de su interés que se verifique la citación de la contra parte para que concurra al tribunal a absolver las posiciones juradas, en el proceso incoado en su contra, en ejercicio de sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso. Con lo expuesto se verifica que efectivamente fue poco diligente la parte solicitante de las posiciones juradas puesto que no cumplió con la carga de proveer los medios necesarios al alguacil para practicar las respectivas citaciones ni tampoco consta que con posterioridad al vencimiento del lapso de evacuación de prueba haya solicitado nueva citación, siendo que las posiciones se pueden absolver hasta el momento de comenzar los informes de los partes conforme lo preceptuado el en el artículo 405 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en tal sentido en sentencia Nº 000077/2011, de fecha 04MAR2011, estableció en lo relativo al cumplimiento de los deberes inherentes a las partes lo siguiente:

… la participación de la parte demandada en las etapas del proceso, pone en evidencia el cumplimiento de los actos procesales tendientes a lograr la citación de la parte actora, así como la intención de impulsar el proceso hasta su conclusión, y en virtud de ello, no puede ser cuestionado la inobservancia de la forma de un acto procesal cuando este haya alcanzado su finalidad practica. Omissis…

Es por ello, que la parte actora tiene como obligación exclusiva, de lograr el llamado a juicio del demandado para el desenvolvimiento de juicio, con el fin de garantizar a los sujetos procesales el derecho a una tutela efectiva de sus derechos e intereses, todo ello, cónsona satisfacción de las exigencias de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme a los artículos 26, 49 y 257, pues su desarrollado contexto persigue flexibilizar el formalismo que soporta el proceso civil, siendo éste el “…instrumento fundamental para la realización de la justicia…”.(Subrayado de esta Corte).

En tal sentido, es evidente que existen actuaciones, que son de cumplimiento estricto, por ser carga de las partes, tal y como en el presente caso donde es interés de la parte solicitante que se verifique la respectiva citación de manera positiva, en relación a lo expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 13 días del mes de Febrero de dos mil doce (2012), con relación al impulso en la práctica de las citaciones, estableció:

…La perención breve de la instancia es una sanción que se aplica a la parte actora que no ha impulsado la citación de la parte demandada para que dé contestación a la demanda, impidiendo de esta manera la continuación de una causa en la que no hay interés. De allí que surge para la demandante la obligación de cumplir con dos obligaciones básicas: la de proveer de las copias de la demanda y del auto de admisión de la misma, así como garantizar los emolumentos u otros medios para que el alguacil practique la citación (cfr. decisión de la Sala de Casación Civil Nº 000077/2011).

En tal sentido, de no verificarse dicha actividad en el plazo concedido por el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, el demandante negligente se sanciona con la terminación del procedimiento, en aras de garantizar los principios de celeridad y economía procesal..

(Resaltado de esta Corte).-

Con fundamento en las jurisprudencias transcritas, analizado con el caso de marras, la conducta desplegada por los funcionarios del Tribunal permite a esta Corte, afirmar, que los promoventes no cumplieron con la carga de consignar los medios necesarios para que el alguacil realizara las gestiones antes señaladas, ya que en tres ocasiones el alguacil dejó constancia de no haberse realizado tal aporte, lo que conlleva a que debe soportar la consecuencia de su inactividad como lo es la no absolución de posiciones juradas de la contraparte. Toda vez que existe la carga de consignar las costas del transporte y traslado del alguacil por cuanto la citación debe practicarse a mas de quinientos (500) metros de la sede del Tribunal. Así se decide.

En otro orden de ideas, destacando este Tribunal colegiado los argumentos de la recurrente se evidencia que la misma expone: “…Segundo: El Juez a quo incurre en una lamentable confusión que no le permitió darse cuenta de que, con el fundamento en el alegato de la venta de la cosa ajena, pretendía la parte actora causar la declaratoria judicial de la nulidad de un contrato y el reingreso a su patrimonio del inmueble en disputa, equívoco éste que lo hizo incurrir en otro desliz, como lo es el que a continuación señalo; con respeto a tal argumento…”

Con fundamento en el artículo 1.483 del Código Civil que contempla la venta de la cosa ajena, esta Corte considera oportuno resaltar, que dicha acción configura una de las llamadas nulidades relativas, es decir, que sólo puede ser pedida o intentada por aquella persona a quien la ley acuerda expresamente el derecho de reclamar la nulidad, a saber, el comprador.

En efecto, al constituir el objeto principal del presente juicio una acción por nulidad de venta, resulta oportuno hacer referencia a sus requisitos y presupuestos legales de procedencia.

La acción por nulidad de venta de la cosa ajena encuentra su fundamento legal en el artículo 1.483 del Código Civil, que señala: “La venta de la cosa ajena es anulable, y puede dar lugar al resarcimiento de daños y perjuicios, si ignoraba el comprador que la cosa era de otra persona. La nulidad establecida por este artículo no podrá alegarse nunca por el vendedor.”

En consonancia con la referencia articular la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del quince (15) de noviembre de 2004, dictada en el Exp. Nº AA20-C-2003-000550, dejó sentado en cuanto a la definición lo siguiente:

“…Establece el artículo 1.483 del Código Civil en su primer párrafo que:

La venta de la cosa ajena es anulable, y puede dar lugar al resarcimiento de daños y perjuicios, si ignoraba el comprador que la cosa era de otra persona

.

Según F.L.H., aún cuando es difícil concebir que alguien trate de vender algo que no le pertenece, ni comprar lo que no es propiedad del vendedor, ésta irregularidad en la determinación de la cosa vendida es posible anularla por solicitud de la parte afectada y a través de la nulidad relativa “...por cuanto tiende a la protección del comprador y de sus intereses (...) de ahí que puede sea confirmada la venta...”. (L.H., Ob. cit. p. 195).

Otro sector de la doctrina considera que la venta de la cosa ajena es nula de nulidad relativa por cuanto ha ocurrido un error en la persona del vendedor o en las cualidades substanciales de la cosa. En este caso, el supuesto radica en que si bien el vendedor está obligado a transmitir al comprador la propiedad de lo vendido, no puede hacerlo cuando el bien no le pertenece por cuanto no tiene la titularidad del mismo y nadie puede dar más de lo que le pertenece. (Josserand, Louis: Derecho Civil. Revisado y completado por A.B., editorial Bosh, Buenos Aires, citado por L.H., Ob. cit. p. 194)…”.

En cuanto a las condiciones de procedencia, el autor J.L.A.G. en su libro “Cosas, bienes y derechos reales”, Novena Edición, Año 2.008, Pág. 209 y 210, señala:

1. Que la cosa sea ajena, o sea, que el propietario o el titular del derecho vendido sea una persona distinta del vendedor.

2. Que el hecho de ser ajena la cosa impida la transferencia querida por las partes. A este respecto debe observarse que el hecho de que la cosa sea ajena no impide la transmisión querida por las partes. …”.

Es evidente entonces, que según la doctrina y la jurisprudencia, su procedencia se encuentra condicionada a la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que la cosa vendida sea propiedad de un sujeto que no es el vendedor; b) Que impida la transferencia de la propiedad que lleva consigo el ejercicio de su posesión, disposición y dominio, y c) debe ser intentada por el comprador (legitimado activo).

Por su parte, en el artículo 1.166 del Código Civil se consagra el principio general de relatividad de los contratos, según el cual, “los contratos no tienen efecto sino entre las partes contratantes, no dañan ni aprovechan a los terceros, excepto en los casos establecidos en la ley”; debiendo colegirse entonces, que la acción por nulidad de venta de la cosa ajena le es dada única y exclusivamente al comprador dentro de la relación contractual, excluyendo en forma expresa al vendedor, y por ende tácitamente a cualquier tercero no interviniente en el contrato en cuestión.

Así las cosas, la parte demandada ciudadanos C.A.B., antes identificado, quien en el presente contrato objeto de nulidad, es el comprador, alega la venta de la cosa ajena, quien en caso de considerar procedente y oportuno en el momento de la contestación de la demanda la venta de la cosa ajena, debió reconvenir con esta acción, mas sin embargo, solo es expuesta como una defensa que al ser analizada conforme los elemento de auto, no encuentra soporte alguno, puesto que en el momento de la contestación dentro de los hechos que admitió el demandado C.A.B., este afirmó estar en conocimiento de la existencia de los hermanos del ciudadano S.A.P.A., y de la muerte de la señora A.A.D.P., así como reconoció saber de la existencia del matrimonio de esta para con el fallecido S.P., así mismo que efectivamente tenia conocimiento de que la ciudadana A.A., y su esposo adquirieron el inmueble constituido una parcela (ver folio 221 de la Pieza II) que conforma una parte de la sucesión de los fallecidos, y que una parte de ella es hoy objeto del presente litigio, siendo claramente afirmado estos hechos por el demandado y recurrente, es evidente que nunca antes este manifestó sentirse afectado en el contrato celebrado, ni solicito por ello una protección en sus intereses como vendedor, todo lo contrario mediante su escrito de contestación pone de manifiesto que no ignoraba el comprador que la cosa era de otra persona, por lo expuesto mal pudiere este Tribunal Superior declarar la anulabilidad del contrato entre los ciudadanos S.P. y C.A.B., cuando no se verifica la concurrencia de los requisitos de procedencia de la figura de la venta de la cosa ajena. Así se decide.

En su escrito de fundamentación de la apelación, el recurrente abogado, H.T.Z.V., en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos S.A.P.A. y L.D.C.C.D.A., antes identificados, manifestó como fundamento de su recurso lo siguiente: “…Con fundamento en los artículo 288 y 298 del Código de Procedimiento Civil, apelo, por menoscabar los derechos de mis representados, de la sentencia definitiva dictada por este Tribunal en fecha 21 de octubre de 2011, cursante a los folios del expediente, mediante la cual se declara PRIMERO: IMPROCEDENTE la falta de cualidad de los demandantes para intentar el presente juicio..”.

Por su parte, la abogada KALY N.B.D.F., en su condición de apoderada judicial del ciudadano C.A.B.O., antes identificados en su escrito de fundamentación alega lo que a continuación se transcribe:

“…Tercero: El juez a quo a pesar de que intentó distinguir entre cualidad y capacidad al salirse de la cita de los autores que menciona, incurrió, precisamente, en la distorsión de ambas instituciones jurídicas, tanto así que declara que los demandantes no son “menores”, ni entredichos, ni inhabilitados, algo absolutamente irrelevante, pues jamás la parte que representó hizo valer tal defensa.

En segundo termino también es de advertir que el a quo no alcanzo a entender que la defensa previamente opuesta no constituía una cuestión previa, de las previstas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, como erróneamente interpretó sino el medio de defensa que consagra el artículo 361 del la misma Ley adjetiva civil. La confusión plasmada en la recurrida es tan grave, a pesar de que el a quo concibe la falta de cualidad como cuestión previa, sin embargo, ahonda más en error y procede a decidirla en la definitiva, desestimándola, cuando en estricto derecho, si la concebía como tal, debió reponer la causa para respetar el debido proceso y en función de que se decidiera la misma en la oportunidad procesal correspondiente, es decir, en la oportunidad en la cual deben ser decididas las cuestiones previas. Es obvio que no distingue el juez entre lo que es una cuestión previa y lo que es una defensa previa que debe ser decidida conjuntamente con el fondo del asunto. Al respecto, advierto que, como lo descostraré en el escrito en el cual fundamentare este recurso, confusiones como la de marras, que no permiten distinguir entre legitimación para la causa, han causado declaratorias de error inexcusable y sanciones disciplinarias para el juez.

De la lectura de los argumentos expuestos este Tribunal, resolverá de manera conjunta lo planteado por los recurrentes, el primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, referente a la contestación de la demanda, establece que:

Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9 °, 10 y 11 del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas

.(Resaltado de esta Corte)

De conformidad con el referido artículo, la falta de cualidad, es una excepción que va a ser decidida en la sentencia de fondo, así ella pueda obrar contra el derecho de acción.

Es importante destacar que, la referida excepción de falta de cualidad, ciertamente es una excepción que ataca a la acción, pero debido a que se encuentra ligada indisolublemente a la pretensión y responde a principios consagrados constitucionalmente como lo son la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, representa una formalidad esencial para la consecución de la justicia.

En referencia a lo expuesto la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 14 de Abril de 2012, estableció:

“…Conforme a lo previsto en el artículo citado anteriormente, este Alto Tribunal, en Sala de Casación Social, ha establecido que las defensas a las que hace referencia el artículo 361 del Código de procedimiento Civil, son aquellas denominadas defensas perentorias o de fondo, y que al ser opuesta de conformidad con lo dispuesto en dicha norma, las mismas deben ser resueltas en la oportunidad de la resolución del fondo del asunto planteado y no de forma previa, como lo son las contenidas en el artículo 346 ejusdem. (Vid. Sentencia N° 500, de fecha 10 de mayo de 2005, caso: Aristóbulo Isturiz Ameida contra Menfri L.P..)

Reforzando el criterio anterior, esta Sala de Casación Civil, mediante sentencia N° 118, de fecha 23 de abril de 2010, caso: J.E.C.P. contra A.S.C. de Romero y otros, ha señalado que la falta de cualidad, es una excepción que debe ser decidida en la sentencia de fondo, y el juez, para constatar la legitimación o cualidad de las partes no revisa la efectiva titularidad del derecho porque esto es materia de fondo del litigio, simplemente observa si el demandante se afirma como titular del derecho para que se dé la legitimación activa, y si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva.

Como consecuencia adicional vale aclarar, que el Código de procedimiento Civil, en su artículo 346 ordinal 2°, se refiere a “ilegitimidad”, pero esta ilegitimidad que menciona la norma se identifica con la legitimación al proceso, que no es más que la capacidad para obrar en juicio, y que ka misma significa simplemente una demora, interrupción o dilatación en el juicio hasta que se subsane la legitimidad. Por su parte, la falta de cualidad o legitimación a la causa, es una condición de procedencia de la pretensión y que debe ser alegada como una defensa de fondo que será resuelta en la sentencia de mérito, lo cual se desprende, como ya se indicó, del contenido del primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil”.

En virtud de lo expuesto, este Tribunal Superior de una revisión exhaustivas efectuada a los autos del presente asunto evidencia que en el acto de contestación inserto al folio 217, de la Pieza Nº II del presente expediente, el demandado de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, opuso la falta de cualidad de los demandantes para intentar el presente juicio, posterior a ello en la decisión inserta al folio 405 del presente expediente, se verifica que en la recurrida se especifico la resolución de tal defensa de fondo de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, tal y como fue solicitada, sin embargo, es evidente que al final de la exposición de los motivos de la improcedencia de la defensa el Tribunal A quo expreso “…En fuerza de lo antes expuesto, este Tribunal encuentra improcedente la cuestión previa contenida en el ordinal 2º del artículo 346 del Código adjetivo, opuesta por la parte demandada en el presente juicio”, de lo que se infiere que fue un error en la transcripción de la sentencia, tal vez por el hecho de copiar y pegar el fundamento, con lo cual no se considera tal y como alega la recurrente que se este vulnerando el debido proceso de la parte demandada, ya que el A quo tramito el asunto de conformidad con el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, como fue propuesto, pues efectivamente lo resolvió en la definitiva, no encontrando asidero jurídico sustentable en la argumentación de la parte recurrente, se desestima el argumento expuesto. Así se decide.

Resueltos los puntos anteriores, esta Corte procede analizar los argumentos manifestados por los recurrentes en cuanto a la procedencia de la nulidad de la venta y lo acordado por el Tribunal A quo, estableciendo el H.T.Z.V., en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos S.A.P.A. y L.D.C.C.D.A., inconformidad con el particular cuarto de la sentencia que establece:

“…CUARTO: LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO DE VENTA CON PACTO Y RETRACTO CELEBRADO ENTRE S.A.P., L.D.C.S.C. Y C.A.B.O.; debidamente protocolizado por ante la oficina subalterna de Registro Publico del Estado Amazonas, en fecha 23 de febrero de 2006, anotado bajo el N° 03, folios 12 al 13, del protocolo primero principal y duplicado Tomo 1° adicional 6-primer trimestre de ese año, que versa sobre un lote de terreno de ciento ochenta y cinco con veintidós metros cuadrados (185, 22 Mts2) ubicado en la avenida Orinoco de esta ciudad, alinderada de la siguiente manera S.46° E. 12,60M avenida Orinoco; S.43°W.14, 70M, propiedad de la señora H.d.P.; N. 48° W. 12,60 M, propiedad de la señora H.d.P.; y N. 39° E.14, 70M, propiedad de Naif Khalek;

QUINTO

MANTENER LA MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, acordada por este tribunal en fecha 08 de junio de 2010, mediante oficio N° 246, librada al registro publico del estado amazonas. SEXTO: UNA VEZ QUE QUEDE FIRME EL PRESENTE FALLO, SE ORDENA LIBRAR OFICIO AL REGISTRO PUBLICO DEL ESTADO AMAZONAS, a los efectos que anule el asiento Registral de fecha 23 de febrero de 2006, anotado bajo el N° 03, folios 12 al 13, del protocolo primero principal y duplicado Tomo 1° adicional 6-primer trimestre de ese año, consistente en venta con pacto y retracto.

En consonancia con lo recurrido por el mencionado apoderado, la apodera KALY BARRIOS DE FERNANDEZ, en su carácter de apoderada del codemando C.A.B.O., antes identificado manifestó:

“…También es de resaltar que el a quo hace la siguiente afirmación: “ la operación de compra venta inicialmente fue registrad en fecha 28NOV200(sic) siendo anulada en fecha 03 de julio d 2007 por la Corte de Apelaciones y la venta cuya nulidad pide el demandante fue registrada el 27FEB2006”, y concluye en algo inaudito: “para el momento de efectuarse la operación jurídica de compra venta por parte de S.A.P.Á., estaban vigentes los efectos de nulidad de la referida venta, lo que conlleva a que la venta nombrada adolezca de un vicio”. Al respecto cabe admitirse que miente nuevamente el a quo cuando dice que para el momento en que fue registrada la venta hecha por S.A.P.Á. a mi poderdante (en fecha 27/02/06) ya estaban vigentes los efectos de la nulidad de la venta que le sirvió de fundamento, la cual fue judicialmente declarada más de un año después. De esta Forma el Juzgador también impregna de ilogicidad su decisión, pues afirma la existencia de unos efectos de una declaratoria de nulidad en un momento en que dicha declaratoria aun no existía. Suena cantinflérica tal conclusión, pero eso es lo que ha dicho el juez de la causa en la recurrida

Según su criterio, los recurrentes alegan que el Juez se apartó de la pretensión realizada por el demandante, la cual consiste en que la decisión recurrida se encuentra impregna de ilogicidad, por afirmar la existencia de unos efectos de una declaratoria de nulidad en un momento en que dicha declaratoria aun no existía, en tal sentido primordialmente esta Corte considera oportuno aclarar que tal afirmación, deviene del hecho cierto de la pretensión de nulidad contractual, por violación de la figura de la legítima.

En tal sentido este Tribunal Superior, pasa a revisar y analizar el fondo de la decisión con fundamento en las cuestiones de hecho planteadas en el libelo, contestación e informes, valorando cada uno de los elementos fácticos del presente Juicio por Nulidad de venta con Pacto de Retracto.

Se evidencia de los autos, que en fecha 28 de Noviembre del 2000, la ciudadana A.A.D.P., vendió a su hijo S.A.P.A., una porción de terreno registrada bajo el asiento N° 24, folio 98 al 99 protocolo 1 y duplicado 1°, del cuarto trimestre; ese contrato de compra venta, de la porción de terreno conjuntamente con unas bienhechurias, por decisión de fecha 03 de Julio de 2007, fue declarado nulo, en virtud de que el Tribunal evidenció que se estaban violentado normas de orden publico, y que ciertamente tal porción de terreno pertenecía a un caudal sucesoral, confirmándose tal sentencia y tales hechos en fecha 11 de Abril de 2008, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, bajo los siguiente términos:

…Al respecto de la pretendida infracción, el formalizante para sustentar su denuncia considera que el sentenciador ad quem no fue claro ni suficiente en su decisión, por cuanto en su criterio, la simple declaración relacionada con la vulneración de la legítima de los demandantes, por tratarse de una institución de orden público, sin explicar en “…qué fracción, en qué proporción o de que manera ha sido vulnerada por parte del contrato cuya nulidad se declara…”, demuestra la ocurrencia del vicio de inmotivación.

En efecto, la parte demandada en su escrito de formalización señaló lo siguiente:

…según se evidencia de la sentencia recurrida, el tribunal declara que se vulneró la legítima de los demandantes y que siendo de orden público dicha institución, debe proceder a declararse la nulidad del contrato.

No obstante lo claro de dicha declaración, no se evidencia de ninguna parte de la sentencia cómo concluye el sentenciador que dicha legítima ha sido vulnerada.

En efecto de la lectura de toda la sentencia no se encuentra más que motivación dedicada a sustentar que la legítima es de orden público, pero no se colige en qué fracción, en qué porción o de qué manera ha sido vulnerada ésta por parte del contrato cuya nulidad se declara.

Para poder establecer que ha habido una violación de la legítima de los herederos es necesario establecer: primero, la cuantía de la herencia o patrimonio del causante en los términos señalados en el Código Civil; segundo; (sic) cuál es la legítima hereditaria y; tercero; (sic) comparar la cuantía de ambos. Nada de esto está señalado o preciado por el demandante en su pretensión…

.

Conforme se evidencia en la transcripción precedente, el formalizante alega el vicio de inmotivación de la decisión, por cuanto, en su criterio, el juez de alzada no expresó las razones por las cuales consideró que había sido vulnerada la legítima de los herederos. Adicionalmente, en apoyo de su denuncia, el recurrente señala las razones que, a su juicio, debían ser consideradas por el sentenciador de alzada para motivar su fallo.

En consecuencia, se observa que el juez ad quem estima que sin haberse producido la partición de la herencia, se estaba cercenando la legítima de los demandantes, y que por tratarse -la legítima- de una institución de orden público, de conformidad con el artículo 883 del Código Civil, lo correspondiente era declarar nulo el contrato de venta, para proteger derechos en los cuales está interesado el orden público.

(...Omissis…)

Efectivamente, se desprende del fallo que se revisa que el juez ad quem concluyó que “…al haber sido demandada la nulidad del contrato de compraventa celebrado entre H.d.P. y S.A.P.Á.,… y al advertir esta Alzada que dicho contrato fue celebrado en contravención a lo establecido en el artículo 883 del Código Civil, al ser privados de su legítima propiedad que tienen los herederos de SILVEIRO PÉREZ, de los bienes inmuebles adquiridos en el contrato hoy impugnado, al ser enajenados sin su consentimiento y ser dispuesto sin que se hiciera la partición de la herencia respectiva, es por lo que se declara la nulidad absoluta del contrato de compra venta celebrado…”. Queda claro, entonces, que contrario a lo expresado por el recurrente, el juez ad quem sí expresó los motivos de hecho y de derecho de su decisión…”

(…omissis…)

De allí que, se evidencia que la declaratoria de nulidad, viene dada precisamente por cuanto siendo la ciudadana H.d.P. también causante en la herencia que dejare ésta, además de su condición de heredera legitimaria, celebró actos de disposición que menoscaban los derechos de terceros sobre el inmueble. Son precisamente los potenciales derechos de esos terceros los que se pretenden proteger con la declaratoria de nulidad.

En efecto, sin conocimiento previo de los derechos y obligaciones, en sus montos y demás particularidades relacionados con la comunidad, la citada ciudadana realizó actos de disposición en perjuicio del resto de los comuneros interesados en la comunidad hereditaria, vale señalar que nuestro legislador en protección a la misma, acepta ampliamente los actos tendentes a resguardarla hasta su liquidación, no obstante sanciona todos aquellos actos que sean atentatorios a los derechos de los comuneros.

De manera que, esta Sala no puede obviar que, la citada ciudadana es la propietaria sólo del cincuenta por ciento en virtud de su parte en la comunidad conyugal y además le pertenece una parte en la herencia de su esposo, correspondiente a la mitad de sus respectivos derechos en la sucesión intestada (artículo 884 del Código Civil), esto previa verificación de los extremos señalados en nuestra Ley sustantiva para calificar como heredero legitimario del causante.

Por tanto, el supuesto error de interpretación no se constata en la sentencia recurrida, toda vez que el juez ad quem al interpretar la norma del artículo 883, observó el criterio de esta Sala de Casación Civil contenido en la sentencia N° 390, del 3 de diciembre de 2001, que precisamente distingue los casos recurrentes de nulidad absoluta de aquellos que sí pueden ser convalidables en sus efectos, y en este sentido señala que: “…la institución de la legítima es igualmente de orden público, como se dispone de la circunstancia de no poder disponer el causante de la cuota legitimaria, ni de poder privar de ella a quienes ‘se debe en plena propiedad’, como dice la Ley (artículo 883 del Código Civil…”, asimismo, acatando la citada sentencia de esta Sala destaca que “…los jueces pueden, en resguardo del orden público, declarar de oficio la nulidad absoluta que adviertan en algún contrato, siempre que la nulidad aparezca de forma manifiesta, sin necesidad de suplir prueba alguna…”.

Asimismo, el recurrente distingue entre actos directos e indirectos de lesión respecto a la legítima, y señala que el artículo sólo comprende “…aquellos contratos en los cuales el causante haya dispuesto expresa y directamente de la legítima (condicionándola o gravándola), no así de aquellos contratos celebrados por el causante que de alguna manera afecten indirectamente la legítima…”.

Sobre el particular, es de advertir que los actos de disposición del causante que implican gravámenes u otras formas de limitación que menoscaben la legítima, si bien puede ser evidente en el caso de una sucesión testamentaria donde proceden de inmediato las acciones de reducción que corresponda, no resulta tan obvio en una sucesión intestada, en la cual debe procederse ab initio a su determinación y cuantificación a los fines de conocer las cuotas que corresponden por ley a los herederos legitimarios, por tanto sin conocer previamente la cuota susceptible de asignación, se estaría procediendo sobre una masa indivisa indiscutiblemente en detrimento del resto de los herederos legitimarios.

Por consiguiente, resulta evidente que no hubo falta de aplicación del artículo 1.346 del Código Civil. Aunado a lo anterior, en criterio de la Sala, no ha habido un error de interpretación del artículo 883 del Código Civil.

Por tanto, es improcedente la denuncia de infracción analizada. Así se establece.

Con fundamento a lo parcialmente transcrito, este Tribunal Superior procede al análisis de la validez del contrato suscrito entre el ciudadano S.P. y el ciudadano C.B., advirtiendo que la celebración del mismo precedió a la declaratoria con lugar de la nulidad del contrato de compra venta, de un bien inmueble que forma parte integrante de la partición de la herencia de los ciudadanos A.A.D.P. y S.P., tal como anteriormente se indicó.

Ha indicado, el recurrente que como es posible “la existencia de unos efectos de una declaratoria de nulidad en un momento en que dicha declaratoria aun no existía”, de la lectura a la recurrida se evidencia que, no es eso lo que quizo referir el Juez, ya que, lo que se considera es que la nulidad de la venta con pacto de retracto, deviene como efecto, de la nulidad de la venta anterior efectuada al ciudadano S.P. (hijo) con motivo del menoscabo que efectuó a la legitima de la sucesión de S.P..

Al respecto este Tribunal Colegiado no puede obviar, lo ya resuelto y definitivamente firme en via judicial, y la norma contenida en el artículo 883 del Código Civil, que es de orden público, de manera que, éste circunscribe la operación que realiza A.D.P. con S.P. (hijo), y la operación que realiza S.P. (hijo) para con el ciudadano C.B..

Este acto de disposición realizado por el ciudadano S.P. (hijo), sufre las consecuencias de la nulidad de la anterior venta, por cuanto se infiere, como lo hizo el Juez A quo, el contrato que acredito al ciudadano S.P., fue un acto de disposición realizado por la causante en vida, que significo un menoscabo de la legítima, además que por efecto de la sentencia de fecha 03 de Julio de 2007, confirmada en 11 de Abril de 2008, por nuestro m.T., dicho contrato fue celebrado en contravención a lo establecido en el artículo 883 del Código Civil, al ser privados de la legítima propiedad los herederos de S.P., de los bienes inmuebles adquiridos en el contrato hoy impugnado, al ser enajenados sin su consentimiento y ser dispuesto sin que se hiciera la partición de la herencia respectiva, es por lo que se declara la nulidad absoluta de la venta celebrada.

Así en relación a lo analizado, la decisión de fecha 11 de Abril de 2008, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, estableció:

“…De la anterior transcripción de la recurrida, se observa que el juez ad quem consideró que la legítima, al ser una institución de orden público, la causante -ciudadana H.d.P.- se encontraba impedida de disponer de la cuota legitimaria, antes de haber realizado la respectiva partición de la herencia; no obstante, al continuar con su argumentación, comete un error involuntario al señalar que dicho contrato estaba viciado de nulidad absoluta, por haberse celebrado sin efectuarse la apertura de la sucesión.

En efecto, el juez en su fundamentación incurre en el referido error involuntario, cuando en vez de reiterar la ausencia de partición de la herencia, agregó que el contrato estaba viciado de nulidad absoluta, al haberse celebrado sin efectuarse la apertura de la sucesión de S.P..

De tal manera que, si efectivamente el Juez comete la imprecisión antes evidenciada, de considerar que no se había producido al apertura de la sucesión del S.P., a pesar de la disposición del artículo 993 del Código Civil, también resulta evidente que el sentenciador más adelante enmienda tal error cuando dispone que el “...contrato fue celebrado en contravención a lo establecido en el artículo 883 del Código Civil, al ser privados de su legítima propiedad que tienen los herederos de S.P., de los bienes inmuebles adquiridos en el contrato hoy impugnado, al ser enajenados sin su consentimiento y ser dispuestos sin que se hiciera la partición de la herencia respectiva, es por lo que se declara la nulidad absoluta del contrato de compra venta celebrado…”, con lo cual, debe entenderse que fue subsanado el mismo, y por consiguiente irrelevante a los efectos de la argumentación de la denuncia.

…1.- Con fundamento en los artículo 288 y 298 del Código de Procedimiento Civil, apelo, por menoscabar los derechos de mis representados, de la sentencia definitiva dictada por este Tribunal en fecha 21 de octubre de 2011, (…omissis…)SEGUNDO: MANTIENE LA ESTIMACIÓN PRIMIGENITA DE LA DEMANDA efectuada por la parte demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto las PARTE CO-DEMANDADAS, ciudadanos S.A.P.Á., L.d.C.C.d.Á. y C.A.B.O., les correspondía no solamente establecer cuál era el monto en que debía ser estimada la demanda, sino también demostrar el hecho cierto de donde provenía tal valor, pues al no haber promovido prueba alguna en el juicio no se cumplió con el deber de otorgarle a su contraparte la oportunidad de desvirtuar tales argumentos, así poder igualmente el Juez de mérito tener los elementos para establecer con precisión el monto que correspondía..

.

…TERCERO: NEGAR LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA SOLICITADA por el apoderado judicial de los ciudadanos L.D.C.S.C. y S.A.P.A., en escrito de de fecha 14 de diciembre de 2010. CUARTO: LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO DE VENTA CON PACTO Y RETRACTO CELEBRADO ENTRE S.A.P., L.D.C.S.C. Y C.A.B. OCAMPO…

Con fundamento en la sentencia expuesta y en aplicación de nuestra legislación, una norma de orden publico, no puede ser modificada o derogada, así mismo la sucesión en nuestra patria adquiere este carácter, lo que conlleva a que efectivamente la muerte del de cujus apertura la sucesión sin la necesidad de acto o solemnidad alguna, y menoscabada como fue esta por las partes en el momento en que se efectuaron las ventas, tal y como fue reconocido por la Sala de Casación Civil, y en esta ocasión, por la presente resolución dictada por esta Corte, es por lo que forzoso es concluir que es procedente la nulidad del contrato de venta con pacto de retracto, protocolizada ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Estado Amazonas, en fecha 23 de Febrero de 2006 y anotada bajo el Nº 03, folios 12 al 13 del Protocolo Primero Principal y Duplicado Tomo 1° Adicional 6- Primer Trimestre de ese año, celebrada entre los ciudadanos S.A.P., L.D.C.C.D.Á. y C.A.B.O.. Así se decide.

En consecuencia, y en virtud de las consideraciones antes mencionadas, es por lo que este Tribunal Superior declara sin lugar el presente recurso de apelación interpuesto por los abogados KALY BARRIOS DE FERNÁNDEZ, H.T.Z.V., titulares de las Cédulas de Identidad Nº V-8.949.320, N° V-8.921.214, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.723 y 44.277, en su orden, en contra de la decisión dictada en fecha 21 de Octubre de 2011, en el asunto signado con el N° 2010-6840, (nomenclatura del Tribunal A-quo), contentivo de la demanda de Nulidad de Venta Con Pacto de Retracto, incoada por los ciudadano J.G.P., J.P., J.E.P., N.P., M.D.L.P., B.J.P., S.P., M.M.P. y L.E.P., antes identificados, en contra de los ciudadanos S.A.P.A., L.D.C.C.D.A. y C.B.O., antes identificado. Así se decide.

Capitulo V

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones Accidental en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, y Tribunal Superior Civil, Mercantil, del Tránsito, Protección de Niños, Niñas, y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, actuando en sede civil DECLARA: PRIMERO: COMPETENTE, para conocer el recurso de apelación el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada KALY BARRIOS DE FERNÁNDEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.949.320, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.723, actuando como apoderada judicial del ciudadano C.B.O., antes identificado, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en fecha 21 de Octubre de 2011, en el asunto signado con el N° 2010-6840, (nomenclatura del Tribunal A-quo), contentivo de la demanda de Nulidad de Venta Con Pacto de Retracto, incoada por los ciudadano J.G.P., J.P., J.E.P., N.P., M.D.L.P., B.J.P., S.P., M.M.P. y L.E.P., antes identificados, en contra de los ciudadanos S.A.P.A., L.D.C.C.D.A. y C.B.O., antes identificados, así mismo el Abogado H.T.Z.V., en su condición de Apoderado Judicial de los ciudadanos S.A.P.A., L.D.C.C.D.A. y C.B.O., antes identificados, interpuso recurso de apelación en contra de la mencionada sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas. SEGUNDO: SIN LUGAR, recurso de apelación interpuesto por los abogados KALY BARRIOS DE FERNÁNDEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.949.320, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.723, actuando como apoderada judicial del ciudadano C.B.O., antes identificado, y el abogado H.T.Z., titular de la Cédula de Identidad N° V--8.921.214, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo con el número 44.277, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en fecha 21 de Octubre de 2011, en el asunto signado con el N° 2010-6840, (nomenclatura del Tribunal A-quo), contentivo de la demanda de Nulidad de Venta Con Pacto de Retracto, incoada por los ciudadano J.G.P., J.P., J.E.P., N.P., M.D.L.P., B.J.P., S.P., M.M.P. y L.E.P., antes identificados, en contra de los ciudadanos S.A.P.A., L.D.C.C.D.A. y C.B.O.. Así se decide.-

Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión. Remítase en la oportunidad legal correspondiente. Se instruye a la secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en la decisión que antecede. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones Accidental en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, Tribunal Superior Civil, Mercantil, del Tránsito, y Bancario, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Cinco días del mes de Octubre del año dos mil doce (2012). 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

Jueza Presidenta y Ponente,

L.M.P.

La Jueza,

A.V.H.

La Jueza,

NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA.

La Secretaria

ZIMARAHYN MONTAÑEZ MORA

En la misma fecha, se publicó y registró la presente decisión.

La Secretaria

ZIMARAHYN MONTAÑEZ MORA

Expediente N° 001100.-