Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 22 de Mayo de 2012

Fecha de Resolución22 de Mayo de 2012
EmisorJuzgado Noveno Superior Del Trabajo
PonenteJudith Gonzalez
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales Y Otros Conceptos

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veintidós (22) de mayo de 2012.

202° y 153°

ASUNTO No. :AP21-R-2012-000042

PARTE ACTORA: M.A.L.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 4.276.936.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: A.L.G. y SAJARY G.A., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 11.272 y 56.569 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: ASOCIACION CIVIL CLUB ORICAO, Institución sin fines de lucro, inscrita por ante la Oficina Subalterna de Registro del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Federal (Ahora Capital), en fecha 02 de agosto de 1.997, bajo el No.29, folio 217, Tomo i, Protocolo Primero.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: OLDAN J.C., L.A.B.D. y CILO A.A.M., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 79.392, 121.812, 13.289, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 13 de enero de 2012 por la abogada SAJARY GONZÁLEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de enero de 2012, oída en ambos efectos por auto de fecha 16 de enero de 2012.

En fecha 23 de enero de 2012 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 26 de enero de 2012 se le dio formal recibo conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciéndose que al quinto día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral y pública; por auto de fecha 03 de febrero de 2012 se dispuso que el acto sería el día miércoles 02 de mayo de 2012 a las 10:00 a.m.; celebrada la audiencia fue diferido el dispositivo del fallo para el día miércoles 09 de mayo del año en curso a las 02:00 p.m.; mediante auto cursante al folio 141 del expediente por razones justificadas se reprogramó la oportunidad para celebrarse el acto para el día martes 15 de mayo de 2012 a las 02:00 p.m.

Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo del fallo, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora en su escrito libelar que comenzó a prestar servicios para la ASOCIACIÓN CIVIL CLUB ORICAO en fecha 01 de abril de 2005 y finalizó el 29 de marzo de 2011 por haber sido despedida injustificadamente bajo el alegato de una supuesta rescisión de contrato como trabajador independiente para intentar desvirtuar la verdadera relación laboral existente entre las partes; que laboró por un lapso efectivo de 6 años y 29 días desempeñando el cargo de Vendedora de cuotas de participación del Club y Cobradora de cuotas de mantenimiento o cuotas extraordinarias a los socios del Club, devengando unas comisiones del 10% sobre las cobranzas efectuadas y pagadas y el 10% por la venta de acciones; que nunca le fue reconocida la relación de trabajo y se hicieron varios intentos fraudulentos para intentar desvirtuarla: a partir de septiembre de 2008 el pago de las comisiones por las cobranzas y ventas efectuadas en julio y agosto de ese año así como en los meses sucesivos comenzó a salir por cheques a nombre del ciudadano J.C.C., sobrino del Presidente de la Junta Directiva anterior del Club, que luego le eran depositados por éste en una cuenta de ahorros en Banesco, sin embargo en los memorandos dirigidos al Jefe de Contabilidad del Club por la Coordinadora de Cobranzas del mismo se señala expresamente que los pagos efectuados correspondían a las cobranzas y ventas de la accionante, no habiendo nunca interrupción de la relación laboral; que ésta situación se prolongó hasta abril de 2009, cuando se le exigió a la demandante la suscripción de un contrato de Servicios Profesionales en libre ejercicio, por un año prorrogable, usando para ello una firma personal que la obligaron a constituir denominada M.A.L. INVERSIONES F.P.; que mantuvo una verdadera relación laboral por cuenta ajena, subordinada, dependiente y remunerada mediante el pago de comisiones, de manera exclusiva cumpliendo una jornada discontinua; que a partir de julio de 2009, los pagos por comisiones y por honorarios comenzaron a salir nuevamente a nombre de la firma personal; que en febrero de 2011 le desmejoran sus condiciones de trabajo al disminuirle de manera inconsulta el porcentaje recibido por las comisiones, ya que le dedujeron un 2% de las mismas para cancelárselas a unas trabajadoras gestoras de cobranzas telefónicas del Club, siendo éste hecho reclamado mediante comunicación de fecha 21 de marzo de 2011, que la siguiente medida fue la solicitud de la entrega de su cartera de cobranzas y talonario de facturas que entregó en fecha 25 de marzo de 2011 para luego ser despedida el día 29 del mismo mes y año, reclamando el pago de los siguientes conceptos y cantidades:

CONCEPTO DEMANDADO MONTO

Días de Descanso y Feriados Bs. 244.966,78

Vacaciones y Bono Vacacionales Bs. 48.647,30

Utilidades Bs. 33.678,90

Prestación de Antigüedad Bs. 108.832,36

Intereses sobre prestaciones sociales Bs. 42.497,53

Indemnización por despido injustificado Bs. 60.063

Indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 24.025,20

Reintegro de Descuento Ilegal de Comisión Bs. 1.570,19

MONTO DEMANDADO Bs. 563.048,36

Asimismo reclamó el concepto de intereses moratorios, e indexación judicial.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación reconoció que con anterioridad al 1° de mayo de 2009, fecha en la que se suscribió el contrato de servicios personales en libre ejercicio como trabajador no dependiente a tiempo determinado entre la firma personal M.A.L. INVERSIONES F.P. y la accionada, existió una relación laboral entre la accionante y la asociación civil demandada, en consecuencia opuso la defensa de prescripción de todas las acciones de índole laboral que pudiera haber tenido la actora puesto que ya había transcurrido un lapso de más de 2 años desde el 1° de mayo de 2009 a la fecha de interposición de la demanda, sin que se hubiere interrumpido la misma, ya que a partir de aquella fecha las cobranzas y ventas de cuotas de la accionada han sido efectuadas por la firma personal mencionada y que la accionante prestaba sus servicios personales para la empresa VIDRIOS AMAC, C.A.; negó y rechazó la existencia de relación laboral alguna a partir del 01 de mayo de 2009 cuando se suscribió el contrato de servicios personales; rechazó además que la actora haya prestado servicios bajo relación laboral para la accionada desde el 01 de abril de 2005 y el 29 de marzo de 2010,que haya sido despedida injustificadamente así como cada uno de los alegatos expuestos por el actor relativos a tiempo de servicio, salario, conceptos y cantidades reclamadas; insistió en que desde el 1° de abril de 2005 y el mes de junio de 2008 existió una relación laboral clara y evidente, que a partir del mes de julio de 2008 y hasta el 1° de mayo de 2009 existió una situación ambigua en la que la actora permitió que el ciudadano J.C.C. cobrara las comisiones que ella devengaba, desconociendo la demandada que tipo de relación de trabajo existía entre ellos cuando ésta le giró instrucciones para depositar en su cuenta de ahorros las sumas que ella percibía bien por su actividad personal o por la actividad del mencionado ciudadano; que en fecha 21 de julio de 2008 la actora constituyó la firma personal para trabajar en el área de gestoría no solamente para la accionada sino también para otras personas, por lo que culminó la relación laboral en fecha 01 de mayo de 2009 y se procedió a celebrar el contrato de servicios personales en libre ejercicio como trabajadora independiente a tiempo determinado entre la demandada y la firma personal constituida por la actora, dejando de existir la subordinación, ajenidad y carácter salarial de las percepciones, naciendo entonces una nueva relación contractual sin relación de dependencia donde la actora a través de su firma personal o bien de manera personal podía simultáneamente prestar sus servicios profesionales independientes de gestoría, a diferentes usuarios de sus servicios, que la demandante en fecha 15 de julio de 2010 empezó a trabajar para VIDRIOS AMAC, C.A. bajo una relación laboral y a cotizar como su empleada ante el Seguro Social Obligatorio, no habiendo por tanto exclusividad con la demandada, solicitando en consecuencia se declarara sin lugar la demanda incoada.

En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, la apoderada judicial de la parte actora ratificó todos los alegatos plasmados en el escrito libelar en cuanto a fecha de ingreso, fecha de egreso, cargo de vendedora de acciones del Club Oricao y cobradora de las cuotas ordinarias y extraordinarias de mantenimiento a los socios del Club, las actividades desempeñadas, finalización de la relación por despido injustificado alegando la rescisión de un contrato de servicios profesionales, salarios devengado por comisión que equivalía al 10% de lo cobrado o de lo vendido que se le efectuaba normalmente al mes siguiente de efectuarse la cobranza, que la demandada para desvirtuar la relación laboral la instó a constituir una firma personal en julio de 2008 y paralelamente a esto los pagos de sus comisiones comenzaron a salir a nombre de un tercero, ciudadano J.C.C. para simular una interrupción de la relación laboral desde julio de 2008 hasta abril de 2009, habiendo pruebas contundentes en el expediente de esta situación y que la demandada admitió en su contestación que efectivamente la actora laboró en todo ese lapso en que los cheques salían a nombre del mencionado ciudadano, que en mayo de 2009 se suscribe un contrato de servicios profesionales entre la accionada y la actora pero utilizando su firma personal para que realizara el mismo servicio que venía prestando desde el inicio no habiendo cambio alguno en la prestación del servicio, que la demandada confiesa en la contestación que hasta el 1° de mayo de 2009 hubo una relación laboral entre las partes pero no indican que hubo una renuncia de por medio ni un despido; que en febrero de 2011 se le comenzó a deducir el 2% de sus comisiones para asignárselas a unas telegestoras de cobranzas y esta desmejora de sus condiciones de trabajo fue reclamada por escrito y luego le exigieron que devolviera los talonarios de facturas y por último el 29 de marzo ocurre la supuesta rescisión del contrato que no fue más que un despido injustificado; que la demandada trajo como pruebas que la actora estaba inscrita en el Seguro Social por una empresa denominada VIDRIOS AMAC, C.A., que ocurrió en el año 2010, que la exclusividad no es un elemento preponderante de las relaciones labores trayendo copia certificada de los estatutos de la empresa porque su Vicepresidente es el hermano de la empresa y lo hizo para que pudiera completar las cotizaciones del Seguro Social; que como su salario era variable reclamaba los días de descanso y feriados, insistiendo en consecuencia en la procedencia de los conceptos peticionados en el escrito libelar.

La parte demandada en la oportunidad de exponer ante el juez de juicio reiteró su posición plasmada en el escrito de contestación en reconocer la prestación del servicio de la demandante para la Asociación Civil Club Oricao únicamente hasta abril de 2009 señalando que a partir del 1° de mayo de 2009 surgió una nueva relación al suscribirse el contrato de servicios profesionales de carácter independiente, admitió que a partir del 2005 comenzó a trabajar para la accionada pero que a partir de junio de 2008 ocurrió una situación ambigua: dejó de prestar el servicio personalmente y comenzó a enviar a otra persona para que prestara el servicio por ella o al menos retirara los cheques, lo cobrara y los depositara en su cuenta, situación que se prolongó por un tiempo, que para ese entonces desconocían que ella hubiese constituido una firma personal para prestar ese tipo de servicio; que se la llamó para sincerar la situación en una forma que no tuviera la exclusividad ni la dependencia de una relación laboral y por ello suscribieron el contrato de servicios por honorarios profesionales; solicitó la aplicación del test de laboralidad para evidenciar la inexistencia del vínculo de trabajo, debiendo analizarse todas las situaciones que rodean el caso; que el tercero cobraba por órdenes de ella, insistiendo en el alegato de prescripción de la acción con respecto al periodo anterior al 1° de mayo de 2009.

Habiendo apelado la parte actora de la sentencia proferida en primera instancia, en su exposición ante esta alzada hizo un resumen de lo expuesto en su demanda ratificando que nunca se le reconoció la relación laboral ni siquiera durante el periodo que la demandada en su contestación reconoció que sí existió, que hubo varios hechos tendientes a desvirtuar la laboralidad de la relación como lo es que se le instó a constituir una firma personal en julio de 2008 y paralelamente a esto los pagos de sus comisiones comenzaron a salir a nombre de un tercero, ciudadano J.C.C., que cuando se suscribe un contrato de servicios profesionales entre la accionada y la actora pero utilizando su firma personal para que realizara el mismo servicio que venía prestando desde el inicio, los pagos vuelven a efectuarse a nombre de la demandante, que la demandada se valió de ello y la Juez así lo tomó de que había una especie de situación ambigua y le dio relevancia a esto cuando esos pagos salieron entre julio de 2008 a mayo de 2009 y claramente se lee en los memorandos donde mandan a hacer los pagos que son por las cobranzas y ventas de la accionante siendo evidente que era por la prestación del servicio; que la demandada reconoció en la contestación la relación laboral hasta mayo de 2009, incluido ese periodo en que los pagos salían a nombre de un tercero quien es familiar de uno de los Directivos del Club; que en mayo de 2009 se firma un contrato de supuestos servicios profesionales de carácter no dependiente con la accionante a través de una firma personal que no es una persona jurídica distinta, es la misma actora autorizada para celebrar actos de comercio que ella creó por instrucciones del Club para poder firmar este contrato y que en el contrato se habla ambiguamente de servicios profesionales y de relación mercantil, además de pago de comisiones y de honorarios profesionales donde nunca presentó facturas con especificaciones requeridas por el SENIAT; que desafortunadamente la actora no le advirtió a la abogada y que resulta un hecho sobrevenido y es que su hermano a través de una empresa (Vidrios Amac, C.A.) de la cual es el Vicepresidente la inscribió en junio de 2010 ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales justamente porque la accionada jamás la inscribió y para que tuviera derecho a gozar de su pensión de jubilación y no tenía las cotizaciones suficientes, porque incluso no fue inscrita durante el tiempo en que la demandada reconoció que existió relación laboral y este hecho lo tomó la Juez como relevante, no obstante se intentó presentar las actas de nacimiento y los estatutos de la empresa mencionada; que aún cuando niegan rotundamente esta aludida relación laboral con la empresa Vidrios Amac, C.A. porque la actora trabajaba de forma exclusiva para la accionada, ello no es suficiente para descartar la existencia de la relación de trabajo y hay suficientes indicios, fundamentalmente la confesión en la contestación de la demanda, donde nunca se le canceló concepto alguno por la prestación de servicios, donde de un día para otro pasó a ser de una trabajadora dependiente a una no dependiente sin mediar ninguna causa de terminación de la relación de trabajo ni por renuncia o despido y luego de la suscripción del contrato continuó prestando el servicio y efectuando las mismas actividades de venta y cobranza de las acciones del Club; que se solicitó la exhibición de la documental marcada “G” y la demandada no exhibió donde la demandante entregó al Club los talonarios de facturas y la cartera de clientes que utilizaba para el desempeño de sus labores y que le proveía la propia demandada, donde rendía informes y cobraba comisiones, no pudiendo desvirtuar la demandada el carácter laboral de la relación, solicitando por ello se revocara la decisión apelada.

Por otro lado, la representación judicial de la demandada señaló que la presunción de laboralidad admitía prueba en contrario y que fue demostrado en el juicio que no existía tal, que hasta cierto momento fue empleada del Club lo cual reconocían pero que llegó el momento en que por no asistir al Club a prestar sus labores por estar ocupada en otras situaciones, se mantuvo esa situación ambigua durante un tiempo, donde ni siquiera iba a cobrar y mandaba al señor J.C. a cobrar el dinero que le correspondía, que cuando se le llamó a clarificar la situación porque no había la subordinación ni exclusividad como lo requería la situación y se planteó que continuara haciendo sus gestiones de cobranza con quien quisiera y el Club sería un cliente más de ella y por eso se firmó el contrato; que la actora tenía una firma personal con la que estaba trabajando incluso meses antes de la suscripción del contrato que comenzó a tener vigencia a partir del 1° de mayo de 2009 y desde allí culminó la relación laboral, que estaba demostrado que un tercero cobraba para ella y por ella, que también prestaba servicios para otra empresa Vidrios Amac, C.A. y que a través del test de laboralidad puede demostrarse que la interpretación que pretende la actora no está ajustada a la realidad y dado el cúmulo de pruebas la Juez de manera acertada declaró la prescripción.

La Juez en uso de las facultades establecidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, hizo una breve exposición para delimitar los términos en que fue planteada la apelación; asimismo interrogó a la apoderada judicial actora sobre las actividades que desempeñaba su representada y la persona que la supervisaba, respondiendo ésta que en su labor de venta de acciones del Club y cobranza de cuotas de mantenimiento debía reportar a la Jefa de cobranzas y a su departamento las gestiones que efectuaba, que la remuneración era mensual y que ella no tenía que presentar facturas sino que se le pagaban de acuerdo a lo que vendía o cobraba, no tenía un horario porque trabajaba en la calle.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia recurrida dictada en fecha 10 de enero de 2012 por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró con lugar la defensa perentoria de prescripción de la acción opuesta por la parte demandada y en consecuencia sin lugar la demanda incoada por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales interpuesta por la actora, estableciendo que la parte demandada cumplió con su carga de desvirtuar la presunción de laboralidad concluyendo que la actora era trabajadora no dependiente de la hoy demandada, que la relación laboral que unió a las partes culminó en fecha 1° de mayo de 2009 y que dado el transcurso de más de un año desde ese momento hasta la fecha de la interposición de la demanda, la acción por dicho periodo se encontraba prescrita.

Tal como se señalara, la apelación de la parte actora se circunscribió a objetar la sentencia recurrida por incurrir en su criterio en falta de análisis del material probatorio aportado en autos toda vez que del cúmulo de pruebas e indicios podía verificarse la existencia de la relación laboral, la no interrupción de la misma desde la fecha reconocida por la accionada hasta incluso el periodo en que es negada y la serie de incongruencias y situaciones irregulares con que la accionada pretendió desvirtuar la verdadera naturaleza de la prestación del servicio.

En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Adjuntas al escrito de promoción de pruebas que se encuentra cursante de los folios 37 al 41, ambos inclusive, de la pieza principal, se promovieron las siguientes pruebas:

Al Cuaderno de Recaudos No. 01:

De los folios 02 al 267, ambos inclusive, marcados desde el No. 01 hasta el 266, originales de relaciones de cobranzas efectuadas por la actora M.A.L. en el periodo comprendido del 27 de junio de 2008 al 17 de marzo de 2011, de las que se evidencia que en la oportunidad de su evacuación en la audiencia de juicio la parte demandada impugnó por ser “hojas simples que no tienen membrete de la Asociación Civil Club Oricao, que no fueron emitidas por ésta, que tienen un sello que reconocían era del Club pero que se trataba de una simple relación que efectuaba la actora para gestionar sus cobranzas”, ante tal observación, este Juzgado Superior verifica que todas las instrumentales señaladas se encuentran firmadas de manera auténtica (en original) y tienen estampado el sello húmedo del Departamento de Caja de la Asociación Civil Club Oricao, por lo que el medio de ataque utilizado por la parte demandada no era el idóneo si pretendía enervar la eficacia probatoria de las mismas, toda vez que no desconoció ni la firma ni el sello de las documentales, por el contrario reconoció el sello de la accionada, motivo por el cual se desecha la impugnación realizada y se les confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada “B”, copia simple del documento constitutivo de la firma personal de la actora, al mismo se le confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de evidenciar que en fecha 21 de julio de 2008 la demandante constituyó dicha firma bajo la denominación de “MARÍA A.L. INVERSIONES, F.P.”

De los folios 276 al 402, ambos inclusive, marcadas desde la “C1” hasta la “C8”, copias de memorandos y sus respectivos anexos de relaciones de cobranzas durante el periodo 25 de septiembre de 2008 al 13 de mayo de 2009, relativos a pagos efectuados al Sr. J.C.C. por las cobranzas realizadas por la actora desde julio de 2008 hasta abril de 2009; se observa de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio celebrada que la parte demandada procedió a reconocer las documentales insertas a los folios 298, 317, 333, 349, 368 y 387 relativas a los memorandos y procedió a impugnar las instrumentales cursante de los folios 299 al 316, 318 al 332, 334 al 348, 350 al 367, 369 al 386 y 388 al 402, señalando como fundamento de tal impugnación que se trataba de copias simples que no tenían el membrete de la demandada ni habían sido emitidas ni suscritas por ella y contenían una relación de un control personal llevado por la demandante; al respecto este Tribunal Superior les otorga valor probatorio conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a las instrumentales reconocidas insertas a los folios 298, 317, 333, 349, 368 y 387 y desecha del material probatorio el resto de las documentales por no serle oponibles a la accionada y no haberse insistido en su validez a través de un medio probatorio auxiliar. Así se establece.

Marcada con la letra “D”, a los folios 403 404 y 405, copia simple de contrato de servicios profesionales suscrito entre la demandada y la actora, con vigencia a partir del día 1° de mayo de 2009, al que se le confiere valor probatorio conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 406, marcada “E”, original de comunicación de fecha 29 de marzo de 2011, suscrita por el abogado Oldán J.C., apoderado judicial de la Asociación Civil Club Oricao, mediante la que se le notifica que no le será renovado el contrato y en virtud de ello sus servicios finalizarían el 30 de abril de 2011, se le otorga valor probatorio conforme el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se observa que fueron promovidas las instrumentales cursantes en el cuaderno de recaudos No. 01 de los folios 407 al 520, ambos inclusive, relativas a comprobantes de egreso expedidos por la demandada a favor de la actora en el periodo comprendido entre el 21 de abril de 2005 a marzo de 2011 donde se verificaba el pago de comisiones por las cobranzas y ventas efectuadas de las acciones del Club, así como las instrumentales marcadas “F” y “G”, suscritas por la accionada y selladas en señal de recibo por la accionada referidas a solicitud de reintegro y recibo de entrega de cartera de clientes y talonarios; al respecto se observa de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio que al momento de ser intimado a exhibir el apoderado judicial de la parte demandada no cumplió con su carga señalando que las comisiones no fueron negadas y reconoció que así se le pagaba a la actora y luego al tercero que cobraba por ella, en consecuencia ante la no exhibición, este Tribunal tiene como cierto el contenido de las referidas instrumentales. Así se establece.

En referencia a la solicitud de prueba de informes dirigida a la entidad Banesco Banco Universal, se observa que su resulta consta en el expediente al folio 85, evidenciándose que únicamente se informó que la accionada mantiene con la Institución una cuenta corriente abierta en fecha 24 de octubre de 1984, siendo ello irrelevante para la solución del controvertido, desechándose en consecuencia del material probatorio.

Finalmente con relación a la prueba testimonial, por cuanto se dejó constancia que a la celebración de la audiencia de juicio no hicieron acto de presencia los ciudadanos S.T., R.S., Y.S., Delany El Achkar y J.D., nada tiene que analizarse.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Promovió junto al escrito correspondiente y que fue agregado a los folios 42 y 43 del expediente, los siguientes medios probatorios:

Al Cuaderno de Recaudos No. 02:

De los folios 02 al 36, ambos inclusive, marcadas “IIA”, “IIB” y “IIC”, originales de comprobantes de pago de comisiones devengadas por la actora desde el 15 de enero de 2008 al 29 de julio de 2008, por el ciudadano J.C.C. desde el día 19 de agosto de 2008 al 16 de abril de 2009 y de las cobranzas realizadas por M.A.L. INVERSIONES F.P., desde el día 07 de julio de 2009 hasta el 29 de marzo de 2011, se les otorga pleno valor probatorio conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de evidenciar los pagos que por concepto de comisiones y con ocasión al servicio prestado recibía la accionante.

Marcadas “IID” y “IIE”, de los folios 37 al 40, ambos inclusive, copia simple del contrato de servicios profesionales y original de comunicación dirigida en fecha 29 de marzo de 2011 a la accionante, que anteriormente fueron apreciadas como pruebas promovida por la parte actora, se da por reproducida la valoración expuesta.

Al folio 41, planilla impresa de la página web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que se aprecia conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la que se observa la inscripción de la accionante por ante dicha Institución en fecha 15 de junio de 2010 por la empresa VIDRIOS AMAC, C.A.

Por último, en relación a las pruebas de informes dirigidas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y al registro Mercantil IV del Distrito Capital, se deja constancia que la resulta de la primera de ellas no consta en el expediente y que la de la segunda riela de los folios 75 al 82, ambos inclusive, de la pieza principal, mediante la cual el Registro Mercantil mencionado remitió copia certificada del acta constitutiva correspondiente a la firma personal creada por la accionante, no siendo un hecho controvertido la existencia y constitución de la misma, por lo cual resulta impertinente a la solución del controvertido.

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso bajo análisis, la sentencia recurrida dictada en fecha 10 de enero de 2012 por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la demanda incoada por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, por la ciudadana M.A.L.C. en contra de la ASOCIACION CIVIL CLUB ORICAO, estableciendo que los límites de la controversia iban dirigidos a determinar si la relación entre las partes durante el período que va desde el mes de mayo de 2009 hasta el 29 de marzo del año 2011 era de carácter laboral, mercantil, civil o de otra naturaleza y si en el supuesto de resultar de orden laboral, la procedencia de los conceptos laborales accionados, ya que el período que va del 01 de abril de 2005 al mes de mayo de 2009, la demandada admitió la relación laboral, oponiendo por lo tanto la defensa de prescripción de la acción; que en el presente juicio la defensa central de la parte demandada estribaba en afirmar la existencia de una relación civil y no laboral, en virtud de la suscripción de una firma personal y un contrato por tiempo determinado; que una vez analizados los elementos que dan el carácter de laboral a una relación prestacional de servicio, se evidenciaba que la parte demandada pudo demostrar que la actora registró una firma personal y a su vez las pruebas que constan de cheques y memorandums que señalan que el ciudadano J.C.C. realizaba cobranzas por la actora; que de un análisis de los alegatos de las partes y de los hechos establecidos por la apreciación de las pruebas, se pudo evidenciar que la parte demandada cumplió con su carga de desvirtuar la presunción laboral prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que demostró mediante la c.d.I.d.A.d.S.S. cursante en autos que la actora estaba registrada con otra empresa denominada Vidrios Amac, C.A., y que no obstante en la audiencia de juicio la representante judicial consignó Registro Mercantil de la misma empresa haciendo constar que el Vicepresidente es hermano de la reclamante, y aunque la misma expuso los motivos por los cuales estaba inscrita en esta referida empresa, la valoró a los fines de establecer que la actora era trabajadora no dependiente de la hoy demandada; que establecido que la relación laboral que unió a las partes culminó en fecha 1° de mayo de 2009, la demanda no fue interpuesta dentro del lapso anual de prescripción establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, motivo por el cual declaró la prescripción de la acción laboral intentada y consecuentemente sin lugar la demanda.

Así las cosas, observa esta Superioridad en cuanto al objeto de apelación de la parte actora que en su exposición ante esta alzada hizo un resumen de lo expuesto en su demanda ratificando que nunca se le reconoció la relación laboral ni siquiera durante el periodo que la demandada en su contestación reconoció que sí existió, que la Juez a quo no considero hechos tendientes a desvirtuar la laboralidad de la relación como lo es que se le instó a constituir una firma personal en julio de 2008 y paralelamente a esto los pagos de sus comisiones comenzaron a salir a nombre de un tercero, ciudadano J.C.C., que cuando se suscribe un contrato de servicios profesionales entre la accionada y la actora pero utilizando su firma personal para que realizara el mismo servicio que venía prestando desde el inicio, los pagos vuelven a efectuarse a nombre de la demandante, que la demandada se valió de ello y la Juez así lo tomó de que había una especie de situación ambigua y le dio relevancia a esto cuando esos pagos salieron entre julio de 2008 a mayo de 2009 y claramente se lee en los memorandos donde mandan a hacer los pagos que son por las cobranzas y ventas de la accionante siendo evidente que era por la prestación del servicio; que la demandada reconoció en la contestación la relación laboral hasta mayo de 2009, incluido ese periodo en que los pagos salían a nombre de un tercero quien es familiar de uno de los Directivos del Club; que en mayo de 2009 se firma un contrato de supuestos servicios profesionales de carácter no dependiente con la accionante a través de una firma personal que no es una persona jurídica distinta, es la misma actora autorizada para celebrar actos de comercio que ella creó por instrucciones del Club para poder firmar este contrato y que en el contrato se habla ambiguamente de servicios profesionales y de relación mercantil, además de pago de comisiones y de honorarios profesionales donde nunca presentó facturas con especificaciones requeridas por el SENIAT; que desafortunadamente la actora no le advirtió a la abogada y que resulta un hecho sobrevenido y es que su hermano a través de una empresa (Vidrios Amac, C.A.) de la cual es el Vicepresidente la inscribió en junio de 2010 ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales justamente porque la accionada jamás la inscribió y para que tuviera derecho a gozar de su pensión de jubilación en un futuro y no tenía las cotizaciones suficientes, porque incluso no fue inscrita durante el tiempo en que la demandada reconoció que existió relación laboral y este hecho lo tomó la Juez como relevante, no obstante se intentó presentar las actas de nacimiento y los estatutos de la empresa mencionada; que aún cuando niegan rotundamente esta aludida relación laboral con la empresa Vidrios Amac, C.A. porque la actora trabajaba de forma exclusiva para la accionada, ello no es suficiente para descartar la existencia de la relación de trabajo y hay suficientes indicios, fundamentalmente la confesión en la contestación de la demanda, donde nunca se le canceló concepto alguno por la prestación de servicios, donde de un día para otro pasó a ser de una trabajadora dependiente a una no dependiente sin mediar ninguna causa de terminación de la relación de trabajo ni por renuncia o despido y luego de la suscripción del contrato continuó prestando el servicio y efectuando las mismas actividades de venta y cobranza de las acciones del Club, por lo que pide se declare la existencia de una relación de servicio bajo subordinación y dependencia en todo el tiempo prestado a la Asociación Civil demandada por cuanto las condiciones de trabajo incluso con la suscripción del contrato en mayo de 2009, nunca variaron porque ese contrato nunca se cumplió por ejemplo en cuanto a la remuneración ésta no se realizó en los términos supuestamente pactados en el contrato como fue previa facturas de las que exige el SENIAT para ese tipo de trabajadores independientes.

A los fines de pronunciarse de la apelación interpuesta por la parte actora quien suscribe observa que la parte demandada en su escrito de contestación cayó en una especie de dualidad porque habló de prestación profesional y también refirió que la actora era una comerciante, lo que hace presumir la falta de claridad en su posición en la defensa asumida en la contestación de la demanda, lo que pudiera implicar la aplicación de lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Así las cosas esta alzada una vez revisada la sentencia proferida en primera instancia así como los recaudos probatorios aportados a los autos así como el desarrollo de las audiencias a través de la observación de los videos, llega a una serie de conclusiones: en primer lugar en cuanto a los recaudos probatorios, referidos a los pagos efectuados a un tercero que no era la actora en cuanto a lo que le correspondía por su prestación de servicio a la demandada, efectivamente la Juez erró al considerarlos por cuanto precisamente la propia demandada en su contestación asumió que la actora fue su trabajadora hasta el 1° de mayo de 2009, fecha en la cual se suscribió el contrato que se dice de servicios profesionales y que a partir de allí a entender de la accionada varió la situación de la laborante y se convirtió en una relación de carácter laboral independiente y luego señaló también que era de carácter mercantil, por lo cual esas documentales eran irrelevantes para desvirtuar el carácter laboral de la prestación de servicio amen que la propia Ley Orgánica del Trabajo permite a cualquier trabajador autorizar a un tercero para recibir su salario ( artículo 148 ):

En segundo lugar en cuanto a lo alegado por la apelante que la prestación de servicio que la demandada alega mercantil o profesional se realizo en las mismas condiciones de la que ellos en su contestación aceptan como laboral del primer periodo laborado, quien decide observa una vez analizado el contrato suscrito entre las partes cursante a los folios 37 al 39 del cuaderno de recaudos Nº 2 que no tiene fecha de suscripción pero que se entiende que tendría vigencia entre las partes a partir del 1° de mayo de 2009 según su cláusula tercera, y comparándolo con las condiciones de trabajo que mantuvo la actora desde el inicio de la prestación de servicio -incluido el tiempo que reconoce la demandada como una prestación de servicio de carácter subordinado-, asumiendo la accionada como se dijo que sí hubo una relación de trabajo hasta mayo de 2009, en el que estableció unas cláusulas específicas de cómo se iba a ejecutar el contrato; en este sentido verifica esta alzada en concordancia con las pruebas valoradas en cuanto a la manera de remunerar la prestación del servicio subordinado, es decir, el salario de la demandante antes de la suscripción del contrato, unos recibos de pago de las comisiones por ventas y cobranzas con membrete de la demandada, que son los mismos recibos con los que se le pagaba a la actora en el periodo que se dice que variaron las condiciones de trabajo y que en el propio contrato se estableció que el pago se efectuaría previa presentación de facturas elaboradas por la firma personal de la actora, es decir en la realidad el contrato no se cumplió con todos sus efectos, pues es todo lo contrario lo que se evidencia en el expediente, ya que se verifican los mismos recibos de pago que se emitieron cuando se supone la prestación de servicio de la actora se acepto como subordinada a través de los cuales le pagaron los salarios que correspondían a esa época, pero estos que se emiten luego de la suscripción del contrato modificándolos en su texto solo en cuanto agregar al mismo el nombre de la firma personal de la actora, pero pagando en la mismas circunstancia, pues no se evidencia la emisión de la factura que debió ser suscrita según el contrato por la firma personal para establecer los supuestos honorarios profesionales, o la cuota mercantil que se supone pactaron según las nuevas condiciones, por lo que no se cumplió con lo pactado en el contrato ni en cuanto a ello ni en relación al porcentaje ni a las actividades que se suponen debían variar, pues, la prestación de servicio de la actora desde el inicio se desarrollaba en las mismas condiciones; aunado a lo antes expuesto es preciso destacar lo que se evidencia de la documental marcada “G”, cursante al folio 522 del cuaderno de recaudos No. 01, que no fue desconocida en juicio por la parte demandada, referida a un recibo de fecha 25 de marzo de 2011 emanado del Club Oricao, donde la ciudadana I.S. en su condición de Jefe del Departamento de Cobranzas recibe de la actora, ciudadana M.L., en su carácter de “Cobradora de la A.C. Club Oricao” y no de M.A.L. INVERSIONES F.P., la cartera de cobranzas y un talonario de facturas en cumplimiento a la solicitud hecha por la Junta Directiva de la accionada, siendo éstas sus herramientas de trabajo, suministradas por la propia demandada para el desempeño de sus labores, hecho este que ocurrió precisamente en el periodo en que se sostuvo que la accionante no era trabajadora, sino que cobraba por honorarios profesionales o era comerciante, por lo que en función de todas estas pruebas e indicios quien suscribe el presente fallo considera que en el presente caso sí hubo una prestación de servicios de carácter laboral y subordinado de las que están protegidas por la Ley Orgánica del Trabajo en todo el periodo laborado por la accionante a la demandada sin existir evidencia de ruptura de la prestación de servicio que se acepta como laboral por la demandada ni finiquito alguno de ese periodo que haga suponer la existencia incluso de distintas relaciones entre las partes y no una sola, y por lo tanto sí resulta procedente la demanda por cuanto no existe prescripción alguna, ya que hubo continuidad en la prestación del servicio no habiendo sido interrumpida desde el momento en que se inició el día 01 de abril de 2005 hasta cuando fue despedida injustificadamente en fecha 29 de marzo de 2011, siendo intentada la demanda dentro del plazo previsto en el artículo 61 ejusdem, ya que no se demostró causal alguna que justificare el despido, toda vez que hubo un contrato que nunca se ejecutó pues el contrato realidad nos revela una situación distinta a la alegada por la demandada, no siendo relevante para desvirtuar el carácter subordinado de la prestación de servicio en ese periodo la inscripción en el Seguro Social de parte de otra empresa, pues, igualmente no esta prohibido por la ley que los trabajadores puedan tener varios patronos ( artículo 227), por lo cual es a lugar la apelación interpuesta por la parte actora y a lugar la demanda. Así se establece.

Por las consideraciones precedentemente expuestas, debe declararse con lugar la apelación interpuesta por la parte actora y revocarse el fallo proferido en primera instancia, declarando con lugar la demanda por la procedencia en derecho de todos los conceptos peticionados en el libelo, procediendo el cálculo de los conceptos condenados a tenor de los siguientes parámetros, conforme la Ley Orgánica del Trabajo promulgada en el año 1997:

En cuanto al reclamo de Días de Descanso y Feriados, procede en derecho condenar este concepto toda vez que al devengar la trabajadora un salario variable, debe hacerse el pago de los días de descanso y feriados, en base al salario promedio devengado el último año laborado, tal como fue calculado en el escrito libelar, considerando las comisiones del último año de prestación de servicio que se reflejen de los recibos constantes a los autos y de no verificarse en los mismos alguno de los meses correspondientes se tomara el alegado por la parte actora en su libelo, días que deberán ser calculados por todo el tiempo que se presto el servicio, esto es, desde el 1º de abril de 2005 hasta el 29 de marzo de 2011, considerando el experto contable nombrado por el Juez ejecutor para realizar la experticia complementaria del fallo que se ordena, los días de descanso y feriados que se verifiquen en dicho periodo de los calendarios correspondiente para establecer el monto a pagar por este concepto, incluyendo en el calculo los días sábados, domingos y feriados. Así se establece.

Con respecto a la Prestación de Antigüedad, así como el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, teniendo un tiempo de servicio de 5 años, 11 meses y 28 días, le corresponden un total de 360 días (45 días por el primer año + 62 días por el segundo año + 64 por el tercer año +66 por el cuarto año + 68 por el quinto año +55 días por los 11 meses correspondientes al último año); el salario a considerar para el cálculo de este concepto, será el progresivo histórico devengado mes por mes incluyendo la incidencia correspondiente por días de descanso y feriados no pagados en la porción del salario variable, debiendo hacerse su cuantificación a través de una experticia complementaria del fallo que realizará un solo experto contable y cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada. Asimismo, se tomará para el cálculo de las alícuotas correspondientes, las utilidades y el bono vacacional que de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo del 19 de junio de 1997. Finalmente una vez determinados los salarios, deberá el experto calcular los intereses de la prestación de antigüedad generados de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y así determinar la cantidad resultante que por estos conceptos se adeuden a la trabajadora.

Se ordena el pago correspondiente a Vacaciones no disfrutadas (periodos 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010 y fracción 2010-2011), se tiene que para la cantidad de días a cancelar por concepto de vacaciones periodo 2005-2006, 15 días, para el periodo 2006-2007 se tomarán en cuenta 16 días, para el periodo 2007-2008 se tomarán en cuenta 17 días, para el periodo 2008-2009 se tomarán en cuenta 18 días, para el periodo 2009-2010 se tomarán en cuenta 19 días y para la fracción de días de vacaciones que le corresponden para los11 meses completos de servicio prestados en el periodo 2010-2011, la operación aritmética sería: 20 días /12 meses = 1,66 por mes x11 meses = 18,26 días, todos ellos en base al último salario promedio que se establezca mediante la experticia complementaria del fallo que se ordenará.

Asimismo se condena el pago de los Bonos vacacionales (periodos 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010 y fracción 2010-2011), y en relación a ello se tiene que para la cantidad de días a cancelar por concepto de bono vacacional periodo 2005-2006 se tomarán en cuenta 7 días, para el periodo 2006-2007 se tomarán en cuenta 8 días, para el periodo 2007-2008 se tomarán en cuenta 9 días, para el periodo 2008-2009 se tomarán en cuenta 10 días, para el periodo 2009-2010 se tomarán en cuenta 11 días y para la fracción que le corresponde para los 11 meses completos de servicio prestados en el periodo 2010-2011, la operación aritmética sería: 12 días /12 meses = 1 por mes x 11 meses = 11 días, todos ellos en base al último salario promedio que se establezca en la experticia complementaria del fallo ordenada.

Igualmente se condena a la demandada al pago del concepto de Utilidades, de toda la relación laboral, de conformidad con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia para la fracción correspondiente al año 2005, en virtud que trabajó 8 meses, la operación aritmética sería: 15 días /12 meses x 8 meses = 10 días, para los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 15 días cada uno y para la fracción que le corresponde por los 2 meses trabajados en el año 2011, la operación aritmética sería: 15 días /12 meses = 1,25 por mes x 11 meses = 2,5 días, todos ellos en base al último salario promedio que se establezca en la experticia complementaria del fallo ordenada.

En relación a lo reclamado por concepto de indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde a la accionante conforme al numeral 2) de la norma por Indemnización por despido injustificado 150 días de salarios y conforme al literal d) de la misma norma le corresponde por indemnización sustitutiva de preaviso 60 días de salario, conceptos que deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo en base al último salario promedio integral devengado por la trabajadora.

En cuanto al concepto de Reintegro de Descuento Ilegal de Comisión, peticionado en virtud de la deducción del 2% de las comisiones percibidas, se ordena el pago de la cantidad reclamada en el escrito libelar de Bs. 1.570,19. Así se establece.

Finalmente, este Tribunal condena a la parte demandada al pago de los intereses moratorios e indexación de los conceptos anteriormente mencionados, cuya cuantificación se hará por experticia complementaria del fallo por el mismo experto que resulte designado por el Tribunal de Ejecución para determinar los conceptos antes discriminados y cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada como un emolumento procesal, tal como lo ha establecido la Sala Plena en distintas sentencias y bajo los parámetros siguientes:

De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de intereses de mora de la prestación de antigüedad y sus intereses, computada desde la fecha de terminación del vínculo laboral (29 de marzo de 2011) hasta la fecha de cumplimiento efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora los cuales no serán objeto de capitalización. Así se establece.

Asimismo, procede la condenatoria de indexación, por lo cual se ordena el pago de los montos que se determinen en la experticia complementaria con respecto a los conceptos condenados, para la antigüedad y sus intereses desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (29 de marzo de 2011) hasta el cumplimiento efectivo de la sentencia y para el resto de los conceptos desde la fecha de notificación de la parte demandada (01 de junio de 2011) hasta el cumplimiento efectivo de la sentencia, tomando en cuenta para dicho cálculo los índices de precios al consumidor establecidos por el Banco Central de Venezuela para el Área Metropolitana de Caracas, considerando excluir para su calculo los periodos de suspensión del proceso por voluntad de las partes, los periodos de vacaciones judiciales y en los cuales la causa se encontrare paralizada por hechos no imputable a las partes. Así se establece.

En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo de los intereses moratorios y la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar, mediante una nueva experticia complementaria del fallo. Así se establece.

Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, revocando la sentencia apelada y condenando en costas a la parte demandada, totalmente perdidosa. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 13 de enero de 2012 por la abogada SAJARY GONZÁLEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de enero de 2012. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por la ciudadana M.A.L.C. en contra de la ASOCIACION CIVIL CLUB ORICAO. TERCERO: Se ordena a la demandada a cancelar a la accionante los conceptos y cantidades que de manera detallada se establecieron en la parte motiva de la presente sentencia. CUARTO: SE REVOCA la decisión apelada. QUINTO: Se condena en costas a la demandada del fondo del asunto, no habiendo condenatoria en costas del presente recurso.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintidós (22) días del mes de mayo de 2012. AÑOS: 202º y 153º.

J.G.

LA JUEZ

O.R.

EL SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 22 de mayo de 2012, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

O.R.

EL SECRETARIO

Asunto No. AP21-R-2012-000042

JG/OR/ksr.

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