Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 30 de Octubre de 2013

Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; 30 de octubre de 2013

203º y 154º

PARTE ACTORA: L.A.S.M., mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V- 14.610.071.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.G.L. Y J.A.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 49.908 y 32.738, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: TREVI CIMENTACIONES, C.A., sociedad mercantil inscrita en fecha 3 de noviembre de 1992, por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 29, tomo 54-A-Sgdo.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: NORKA MÚJICA, inscrita en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 100.605.

MOTIVO: INCIDENCIA (TRANSACCION)

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2013-001132

Han subido a esta superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión de fecha 9 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, todo con motivo del juicio incoado la ciudadana L.A.S.M. contra la empresa Trevi Cimentaciones, C.A.

Recibido como fue el expediente en fecha 22 de octubre de 2013, este Juzgado Superior dejó expresa constancia que dentro de los tres (3) días hábiles siguientes se pronunciaría con relación a la inhibición propuesta por el Juez del Juzgado Sexto (6°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo; mediante sentencia dictada en fecha 25/10/2013 este Juzgado Superior declaró: “…UNICO: CON LUGAR la inhibición planteada por Dr. M.M.S., en su carácter de Juez Superior Sexto (6º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio seguido por la ciudadana L.A.S.M. contra la empresa Trevi Cimentaciones, C.A. (…) Finalmente, este Juzgado Superior, al haber declarado con lugar la inhibición, deja expresa constancia que continuará con el conocimiento de la presente causa, siendo que dentro de los tres (3) días hábiles siguientes se pronunciara con relación a la transacción suscrita entre las partes en fecha 09 de octubre de 2013. Así se establece…”.

Ahora bien, mediante diligencia de fecha 09 de octubre de 2013, la ciudadana L.S., titular de la Cédula de Identidad No. 14.640.071, en su condición de parte actora en el presente asunto, debidamente asistida por el abogado G.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 140.764, por una parte y por la otra la abogada Norka Mujica, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 100.605, en su condición de apoderada Judicial de la parte demandada, consignaron escrito transaccional, a los fines que previa formalidades de ley, le sea impartida la respectiva homologación.

Del mencionado escrito se evidencia que la parte demandada conviene en cancelarle a la parte actora la cantidad de NOVENTA Y OCHO MIL BOLIVARES EXACTOS (Bs. 98.000,00), en dos (2) partes, la primera mediante cheque de gerencia No. 00037700, a favor de la ciudadana L.A.S.M., por la SESENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS BOLIVARES EXACTOS ( Bs. 68.000,00), cheque girado contra el Banco Banesco, en fecha 09/10/2013, por concepto de la relación de trabajo en general, salarios, comisiones y/o participaciones pendientes, bonificación de asistencia puntal y perfecta, salarios caídos, anticipos y/o aumentos de salarios, incentivos, prestaciones sociales acumuladas de la Ley Orgánica del Trabajo, entre otras cosas; y la cantidad de VEINTINUEVE MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES EXACTOS (Bs. 29.400,00), a favor del ciudadano J.A.M., apoderado judicial de la accionante, mediante cheque de gerencia No. 00037699 y librado contra el banco Banesco, por concepto de honorarios profesionales, indicando así mismo que con la cantidad acordada se transan todos y cada uno de los conceptos laborales demandados y que satisfacen totalmente sus aspiraciones, otorgándosele el más amplio y total finiquito de Ley; solicitando en consecuencia que se homologue dicho acuerdo.-

En tal sentido, vale acotar que se observa que al precitado acto comparecieron la ciudadana L.A.S.M., en su condición de parte actora, debidamente asistida por el abogado G.M., Inpreabogado Nº 140.764; así como la comparecencia de la abogada Norka Mujica, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, no observándose que las partes, y en especial la parte actora, haya actuado con constreñimiento alguno, leyéndose del acuerdo en cuestión que habían llegado a un acuerdo transaccional por la suma de NOVENTA Y OCHO MIL BOLIVARES EXACTOS (Bs. 98.000,00), pagaderos en dos (2) partes, en el precitado acto, mediante dos (2) cheques de gerencia uno a nombre de la trabajadora y otro a nombre de su apoderado judicial.

Por tanto, siendo esta la oportunidad legal, pasa este Juzgado a pronunciarse en base a los siguientes términos:

Ahora bien, en fecha 9 de Julio de 2013, el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia de Juicio de esta sede Judicial, dictó sentencia en la cual declaró:

“…Una vez analizadas las pruebas aportadas por las partes, y vistos los términos en que fue planteada la controversia, este Tribunal pasa a decidir con base a las siguientes consideraciones:

En primer lugar debe ser decidida la defensa de prescripción de la acción opuesta por la demandada, quien señaló que la providencia administrativa que ordena el Reenganche y Pago de Salarios Caídos de la actora se produjo en fecha 03 de marzo de 2011 y fue notificada a la empresa en fecha 22 de marzo de 2011, y desde esa fecha la parte interesada nada realizó para interrumpir la prescripción de un año, por lo tanto el lapso de prescripción comenzó a transcurrir a partir de la fecha de notificación de la providencia administrativa siendo que la ex trabajadora al no ejecutar ninguna actuación posterior al 22 de marzo de 2011, dejó pasar con creces el lapso para ejercer la presente acción lo cual hizo el 15 de noviembre de 2012.

Al respecto se observa que no es un hecho controvertido el hecho que no fue acatada por la accionada la orden de reenganche y pago de salarios caídos emanada de la Inspectoría del Trabajo en los Valles del Tuy, según providencia administrativa N° 00039 de fecha 03/03/2011, acto administrativo éste que no fue atacado de nulidad.

Ahora bien, sobre este particular se ha pronunciado la Sala Constitucional de nuestro M.T., en sentencia con carácter vinculante dictada en fecha 30/03/2012, con ponencia del magistrado Dr. F.C. en solicitud de revisión interpuesta por E.M.A., estableciendo criterio sobre cuándo debe computarse el lapso de prescripción para las acciones de cobro de Prestaciones Sociales cuando el trabajador haya sido beneficiario de una providencia administrativa que ordenó su reenganche y pago de salarios caídos, vista la conducta contumaz de la empresa accionada en negarse a acatar dicha orden administrativa, lo cual hizo en los términos siguientes:

“Visto lo anterior, considera esta Sala oportuno citar la norma que regula la prescripción de las acciones en materia laboral, contenida en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los siguientes términos:

Artículo 61: Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios

(Destacado nuestro).

Con base en las normas transcritas y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social sobre la materia, surge la duda sobre la interpretación que debe darse al artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo; pues, si bien se establece expresamente el lapso, no está claro cuándo debe entenderse que se ha materializado la terminación de la prestación de los servicios.

Es indudable que en el caso sub lite y con base en variadas interpretaciones sobre el inicio del cómputo de la prescripción laboral, prevista en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, vertidas por la propia Sala de Casación Social de este Alto Tribunal, se pone de manifiesto y objetividad una verdadera duda sobre el alcance de la precitada norma, como condición de la aplicación del principio in dubio pro operario.

En la aplicación de este principio, el Sentenciador no está corrigiendo ni integrando esta norma, sólo que el intérprete judicial derivado determina el sentido, de entre varios posibles, para aplicar el principio in dubio pro operario. Existe una norma, en este caso, la del artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, de cuyo efecto resulta que hay una verdadera duda y cuya aplicación no involucra ir en contra de la voluntas legislatoris. Lo que se pretende es armonizar los intereses y derechos de los trabajadores respecto a la naturaleza y carácter del Derecho del Trabajo y de su propia legislación, igualmente frente a los del patrono.

Si en el Derecho Privado se admite y acepta el principio del favor pro reo donde el deudor es la parte más favorecida; en el contrato de trabajo se presenta una situación contraria, ya que el trabajador acreedor es el más desprotegido frente al patrono. Siendo la legislación del trabajo proteccionista de sus derechos, entonces, deviene como el supuesto fundamental del Derecho del Trabajo, y los principios protectores de sus derechos. Dentro de los cuales está el principio in dubio pro operario, es decir, en caso de duda se favorece al trabajador, previsto en el precitado artículo 89, numeral 3 de nuestro texto constitucional.

La Constitución Bolivariana siendo ahora norma fundante de este principio, al igual que otros, que conforman el bloque protectorio del Derecho del Trabajo y de su legislación, ratifica la naturaleza y el carácter de esta disciplina reguladora del contrato de trabajo y del hecho social trabajo. Una tradición laboral de la legislación venezolana en su fin progresista de salvaguardar los derechos de los trabajadores, y que en la actual realidad social, jurídica, cultural y económica del país, se reafirma tratándose de un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que el intérprete judicial no puede obviar al decidir los casos sometidos a su consideración.

De esa estirpe participa el principio in dubio pro operario como guía o directriz que informa e inspira al sentenciador al momento de interpretar la norma jurídica, pero con mayor intensidad la norma laboral. Para lograr cumplir con su misión, a saber: informadora, normativa e interpretadora. Como dijo Carnelutti: “Los principios generales del Derecho no son algo que existe fuera, sino dentro del mismo derecho escrito, ya que derivan de las normas establecidas. Se encuentran dentro del derecho escrito como el alcohol dentro del vino: Son el espíritu o la esencia de la Ley” (Carnelutti. Sistema de Diritto Processuale Civile… p. 120).

Es incontrovertible que este aserto del afamado autor se intensifica en el Derecho del Trabajo y su legislación, bajo la égida de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Quiere dejar asentado esta Sala que de la conducta rebelde del patrono cuando no acató la providencia administrativa de reenganche del trabajador accionante, no puede derivarse un acto lícito, como pudiera ser la declaratoria con lugar de la prescripción laboral alegada sin cumplimiento de las condiciones para tal fin procesal en contra del trabajador. Pues tal posición conduciría al Juzgador a una interpretación absurda no permitida por la metodología interpretativa de la ley, actos o contratos. No es posible que quien se coloque al margen de la legalidad pueda a su vez beneficiarse con el alegato de la prescripción y su procedencia. Estarían el derecho y la legislación premiando una conducta ilícita con un acto lícito. Esto es inaceptable en toda la teoría del derecho, y muy especialmente, en el Derecho y la legislación del trabajo de raigambre proteccionista de los derechos de los trabajadores. No puede el patrono lucrarse de su propia conducta ilícita cuando desacató la providencia administrativa de reenganche a favor del trabajador accionante, alegando la procedencia de la prescripción en contra de éste, porque el derecho, como se dijo, ampara el acto lícito, no el ilícito, sino para regular las consecuencias que tal conducta apareja (Ex eo non debet quis fructum consequi quod nisus extitit impugnare: “Nadie debe conseguir un lucro de aquello mismo que se esforzó por combatir”. Bonifacio. Reglas VII).

Esta Sala Constitucional determina que bajo las regulaciones y fundamentos expuestos en el caso sub lite con la aplicación del referido principio, se logra la uniformidad de los criterios encontrados que en diversas sentencias ha expuesto la Sala de Casación Social, como se señaló supra. Así se decide.

Consiguientemente, en el caso sub lite y de sus autos se desprende en cuanto a la aplicación del mencionado principio, que existe una verdadera duda que asalta al juzgador por las variadas interpretaciones en distintas sentencias de la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo, según se indicó supra, y de otra parte, que su aplicación no incide ni contraría la voluntad del legislador, como condiciones para su aplicación. En consecuencia, queda uniformada la doctrina en esta materia relativa al inicio de la prescripción cuando se desconoce el reenganche al trabajador y el pago de salarios caídos, acordado por la Inspectoría del Trabajo, y opta por intentar la demanda para el cobro de sus prestaciones sociales, a partir de cuya interposición comienza el cómputo de la prescripción laboral, según este fallo.

Es por ello que, en atención al principio in dubio pro operario, consagrado en el numeral 3 del artículo 89 de nuestra Carta Magna, debe aplicarse la interpretación más favorable al trabajador; razón por la cual, en el presente caso, debe entenderse que el lapso de prescripción previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo comienza a computarse desde el momento en el cual el trabajador renunció al reenganche, y ello ocurrió al ser interpuesta la demanda por cobro de prestaciones sociales. Así se establece.” (Negrillas de este Tribunal 11° de Juicio)

En tal virtud, tratándose el caso de marras de una situación en la cual la accionada aceptó el hecho de no haber acatado la orden de reenganche y pago de salarios caídos emanada de la Inspectoría del Trabajo en los Valles del Tuy, según providencia administrativa N° 00039 de fecha 03/03/2011, notificada a la demandada el 22/03/2011, tal como lo señalara en su escrito de contestación, siendo que además dicha providencia no fue atacada de nulidad, es evidente que bajo la luz del criterio vinculante anteriormente citado, la acción que fuere interpuesta en fecha 15/11/2012 mediante la cual la ciudadana L.A.S.M. por cobro de Prestaciones Sociales a su ex patrono Trevi Cimentaciones, C.A., fue interpuesta en tiempo hábil, por lo que resulta improcedente la defensa de prescripción de la acción propuesta. Así se establece.

Una vez decidido lo anterior, es menester entrar a analizar lo relativo a la terminación de la relación de trabajo que vinculó a las partes.

Señala la parte actora que en fecha 03 de diciembre de 2010, fue objeto de un despido cuando se encontraba protegida por la inamovilidad laboral, por lo que en razón de ello procedió a solicitar su reenganche y pago de salarios caídos ante la Inspectoría del Trabajo en Los Valles del Tuy del Estado Miranda, siendo declarada dicha solicitud Con Lugar según providencia administrativa N° 00039 de fecha 03 de marzo de 2011.

Ahora bien, tal como ya se ha señalado anteriormente, no resulta un hecho controvertido la contumacia del patrono en acatar la orden administrativa, pues como bien se desprende de la contestación y como fue manifestado en la audiencia oral de juicio, la representante judicial de la demandada insiste en que la culminación de la relación de trabajo fue motivada a la terminación de la obra para la cual fue contratada la accionante, negando en tal sentido la ocurrencia del despido injustificado alegado en el libelo de demanda, aduciendo además que la accionante “renunció” a su reenganche toda vez que casi de inmediato a la terminación de los servicios prestados para ella, la trabajadora que hoy demanda comenzó a trabajar para otro patrono.

Además de lo anterior, se destaca el hecho que la providencia administrativa citada, nunca fue impugnada mediante los recursos idóneos previstos en la Ley a tal efecto, valga señalar según el procedimiento de nulidad previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que el acto administrativo in commento goza de plena validez y por ende de la ejecutividad y ejecutoriedad propia de todo acto administrativo, motivos por los cuales resulta a todas luces impertinente la defensa opuesta por la demandada con relación a la causa o motivo de terminación de la relación de trabajo, debiendo tenerse la misma como una relación laboral que culminó por cuanto en vista de la rebeldía del patrono en acatar la orden administrativa de reenganche y restitución de la situación jurídica que tenía la accionante antes de la ocurrencia del ilegal despido, la trabajadora decidió poner fin a la misma en forma tácita al demandar el cobro de sus prestaciones sociales por la vía judicial, esto es, en fecha 15/11/2012. Así se establece.

Especial mención merece el señalamiento de la demandada referido a la “interrupción” de los salarios caídos por cuanto en su parecer, al haberse demostrado que la demandante, casi inmediatamente después de haber terminado la prestación de sus servicios para ella, laboró para otro patrono, con lo cual mal podría solicitársele el pago de salarios caídos cuando ya la trabajadora que hoy acciona, se encontraba percibiendo otro salario por parte de otro patrono, lo cual le generaría un enriquecimiento sin causa.

Al respecto, se enfatiza que ha sido basta la doctrina y la jurisprudencia patria en analizar la naturaleza jurídica de los salarios caídos, siendo unánime su reconocimiento como concepto indemnizatorio, pues el mismo tiene su génesis en una sanción al patrono por haber despedido en forma ilegal a un trabajador amparado o protegido por inamovilidad laboral, no pudiendo tenerse dicho concepto como de naturaleza retributiva o remunerativa de la labor prestada, por lo que en modo alguno en casos como el de marras puede sostenerse sabiamente la posibilidad de un enriquecimiento sin causa del trabajador que demande dicho pago con base a una providencia administrativa a su favor, siendo esto una medida de justicia impuesta por el Legislador ante las flagrantes violaciones a los fueros especiales, motivos por los cuales este Tribunal desecha dicho argumento. Así se establece.

Bajo otro orden de ideas, se observa que la accionante solicita el pago de sus prestaciones sociales, invocando la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, toda vez que a su decir, la demandada durante la prestación del servicio, reconoció conceptos contenidos en dicha Convención Colectiva. Por su parte, la demandada señaló que si bien es cierto que tanto las vacaciones, como el bono vacacional y las utilidades pagadas a la trabajadora durante la prestación de los servicios, se calcularon tomando en cuenta los parámetros ordenados por las normas convencionales contenidas en el citado Contrato de Trabajo, tales parámetros fueron utilizados como marco referencial, no siendo cierto que la accionante haya estado amparada por la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, pues la misma desempeñó un cargo de confianza.

En tal virtud, si bien es cierto que era carga de la prueba de la parte demandada demostrar que la accionante ejerció un cargo de confianza, y que de las pruebas anteriormente valoradas por este Tribunal no se demuestra que haya cumplido con dicha carga, no es menos cierto que del análisis efectuado a la Convención Colectiva de Trabajo invocada, específicamente de su cláusula segunda en concatenación con la primera, literal “e”, se desprende expresamente que los trabajadores amparados por la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos, son aquellos que desempeñen alguno de los cargos previstos en el Tabulador que forma parte de la misma, así como aquellos trabajadores clasificados conforme a los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, los obreros y obreros calificados, siendo que el cargo ejercido por la demandante (Técnico de Seguridad Industrial) no se encuentra clasificado por dichos parámetros, por lo que en modo alguno puede darse un sentido distinto al allí expresamente establecido.

Al respecto, resulta oportuno traer a colación el criterio sostenido por el Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia de fecha 25 de marzo de 2010, dictada en el expediente N° AP21-R-2009-1704, caso: M.D.S. y J.F. contra Avon Cosmetics de Venezuela, quien sostuvo la improcedencia de la aplicación o reconocimiento de los beneficios derivados de una Convención Colectiva de Trabajo en un caso análogo al que hoy nos ocupa:

“Ahora bien a los fines de darle solución a la presente controversia debe este Juzgador hacer los siguientes señalamientos:

Con relación al ámbito de aplicación personal de la Convención Colectiva, en cuanto al pronunciamiento del a-quo con respecto a si las accionantes se encuentran incluidas o excluidas de la aplicación de la Contratación Colectiva, concluye que “…la parte demandada, hizo extensivos una cantidad de beneficios previstos en los referidos instrumentos normativos, y siendo que dicho marco normativo, en su conjunto, es más favorable para la parte demandante, se establece que los beneficios contractuales se regirán en su integridad por las previsiones de dicha convención tal y como lo establecido el Juez superior en la sentencia supra transcripta.- (Destacados de esta Alzada).

A este respecto, es necesario señalar que no comparte este Juzgador dicho criterio, toda vez que en el caso planteado, es un hecho admitido por las partes que las accionantes se desempeñaban como “Gerentes de Zona”, y en razon (sic) de ese cargo la misma esta (sic) expresame (sic) excluidas de la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo, como lo establece su Cláusula Primera, la cual no admite duda interpretativa alguna, de allí que, en opinión de esta Alzada, al otorgar la empresa demandada solo algunos beneficios de los establecidos en dicho Contrato a los empleados de Dirección y confianza, es decir, tomar las disposiciones parcialmente en lo que más favorezca al trabajador, no está violentando lo que la doctrina ha señalado como la “Teoría de la inescindibilidad o conglobamiento”, en el sentido de no utilizar una sola fuente en su totalidad, sino que es la voluntad del empleador, tal como se señaló anteriormente, otorgar en el pago de algunos beneficios al trabajador, una cantidad superior a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que a criterio de esta Alzada es errado el razonamiento empleado al pretender dar un alcance y sentido distinto a dicha manifestación del patrono;” (Destacado de este Tribunal 11° de Juicio)

En tal sentido, compartiendo este Tribunal el criterio anteriormente citado, establece que en el caso que nos ocupa no resulta aplicable la Convención Colectiva de Trabajo invocada a los efectos del cálculo de los beneficios y demás indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo que vinculó a las partes y su terminación, siendo lo correcto que todos aquellos conceptos que se hayan pagado durante la relación de trabajo con base a la referencia de la norma convencional, se tomen en cuenta a los fines de los cálculos que lo ameriten, como por ejemplo, el bono vacacional y las utilidades, a los fines de calcular las alícuotas que conformen el salario integral de la demandante, y las fracciones que de dichos conceptos haya lugar. Así se establece.

Decidido lo anterior, es menester entrar a decidir sobre los conceptos demandados:

1. Salarios caídos: Reclama la demandante el pago de los salarios caídos desde la fecha del írrito despido ocurrido el 3 de diciembre de 2010, como fue establecido por la Inspectoría del Trabajo hasta el 30 de octubre de 2012, esto es, quince días anteriores a la fecha de interposición de la demanda. Ahora bien, por no haberse demostrado en autos pago alguno de este concepto, se ordena el pago de los mismos con base en el salario mensual devengado por la trabajadora incluyendo los aumentos salariales decretados por el Ejecutivo Nacional, para lo cual se debe tomar en cuenta que el último salario devengado por la trabajadora fue de Bs. 63,24, desde la fecha de culminación de la relación laboral 3 de diciembre de 2010 hasta el 15 de noviembre de 2012 (fecha en la que se interpuso la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación laboral), por lo que le corresponde el pago de 1 año, 11 meses y 12 días, los cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo. Así se establece.

2. Cesta Tickets: Reclama la demandante el pago del beneficio de alimentación desde la fecha del írrito despido, el 3 de diciembre de 2010 hasta el 30 de octubre de 2012, esto es, quince días anteriores a la fecha de interposición de la demanda. Ahora bien, por no haberse demostrado en autos pago alguno de este concepto, se ordena el pago del mismo en efectivo a partir de la fecha del írrito despido 03 de diciembre de 2010 hasta el 25 de abril de 2011 con base a lo establecido en el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores publicado en Gaceta Oficial N° 38.426 de fecha 28 de abril de 2006, vigente para dicho periodo y a partir del 26 de abril de 2011 hasta la fecha de interposición de la demanda, el 15 de noviembre de 2012 con base a lo previsto en el artículo 6° de la Ley de Alimentación para Los Trabajadores y Trabajadoras publicada en Gaceta Oficial N° 39.660 de fecha 26/04/2011, vigente para tal periodo, para lo cual se ordena la práctica de una Experticia Complementaria del Fallo a ser elaborada por un único Experto Contable cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada, quien deberá tomar en cuenta los parámetros previstos en el artículo 34 del Reglamento de la Ley de Alimentación para Los Trabajadores y Trabajadoras, publicado en Gaceta Oficial N° 39.713 del 14 de julio de 2011. Así se establece.

3. Indemnización por despido injustificado. Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (G.O. Extraordinaria N° 5.152 del 19/06/1997): Por el tiempo efectivo de servicios de 2 años, 8 meses y 6 días (desde el 27/03/2008 hasta el 3/12/2010) le corresponde al accionante el equivalente a 90 días, de conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y 60 días, de conformidad con lo establecido en el literal “e” del artículo 125 eiusdem, en razón al último salario diario integral devengado por la trabajadora para la fecha del despido (3/12/2010) conformado por el salario diario Bs. 63,24 + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional, las cuales se ordenan calcular con base a los parámetros establecidos en las cláusulas 43 y 44 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos 2010-2012, toda vez que como fue admitido por la demandada, tales conceptos se pagaban con base a dicha norma convencional. Así se establece.

4. Antigüedad y sus intereses. Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (G.O. Extraordinaria N° 5.152 del 19/06/1997): Le corresponde a la actora, de acuerdo con los salarios integrales devengados a partir del 27/03/2008 hasta la fecha del despido 03/12/2010, con base a 45 días para el primer año de servicios, 60 días + 2 días adicionales para el segundo año de servicios y 60 días + 4 días para la última fracción del año de servicios, lo que da un total de 171 días de antigüedad, con base al salario integral que deberá ser conformado por los salarios normales (salario básico + bono de producción + días de descanso y feriados trabajados) que se desprendieron de los recibos de pago aportados por ambas partes y que fueron apreciados con anterioridad + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional, las cuales se ordenan calcular con base a los parámetros establecidos en las cláusulas de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos vigente para el periodo de prestación de los servicios, que regulen dichos conceptos. De igual forma, se ordena la realización de una Experticia Complementaria del fallo a practicarse por un solo Experto Contable cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada, a los fines de calcular los intereses sobre la prestación de antigüedad, para lo cual el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta las fechas de ingreso y egreso ya establecidas y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período. Así se establece.

   Por cuanto quedó demostrado que la trabajadora accionante recibió como anticipo sobre la prestación de antigüedad la cantidad de Bs. 5.000,00, mediante cheque de fecha 15/03/2010, dicha cantidad se ordena deducir del resultado que arroje la experticia contable, así como las cantidades recibidas en calidad de pago por intereses sobre prestaciones sociales de los años liquidados, conforme se demostró de los recibos de pago aportados por ambas partes. Así se establece.

   Con respecto a la prestación de antigüedad y demás derechos prestacionales calculados con posterioridad a la fecha del despido hasta el momento en que se introdujo la demanda, a criterio de este Tribunal, las prestaciones de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, deben pagarse de acuerdo a la prestación efectiva del servicio y mientras dure la relación laboral, por lo que resulta improcedente este reclamo. Así se establece.

   Sobre este particular, quiere este Tribunal traer a colación el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1149 de fecha 19/10/2010, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, en la cual estableció que las prestaciones de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, deben pagarse de acuerdo a la prestación efectiva del servicio y mientras dure la relación laboral:

   En el presente caso, contra la providencia administrativa de fecha 15 de septiembre del año 2004, que ordenó el reenganche de la accionante y el pago de los salarios caídos, la parte demandada ejerció recurso de nulidad, por lo que no adquirió firmeza sino hasta el 27 de junio del año 2007, cuando el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, como antes se indicó, dictó auto en el que señaló que habiendo transcurrido el tiempo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública sin que la parte interesada ejerciera recurso de apelación, declaró definitivamente firme la sentencia de fecha 26 de abril del año 2007, que declaró consumada la perención y extinguida la instancia. Es así como a partir del 27 de junio del año 2007, la parte accionante podía ejercer los recursos para ejecutar la providencia administrativa o renunciar al derecho del reenganche y solicitar el pago de sus prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la relación laboral. Siendo así, observa la Sala que desde el 27 de junio del año 2007 (fecha en la que quedó definitivamente firme la providencia administrativa) hasta el 25 de abril del año 2008 (fecha en la que se interpuso la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación laboral) transcurrieron 9 meses y 28 días, es decir, no transcurrió el lapso de un (1) año consagrado en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la que resulta improcedente la defensa de prescripción de la acción opuesta por la parte demandada. Así se resuelve.

   Conteste con lo antes expuesto, procede esta Sala a resolver el fondo del asunto debatido, en los siguientes términos:

   (…)

   Así las cosas, pasa esta Sala a pronunciarse sobre los conceptos reclamados en los siguientes términos:

   En cuanto a los salarios caídos, se ordena el pago de los mismos con base en el salario mensual devengado por la trabajadora incluyendo los aumentos salariales decretados por el Ejecutivo Nacional, desde la fecha de culminación de la relación laboral 07 de febrero del año 2003 hasta el 25 de abril del año 2008, por lo que le corresponde el pago de 5 años, 2 meses y 18 días, los cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo.

   En cuanto a la indemnización por despido injustificado, por el tiempo de servicio de 3 años, 4 meses y 19 días (desde el 18 de septiembre de 1999 hasta el 7 de febrero del año 2003) le corresponde a la accionante el equivalente a 90 días, de conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en razón al último salario integral devengado por la trabajadora de Bs. 6.776,00 (salario diario Bs. 6.336,00 + alícuota de utilidades Bs. 264,00 + alícuota de bono vacacional Bs. 176,00), lo que genera un total a cancelar por este concepto de Bs.F. 609,84.

   Por la indemnización sustitutiva de preaviso, le corresponde 60 días, conforme a lo establecido en el literal d del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del último salario integral devengado por la accionante de Bs. 6.776,00, lo que genera un total a pagar de Bs.F. 406,56.

   Con respecto a la antigüedad, le corresponde al actor, de acuerdo con los salarios básicos alegados en el escrito libelar, por el tiempo que duró la relación laboral -los cuales se tienen como ciertos, por no haber sido rechazados por la demandada- 185 días por este concepto más 6 días adicionales, lo que da un total de 191 días de antigüedad, lo que de acuerdo con los salarios integrales devengados por el accionante mes a mes, resulta Bs. 1.020.331,70 por 185 días y Bs. 38.268,28 por 6 días, lo que genera un total a pagar de Bs.F. 1059.

   Con respecto a la prestación de antigüedad y demás derechos prestacionales reclamado posterior a la fecha del despido hasta el momento en que introdujo la demanda, considera esta Sala que las prestaciones de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, deben pagarse de acuerdo a la prestación efectiva del servicio y mientras dure la relación laboral, por lo que resulta improcedente este reclamo.

   (Negrillas y subrayado de este Tribunal)

5. Utilidades: Reclama la actora este concepto por el año 2010, año 2011 y fracción de 2012. Ahora bien, conforme al criterio anteriormente citado emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, tal concepto solo correspondería por los once meses completos de servicios prestado en el año 2010, y de autos no se desprende pago alguno, por lo que se ordena su cancelación con base a 87,08 días tomando en cuenta la cláusula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos vigente para el año 2010, con base al último salario normal devengado para la fecha del despido de Bs. 63,24. Así se establece.

6. Vacaciones y Bonos Vacacionales: Reclama la demandante tales conceptos por los años 2010, 2011 y la fracción de 2012 Ahora bien, conforme al criterio anteriormente citado emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, tal concepto solo correspondería por los ocho meses completos de servicios prestados en el año 2010, y de autos no se desprende pago alguno, por lo que se ordena su cancelación con base 12,67 días de vacaciones y 50 días de bono vacacional, conforme a la cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos vigente para el año 2010, todos los días calculados con base al último salario normal diario establecido de Bs. 63,24. Así se establece.

   Por último, con relación al reclamo de la demandante, relativo al cobro de la prestación dineraria prevista en la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, se observa que la demandada se defendió argumentando que lo que se configuró en este caso fue una terminación de contrato, y que en todo caso, tal prestación no procede, pues la actora comenzó a trabajar para un nuevo patrono en el año 2011.

   En tal sentido, se observa tal como quedó establecido anteriormente, que la relación de trabajo que vinculó a las partes culminó por despido, además se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 32 de dicha Ley, es por lo que se declara procedente tal reclamo. En virtud de esto, se hace necesario destacar que la Ley del Régimen Prestacional de Empleo establece los trámites necesarios para que el trabajador pueda recibir la prestación dineraria por concepto de la cesantía en su trabajo; de allí se deduce que recae íntegramente sobre el patrono la responsabilidad de cumplir ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con los deberes formales previstos, a fin de que al trabajador se le permita hacer valer su derecho ante dicho Instituto una vez finalizada la relación de trabajo por causas ajenas al trabajador.

   De igual forma, dicha Ley prevé en su artículo 39, que ante el incumplimiento de tales requisitos formales recae sobre el patrono toda la responsabilidad de cumplir con el pago de los derechos allí estatuidos.

   En tal sentido, como quiera que recae sobre el patrono demandado la carga de la prueba sobre el cumplimiento de estos deberes formales, y visto que en el caso que se analiza en modo alguno se demostró tal cumplimiento, el patrono debe subrogarse en dicho Instituto y pagar a la trabajadora demandante lo que corresponda por tal concepto.

   En este estado, resulta oportuno traer a colación el criterio sostenido por el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo de este Circuito Judicial en el asunto signado con el N° AP21-R-2008-000685, en la cual señaló lo siguiente:

   (…) Por lo que se refiere al reclamo del pago por régimen prestacional de empleo, la accionante señala que por error de la demandada, ésta notificó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la finalización de la relación de trabajo de manera extemporánea y erróneamente, solicitando el pago del sesenta por ciento del salario base de cotización, multiplicado por dieciocho semanas.

   Sostiene la actora sobre este punto que la relación de trabajo finalizó por una causa extraña a ella, involuntaria a ella; y la conducta seguida por la demandada ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, participando como causa de terminación la renuncia, le impidió recibir la indemnización dineraria por paro forzoso.

   De acuerdo con la planilla 14-03 del IVSS –folio 113 de la pieza 1- analizada en precedencia, la demandada participó al Instituto la finalización de la relación de trabajo, sólo que ésta –la finalización- ocurrió el 31 de mayo de 2006, participando la empleadora dicho hecho extemporáneamente -14 de junio de 2006-; y además, que participó que la causa del retiro fue la renuncia de la trabajadora, cuando quedó demostrado a los autos, por propia confesión de la parte accionada, que ubicó la causa en renuncia, porque en el formulario para ello no había una casilla que contuviera el motivo cierto de la terminación del vínculo de trabajo, cual es el retiro por el patrono, al haber cesado los contratos que mantenía para la explotación mercantil de la actividad a la cual se dedicaba.

   La Ley del Régimen Prestacional de Empleo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.281, de fecha 27 de septiembre de 2005, vigente para el momento de la finalización de la relación de trabajo, establece en su artículo 31, que:

   (…)

   Y el artículo 32 eiusdem, señala:

   (…)

   Como puede advertirse, cuando la empleadora indica como causa de la finalización de la relación de trabajo la renuncia de la trabajadora –equivalente a retiro injustificado-, lo cual no es cierto, como se refiriera supra, impide que la trabajadora reciba las prestaciones dinerarias del Régimen Prestacional de Empleo. La prestadora de servicios, al habérsele imputado como causa de finalización de la relación de trabajo la renuncia, pierde el derecho a la prestación dineraria; y esta conducta sólo es responsabilidad del patrono, debiendo hacer frente por dicho hecho, pagando a la actora lo que hubiese tenido que costear el organismo correspondiente.

   En consecuencia, se ordena a la demandada a cancelar las prestaciones dinerarias derivadas de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, intereses moratorios e indexación, conceptos que deberán ser calculados y determinados mediante Experticia Complementaria del Fallo a cargo de un único Experto cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada, con los parámetros ordenados en el artículo 31 de dicha Ley. Así se establece.

   Igualmente, este Tribunal condena a la parte demandada al pago por concepto de intereses de mora sobre los conceptos condenados a pagar, de acuerdo con los lineamientos establecidos en sentencia número 419 de fecha 6 de mayo de 2010, caso Inversiones 5383 C.A., de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la siguiente forma:

   El pago de los intereses de mora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo 03/12/2010 hasta la fecha efectiva del pago. Así se establece.

   En cuanto a la corrección monetaria será de la siguiente manera: a) sobre las sumas condenadas a pagar por concepto de prestación de antigüedad y de los intereses generados por dicha prestación previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (03/12/2010) hasta la fecha de publicación de esta sentencia; b) los restantes conceptos (a excepción de los salarios caídos), desde la fecha de notificación de la demandada (03/12/2012) hasta la fecha que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales y en caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece.

   CAPITULO VI

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR la defensa de prescripción de la acción opuesta por la demandada. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana L.A.S.M. contra la entidad de trabajo Trevi Cimentaciones, C.A. por cobro de prestaciones sociales, en consecuencia, se ordena a esta última a pagar al accionante las cantidades y conceptos que serán discriminados en la parte motiva del fallo. TERCERO: dada la naturaleza del fallo no hay expresa condenatoria en costas…”.

   Pues bien, visto que de autos se constata que sólo la parte demandada ejerció el recurso de apelación contra la sentencia in comento, y dado que con ello la firmeza del precitado fallo adquiere dudas razonables que implican que eventualmente pudieran modificarse los términos, parámetros y condiciones expuestos en el mismo; este Tribunal, dadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar expuestas supra, en la cual las partes manifiestan, mediante la presentación de una diligencia, que han llegado a un acuerdo transaccional, consistente en que la demandada cancele a la actora la cantidad de NOVENTA Y OCHO MIL BOLIVARES EXACTOS (Bs. 98.000,00), pagaderos en dos (2) partes, en el precitado acto, mediante dos (2) cheques de gerencia uno a nombre de la trabajadora y otro a nombre de su apoderado judicial, siendo que así mismo solicitaron se imparta la homologación, para que surta los efectos de Ley, por lo que, este Tribunal procede a indicar que dada la manifestación de las partes, entiende que el objeto de la presente apelación decayó en virtud del precitado acuerdo transaccional que pone fin a la controversia, buscando precaver cualquier litigio eventual o futuro, por la misma causa. Así se establece.-

   En este orden de ideas, este Juzgador señala que dada la manifestación de las partes, queda entendido que se dan reciprocas concesiones y por tanto visto que en el presente asunto se han puesto en marcha la utilización de los medios alternos a que se contrae los artículos 253 y 258 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el presente acto jurídico implica un acuerdo transaccional donde se transan todos y absolutamente todos y cada uno de los derechos, beneficios e indemnizaciones demandados y/o que se pudieran haber generado durante el vínculo jurídico que unió a las partes (siendo que, esto debe entenderse sólo en cuanto a aquellas materias en las cuales el trabajador puede licita y constitucionalmente transar); dejándose constancia que la manifestación de poner fin a este asunto, de acuerdo a los autos, se aprecia que ha sido expuesta de manera libre y voluntaria y sin constreñimiento alguno por ambas partes, las cuales de acuerdo a las actas del expediente se encuentran debidamente acreditas y facultadas para llevar a cabo dicho acto (ver folios 310 al 321). Así se establece.-

   En tal sentido, se indica que ambas partes declaran que con la presente transacción nada quedan a adeudarse y cualquier crédito que pudiera suscitarse a favor de uno y otro se entendía incluido en el presente acuerdo, solicitando la homologación del mismo. Así se establece.-

   Pues bien, siendo que la referida transacción constituye un finiquito total y definitivo de las pretensiones deducidas; en tal sentido, verificados como han sido los extremos legales, es decir, los requisitos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, así como de conformidad con la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de octubre de 2003, este Juzgado Superior, declara que la transacción se ajusta a derecho y por tanto con la cantidad de dinero que paga la demandada al accionante, quedan comprendidos todos los beneficios y derechos que pudieran haberle correspondido a la hoy accionante, durante el tiempo que laboró para la accionada, por lo que este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: UNICO: LA HOMOLOGACIÓN DEL PRESENTE ACUERDO TRANSACCIONAL, al cual se le confiere efecto de cosa juzgada. Finalmente, esta Alzada, en su condición de autoridad competente para otorgarle los efectos de cosa juzgada al acuerdo transaccional, declara que de esta manera se concluye el litigio judicial en forma definitiva, aplicándose las consecuencias previstas en el artículo 62 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a que no existe condenatoria en costas para las partes, y, se enfatiza que la manifestación de voluntad expuesta en la transacción en cuestión, constituye, por una parte, la materialización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, y por la otra una muestra de la participación y responsabilidad social de los sujetos involucrados, en cumplimiento de los fines del bienestar social general, de acuerdo a sus capacidades y, que por tanto, deben cumplir las obligaciones contraídas en el convenio suscrito, todo de conformidad con lo preceptuado en los artículos 131, 135, 253 y 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así mismo, se indica que, concluido como haya sido el lapso para que las partes ejerzan los recursos de Ley, se dará por terminado el presente proceso, siendo que verificada dicha fase el presente expediente será remitido al Juzgado Décimo Sexto (16º) de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines legales consiguientes. Así se establece.-

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de octubre del año dos mil trece (2013). Años: 203º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

   EL JUEZ

   WILLIAM GIMÉNEZ

   LA SECRETARIA;

   EVA COTES MERCADO

   NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.-

   LA SECRETARIA;

   WG/EC/vm

   Exp. N°: AP21-R-2013-001132.