Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 7 de Julio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 7 de julio de 2008

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2008-000077

ASUNTO : IP01-R-2008-000077

JUEZA PONENTE: ABG. M.M.D.P.

Dio inicio a este proceso de naturaleza impugnaticia el Recurso de Apelación interpuesto por la ABG. L.L.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 39.312, con domicilio procesal en la Urbanización Ampíes, calle 3, número 21, Quinta Macefa, de esta ciudad de Coro, estado Falcón, actuando en este acto en su condición de Defensora Privada de la ciudadana M.C.D., contra el auto publicado por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial, Extensión Punto Fijo, el día 19 de marzo de 2008, en el asunto IP11-P-2008-0000401, resolución esta que decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad a la imputada mencionada.

Se observa al folio catorce (14) de las actuaciones que fueron remitidas a esta Sala, auto dictado por el Tribunal de Instancia el 16 de abril de 2008, mediante el cual se ordenó librar boleta de emplazamiento al Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Publico, con miras a dar cumplimiento a las previsiones del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la misma se hizo efectiva el día 07 de mayo de 2008; debiendo acotarse en relación a este particular, que revisadas las actas que integran este asunto, debe hacerse constar que la representación fiscal no consignó escrito de contestación.

En fecha 09 de junio de 2008, fue recibido en esta Instancia el respectivo cuaderno de apelación, designándose como ponente a la Jueza Titular Abogado M.M. deP..

En fecha 17 de junio de 2008, se declaró ADMISIBLE el recurso bajo análisis.

Llegado el momento de decidir conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se hacen las siguientes consideraciones previas:

CAPITULO PRIMERO

DE LOS ALEGATOS DEL RECURRENTE

La recurrente luego de haberse identificado y de haber fundamentado la interposición del presente recurso en el artículo 447, ordinales 4 y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, expresó que planteaba el recurso de apelación contra el auto publicado por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial, extensión Punto Fijo, el día 19 de marzo de 2008, en el asunto IP11-P-2008-0000401, resolución esta que decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad a su defendida; procediendo luego a realizar los siguientes alegatos:

En primer término la recurrente hace mención a los siguientes hechos:

Que en fecha 19 de Marzo de 2008, fue decretada la medida privativa de libertad en contra de la ciudadana imputada M.C.D., por la presunta comisión de

Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo publicada la decisión fundada en fecha 22 de marzo de 2008.

Que el A Quo no valoró el dicho de la ciudadana L.L.G., quien manifestó que en la audiencia oral de presentación que no fue transcrita al auto donde se decreta la medida privativa de libertad, donde responde al interrogatorio realizado por la Defensa Técnica, lo siguiente:

Refuta la recurrente de autos que en el auto fundado donde se decreta la medida privativa de libertad, uno de los argumentos alegados por la Juzgadora fue lo declarado por la ciudadana L.L.G. y dice textualmente:

.

Se refiere asimismo la recurrente de autos a lo plasmado en el Acta Policial:

.

Hizo referencia al contenido del acta de visita domiciliaria, al manifestar que:

.

Refutó que de las Actas Procesales se desprende la Actitud o la Conducta reflejada de mi defendida dentro del Asunto Penal, infringiendo así uno de los principios fundamentales de la Acción Penal como lo es la Individualización es decir que la responsabilidad penal es personalísima no colectiva>.

En segundo término señala la impugnante como fundamentos legales y doctrinarios en los siguientes términos:

Que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece los requisitos que deben concurrir para decretar una medida privativa de libertad, afirmó que en el proceso penal esos presupuestos se traducen en primer término al fumus boni juris, en el fumus delictil, siendo esto la demostración de la existencia un hecho concreto con importancia penal, efectivamente atribuible al Imputado con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado sea probablemente responsable del hecho de que se le imputa.

El Ad quo, no tomó en consideración estos principios, ya que en ningún momento se le atribuye a su Defendida cual es su grado de participación en el presente asunto.

Alegó que, el A quo basó su decisión entre otras cosas, en el Acta Policial, la de visita domiciliaria, siendo que esa acta se describe la participación de una sola de las ciudadanas más se nombra a su defendida en ningún momento, sólo en el momento de la identificación, con la gravedad de que dicho sitio es amplio y conformado por varias viviendas alrededor de la misma, tal como lo describen los testigos y la misma Guardia Nacional.

Se refirió en extracto al contenido de la sentencia Nº 1421, 1423 de la misma fecha Expediente Nº 07-0810 de fecha 12-07- 2007 en ponencia de la Magistrado Luisa Estela Morales en Sala Constitucional, y citó: …

Aportó medios de prueba:

• C. delP.E.C.N.E. de fecha 08-04-2008 donde se deja claro la dirección de su defendida.

• Listin provisional emitido por Transporte Morón Coro de fecha 14-03-2008 donde se deja claro que ese día ella viajó desde Valencia hasta la ciudad de Punto Fijo.

• Constancia de trabajo donde aparece reflejado los teléfonos de sus patrones o empleadores.

• Constancia de buena conducta emitida por la Junta Parroquial Caña de Azúcar. Estado Aragua.

• Dos recibos de pago de fecha 14 de marzo de 2008 donde se deja constancia que la referida ciudadana labora y reside en caña de azúcar.

Por último, la accionante solicitó sea declarada la nulidad de la decisión recurrida, por cuanto considera que la misma no fue fundamentada, existiendo discrepancia entre lo que contiene el acta de Audiencia de Presentación, y por cuanto no se individualizó la participación de su defendida, ya que en los elementos que el A quo basa su decisión no aparece reflejada la participación de su defendida.

CAPITULO SEGUNDO

CONTESTACION DEL RECURSO

Del cómputo realizado por el Tribunal de la causa se evidencia que la Representación Fiscal no dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

CAPITULO TERCERO

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

La decisión objeto del presente recurso fue dictada en fecha 19 de Marzo del presente año y publicada por auto motivado en fecha 22 de marzo de 2008, en los siguientes términos:

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto éste Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley. DECRETA Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad a los ciudadanos quienes dijeron llamarse… M.C.D.;… todo de conformidad con lo establecido en los artículos 250,251 y 252 del Código orgánico procesal penal, … por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICOS, previsto y sancionado en el artículo 31 en su encabezamiento de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicos. Se Ordena la Declinatoria de Competencia, con respecto al adolescente. IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA, en un Tribunal con competencia en Responsabilidad penal del Niño y del Adolescente. Se decreta la Aprehensión en Flagrancia y Se acuerda la aplicación del Procedimiento Ordinario…”.

CAPITULO CUARTO

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Dentro de las denuncias interpuestas por la defensa técnica, esta la de cumplir con los requisitos contenidos en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, los cuales son de obligatorio cumplimiento.

Al respecto los elementos requeridos para la procedencia de la medida privativa de libertad son:

• Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita

• Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

• Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación.

La privación preventiva de libertad como una medida cautelar debe estar sustentada y para ello se requiere una verdadera y exhaustiva labor controladora. Deben ser examinados si se encuentran llenos los extremos del artículo 250, 251 y 252 de la ley adjetiva penal.

En este sentido, el Juez debe analizar los elementos de convicción en esta fase incipiente respecto de cada uno de los imputados.

En el caso concreto, la defensa técnica alega que el Juez debe llegar a la conclusión sobre la responsabilidad del imputado en el hecho que se le imputa y en el caso de autos no determinó en su criterio, cual fue el grado de participación atribuido a su defendida.

Debe esta Corte de Apelaciones referirse a los criterios establecidos respecto a la privación preventiva de libertad:

En principio en esta fase incipiente de la investigación la calificación jurídica que le otorga a los hechos el representante del Estado, es provisional, y debe entenderse, que una vez realizados los actos de investigación respectivos, podrá el Fiscal del Ministerio Público presentar un acto conclusivo.

La fase preparatoria puede concluir de tres maneras a saber: con el archivo de las actuaciones por parte del Ministerio Público, lo que el Código denomina el archivo fiscal; con la solicitud de sobreseimiento que efectúe el fiscal del Ministerio Público ante el Juez de Control; con la proposición de la acusación, acto que daría lugar a la apertura de la fase intermedia.

No obstante, debe referirse esta Alzada, en primer término, al examen de los presupuestos de toda medida cautelar o de coerción personal, en este sentido es propio citar al Dr. A.A.S., quien en su obra, La Privación de Libertad en el P.P.V., indica, al examinar los presupuestos de toda medida cautelar o de coerción personal, lo siguiente:

En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus boni iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado,…

…Omissis…

En cuanto al hecho, éste, perfectamente precisado, concreto y previo –no futuro -, debe llenar las exigencias típicas previstas en la ley para su perfeccionamiento, debiendo quedar acreditada la materialización de su realización o su aspecto objetivo, lo que supone también la referencia a su carácter dañoso, a lo que debe añadirse la entidad de la conducta y persistencia de la posibilidad de persecución por parte del Estado.

(negrilla Sala)

En este mismo sentido se ha pronunciado decisión de nuestro máximo Tribunal, Sala Constitucional con ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño, en Expediente Nº 07-0820 en Sentencia de fecha 12 de julio de 2007, que estableció:

En casos similares esta Sala ha expresado:

Ahora bien, la garantía procesal del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Dichas exigencias constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal-, al recurso de apelación de autos.

No obstante la existencia del citado recurso, el texto adjetivo penal, impone al juez competente según el caso, la obligación de examinar, cada tres meses, la necesidad de mantener la privación judicial de libertad y, sustituirla por otra menos gravosa, cuando lo estime conveniente, siempre que los supuestos que motivan dicho aseguramiento puedan razonablemente ser satisfechos con la aplicación de otra medida. Por su parte, el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de dicha medida privativa las veces que lo considere pertinente.

Por ello, en el presente caso, a juicio de la Sala los accionantes disponen de otros mecanismos ordinarios distintos a la acción de amparo, lo suficientemente eficaces e idóneos para justificar su pretensión

. (Vid. Sentencia de la Sala N° 3.133 del 15 de diciembre de 2004).

Así las cosas, la acreditación a los autos de todos los requisitos que exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de una medida cautelar más gravosa –privación judicial preventiva de libertad –por demás necesarios para todas las medidas de coerción personal, devienen en concurrentes y de ineludible acaecimiento. De allí que la pretensión del Ministerio Público –el decreto de la Medida Privativa Judicial de Libertad- indefectiblemente debe ser demostrada a los autos, en otras palabras, el Ministerio Público a cargo de quien está la investigación, debe demostrar la acreditación de los requisitos exigidos por el legislador y además atribuibles al imputado, no sólo la acreditación del hecho es suficiente para responsabilizar al imputado, debe además existir la conexión entre el hecho y la conducta del mismo que genere responsabilidad penal.

En caso bajo examen, y de manera puntual se refiere a la comisión del delito trafico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas previsto en el artículo 31 ordinal 3º de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y concatenado con el artículo 46 ordinal 5º ejusdem, que prevé las agravantes respecto de la comisión de los delitos contemplados en los artículos 31, 32 y 33 ejusdem.

En esta fase del proceso es deber ineludible del Juez, para otorgar o no, una medida de coerción, sea privativa de la libertad o cautelar sustitutiva, analizar los elementos de convicción aportados y además atribuibles al imputado, en la ejecución de una conducta ilícita.

En este mismo sentido, valido es traer a colación, lo reconocido por la doctrina respecto a las medidas cautelares justificadas o predispuestas para garantizar el ejercicio de la potestad jurisdiccional del Estado, el reconocimiento futuro de las pretensiones de las partes en la sentencia y el cumplimiento eficaz de la misma y sus efectos, debiendo evitarse su uso abusivo.

El decreto de las medidas cautelares sustitutivas deviene, en que el proceso penal se cumple por etapas, es necesario que transcurran unas para dar nacimiento a las otras. De allí que previo a una acusación deben mediar algunas diligencias tendientes a determinar la participación del autor o cómplices en un hecho delictivo y que genera responsabilidades penales. Así las cosas, tenemos que el Juicio Oral y Público no puede celebrarse de manera inmediata, pues de ser factible celebrar inmediatamente el juicio, donde se concretara la acusación, se produjeran las pruebas, hicieran sus alegatos las partes y se dictara el veredicto inmediatamente después de concluido, no habría necesidad de dictar, durante el proceso medidas cautelares.

La situación es otra, motivo por el cual luego de llevar a cabo una investigación, debe concluirse con un acto conclusivo -la acusación- ó cualquiera de las otras dos modalidades, el sobreseimiento o el archivo fiscal.

Ahora bien, como es indispensable cumplir con los actos preparatorios del debido proceso, y tomando en cuenta que, el tiempo transcurrido entre la comisión del delito, y el dictado de la sentencia, es prolongado, resulta a veces indispensable, asegurar inmediatamente los resultados del proceso a través de tales medidas, para poder llevar a cabo la función instrumental del proceso, respecto del derecho de fondo. De ahí que deban decidirse jurisdiccional y motivadamente contra el imputado, siempre que se verifique y explicite la posibilidad de daño jurídico y el peligro en la demora.

Las medidas de coerción tienen un objetivo procesal, instrumental y proporcionado con relación a una pretensión viable, pero no son anticipo de la decisión definitiva. Mucho menos puede otorgársele la condición de sanción autónoma ó alternativa a la conclusión común del proceso. Hacerlo, importaría renegar del proceso como un método bilateral de debate de las controversias y las pretensiones de las partes, decididas por un Juez que concluye con una sentencia cuando finaliza el proceso.

Particularmente ello debe ser así en el proceso penal, en el cual la prisión preventiva no debe perder nunca su naturaleza cautelar y establecerse jurisdiccionalmente, en la medida de su necesidad para el caso y las características de los imputados, sin que pueda ser tomada como una pena -por sospecha- o por la -íntima convicción- del Juez acerca de la comisión de un hecho punible determinado y de la culpabilidad del imputado en su perpetración.

Dentro de este contexto es necesario entrar en el análisis del peligro de fuga o de obstaculización y en este sentido hace especial el Profesor O.M., quien citando al Maestro G.C. y al Maestro P.C., al referirse a los fundamentos de la Prisión Preventiva, en la Décima Jornada de Derecho Procesal Penal publicada en la Obra DEBIDO PROCESO y MEDIDAS DE COERCION PERSONAL por la Ilustre Universidad Católica Andrés Bello, 2007, señala:

Fundamentos de la Prisión Preventiva.

Dice GIUSSEPPE CHIOVENDA, “que la condición general para dictar una medida preventiva es el temor de un daño jurídico, es decir, la inconveniencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho” (Instituciones de Derecho Procesal Civil. Volumen. Pág. 319. Editorial revista de Derecho Privado. Madrid 1954)

Resalta así, con brevedad el Profesor de Roma, las dos condiciones esenciales para decretar una medida preventiva, a saber:

a) El peligro en la demora o “periculum in mora” y,

b) La presunción del derecho que se reclama o “fomus bonis iuris”.

Periculum in mora

Explica P.C., que existe un interés específico que justifica la procedencia de las medidas cautelares, “este interés surge siempre de la existencia de un peligro de daño jurídico, derivado del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva (periculum in mora). Providencias Cautelares. Pág. 40. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires. 1945).

Aclara CALAMANDREI, que no basta el estado de peligro, sino que además se requiere que a causa de la inminencia del peligro la providencia solicitada tenga carácter de urgencia, siendo además, necesario que la tutela ordinaria se manifieste demasiado lenta, de manera que su espera, dé lugar a que el daño temido se produzca o se agrave. (Pág. 41 y 42).

Como bien lo afirma A.M., el “periculum in mora” en el proceso penal, esta representado por el peligro de fuga del imputado (pág. 63) cuya ausencia del proceso no solo haría imposible la ejecución de la posible condena, sino que también afecta el desarrollo o realización del proceso penal, el cual, como se sabe, no puede cumplirse en ausencia del encartado.

…

El Código Orgánico Procesal penal en su artículo 251, contempla el peligro de fuga configurándolo “especialmente” a través de las siguientes circunstancias:

1) Arraigo en el país determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto.

2) La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3) La magnitud del daño causado

4) El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal

5) La conducta predelictiva del imputado.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hecho punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años

En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la Víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo Segundo: La falsedad o la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga y motivará la revocatoria de oficio o a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.”

Sobre la citada norma el autor, discrepa solo respecto a la referencia sobre la pena que pudiera llegar a imponerse, y la magnitud del daño causado, expresando que se afinca en una rancia presunción de culpabilidad, contrario a la presunción de inocencia.

Advierte el autor, O.M.R., que la presunción de peligro de fuga en los términos de ese Parágrafo Primero, desmejora la situación procesal del imputado, en orden a su derecho individual a la libertad, así como a su condición de inocente también consagrado constitucionalmente.

En este mismo sentido el Profesor TAMAYO RODRIGUEZ, J.L., en su obra titulada “Manual Práctico Comentado sobre la Reforma del Código Orgánico Procesal Penal”, respecto al aporta:

…se incorporaron dos nuevos elementos para decidir acerca de dicho peligro:

a)El contemplado en el Parágrafo Primero, relativo a que existe presunción de peligro de fuga en aquellos casos de delitos sancionados con prisión de diez o más años, lo que en realidad, no viene a ser más que un llamado especial al juez para que tenga especialmente en cuenta la circunstancia a que se contrae el numeral 2 (“La pena que podría llegarse a imponer en el caso”), pero estableciéndose la obligatoriedad del Fiscal del Ministerio Público de solicitar, en tales casos, la aplicación al imputado de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, si concurren, por su puesto, las circunstancias establecidas en el anterior Artículo 259 (250 reformado), pues en la práctica ocurría que el Fiscal, no obstante tratarse de un delito de tal entidad, no solicitaba, por razones de diversa índole, la prisión preventiva de Imputado, lo que impedía entonces decretarla, pues en ningún caso podía hacerlo sin mediar la previa solicitud del Ministerio Público, dada la índole del sistema acusatorio.

No obstante, y con el fin de aclarar que, a todo evento, la sola solicitud Fiscal no constituye causal obligatoria para la aplicación al imputado, en todos los casos de delitos castigados con penas de diez o más años, de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se facultó al juez para rechazar la solicitud fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva “de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente”, dejando a salvo el derecho del fiscal y de la victima, se haya o no querellado, de interponer recurso de apelación contra la decisión del juez.

Queda claro entonces, por un lado, que la presunción de peligro de fuga por la gravedad del delito cometido, constituye, simplemente, un elemento más a ser tenido en cuenta por el Juez al momento de decidir acerca de la privación judicial preventiva de libertad de un imputado, toda vez que el carácter de este presunción es juris tantum; y por el otro que, aún en casos de delitos con pena superior a los diez años, es posible acordarle al imputado una medida cautelar sustitutiva, siempre y cuando el juez estime que no concurren las demás circunstancias del peligro de fuga y/o de obstaculización.

B) El contemplado en el Parágrafo Segundo, concerniente a la falsedad, falta de información o de actualización del domicilio del imputado, pues estas circunstancias, sin duda alguna, hacen presumir que no es voluntad del imputado someterse a la persecución penal, sino más bien eludirla, lo cual atenta contra las finalidades del proceso

.

De las citas anteriores, observamos que el Juez a través de su poder discrecional y en la aplicación del derecho al caso concreto o particular, estimará si esa presunción de peligro de fuga se encuentra presente, adminiculando todos y cada uno de los elementos aportados por el dueño de la acción penal, en el entendido de que, la sola solicitud fiscal no es indicativo de que así deba determinarlo el Juez.

Respecto al “fomus bonis iuris” el autor O.M. destaca:

..en el proceso penal, está representado por la probabilidad de atribuir al imputado responsabilidad penal por su participación en el hecho objeto de enjuiciamiento. En este sentido es bueno aclarar que el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto de esa participación.

El Código Orgánico Procesal penal contempla como base de procedencia de la prisión preventiva el fumus bonis iuris , tal como ha quedado descrito.

Así en los numerales 1 y 2 de su artículo 250 exige que se acredite (pruebe) la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

Exige también el Código Orgánico Procesal Penal, la concurrencia del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación.

El artículo 252 dispone que para decidir sobre tal peligro, se tendrá en cuenta “especialmente la grave sospecha” de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;

2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

…

La detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes:

1.- Asegurar la presencia procesal del imputado.

2.- Permitir el descubrimiento de la verdad.

3.- Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva.

Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar.

De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos.

(Pág.58)

Como se ve, de la cita doctrinaria, en principio el decreto de la medida cautelar privativa de libertad, opera para cumplir fines procesales, entre ellos, el aseguramiento del imputado a los actos del proceso, evitar que el imputado interfiera en el descubrimiento de la verdad y la realización de la justicia en aplicación de la ley sustantiva, es decir, si incurrió en delito, esto amerita la aplicación de la norma que tipifica el tipo penal e impone una sanción que debe cumplirse.

El operador de justicia, en la aplicación del derecho debe ser ponderado al apreciar el tipo penal, las circunstancias que rodean el hecho concreto y la posible sanción, cuando exista una sentencia.

Los elementos de convicción sobre la participación del imputado en el hecho deben estar fundados sobre racionales motivos.

En sus denuncias la recurrente advierte que la falta de requisitos de procedencia, el fomus boni juris, en el fumus delicti.

Respecto a esta denuncia sobre la existencia de un hecho concreto con importancia penal, se extrae de la recurrida que el A Quo, establece para decretar la medida de coerción - privación preventiva de libertad - solicitada, COMO ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, los siguientes:

“-Acta Policial de fecha 16-03-2008; levantada en ocasión de la visita domiciliaria practicada por lo efectivos de la Guardia Nacional, adscritos al Destacamento Nº 44 Segunda Compañía de la Comunidad Cardón, la cual se llevó a cabo en el Sector Nuevo Pueblo, Calle España, entre Calle Nueva Granada y Calle Punto Fijo, en una vivienda de color rosada claro, con puertas de color marrón sin número y la cual colinda con casa de color blanco del lado izquierdo y casa de color rosado del lado derecho, donde presuntamente reside la ciudadana HILDA, y donde se presume se ocultan, trafican o distribuyen sustancias estupefacientes y psicotrópicas, materiales y equipos utilizados para el procesamiento de dichas sustancias, armas de fuego, dinero documentos u objetos de canje para la comercialización de estupefacientes, como cualquier otro objeto que guarde relación con hechos punibles, tipificados en la ley de drogas.

Orden de allanamiento otorgada por el Tribunal Tercero de Control de esta extensión Judicial, para ser practicada por funcionarios de la Guardia Nacional. Los efectivos militares se hicieron acompañar de dos testigos civiles identificados como: J.J. OJEDA ARCILA, quien en su entrevista manifestó: “ El día de hoy me agarraron de testigo para realizar un allanamiento y consiguieron en un pipote en una salita un armamento y unas panelas de color amarillo y una roja o anaranjada” y N.J.L.A., quien en su entrevista manifestó “ El día de hoy como a las 03.00 de la tarde los guardias me dijeron que si quería se testigo y yo acepté y luego entramos a una casa de color rosada, y estando adentro pude observar que consiguieron ametralladora y, tres panelas, una anaranjada y dos amarillas, pero no se de quien eran y las cebollitas las consiguieron pero en presencia del otro.”

Una vez en el inmueble se procedió a identificar a las personas que se encontraban dentro de la vivienda, de conformidad a lo establecido en el artículo 126 del Código orgánico Procesal Penal, … M.C.D.; … procediendo a la inspección de la vivienda, en la sala de la vivienda en una nevera de color blanco, al revisarla se observó que en la parte trasera de la misma que se encontraba un paquete de color amarillo, de forma cuadrada, tipo panela y en su interior contenía un vegetal de color marrón y verde, con olor fuerte y penetrante al de una sustancia ilícita ( marihuana)

En un cuarto al lado derecho de la vivienda, al revisar una pipa de cartón de color marrón, que contenía ropa usada en su interior, al sacar la ropa se encontró un armamento de fuego, ( arma de guerra) modelo UZI, con los seriales limados con cargador y doce cartuchos calibre 9mm, sin percutar, de color negro; luego en el siguiente cuarto a mano derecha se encontraba una cama con dos colchones, uno encima del otro y, al levantar el primer colchón se encontró un paquete de color amarillo tipo panela contentivo en su interior de un vegetal de color marrón y verde con un olor fuerte y penetrante presuntamente marihuana, al levantar el otro colchón se encontró otro paquete de color anaranjado, tipo panela que al abrirlo, en su interior contenía resto vegetal de color marrón y verde con olor fuerte y penetrante al de una sustancia ilícita, marihuana; al salir al patio el funcionario militar H.R.D.Á., observó que una ciudadana, sacó de su vestimenta específicamente entre sus senos dos cajitas de fósforos de color amarillo, y trató de soltarlas en el piso y procedió a incautárselas y al revisarlas observó que en el interior de las mismas una contenía 08 envoltorios y la otra 07, los cuales contenía restos vegetales de color marrón y verde, presuntamente marihuana, se observó también a otra ciudadana, quien dijo ser y llamarse HILDA ISBELIA HERNÁNDEZ, propietaria del inmueble, de 75 años de edad, y quien al hacerle una inspección personal, por la guardia Nacional, B.R.G.B., esta le incautó en el bolsillo izquierdo de la bata, dinero de papel moneda de diferentes denominaciones, la cantidad de Doscientos Cincuenta y Cinco (255 BF) presuntamente producto de la venta de estupefacientes, también fueron incautados dos celulares. Seguidamente en el patio trasero de la vivienda observaron un rancho de láminas de zinc sin puertas, al entrar a la habitación observó otra puerta, la cual se conecta con otra habitación, en el interior de esta habitación, se encontraron bolsa plásticas, recortada en forma redonda, varios coladores plásticos, pitillos para inhalar, cucharilla quemadas por la parte de abajo, tres pipas elaboradas con material reciclado, todo lo incautado se llevó a cabo en presencia de los dos testigos, procediéndose a clasificar todo lo colectado. Se procedió ha aprehender a los presuntos imputados 13 en total y ponerlos a la orden de la Fiscalía 13 del Ministerio Público junto con lo incautado: Tres (03) Panelas de forma cuadrada de colores amarillo y anaranjado, contentivo en su interior de residuos vegetal de color verde y de olor fuerte y penetrante de presunta droga, de la llamada marihuana con un peso bruto de 1.550 Gramos. 15 envoltorios, tipo cebollitas, con un peso bruto de 15 gramos. Cinco (05) pipas de fabricación casera sin marca y de diferentes colores. Dos (02) mini tenedores mango plástico de color blanco…, Cuatro (04) cajas de fósforos de color amarillo.., Tres (03) coladores plásticos de diferentes colores, Una (01), chacharita de metal, Una (01) bolsita de plástico, impregnada de una sustancia de color blanco. Un bolso de color verde y amarillo contentivo en su interior de recortes de bolsas plásticas y aluminio, utilizados para la preparación de dicha droga. Todo lo antes analizado encuadra perfectamente con el dispositivo legal establecido en el artículo 31 en su encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

- Acta de Visita Domiciliaria, de fecha 16 de Marzo del 2008, donde consta que los funcionarios policiales, al mando del Cap. GN. T.R.B., en compañía de los efectivos militares (guardia Nacional) E.J.R. G; H.R. DÍAZ G; R.A. SOLORZANO M; JORDY GÁMEZ V; J.G.A. y B.R.G.B.. acompañados de los testigos civiles J.J. OJEDA ARCILA, y N.J.L.A., practicaron, un allanamiento de conformidad a lo previsto en los artículos, 210, ordinal 1°, 248, 284 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en un inmueble ubicado, en el r Sector Nuevo Pueblo, Calle España, entre Calle Nueva Granada y Calle Punto Fijo, en una vivienda de color rosada claro, con puertas de color marrón sin número y la cual colinda con casa de color blanco del lado izquierdo y casa de color rosado del lado derecho, donde presuntamente reside la ciudadana HILDA, y donde se presume se ocultan, trafican o distribuyen sustancias estupefacientes y psicotrópicas, materiales y equipos utilizados para el procesamiento de dichas sustancias, armas de fuego, dinero documentos u objetos de canje para la comercialización de estupefacientes, como cualquier otro objeto que guarde relación con hechos punibles, tipificados en la ley de drogas. A la ciudadana. HILDA ISBELIA HERNÁNDEZ, propietaria del inmueble, de 75 años de edad, y a quien al hacerle una inspección personal, por la guardia Nacional, B.R.G.B., esta le incautó en el bolsillo izquierdo de la bata, dinero de papel moneda de diferentes denominaciones, la cantidad de Doscientos Cincuenta y Cinco (255 BF) presuntamente producto de la venta de estupefacientes, también fueron incautados dos celulares, en el interior de inmueble fueron incautadas; Tres (03) Panelas de forma cuadrada de colores amarillo y anaranjado, contentivo en su interior de residuos vegetal de color verde y de olor fuerte y penetrante de presunta droga, de la llamada marihuana con un peso bruto de 1.550 Gramos. 15 envoltorios, tipo cebollitas, con un peso bruto de 15 gramos. Cinco (05) pipas de fabricación casera sin marca y de diferentes colores. Dos (02) mini tenedores mango plástico de color blanco…, Cuatro (04) cajas de fósforos de color amarillo.., Tres (03) coladores plásticos de diferentes colores, Una (01), chacharita de metal, Una (01) bolsita de plástico, impregnada de una sustancia de color blanco. Un bolso de color verde y amarillo contentivo en su interior de recortes de bolsas plásticas y aluminio, utilizados para la preparación de dicha droga, terminado el procedimiento se procedió a la aprehensión de las 13 personas aprehendidas en el interior del inmueble, quienes fueron puestos a la orden de la fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público.

-Acta de Aseguramiento de fecha 16 de Marzo de 2008, que es conteste con lo indicado en el acta policial al señalar las características y cantidad de los envoltorios incautados indicando “…Tres (03) Panelas de forma cuadrada de colores amarillo y anaranjado, contentivo en su interior de residuos vegetal de color verde y de olor fuerte y penetrante de presunta droga, de la llamada marihuana con un peso bruto de 1.550 Gramos. 15 envoltorios, tipo cebollitas, con un peso bruto de 15 gramos. Cinco (05) pipas de fabricación casera sin marca y de diferentes colores. Dos (02) mini tenedores mango plástico de color blanco…, Cuatro (04) cajas de fósforos de color amarillo.., Tres (03) coladores plásticos de diferentes colores, Una (01), chacharita de metal, Una (01) bolsita de plástico, impregnada de una sustancia de color blanco. Un bolso de color verde y amarillo contentivo en su interior de recortes de bolsas plásticas y aluminio, utilizados para la preparación de dicha droga.

-Actas de entrevistas realizada a los ciudadanos J.J. OJEDA ARCILA, quien en su entrevista manifestó: “ El día de hoy me agarraron de testigo para realizar un allanamiento y consiguieron en un pipote en una salita un armamento y unas panelas de color amarillo y una roja o anaranjada” y N.J.L.A., quien en su entrevista manifestó “ El día de hoy como a las 03.00 de la tarde los guardias me dijeron que si quería se testigo y yo acepté y luego entramos a una casa de color rosada, y estando adentro pude observar que consiguieron ametralladora y, tres panelas, una anaranjada y dos amarillas, pero no se de quien eran y las cebollitas las consiguieron pero en presencia del otro.” Siendo contestes, entre ellos mismo y con lo dicho por los funcionarios militares en las actas levantadas al respecto.

En tal sentido se ha cometido un hecho punible de resiente data, que evidentemente no se encuentra prescrita y merece pena Privativa de Libertad, que existen fundados elementos de convicción para determinar que los imputados han sido autores o participes del hecho punible; consistente en el presunto delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 31 en su encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Así mismo existe el peligro de fuga y de obstaculización de las investigaciones, en virtud de la Magnitud del Daño Causado en vista que el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas causa daños físicos, psicológicos, al ser humano, considerado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 09-11-2005 como Delito de Lesa Humanidad; el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que delitos como estos no gozan de beneficios. En cuanto al peligro de obstaculización se encuentra presente en vista que estos podrían intimidar a los testigos del procedimiento.

En consecuencia existe hecho punible, existen suficientes elementos de convicción, se presume el peligro de fuga y de obstaculización de las investigaciones; es por lo que ésta Juzgadora considera que están llenos los extremos de los artículos 250, 251, 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos. E.L. CUAURO; JHONATAN DÍAZ; M.C. DÍAZ…

A la luz de la presente impugnación, la Jueza de Instancia al analizar la existencia de los presupuestos para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público conforme a los parámetros del artículo 250 de la ley adjetiva penal, y en ninguno de los extractos citados donde plasmó los elementos de convicción hace especial referencia al hecho concreto o especifico que pueda atribuírsele a la imputada de autos. De la recurrida se entiende que la Jueza de Instancia, de manera general, abstracta señaló:

En consecuencia existe hecho punible, existen suficientes elementos de convicción, se presume el peligro de fuga y de obstaculización de las investigaciones; es por lo que ésta Juzgadora considera que están llenos los extremos de los artículos 250, 251, 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos. … M.C.D.; … identificados plenamente en presente auto, por cuanto son las personas que fueron aprehendida (sic) dentro del inmueble objeto de la visita domiciliaria o allanamiento “

De la cita se verifica que, efectivamente la imputada de autos se encontraba en la vivienda donde se practicó el allanamiento, no obstante, se desprende de la declaración rendida ante el tribunal por la ciudadana imputada L.L.G., hija de la Ciudadana imputada HILDA ISBELIA HERNANDEZ, dueña de la casa donde se practicó el allanamiento, expuso:

yo me encontraba al frente de la casa y llego la Guardia Nacional, y me quería asomar y no me dejaron, yo me encontraba en el solar de mi casa, y como ese solar se comunica con varios solares, todos los que están aquí presentes se los trajo la Guardia Nacional. Es todo

. A las preguntas del Ministerio Público, manifestó: Donde estaba ? Al frente de mi casa, donde vive la Sra. Hilda que es mi mamá. Había visto el arma de fuego ? No nunca. Alguno de los detenidos es familia? Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna es mi hijo. El ha tenido problemas ? Adolescente. De seguidas la Defensa pregunto, Cuantas casas hay ? varias y los solares se unen porque no están cercado (sic) , tiene mantas (sic) en el fondo allí se reúnen y toman algunos vecinos. Donde vive ? En otra casa. Cuantas personas habían en el solar ? Muchas. Quien estaba dentro de la casa ? Sólo mi mamá. Te dejó entrar la G ¿ NO. Agarro a todos los que estaban allí. En el solar se reúnen a beber y los domingos hacen comida. La Sra. Maximina fue a llevar unas pastillas a mi mamá y cuando salía los guardias la detuvieron. Algunos detenidos iban pasando y los Guardias los metían. Que hora era ? Como a las 3. La sra. Marjory Diaz se encontraba allí ? Iba pasando, no recuerdo si estaba consumiendo cerveza, a ella la detuvieron y la pasaron al solar de la casa. Porque parte ingreso la GN ? Por el frente y por detrás. Tiene alguna amistad la sra. Marjory Diaz con su mama ? No, mi mamá le lava y le plancha. Donde estaban los ciudadanos detenidos ? Algunos en el solar y otros iban pasando.“

De la entrevista realizada a los testigos del allanamiento, el testigo J.J.O.A., portador de la cédula de identidad Nº 9.802.494, venezolano, ante la Guardia Nacional, Destacamento 44 Segunda Compañía, Comunidad Cardón, que manifestó a las preguntas, lo siguiente:

En el día de hoy me agarraron de testigo para realizar un allanamiento y consiguieron en un pipote en una salita un armamento y unas panelas dos de color amarillo y una roja y anaranjado. “

La cita anterior se encuentra trascrita en la decisión recurrida, no obstante, de las actuaciones acompañadas al presente recurso se observa del acta de entrevista rendida por el Ciudadano testigo J.J.O.A., ante la Guardia Nacional, Destacamento 44 Segunda Compañía, Comunidad Cardón, que manifestó a las preguntas, lo siguiente:

Eso fue todo

Diga Usted cuantas damas se encontraban en la vivienda ? Como 4 mujeres. Diga Usted si pudo observar que alguna de las mujeres le retuvieron algo ? A una señora la más viejita le consiguieron unas bolsitas de papel y unas cajas de fósforo. Diga Usted si durante el procedimiento le encontraron dinero en efectivo ? A la otra señora gorda le encontraron dinero pero fue una guardia mujer que la reviso, pero no se la cantidad. Diga Usted que mas pudo observar que consiguieron en la vivienda ? Unas pipas, unos coladores, unos pedazos de papel de aluminio. Diga Usted si tiene algo más que agregar a la entrevista? No nada, eso fue lo que paso y consiguieron.”

De la entrevista realizada al testigo del allanamiento, el Ciudadano: N.J.L.A., portador de la cédula de identidad Nº 7.573.668, venezolano, ante la Guardia Nacional, Destacamento 44 Segunda Compañía, Comunidad Cardón, que manifestó lo siguiente:

El día de hoy como a las 3 de la tarde los guardias me dijeron que si quería ser testigo y yo acepté, y luego entramos a una casa de color rosada, y estando adentro (sic) pude observar que consiguieron ametralladora, y tres panelas una anaranjada y dos amarillas pero no se de que eran y las cebollitas las consiguieron en presencia del otro.

La cita anterior se encuentra trascrita en la decisión recurrida, no obstante, de las actuaciones acompañadas al presente recurso se observa del acta de entrevista rendida por el Ciudadano: N.J.L.A., portador de la cédula de identidad Nº 7.573.668, venezolano, ante la Guardia Nacional, Destacamento 44 Segunda Compañía, Comunidad Cardón, que manifestó a las preguntas, lo siguiente:

Seguidamente fue entrevistado… Diga usted las características que contenían los tres paquetes que encontraron en la vivienda ? Diga Usted en donde encontraron esos tres paquetes dentro de la vivienda ? Uno atrás de la nevera y los otros dos debajo de un colchón. Cuantas personas se encontraban en la vivienda ? como unas quince personas. ..Diga Usted si pudo observar que a una de las mujeres le retuvieron algo ? Una señora viejita la reviso una guardia y le encontró unas cebollitas, pero no vi muy bien, ya que andaba con los guardias que estaban revisando los cuartos.

De las citas anteriores se desprende que la ciudadana se encontraba en el inmueble, y al dicho de los testigos del procedimiento no identifican a la dama que trató de lanzar al piso los 15 envoltorios contenidos en dos paquetes de 7 y 8. De la lectura del acta policial, solamente describen en el Acta Policial los funcionarios expresan:

… y al salir para el patio de la casa el C/1ro (GNB) Díaz Á.H.R. CIV 10.968.937, observó que una ciudadana quien se encontraba vestida con una bata de color negro con pintas blancas de piel morena, quien sacó de su vestimenta (vestido) específicamente entre sus senos dos cajitas de fósforo color amarillo, y trato (sic) de soltarlas en el piso y procedió a incautárselas y al revisarlas observo (sic) que en el interior de las mismas una contenía ocho (08) envoltorios los cuales contiene en su interior un vegetal color marrón y verde de olor fuerte y penetrante, presuntamente droga (Marihuana), de tipo cebollitas envueltas en papel color marrón y la otra contenía Siete (07) envoltorios los cuales contienen en su interior un vegetal color marrón y verde de olor fuerte y penetrante, presuntamente droga (Marihuana) de tipo cebollitas envueltas en papel color marrón, para un total de Quince (15) envoltorios en total, así mismo (sic) observo (sic) una señora mayor , de contextura gruesa de pelo blanco quien se encontraba vestida con una short de color azul, y una bata de color marrón a rayas y una sandalia de color marrón en ese momento la funcionaria femenina GNB. B.R.G.B. CIV-19.198.408, procedió a identificarla y manifestó estar indocumentada pero manifestó que ella era la dueña de la casa, y dijo ser y llamarse H.I.H. de 75 años de edad…

Se desprende de la trascripción realizada que esta demostrado que a través del allanamiento autorizado mediante orden expedida por el Tribunal de Control y practicado por la autoridad competente para ello, con la presencia de dos testigos, que fueron incautados los siguientes:

“…Tres (03) Panelas de forma cuadrada de colores amarillo y anaranjado, … residuos vegetal de color verde y de olor fuerte y penetrante de presunta droga, de la llamada marihuana con un peso bruto de 1.550 Gramos; 15 envoltorios, tipo cebollitas, con un peso bruto de 15 gramos. Cinco (05) pipas de fabricación casera… . Dos (02) mini tenedores mango plástico de color blanco…, Cuatro (04) cajas de fósforos de color amarillo.., Tres (03) coladores plásticos … Una (01), chacharita de metal, Una (01) bolsita de plástico, impregnada de una sustancia de color blanco. Un bolso de color verde y amarillo contentivo en su interior de recortes de bolsas plásticas y aluminio, utilizados para la preparación de dicha droga.

Se encontró un armamento de fuego, ( arma de guerra) modelo UZI, con los seriales limados con cargador y doce cartuchos calibre 9mm, sin percutar, de color negro;

A la ciudadana. HILDA ISBELIA HERNÁNDEZ, propietaria del inmueble, de 75 años de edad, … al hacerle una inspección personal, por la guardia Nacional, … se le incautó en el bolsillo izquierdo de la bata, dinero de papel moneda de diferentes denominaciones, la cantidad de Doscientos Cincuenta y Cinco (255 BF) presuntamente producto de la venta de estupefacientes… también fueron incautados dos celulares. “

Con los elementos encontrados está demostrado que en el inmueble allanado se encontraron sustancias estupefacientes y psicotrópicas, además de un arma de fuego, tipo arma de guerra modelo UZI, dinero en efectivo en poder de la ciudadana HILDA ISBELIA HERNANDEZ quien manifestó ser la dueña de la casa, así como dos celulares. Así mismo se evidencia de la declaración rendida por la imputada L.L.G., hija de la imputada HILDA ISBELIA HERNANDEZ, quien manifestó que no tenían solar que dividiera las casas, que los solares se unen por no estar cercados, que tienen matas al fondo y allí se reúnen a tomar algunos vecinos y los domingos hacen comida, que solo dentro de la casa estaba su mamá, que vive con ella y sus dos hijos.

En sus objeciones afirma la recurrente que el A Quo no estableció el grado de participación de su defendida en el hecho punible cometido, siendo que esa acta se describe la participación de una sola de las ciudadanas más no nombra a su defendida en ningún momento.

Sobre este particular evidencia esta Alzada que luego de un exhaustivo análisis de la decisión impugnada, ciertamente a la Defensa Técnica le asiste la razón, por cuanto de la recurrida quedó demostrado con la Orden de allanamiento, el acta de visita domiciliaria, acta policial, las entrevistas a los dos testigos, acta de aseguramiento, reseña fotográfica, registro de cadena de custodia, el inicio de la averiguación, la presunta comisión de un hecho punible de los tipificados en la ley orgánica contra el tráfico ilícito de sustancias, estupefacientes y psicotrópicas, que efectivamente, el Tribunal se refiere a la imputada de autos al decretar la detención de la siguiente manera:

“M.C.D.; … identificados plenamente en presente auto, por cuanto son las personas que fueron aprehendida (sic) dentro del inmueble objeto de la visita domiciliaria o allanamiento “

De la cita se constata que la Jueza de Control decretó la medida privativa de libertad a la ciudadana imputada Marjory Diaz, por encontrarse en el inmueble objeto de allanamiento, donde se consiguieron sendas evidencias de estarse cometiendo un hecho ilícito de los previstos en la ley orgánica contra el tráfico ilícito y el consumo de sustancias, estupefacientes y psicotrópicas, sin embargo, el A Quo, dejó establecido la comisión de un hecho punible, pero respecto de la ciudadana imputada Marjory Diaz, no estableció el grado de participación de la misma en el hecho delictivo. No obstante, de no haberse establecido esa relación especifica en contra de la imputada, esto no le exime a priori de ser investigada, y que una vez concluida la misma pueda presentar el Representante del Ministerio Público el respectivo acto conclusivo a que haya lugar.

Asimismo, debe establecerse que, la defensa técnica al momento de presentar el recurso consignó elementos de pruebas siguientes:

 C. delP.E., C.N.E. de fecha 08-04-2008 donde refleja como dirección la siguiente, Calle 31, Sector 13, UD 17 entre Bloques 5 y 6, Nº 02-04 Caña de Azúcar Estado Aragua.

Sobre este particular, debe establecerse que efectivamente la constancia delP.E. refleja como dirección de la imputada en el Estado Aragua.

 Copia del Listin provisional Nº 458754 emitido por Transporte Morón Coro de fecha 14-03-2008 donde se evidencia que la ciudadana imputada viajó desde Valencia hasta la ciudad de Punto Fijo, en esa fecha.

 Constancia de trabajo emitida por la Ciudadana M.R.D.C., titular de la cédula de identidad Nº 1.759.424, otorga constancia de trabajo a la imputada de autos, como doméstica desde la fecha 1º enero de 2008, cuyos teléfonos son 0416 7434980- 02432830437 – 0416 6417480.

 Constancia de buena conducta expedida por el Ciudadano C.R. y LIC L.M., en su condición de Presidente y Vicepresidente de la Junta Parroquial de Caña de Azúcar, Estado Aragua.

 Dos recibos de pago de fecha 14 de marzo de 2008 donde se deja constancia que la referida ciudadana labora y reside en caña de azúcar.

Sobre este particular debe establecerse que dicho recibo aparece con fecha 14 de marzo, la misma fecha en la cual presuntamente viajó la imputada desde Valencia a Punto Fijo.

Ahora bien, en criterio de quienes suscriben el presente fallo, respecto a la ciudadana MARJORY DIAZ, en virtud de no haberse establecido por parte de la Juzgadora de Instancia el grado de participación, tomando en consideración las pruebas aportadas con relación a su domicilio, trabajo y buena conducta de la imputada, amén de haber alegado ésta que se encontraba de visita en la residencia allanada, determinando esta Corte de Apelaciones que dicha ciudadana se encontraba en el grupo de persona que fueron detenidas dentro de la vivienda, conforme se extrae del acta policial levantada por los funcionarios que practicaron el allanamiento; vista las circunstancias en que fue incautada la sustancia ilícita (en una nevera, en 2 colchones,), así como un arma oculta dentro de una pipa de cartón color marrón contentiva de ropa; todo lo cual demuestra que lo incautado estaba oculto y en dicho allanamiento quedó identificada la propietaria del inmueble y en virtud de encontrarse privada de la libertad la imputada a favor de quien se interpuso el recurso de apelación , debe procederse a decretar su juzgamiento en libertad, por no encontrarse lleno el extremo contenido en el artículo 250 ordinal 2º de la ley adjetiva penal, lo que no implica un pronunciamiento de fondo en el presente asunto, el cual se encuentra en la fase preparatoria, pudiendo arrojar la investigación abundantes elementos que permitan su enjuiciamiento, mediante la interposición del acto conclusivo pertinente, el cual, en caso de ser la acusación, deberá individualizar el grado de participación en los hechos de la mencionada imputada. En consecuencia, la imputada de autos seguirá el proceso en libertad, salvo que surjan nuevos elementos que permitan solicitar en su contra el decreto de una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva.

Asimismo se le impone la obligación de presentarse ante el Tribunal de la causa, las veces que así lo requiera dicho Tribunal para la realización de los actos del proceso. Así se decide.

DECISIÓN

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, declara:

Primero

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ABG. L.L.G., previamente identificada, en su condición de Defensora Privada de la ciudadana M.C.D., contra el auto publicado por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial, extensión Punto Fijo, el día 19 de marzo de 2008, en el asunto IP11-P-2008-0000401, resolución esta que decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad a la imputada mencionada.

Segundo

SE DECRETA LA LIBERTAD de la ciudadana M.C.D., venezolana, natural de Punto Fijo, nacido en fecha: 28/011971, de 36 años de edad, divorciada, titular de la cédula de identidad Nº: 10.971.333, ocupación u profesión de oficios del hogar, hija de Margelis Díaz y Silfrederi Miquilena, residenciado en caña de azúcar, No 17, bloque 4, departamento 0204, Maracay, Estado Aragua., con la obligación de comparecer ante el Tribunal de la causa, las veces que así lo requiera para la realización de los actos del proceso. Líbrese Boleta de excarcelación. Cúmplase.

Publíquese y notifíquese; Dada, firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón.

ABG. M.M.D.P.

JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE

ABG. G.O.R.

JUEZA TITULAR

ABG. A.A. RIVAS

JUEZ TEMPORAL

ABG. MAYSBEL MARTINEZ

SECRETARIA

En esta fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN Nº IG012008000444