Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 6 de Diciembre de 2013

Exp 3155

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA PRIMERA

Caracas, 06 de Diciembre de 2013

203° y 154°

EXPEDIENTE: 3155

JUEZ PONENTE: DR. JIMAI M.C.

Se recibieron por ante esta Alzada, las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho K.L.N. y M.B.T., en su condición de defensores privadas del ciudadano W.J.G.L., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancian en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha veinte (20) de setiembre de 2013, mediante la cual decretó de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del precitado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal, con las agravantes previstas en los numerales 3 y 4 del referido artículo, y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.

Así pues, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad legal prevista, es por lo que se procede a resolver el fondo de la controversia previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa a los folios noventa y seis (96) al ciento treinta y ocho (138) de la presente pieza, resolución judicial de fecha 20 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, fundamentó la medida de coerción personal impugnada actualmente, en los siguientes términos:

…DE LOS HECHOS

En fecha 09 de septiembre de 2013, tiene inicio la presente investigación en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana A.Y.G.G., en la cual manifestó:

(…omissis…)

En cuanto a la aprehensión del ciudadano W.J.G.L. este Juzgado observa que el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que a los Jueces de la República corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así tenemos que el artículo 44 ordinal 1° de nuestra Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y (…), en tal sentido, resulta claro, que el Legislador prevé una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable a excepción que nos encontremos antes dos supuestos: (…).

En tal sentido, tenemos que el ciudadano W.J.G.L. es aprehendido por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Paneles y Criminalísticas, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar especificadas en el acta policial de esta misma fecha, cuyo tenor es el siguiente: (…)

En este orden de ideas, estima menester quien aquí decide, escindir los hechos que le han sido atribuido al ciudadano W.J.G.L. por parte de la Vindicta Pública, para entonces establecer la causa de la aprehensión per se del referido ciudadano así el ciudadano W.J.G.L. ha sido imputado como presunto autor o participe de los hechos acaecidos en fecha 08 de septiembre de 2013, cuando siendo aproximadamente las diez y cuarenta y dos horas de la mañana, cuando señala el órgano de seguridad del sitio del suceso, a saber, Edificio Terrazas del Solar, Urbanizacion Solar el Hatillo, Piso 03, Apto 3.D, Municipio el Hatillo, Estado Miranda, que alcanza a obtener el primer dato objetivo que le conduce al hoy imputado, como lo es el ingreso de un vehiculo marca Chevrolet, modelo Aveo, color Azul, placas AC736MK, el cual se presume era tripulado por el ciudadano W.J.G.L., quien a través de las pesquisas llevadas a cabo se logra establecer que el mismo es hijo de la propietaria del vehiculo en cuestión ciudadana L.M.L., titular de la cédula de identidad N° V-6.027.619, según información aportada por el INTT, Las Rosas, Conjunto Residencial La Montaña, Edificio U, Piso 03, Apto. U-34, Guatire, Estado Miranda, en cuyo interior se ubica primeramente sobre una mesa un bolso negro similar al que se observa en los videos de seguridad, contentivo de un (01) alicate de presión, tres (03) destornilladores de metal, con su respectivo mango elaborado en material sintético de color negro y amarillo, instrumentos a fin. De ingresar en el sitio del suceso fracturando sus dispositipos(sic) de seguridad, así como objetos materiales pasivos del delito, a saber, aquellos que aduce la victima que son sustraídos de su inmueble.

Luego, la aprehensión per se del ciudadano W.J.G.L. deviene de la interposición de la denuncia por parte de la ciudadana A.Y.G.G., la cual da inicio a la presente investigación, así como los elementos que son apreciados por el órgano de investigación penal a observa el contenido de la grabación en comento durante la practica de las diligencias necesarias y urgentes a los fines de colectar los objetos activos y pasivos que adicionalmente a las imágenes contenidas en el CD en mención, son corroborados con la Inspección Técnica practicada al vehículo en el cual se desplaza el hoy imputado hasta el sitio del suceso, así como la incautación de los objetos materiales sus traídos(sic) de la residencia la referida ciudadana.

Lo anterior se deduce de los elementos de convicción ofrecidos por la Vindicta Pública como sustento de su pretensión, los cuales se enuncian a continuación:

(…omissis…)

Como se infiere de las actuaciones ofrecidas por el Ministerio Público a este órgano judicial, tenemos, que el ciudadano W.J.G.L. es aprehendido luego de resultar como presunto indiciado en las averiguación iniciadas como motivo de la denuncia interpuesta por la ciudadana A.Y.G.G., a través de la cual partiendo de los datos objetivos captados a prima facie por las cámaras de seguridad del sitio del suceso, a saber las matriculas del vehículo empleado por el hoy imputado ≤≤propiedad de su progenitora≥≥ alcanzan a ingresar en su domicilio, encontrándose en el supuesto excepcional previsto en el artículo 196 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, ello a los fines de impedir la continuación del hecho delictivo perpetrado por los objetos sustraídos, en cuyo interior son hallados evidencias físicas que fungen de objeto pasivo del delito, siendo por lo que el órgano policial instructor luego de realizar las pesquisas arribó a la identificación del hoy imputado como el sujeto que presuntamente en la referida oportunidad se introdujo en el interior del apartamento en compañía de otros sujetos desconocidos y sustraen del mismo objetos varios y dinero efectivo en moneda extranjeras, cuyo monto asciende a sumas cuantiosas según se desprende del avaluó prudencial.

Continuando, con la idea anterior, tenemos, que tal situación acertadamente no está enmarcada dentro de los supuestos dispuestos por la citada normativa constitucional, a saber, que preexista una orden de aprehensión librada por un Juzgado competente o en su defecto que sea sorprendido de manera flagrante, luego en vista que no están dados ninguno de estos, es por lo que esta Juzgadora encuentra que su detención fue ilegitima, empero, no obstante ello su presentación ante esta Instancia Judicial, así como la imputación formal y material realizada por la Vindicta Pública al ciudadano W.J.G.L., siguiendo la jurisprudencia pacifica y reiterada la Sala Constitucional de nuestro M.T., armonizando el ordenamiento jurídico al mandato constitucional, en decisión N° 526 de Sala Constitucional de fecha 09/04/04-, expresó: (…omissis…) así, habiendo sido imputado formalmente el ciudadano W.J.G.L. de los hechos por los cuales es presentado en este acto y que motivaron su aprehensión por parte de la Vindicta Pública, atendiendo a lo establecido por la Sala Constitucional del Supremo de Justicia, en decisión N° 276, de fecha 20 de marzo de 2009, en la que presentó (…omissis…) , por lo que la aprehensión del mencionado ciudadano ha sido presentado por ante este Tribunal dentro del lapso legal, cesando de esta manera la conculcación de los derechos vulnerados, alegados por el Fiscal del Ministerio Público y aunado a los objetos activos y pasivos que son incautados en poder del ciudadano antes mencionado los cuales guardan relación con los hechos aquí investigados, por cuanto los mismos han podido ser colectados como elementos de interés criminalísticos, rezones por las cuales este Tribunal estima prudente declarar SIN LUGAR la nulidad invocada por el Ministerio Público.

En este orden de ideas la Vindicta Pública, precalificó los hechos expuestos como HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 3° y 4° del Código Penal, el cual prevé: (…omissis…)

Ahora bien, observa esta juzgadora, que de las diligencias de investigación emanan serios y fundados elementos de convicción que el ciudadano W.J.G.L. presuntamente en fecha 08 de septiembre de 2013, se introdujo en el interior del inmueble ubicado en la Urbanización el Solar del Hatillo, Residencias Terrazas del Solar, Piso 03, Apto. 3D, Municipio el Hatillo, Estado Miranda, en horas de la mañana, a bordo del vehículo descrito, mediante el empleo de las herramientas incautadas en el interior de su residencia, considerando así esta Juzgadora que la precalificación jurídica efectuada por la Vindicta Pública es ajustada a derecho por encontrarse presentes los elementos constitutivos del tipo penal antes trascrito, en el entendido que la misma podría variar en el curso de las investigaciones. Y ASI SE DECIDE.

Luego, de adminicularse los actos de investigación antes enunciados, esta Juzgadora advierte en primera oportunidad que tal examen no habrá de confundirse con una valoración de los mismos, en razón a que tal actividad solo corresponde al Juez de Juicio, sin embargo, resulta impretermitible para todo Juzgador elaborar una concatenación de los elementos de convicción que le son sometidos a su consideración, ya que solo así podrá concluir que exista una probabilidad sobre la participación u autoría del imputado en los hechos que le sean atribuidos por el Ministerio Público, sobre lo cual ha escrito el tratadista E.J., lo siguiente:

(...omissis…)

Los elementos de convicción antes enunciados apreciados en su conjunto hacen presumir que estamos ante la presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, de seis (06) a diez (10) años de prisión, a saber, HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 482 ejusdem, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 de la Ley Sustantiva Penal, del cual es ciudadano W.J.G.L., ha sido imputado como presunto autor o participe.

Ante la precalificación dada a los hechos que recién se inician por la representación Fiscal, solicitó fuese decretada medida privativa preventiva de libertad, al respecto, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las acusadles de procedencia de la medida de privación judicial preventiva judicial de libertad, que se podrá decretar siempre que el Fiscal del Ministerio Público lo solicite y se acredita la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, el cual en este caso es el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3° y 4° del Código Penal vigente, tal y como fue precalificado esta que quien aquí decide encuentra ajustado a derecho, cuya acción no está evidentemente prescrita. Asimismo, han quedado asentados los elementos de convicción que permiten estimar que el imputado ha sido presunto autor o participe en la comisión del hecho punible, pudiéndose constatar en el caso que nos ocupa la existencia de serios elementos de convicción en su contra, los cuales han sido trascrito al inicio.

De otra parte, se aprecia la circunstancia previsto en el numeral 2° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas al peligro de fuga, por la pena que eventualmente se impondría, así como la contenida en el ordinal 3° por la magnitud del daño patrimonial causado fue significativo, de igual modo, existe en el ánimo de esta Juzgadora un temor fundado en que este podría influir en los testigos y víctimas para que estos informen falsamente impidiendo así el esclarecimiento de los hechos investigados, conforme al ordinal 2° del 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En conclusión, por las razones antes expuestas esta juzgadora arriba a que el ciudadano plenamente identificado en autos es el presunto autor o participe de ilícito penal imputado, siendo que es deber de la jurisdicción penal asegurar la finalidad del proceso prevista en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por todas las razones de hecho y Derecho, ante del deber que se impone el órgano jurisdiccional de asegurar la presencia del imputado y cumplir con las finalidades del proceso como ya fue explicado es por lo que se DECRETA la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano W.J.G.L., por encontrarse incurso en la comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3° y 4° del Código Penal vigente, como el delito de AGAVILLAMIENTO, tipificado en el artículo 286 del Código Penal, al considerar esta Juzgadora la existencia del peligro de fuga, todo de conformidad con lo establecido en los artículo 236 en sus ordinales 1°, 2° y 3° en relación con el artículo 237 en su numerales 2° y 3° así como el artículo 238 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este Tribunal Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano W.J.G.L. (...), por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3° y 4° del Código Penal en relación con el artículo 482 ejusdem y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, toda vez que existen los elementos de fondo requeridos de conformidad con lo establecido en los artículo 236 en sus ordinales 1°, 2° y 3° en relación con el artículo 237 en sus numerales 2° y 3° así como el artículo 238 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal…

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Cursa desde el folio uno (01) al dieciséis (16) de la presente pieza, recurso de apelación interpuesto las profesionales del derecho K.L.N. y M.B.T., en su carácter de Defensoras Privadas del ciudadano W.J.G.L., señalando como argumentos lo siguiente:

…CAPITULO II

DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DEL PRESENTE RECURSO

1.- Primer Motivo de Impugnación, su fundamentación y solución que se pretende.

Esta defensa impugna la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad a tenor de lo dispuesto en el artículo 439, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la misma se basa e inobserva violaciones de índole constitucional y Legal, de acuerdo al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 180 de ley adjetiva penal, por las consideraciones que a seguidas se especificaran:

En este caso en concreto, verificamos que le Ministerio Público, solicita la nulidad de la aprehensión del imputado, tomando como basamento la decisión del Supremo de Justicia de fecha 9 de abril de 2001.

En este sentido conviene aclarar, que el Ministerio Público fue el que solicitó la nulidad de la aprehensión, y entiende esta defensa que tal nulidad obedece al quebrantamiento del artículo 44 constitucional, es decir, de una norma constitucional que especifica las formas que todo ciudadano puede ser aprehendido, en las cuales puede efectuarse a través de orden judicial o en su defecto cuando el imputado haya sido capturado en flagrante delito.

Si partimos de la base que nuestro defendido fue aprehendido, quebrantando normas constitucionales, podemos decir sin lugar a equívocos que estamos en presencia de una nulidad absoluta a tenor de lo dispuesto en el artículo 174 de la ley adjetiva penal, por lo que estamos en presencia de actos inconvalidables, por lo que aquel acto de aprehensión una vez declarada la nulidad, debe dársele el efecto establecido en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir la nulidad de todos aquellos actos que dependan de esa aprehensión, incluyendo de la audiencia de presentación para oír al imputado, si es que esa audiencia no rapara la situación inconstitucional que hoy se denuncia.

(…omissis…)

En esta caso en concreto, podemos verificar, que en efecto mi defendido no fue aprehendido bajo las premisas establecidas en el artículo 44 Constitucional, lo cual en efecto constituye una causal de nulidad absoluta, la misma que fue solicitada por el Ministerio Fiscal, pero con la salvedad de que no se le dio el efecto establecido en el artículo 180 de la norma adjetiva penal, pues la nulidad debe conllevar a la inexistencia del acto y por consiguiente a la de los actos de que ese acto declaro nulo dependiere, por lo que solicito se decrete la libertad de mi defendido como solución al presente caso, en concordancia en el artículo 44 Constitucional.

CAPITULO III

DEL ERROR IN IUDICANDO IN JURE

1.- A tenor de lo establecido en el artículo 439, numeral 5 de la ley adjetiva penal, esta defensa denuncia el error in iudicando in iure por la recurrida, por indebida aplicación de preceptos típicos en los siguientes termines a saber:

En este caso en concreto, verificamos que ciertamente mi representado fue aprehendido por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Paneles y Criminalísticas por estar incurso en el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal, con las agravantes establecidas en el ordinal 3 y 4, ejusdem, en este sentido observamos que aun cuando mi representado no está identificado como la persona que efectuó o consumó el delito como tal, no podemos precalificar el delito como de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.

Existe una serie de falencias e incorrecciones por parte del a-quo en cuanto a la aplicabilidad de dicha normativa que sustentó la medida de privación judicial, las cuales paso a explicar, que dan pie a un falso supuesto de hecho como circunstancias generadora de la prisión judicial.

No estamos en una etapa en la cual podamos saber si efectivamente estamos en presencia de una organización criminal (agavillamiento), pues para ello se hace necesaria una investigación seria y libre de ambigüedades.

Con relación al delito de agavillamiento, es necesario determinar que la misma en modo alguno es admisible en el presente caso, en claro apego a los hechos determinados por el Ministerio Público a través de la impugnación, pues en modo alguno esgrime en esos hechos, ni se denota de las actas investigativas la existencia de un plan concertado, perdurable en el tiempo a los fines de cometer ilícitos de tipo penal.

La figura del agavillamiento al igual que la asociación para delinquir presupone la elaboración de un plan criminal, de un programa delictivo que debe ser desarrollado por la asociación o banda a través de la concertación de sus componentes. Ahora bien, si debe existir un plan, un programa delictivo como elemento constitutivo del delito, es evidente entonces que la permanencia se predica, no precisamente del propósito sino de la existencia de ese programa que lo presupone. Es por ello por lo que el delito de agavillamiento es un delito permanente, en el sentido de que su ejecución no se agota con un solo acto, sino que se prolonga en el tiempo.

La delincuencia colectiva ha sido azote del país en los últimos años con el problema practico de no poderse demostrar en los procesos penales el fenómeno de la asociación. Algunos han pensado que la gran dificultad reside en la forma de incriminación o mejor concepción del delito. La asociación presupone o que el mismo pueda imputársele a mi defendido, sobre la base de las siguientes consideraciones:

(…omissis…)

En este caso y siguiendo la doctrina ya señalada, es menester señalar que aun en el supuesto negado que mi defendido, tenga relación con los hechos por los cuales fue imputado y privado de su libertad (de lo cual no hay claridad en cuanto a la tipicidad de los mismos), no pueden estos subsumirse en la normativa invocada por el Ministerio Fiscal, pues la simple concertación de dos o mas personas a los fines de comerter un solo delito, como lo sería el Hurto Calificado, señalado en el artículo 453 del Código Penal, con las agravantes 3 y 4 no puede ser considerado como agavillamiento, a la falta de un plan criminal organizado y la no probable permanencia de ese grupo delictivo en el tiempo, pues dicho delito realizado por mi defendido pudo deberse a un hecho circunstancial y especifico que en modo alguno atribuye a participantes de un delito tipificado como asociación para delinquir.

De igual modo, observamos que los delitos de Hurto Calificado y Agavillamiento, observamos que no existe sustento o fundamento alguno que haga presumir la concurrencia de dichos delito, además de ser del todo irresponsable imputar los mismos en una etapa inicial del proceso, sin existir investigación previa que haga suponer que concurrencia de dichos delitos y los responsables de este. En tal sentido podemos suponer que no existe ningún elemento de convicción que haga suponer que nuestro defendido, haya participado en los delitos hoy imputado.

Es por ello que esta defensa solicita la nulidad de la medida de privación judicial, pues la misma se basa en un delito tipo existente de acuerdo a los hechos planteados en el expediente. Y POR ENDE LA LIBERTAD DE NUESTRO DEFENDIDO. Y ASI SIOLICITAMOS SEA DECLARADO.

(…omissis…)

En este estado verificamos que aun no se ha establecido de manera fehaciente que mi defendido sea participe del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal, pues de las actas verificamos que no se ha logrado identificar al autor o autores de los hechos hoy imputados.

En primer termino verificamos que la investigación tiene su mayor sustento en ciertas fotografías anexadas a los autos en los cuales se identifica un vehículo estacionado frente a la vivienda donde se perpetró el delito. En tal sentido observamos que aun no se ha logrado la identificación personal de los autores del hecho, no hemos verificado que la investigación haya dado resultados positivos para ello, pues solo se basan en la identificación de un vehículo con el cual se presume está relacionado a los hechos hoy investigados.

De igual forma no se ha logrado en modo alguno identificar plenamente los sujetos recuperados como de propiedad del denunciante, pues no se ha aportado hasta ahora recibos, facturas o cualquier otra documentación que hagan presumir que dichos objetos sean propiedad de las hoy víctimas; pero si ello ocurriera, es verdaderamente importante que al no establecer a ciencia cierta la participación de mi defendido en este ilícito penal, como lo es el hurto, existiría un elemento modificativo del delito que haría variar calificación jurídica a aprovechamiento de cosas provenientes del delito; pues quedaría demostrada la sola detentación de los sujetos (en caso que pudiera demostrarse la propiedad del mismo) y no la manera en cómo se obtuvieron.

El delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito, también llamado Receptación, requiere para su configuración la perpetración de un delito principal, por lo general de un delito contra la propiedad, que permita a un sujeto cualquier “aprovecharse” de los efectos provenientes del delito, el agente no debe ser señalado como autor o participe, ni encontrarse en posición de encubridor en el tipo principal anteriormente cometido.

Así, tenemos que para que se tenga como consumado este delito es necesaria la adquisición, el recibo o el ocultamiento del del dinero o de las cosas provenientes de delito o la intromisión para que estos efectos sean adquiridos, recibidos o escondidos.

En este sentido, la receptación es pues considerada como un delito instantáneo puesto que no es necesario para su consumación en ningún caso, que se haya logrado el provecho. En este sentido, es necesario que el agente dirija su acción al fin objetivo de obtener algún provecho con el dinero o cosa adquirida, recibida o escondida, provecho este que puede ser propio o ajeno.

(…omissis…)

Como verán ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, en el caso que efectivamente los objetos incautados ilícitamente por los funcionarios policiales fueran los mismos sustraídos en la vivienda de la víctima y al no identificar planamente a los autores del delito de hurto, verificamos que el delito debía ser impuesto e imputado seria el delito de aprovecha miento (sic) de cosas provenientes del delito previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, más aun cuando la aprehensión in comento no se realizó de manera flagrante; por lo que solicitó que la medida de privación de libertad sea revocada y sea sustituida por una medida menos gravosa acorde con la investigación que hasta ahora se desarrolla.

CAPITULO IV

DE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES PROCESALES

Ha dicho la doctrina incansablemente que cuando nos referimos a nulidades absolutas, las mismas pueden invocarse en cualquier estado y grado de la causa, dichas nulidades absolutas están señaladas en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de las cuales señala aquellas que afecten un derecho o garantía constitucional.

En este caso en concreto verificamos que nuestro defendido, el ciudadano W.J.G.L., fue aprehendido por funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Paneles y Criminalísticas, en fecha 18 de septiembre de 2013, día en el cual fue abordado por funcionarios del cuerpo detectivesco, quienes le manifestaron que deseaban entrar en su apartamento, dicho esto por funcionarios en el acta policial, pues, porque supuestamente no existían suficientes elementos de convicción para presumir que dicho ciudadano estaba incurso en un delito, ante lo cual el mencionado ciudadano manifestó que no tenía las llaves motivo por el cual los funcionarios policiales proceden a allanar la vivienda.

De igual forma verificamos en dicha acta investigativa, dejan plasmado los funcionarios que nuestro defendido procedió a manifestar que efectivamente había participado en el mencionado hurto en conjunto a otro ciudadano que identificó como “cachito” aportando su numero telefónico.

Sinceramente esta representación al leer la mencionada acta estamos lotalmente impresionadas, por la desfachatez de los funcionarios policiales quienes con capaces de manifestar abiertamente diversas violaciones constitucionales sin termo a represalia alguna.

Y peor aun el a-quo no aplicando el principio iura novit curia, no procede a poner orden al proceso y no decreta la nulidad absoluta de acta investigativa donde se verifica la aprehensión. Lo único claro es que los funcionarios policiales a los fines de forzar su entrega y posterior aprehensión utilizando medios que solo las mafias son capaces de hacer, utilizando la investidura que el estado les da a los fines de combatir el delito con mas delito, lo cual es enteramente reprochable desde todo punto de vista, y no puede pasar por alto por el órgano jurisdiccional.

Ante todo eso verificamos que los funcionarios policiales procedieron a cometer ilícitos tales como 1.- privación ilegítima de libertad en contra de la ciudadana madre del imputado. 2.- abuso de autoridad; 3.- allanamiento ilegal de morada; 4.,- extorsión (al amenazar a la madre con ser aprehendida) y falsificación de acto público (al no señalar hechos ciertos en el acta policial) y muy seguramente las torturas ocasionadas por los Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Paneles y Criminalísticas del Sub-Delegación del Llanito, en contra del imputado, hoy nuestro patrocinado; todos previstos como ilícitos reprochables penalmente y muy graves, para resolver en tiempo record un simple delito de hurto.

(…omissis…)

Dentro de este contexto, la circunstancias observada en el presente asunto, con ocasión a que el imputado colaboró con la Comisión que se presentó en el lugar de su residencia para la práctica del allanamiento, constituye uno de los supuestos que excepcionan la garantía constitucional de inviolabilidad del hogar doméstico, en cuanto al cumplimiento de los requisitos exigidos en el Código Orgánico Procesal Penal para la práctica del allanamiento, concretamente, con relación a la obtención previa de una orden judicial y ello es lo que se vislumbra de la siguiente doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional del Supremo de Justicia, en sentencia N° 972 del 09/05/2006, que dispuso:

(…omissis…)

En este caso en concreto no se verifica en modo alguno las circunstancias excepcionales establecidas en el artículo 196 de la ley adjetiva penal; ni se verifica que Nuestro representado haya dado autorización para que entraran a la vivienda; mas sin embargo manifestó solamente la nulidad de las actuaciones procesales por quebrantamiento de los preceptos señalados en los artículo 44, 47 y 49, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Es verdad que corresponde al Ministerio Público, por mandato constitucional ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punbles, pero esta investigación debe ajustarse a los principios del debido proceso establecidos en la Constitución y en las leyes manteniendo incólume los derechos inherentes a la persona sea o no imputada en la forma legalmente establecida. Esto quiere decir que durante la investigación preliminar el imputado y las personas a quienes se les haya dada intervención en el procedimiento. Determina la Sala Penal que si no se cumplen las previsiones legales señaladas, como ocurrió en el presente caso, la practica del allanamiento de morada se presenta arbitrario e ilegal y, en consecuencia, deviene fulminado de nulidad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley adjetiva penal y por ende necesita ser subsanado pro(sic) esta superioridad mediante el decreto de nulidad de la misma. ASI SOLICITAMOS SEA DECLARADO.

Ciudadanos Magistrados este Honorable Corte de Apelaciones, podemos tener un mejor país, pero para poder tener ese sueño, para algunos utópico, es necesario respetar las leyes, tal y como reza nuestro himno nacional; pero no podremos llegar a ese sueño, si no revisamos nuestras propias conciencias y hacer hincapié en uno de los mayores dones que nos ha dado el altísimo, que es discernimiento, es decir saber que es bueno y que malo.

(…omissis…)

CAPITULO V

MOTIVO DE FUNDAMENTACION Y SOLUCION QUE SE PRETENDE: DE FALTA DE PELIGRO DE FUGA.-

La privación de libertad es una medida de la más gravosa a los fines de asegurar la comparecencia del imputado a los actos del proceso, lo cual no es absoluto, pues depende de ciertas condiciones de objetividad penal.

En este sentido, observamos, que el tribunal de Control muy a pesar que a nuestro entender erró en las precalificaciones jurídicas y en el hecho de que nuestro defendido fue aprehendido si(sic) oponer ninguna resistencia, tal cual como queda reflejado en actas, no tomo en consideración esos hechos echando por tierra otras condiciones para poder otorgar medidas menos gracias, tal y como lo señaló la Sala de Casación Penal en sentencia N° 283 del 24 de agosto de 2004 que dijo:

(…omissis…)

Es por ello, que el Tribunal de instancia debió ponderar las circunstancias de hecho y no cometer la arbitrariedad hoy denunciada, y la pena a imponer en el delito de HURTO CALIFICADO NO SUPERA EN SU LIMITE MAXIMO LOS DIEZ (10) AÑOS, YA QUE LO QUE SE PUEDE VERIFICAR ES LA IMPOSICION DE UNAS AGRAVANTES SIN EXISTIR ELEMENTOS ERIOS DE CONVICCION PARA PODER ESTIMAR QUE ESTAMOS EN PRESENCIA DE ESAS AGRAVANTES Y MENOS AUN PARA EL DELITO DE AGAVILLAMIENTO, tal cual como lo sostiene la sentencia del 16 de agosto de 2013, cuyo ponente es el Magistrado Arcadio Delgado Rosales, lo cual pone de manifiesto, lo que hoy denunciamos con los consiguientes problemas legales que ello implica por lo que solicitamos la libertad del imputado. ASI SOLCITAMOS SEA DECLARADO.

(…omissis…)

PETITUM

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho, esgrimidos por esta defensa, es por lo que solicitamos que se ADMITA el presente RECURSO DE APELACIO DE AUTOS, sea sustanciada conforme a Derecho y declarada CON LUGAR en la definitiva ordenando la libertad de nuestro defendido…

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios ciento cuarenta (140) al ciento cuarenta y seis (146) de la presente pieza, contestación al recurso de apelación suscrita por la Profesional del Derecho D.B.D., en su carácter de Fiscal Auxiliar Quincuagésima Séptima (57°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual manifestó entre otros aspectos lo siguiente:

…Sobre este particular y de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de determinar la procedencia de una Medida Privativa de Libertad, el Juez debe verificar la coexistencia de tres elementos, en primer lugar, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; en segundo lugar, la existencia de fundados elementos de convicción para estaimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un punible suficientemente fundamentados conforme a las actuaciones que cursan en el expediente; en tercer lugar, la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, teniendo como objetivo la “(…)”.

Este ha sido desarrollado por la Sala Constitucional del Supremo de Justicia, Sentencia (…)

(…omissis…)

De esta forma tenemos que para fundamentar una resolución cautelar de carácter penal, el primer elemento a determinar es la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, el cual conforme a lo expresado por ODONE SANGUINE (…omissis…)

El segundo elemento a acreditar es la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, según lo expresado por ODONE SANGUINE (…omissis…)

En el expediente constan las declaraciones de los testigos que observaron los objetos que fueron ubicados dentro de la vivienda del ciudadano W.J.G.L., pertenecientes a las víctimas. Asimismo, en la decisión de fecha 20 de septiembre de 2013 emanada del Juzgado Duodécimo (12°) en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, se pueden observar los elementos de convicción que llevaron al Juez a decretar la medida in comento, tales como la declaración de las victimas, del mismo modo que los testimoniales de las ciudadanas L.L., madre del imputado y de M.A.T., en la cual manifiesta la primera que el vehículo permanecía bajo el dominio de su hijo, el imputado y la última indica haber tenido una discusión con el imputad por guardar en la vivienda familiar los objetos hurtados, los cuales eran ocultados para ser vendidos y así obtener un provecho económico.

Por ultimo, la Defensa alega que imputar al ciudadano W.J.G.L., por el delito de Agavillamiento, por existir incorreciones por parte del a-quo, en cuanto a la aplicabilidad de la norma, mas allá de las actuaciones desplegadas por los funcionarios policiales, existe el video de seguridad en el cual se observa que el ciudadano ingresó a la Urbanización Solar del Hatillo, en compañía de otro ciudadano “cachito”, el cual aparece cargando los objetos hurtados, es necesario destacar que el ciudadano W.J.G.L., hasta el momento no ha colaborado con los datos de identificación de su compañero, actualmente se encuentra en investigación, la ubicación de este otro ciudadano; el cual realizó con el imputado todos los actos con el objeto de cometer el delito. Considera quien aquí suscribe que no es procedencia la reclamación realizada por la defensa, por cuanto existe evidencia que vincula al ciudadano W.J.G.L., con otro ciudadano que participó en la comisión del hecho punible.

Ahora bien, a la solicitud de nulidad absoluta de las actuaciones, esta representación considera que no se encuentra fundamentada, ya que se llenan de manera indudable los supuestos que configuran los delitos de HURTO CALIFICADO, numerales 3 y 4 previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal venezolano, concatenado con el artículo 482 y el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano, las recurrentes pretende con este recurso la nulidad de las actas resultantes del allanamiento practicadas en la residencia del ciudadano W.J.G.L., la nulidad es una sanción que solo puede decretarse cuando no exista otro instrumento o remedio procesal para subsanar la irregularidad; cuando no pueda ser corregida de un modo distinto a la repetición del trámite, nuestro texto fundamental prohíbe las reposiciones procesales carentes de utilidad, aquellas que, sin provecho alguno, alteren el desarrollo del proceso, en este acto no se menoscaba la asistencia o participación del imputado; resultado ser que esta diligencia de investigación, conforma un elemento de convicción que sustenta los hechos delictivos.

No se explica la Vindicta Pública como la Defensa puede argumentar que estamos en presencia d este delito; si se configuraron todos los supuestos que establece expresamente la ley. Es por ello, ciudadanos magistrados que solicito DESESTIME este nuevo argumento por la Defensa, ya que hubo consenso entre el imputado y su amigo cachito para ingresar a la vivienda de las víctimas, forzando la cerradura para sustraer los objetos resguardados, para luego obtener un provecho económico.

En estos términos damos contestado el Recurso de Apelación interpuesto por las Abogadas K.L.N. Y M.B.T., y solicito muy respetuosamente a los mientras de la corte de Apelaciones que han de conocerlo, que el mimo sea declarado IMPROCEDENTE y en consecuencia se RATIFIQUE, la decisión del Juzgado Duodécimo (12°) en Funciones de Control, con todos los pronunciamientos de ley…

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión efectuada al recurso de apelación interpuesto, observa la Sala que el aspecto principal del mismo versa en la impugnación de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del ciudadano W.J.G.L. por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal, con las agravantes previstas en los numerales 3 y 4 del referido artículo, y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 20 de septiembre de 2013.

Ahora bien, se observa que la parte recurrente señala como primer motivo de apelación que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad fue decretada en base a inobservancias de índole Constitucional y Legal, por cuanto su representado fue aprehendido en contravención al artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que a su consideración se está en presencia de una nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, una vez efectuada la revisión de las presentes actuaciones esta Alzada pudo constatar que efectivamente la aprehensión efectuada al ciudadano W.J.G.L. en fecha 18 de septiembre de 2013, por Funcionarios adscritos a la Sub Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, según consta en “Acta de Investigación Penal”, cursante a los folios treinta y seis (36) al treinta y ocho (38) de la presente pieza, se efectuó en contravención a lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no verificarse que la misma se haya materializado en virtud a una orden judicial emanada de un órgano Jurisdiccional competente, o por medio de las características propias de la flagrancia.

Así pues, se verifica tanto del acta de audiencia oral de presentación del detenido cursante a los folios ochenta y ocho (88) al noventa y cinco (95) de la presente pieza así como de la resolución Judicial suscrita por la Juzgadora A quo, que la misma declaró sin lugar la solicitud efectuada por el Ministerio Público en relación a la nulidad de la aprehensión del imputado de autos, basándose en las sentencias Nros. 526, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta de fecha 09-04-01, ratificada en fecha 19-03-04, bajo el N° 415 y en fecha 20-03-2009, bajo el N° 276.

Ahora bien, se hace necesario advertir que la Juzgadora A quo, no efectuó la debida interpretación o adecuación al caso en concreto de las referidas jurisprudencias por cuanto el derecho a la libertad personal es inviolable, resultando evidente de las actas procesales que los funcionarios aprehensores actuaron en desapego a normas de carácter Constitucional y legal, razón por la cual debió decretar la nulidad de la aprehensión efectuada al ciudadano G.L.W.J., al resultar contraria a la Constitución; y posteriormente, como en efecto lo hizo, debió pasar a analizar cada una de las actas puestas a su vista y consideración para tomar la decisión correspondiente.

Debe puntualizarse, que el Juzgador de Control cuando es llamado a conocer hechos con éste tipo de características particulares, no podrá pasar por alto tal situación, razón por la cual deberá decretar la nulidad de la aprehensión y posteriormente en base a las precitados criterios jurisprudenciales deberá pasar a a.l.a.p. a su vista y consideración a los fines de determinar el grado de participación que tenga el procesado en los hechos que le están siendo atribuidos por el Ministerio Público, en la debida audiencia oral de presentación, contando con asistencia o defensa judicial, y es así, como cesará la presunta violación procedente de los órganos policiales, la cual, no podrá ser atribuida al órgano Jurisdiccional.

En el presente caso, si bien la Juzgadora A quo consideró que la aprehensión no se encontraba dentro de los parámetros exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la misma no decretó la nulidad de la misma, aplicando de una forma indebida los criterios Jurisprudenciales que se señalaron.

En virtud a ello, se hace necesario para esta Alzada decretar LA NULIDAD de la aprehensión realizada en fecha 18 de septiembre de 2013, al ciudadano W.J.G.L., de conformidad con lo establecido con los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.-

Conviene a esta Alzada mencionar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 526, de fecha 21-04-2001, con ponencia del Magistrado IVÁN RINCÓN URDANETA, la cual fue ratificada en Sentencia Nro. 428, de fecha 14 de marzo de 2008, sostiene que las violaciones efectuadas por organismos policiales en virtud de la realización de aprehensiones en contravención a normas de carácter legal y constitucional, tienen su límite en la detención efectuada por el Juez competente, cesando de esta manera cualquier violación a derechos que le asistan al procesado, no pudiéndole ser transferidas estas vulneraciones a los Órganos Jurisdiccionales. En base a ello, es por lo que el primer motivo de apelación referente a la impugnación de la Medida Judicial Preventiva de Libertad decretada debe ser desestimado, al no poderle ser atribuidas las actuaciones irritas cometidas por los órganos policiales a los Órganos Jurisdiccionales, evidenciándose que la Juzgadora A quo, se encontraba en plena autoridad de analizar cada una de las actas que le fueron puestas a su consideración - como en efecto lo hizo - explanando en su resolución judicial, las razones de hecho y de derecho que consideró a los fines de la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que fue decretada en contra del imputado de autos.

Ahora bien, señala la parte recurrente como segundo motivo de apelación, error “in indicando in iure” por parte de la recurrida por indebida aplicación de preceptos típicos.

En base a este motivo de apelación, sostienen las recurrentes que la calificación jurídica dada por el Ministerio Público en cuanto al delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, resulta ser inadmisible en virtud que de actas no se desprenden indicios de la existencia de una organización criminal con un plan concertado para cometer el hecho ilícito.

Observado lo anterior se hace necesario traer a colación el contenido del artículo 286 del Código Penal, el cual señala lo siguiente:

…Cuando dos personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el sólo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años

.

Así mismo, el Manual de Derecho Penal de H.G.A., nos señala lo siguiente en cuanto al delito de Agavillamiento:

“…La acción comprende los elementos siguientes:

1. La asociación de dos o más personas y ella implica el acuerdo de varias voluntades orientadas al logro de un fin común. Este acuerdo debe tener carácter mediato, pues no se trata de castigar la participación a un delito, sino la participación a una asociación o banda destinada a cometerlos, con independencia de la ejecución o inejecución de los hechos planeados o propuestos, es necesario cierto elemento de permanencia, el elemento indispensable en una organización criminosa es que conste la organización permanente, determinar si hay o no agavillamiento es cuestión de hecho, que ha de establecer el juez, teniendo en cuenta que no es indispensable, para la existencia de la gavilla, que todos los integrantes del mismo cumplan las mismas ocupaciones sino que por el contrario, pueden asumir distintos roles durante la actividad delictuosa; y todos ellos son coautores del delito, desde los jefes y promotores hasta los más humildes participes. Por lo demás no es necesario que unos y otros materialmente estén reunidos, o que tengan un mismo domicilio o residencia;

2. El fin de cometer delitos, en efecto es requisito indispensable, para que exista el delito, que la asociación de que se trate se haya constituido para cometer delitos.

Por muy inmoral o ilícito que sea el objeto para el que se haya formado una banda o pandilla, si es distinta al expresado, no llega a configurarse el delito de agavillamiento.

No es necesario en los delitos que los agavillados se hayan propuesto cometer se perpetren realmente, por que la ley solo exige que se hayan querido cometer, el delito se consuma en el momento en que dos o más personas imputables se asocien para cometer delitos, es decir, tan pronto como se constituye la gavilla.

El elemento subjetivo del agavillamiento es el dolo específico, representado por la consciente voluntad de asociarse, para cometer delitos en los agentes.

En razón a ello, se evidencia de la revisión de las actas procesales cursantes que efectivamente como denuncia el recurrente en esta fase inicial del proceso no se puede determinar concluyentemente cual fue la conducta desplegada por el imputado, ya que solo existen indicios serios de su participación en el delito de Hurto Calificado y por el cual fue presentado por el Ministerio Público, de esos mismos indicios y elementos preliminares de investigación se puede observar la participación de más de una persona para cometer el delito, siendo en la fase de investigación donde se deberá llegar a la calificación jurídica de los hechos que se realizaron que se realizaron, tomando en consideración la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad, entre otros elementos, pudiendo llegar a ser también típica la conducta del agavillamiento, ya que de los elementos indiciarios se observan elementos de este delito y que fueron descritos ut supra.

En atención a ello, estos Juzgadores consideran necesario puntualizar que la “precalificación” dada a estos hechos en la fase inicial de la investigación puede variar con el trascurso de las resultas de la pesquisa que realice en esta fase, siendo que el Ministerio Público en su carácter de titular de la acción penal, y como parte de buena fe, es el encargado de dirigir las diligencias investigativas que deban llevarse a cabo a los fines de esclarecer los hechos punibles ocurridos y poder llegar así a las verdad de los mismo, aunado a que en la referida etapa la defensa puede a su vez solicitar la practica de diligencias que bien considere a los fines de desvirtuar los hechos que le son imputados a su representado.

Señala el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

…Artículo 262. Esta etapa tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de la imputada o imputado.

Así pues, se le denomina precalificación jurídica, por cuanto es evidente que la misma podría variar una vez culminada la fase investigación, es decir, la misma no guarda un carácter definitivo si no provisional hasta que el Ministerio Público una vez transcurridos los lapsos de ley, considere necesario mantenerla, o cambiarla según lo que se derive de esa etapa. Así mismo, el Juez de instancia una vez analizado lo cursante en autos podrá o no admitir la misma, analizando cada una las características propias del caso particular, advirtiendo que esa conducta delictual desplegada encuadre efectivamente en el tipo penal que se le presenta. Es por ello, que estos Juzgadores consideran que no le asiste la razón al recurrente por cuanto se observa además que en el presente caso, la Juez de la recurrida ordenó que la presente causa se siguiera por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el ultimo aparte del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, por cuanto a su consideración faltaban diligencias por practicar a los fines de esclarecer los hechos, decisión que consideran estos Juzgadores fue idónea y necesaria.

En tal sentido, se hace prudente traer a colación lo establecido en Sentencia N° 856, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, mediante la cual se señala lo siguiente:

…Omissis…

En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa.

En este sentido, esta Sala en su fallo Nº 1954 del 15 de agosto de 2002, caso: A.J.M., estableció lo siguiente:

Omissis…

En tal sentido, resulta oportuno referir que, en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales, supuesto que, en el presente caso, no se verificó.

Además, debe la Sala destacar que determinar si el supuesto de hecho se enmarca en una u otra calificación jurídica, es materia que comporta una apreciación sobre el mérito, lo cual evidentemente escapa a la tutela constitucional, máxime cuando la calificación jurídica que adopte el tribunal de control puede ser cambiada por el tribunal de juicio.

.

En atención a lo ut supra señalado, estos Juzgadores consideran que la precalificación otorgada y admitida en la audiencia de presentación de los imputados como lo fue por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal, con las agravantes previstas en los numerales 3 y 4 del referido artículo, y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, se encuentra ajustada a derecho.

Debe recordarse también que si bien es cierto, por mandato expreso de los artículos 157, 232 y 240, todos del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta; no menos cierto resulta, que a las decisiones dictadas en Audiencia de Presentación, mediante las cuales se impone una Medida de Coerción Personal, por lo inicial en que se encuentra el proceso, no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería el de Audiencia Preliminar y las dictadas en la fase de juicio, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un juez en Audiencia de Presentación.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en decisión Nro. 499, de fecha 14/04/2005, ratificando el criterio sustentado por la decisión Nro. 2799, de fecha 14/11/2002, señaló:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:

La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado J.M.M.R. -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:

Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara

…”.

En segundo término, en cuanto al delito de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453 con las agravantes previstas en el artículo 3 y 4 del Código Penal, se verifica de la revisión de las presentes actuaciones que no le asiste la razón a la parte recurrente, por cuanto si se evidencia la existencia de fundados y suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación u autoría del ciudadano G.L.W.J., en el referido hecho delictivo, y ello así se desprende de las siguientes actas procesales:

1. Acta de denuncia cursante al folio veintitrés (23) de la presente pieza, rendida por la ciudadana A.Y.G.G., por ante la Sub Delegación de El Llanito del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas.

2. Acta de Entrevista de fecha 09 de septiembre de 2013, cursante a los folios veintiséis (26) al veintisiete (27) y su vuelto de la presente pieza, rendida por el ciudadano CARTAYA LUIS, quien funge como víctima en la presente causa, por ante la Sub Delegación de El Llanito del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas.

3. Registro de Cadena de C.d.E.F., cursante al folio veintiocho (28) de la presente pieza, mediante la cual se dejó constancia de la colección de dos (02) CD-ROM, marca Maxell, contentivos de los videos de seguridad de las residencias Solar I y Terrazas Solar II.

4. Acta de Investigación Penal, de fecha 17 de septiembre de 2013, cursante al folio veintinueve (29) al treinta y cuatro (34) de la presente pieza, con respectiva reseña fotográfica mediante la cual se dejó constancia de lo observado por los Funcionarios policiales en el video de las cámaras de seguridad ubicadas en la entrada del edificio Terrazas del Solar.

5. Acta de Investigación Penal de fecha 17 de septiembre de 2013, cursante al folio treinta y cinco (35) de la presente pieza, mediante la cual se dejó constancia que el vehículo marca Aveo, que guarda presuntamente relación con los hechos denunciados, en virtud de aparecer en el video a.p.f. adscritos a la Sub Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, pertenece a la ciudadana L.M.L..

6. Acta de Investigación Penal de fecha 18 de septiembre de 2013, cursante a los folios treinta y seis (36) al treinta y ocho (38) de la presente pieza, levantada por Funcionarios adscritos a la Sub Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas.

7. Inspección Técnica N° 1120, de fecha 18 de septiembre de 2013, cursante a los folios cuarenta (40) al cincuenta y dos (52) de la presente pieza.

8. Registros de Cadena de C.d.E.F., cursantes a los folios setenta (70) al setenta y siete (77) de la presente pieza.

9. Acta de Entrevista cursante al folio ochenta (80) de la presente pieza, por en ciudadano ITRIAGO PEDRO, de fecha 18 de septiembre de 2013.

10. Acta de Entrevista cursante al folio ochenta y uno (81) de la presente pieza, por en ciudadano GRANADOS ORANGEL, de fecha 18 de septiembre de 2013.

11. Acta de Entrevista cursante al folio ochenta y tres (83) y su vuelto de la presente pieza, por el ciudadano PORRAS JOSÉ, de fecha 18 de septiembre de 2013.

12. Acta de entrevista rendida por el ciudadano CARTAYA LUIS quien funge como víctima en la presente causa, por ante la Sub Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 19 de septiembre de 2013, cursante al folio ochenta y cinco (85) de la presente pieza.

En atención a ello, es por lo que resulta evidente que en la presente causa se encuentra acreditado el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al evidenciarse la existencia de múltiples y fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación u autoría del imputado de autos en el delito atribuido como lo es el de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal, como así lo consideró la Juzgadora A quo, por lo tanto, queda en evidencia la presunción de la comisión del precitado tipo penal.

Ahora bien, plantea también la defensa la nulidad absoluta de las actuaciones policiales, ya que sostiene la parte recurrente que el allanamiento efectuado por los Funcionarios policiales resulta ser ilegal, por cuanto se efectuó en contravención a lo dispuesto en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente refiere de nuevo la detención ilegal de su representado.

En relación a la Nulidad de la aprehensión del imputado, ya se refirió esta Sala ut supra, por lo que se pasará a revisar la denuncia referida a la Nulidad del Allanamiento efectuado por los funcionarios investigadores del presente caso.

En relación a ello, de la revisión de las actuaciones que cursan por ante esta Alzada, se evidencia a los folios treinta y seis (36) al treinta y ocho (38), acta de investigación penal mediante la cual se dejó constancia de lo siguiente: “…a fin de ubicar a la ciudadana LOZADA LIZ MARIELA…quien aparece en actas anteriores como la propietaria del vehículo marca Chevrolet, modelo Aveo, color azul…vehículo este que participa en el Hurto objeto a investigación…quien luego de ser impuesta del motivo de nuestra presencia en su lugar de trabajo indicó que efectivamente ella era propietaria del vehículo arriba descrito, pero que desde el día que lo compro este es manejado por su hijo W.J.G.…sin demora alguna nos trasladamos hasta la referida dirección …en el estacionamiento logramos avistar el vehículo requerido…y descendió un ciudadano quien quedó identificado como W.J.G. LOZADA…Acto seguido le indicamos al ciudadano…que necesitábamos revisar su inmueble, ya que existían suficientes elementos de convicción que hacían presumir que éste ciudadano participó en los hechos que se investigan, manifestando que no tenía las llaves de su vivienda, motivado a ello procedimos a ubicar a los cuidadanos ORANGEL JOSÉ GRANADOS VILLEGAS…y PEDRO RAFAEL ITRIAGO PALACIOS…quienes fungieron como testigos de la revisión del apartamento y procedimos a violentar la puerta principal del inmueble, logrando ingresar al mismo y comenzando de esta forma la revisión, donde se encontraron las siguientes evidencias…Omissis…”.

Así mismo, cursa al folio treinta y nueve (39) y su vuelto acta de Visita Domiciliaria, levantada por Funcionarios adscritos a la Sub Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas.

En este entendido, nos establece el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

…Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en un recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Omissis…

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.

2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.

Se hace necesario advertir, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 47, establece la Garantía Constitucional de la inviolabilidad del hogar, estableciendo la excepción de que sólo podrá efectuarse por medio de una orden judicial. Sin embargo, el citado artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, establece dos excepciones bajo las cuáles los funcionarios policiales pueden actuar sin contar con tal autorización y es “para impedir la perpetración o continuidad de un delito”, o “…cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión”.

Ahora bien, de la revisión de las presentes actuaciones resulta evidente que no cursa en actas orden de allanamiento a un inmueble, expedida por un Órgano Jurisdiccional, sin embargo, se evidencia de la lectura del acta de investigación penal cursante a los folios treinta y seis (36) al treinta y ocho (38), que los funcionarios investigadores se encontraban trabajando a los fines de ubicar tanto los responsables del hecho como los objetos hurtados en el presente caso, siendo de gran relevancia para la investigación un presunto video en el cual se observa un vehículo que guardaba estrecha relación con las actas procesales, desarrollándose una serie de actos que conllevaron a la localización del ciudadano que poseía cotidianamente dicho vehículo, quien resultó ser el hijo de la propietaria del mismo, y que los funcionarios policiales al percatarse que las características fisonómicas de éste observan que eran similares a uno de los ciudadanos que se visualizaba en el video de las cámaras de seguridad del lugar donde ocurrió el hecho delictivo, por lo que procedieron a solicitarle la revisión de su inmueble, lo cual quedó así mismo plasmado en el acta de Investigación Penal, específicamente al vuelto del folio treinta y seis (36) de la presente pieza: “…es de hacer notar que este ciudadano presente características fisonómicas muy parecidas a una de las personas que ingresaron el apartamento de los denunciantes y sustrajeron sus pertenecías…”.

Ahora bien, aún cuando existen suficientes elementos que comprometen la participación del imputado en los delitos precalificados por el Ministerio Público, ya que al haberlo encontrado en posesión del vehículo relacionado con el caso, sus rasgos físicos observados en un video y un reloj que era también relacionado con los objetos hurtados, hacen presumir la participación de éste en el hecho bajo examen, pero es imperante para esta Sala, después de verificada la actuación relacionada con el acta de visita domiciliaria y que consta en el folio treinta y nueve (39) de la presente pieza decretar la NULIDAD de dicho procedimiento conforme lo establece el artículo 175 del Código Adjetivo penal, por violación de lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal y sus excepciones, por cuanto observa esta Sala que se trata de una actuación realizada violando el debido proceso, garantizado éste en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a tales efectos se transcribe la norma constitucional referida y la norma procesal violentada:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

   Artículo 196. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez o jueza

   …Omissis…

   Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.

   En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1978 de fecha 25 de julio de 2005, precisó:

   …En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:

   En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

   Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

   En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]

   .

   Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: R.A.G.G.), en los siguientes términos:

   encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   …”.

   En base a ello, es necesario advertir que no se observa del acta de visita domiciliaria que los funcionarios actuantes dejaran plasmadas las razones excepcionales por las cuáles realizaron tal procedimiento sin contar con la debida orden judicial.

   Finalmente, en el capítulo V denominado “MOTIVO DE FUNDAMENTACIÓN Y SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE: DE LA FALTA DE PELIGRO DE FUGA”, sostiene la parte recurrente que la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad resultó ser excesiva, al no haber verificado el Juzgado A quo que su representado no opuso resistencia alguna al momento de ser aprehendido, aunado a que la posible pena a imponer no supera el límite máximo de diez (10) años en el caso del delito de HURTO CALIFICADO, por cuanto no se verifica que se esté en presencia de las agravantes precalificadas.

   En atención a tal argumento, se hace necesario advertir que no se evidencia que la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por la Juzgadora A quo, se encuentre excesiva, ni mucho menos desajustada en derecho, por cuanto se evidencia que en el presente causa si se encuentran acreditados cada uno de los requisitos de ley excepcionales contemplados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuáles a su vez, fueron debidamente analizados por la recurrida evidenciándose de la lectura tanto del acta de presentación del imputado, como de la resolución judicial dictada de conformidad con lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, que fueron ponderadas las circunstancias de hecho y de derecho cursantes en actas.

   Ahora bien, como ya fue analizado ut supra, esta Alzada considera que si se encuentra acreditado el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 con las agravantes contempladas en los numerales 3 y 4 del Código Penal, al contrario del dicho de la recurrente.

   Así mismo, consideran éstos Juzgadores que se encuentra acreditado el peligro de fuga por cuanto se evidencia que la pena que podría llegar a imponerse establece un límite máximo de (10) años, según se observa en el último aparte del artículo 453 del Código Penal. Así mismo, la magnitud del daño causado es considerablemente alta por cuanto el hecho delictivo se efectuó en el hogar de las víctimas, del cual fueron sustraídas pertenencias de valor, causándole un detrimento en su patrimonio. Aunado a ello, se verifica del acta de investigación penal cursante a los folios treinta y seis (36) al treinta y ocho (38) de la presente pieza, que funcionarios policiales procedieron a verificar en el Sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL), lo cual arrojó como resultado que el ciudadano W.J.G.L. posee registro policial por el delito de ROBO GENÉRICO según las actas procesales N° H-310.255, instruidas por la Su Delegación de Porlamar de fecha 01-09-2006.

   Ahora bien, considera esta Alzada delimitar que ciertamente el estado de libertad en nuestro sistema judicial penal constituye la regla, siendo que la misma posee su excepción la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y por otra su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, que precisó:

   ... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

   (Negritas de la Sala).

   Como corolario de lo anterior, estos Juzgadores consideran importante resaltar lo establecido en Sentencia N° 595, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO, de fecha 26 de abril de 2009, de la cual se extrae lo siguiente:

   …En este orden de ideas, debe reiterarse que la privación preventiva de la libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate (sentencia nro. 2.046/2007, del 5 de noviembre).

   Omissis…

   En sintonía con lo anterior, esta Sala considera que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a), la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados (sentencia nro. 1.998/2006, de 22 de noviembre; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala)…

   Finalmente, en virtud a las anteriores consideraciones y no habiendo otro motivo de apelación, este Tribunal de Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho K.L.N. y M.B.T., en su condición de defensores privadas del ciudadano W.J.G.L., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha veinte (20) de setiembre de 2013, mediante la cual decretó de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del precitado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal, con las agravantes previstas en los numerales 3 y 4 del referido artículo, y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.

   V

   DECISIÓN

   Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho K.L.N. y M.B.T., en su condición de defensores del ciudadano W.J.G.L., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha veinte (20) de setiembre de 2013, mediante la cual decretó de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del precitado ciudadano.

SEGUNDO

Se decreta la Nulidad absoluta del acto de allanamiento realizado en fecha 18 de septiembre de 2013, por Funcionarios adscritos a la Sub Delegación de El Llanito del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, por haberse efectuado en contravención a lo dispuesto en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

Se mantiene la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano W.J.G.L. por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, y 237 numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.

Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES;

DRA. E.D.M.H.

PRESIDENTA

DRA. M.D.L.N.L. DR. JIMAI M.C.

PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

EDM/JMC/ACA/JY/Vanessa.-

EXP. 3155