Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 30 de Septiembre de 2014

Fecha de Resolución30 de Septiembre de 2014
EmisorJuzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
PonenteMargarita Garcia
ProcedimientoQuerella Funcionarial

TRIBUNAL SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

CON SEDE EN MARACAY.

Años 204° y 155°

RECURRENTE: L.J.A.C., extranjera, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. E- 81.979.471.

REPRESENTANTE (S) JUDICIAL (ES): M.Á.R. y M.N., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo los Nros. 94.575 y 64.416, respectivamente.

RECURRIDO: MUNICIPIO SAN S.D.L.R.D.E.A..

APODERADO (S) JUDICIAL (ES): E.F.R., Inscrito en el Inpreabogado bajo el número 196.249, en su carácter de Síndico Procurador municipal.

Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

ASUNTO Nº DP02-G-2014-000044

Sentencia Definitiva.

I

ANTECEDENTES

En fecha 18 de marzo de 2014, se presento ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, escrito libelar contentivo del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por la ciudadana, L.J.A.C., extranjera, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. E- 81.979.471, debidamente asistida en ese acto por el ciudadano abogado M.Á.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nro. 94.575, contra el Municipio San S.d.l.R.d.E.A.. Ordenándose en esa misma fecha su ingreso y registro en los Libros respectivos con las anotaciones correspondientes, quedando signado bajo el Nro. DP02-G-2014-000044.

  1. DEL PROCEDIMIENTO

Por auto de fecha 19 de marzo de 2014, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del Estado Aragua, dicto auto mediante el cual declaró su competencia, se avoco al conocimiento de la presente causa y admitió cuanto ha lugar el derecho el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ordenándose en consecuencia la citación del ciudadano Sindico Procurador del Municipio querellado, a los fines de la contestación de la querella y se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos relacionados con el caso. De igual forma, se ordenó la notificación del ciudadano Alcalde del Municipio San S.d.l.R.d.E.A..

En fecha 05 de mayo del 2014, es citado y notificado, la Síndico Procurado y Alcalde del Municipio San S.d.l.R.d.E.A., según se evidencia de diligencia suscrita por el Alguacil de este Despacho, las cuales corren inserta a los folios 17 al 19 debidamente practicada, a los fines de la Contestación de la querella.

En fecha 23 de mayo del 2014, el ciudadano E.F.R., en su condición de Síndico Procurador del Municipio San S.d.l.R.d.E.A., dio contestación a la querella y consignó los Antecedentes Administrativos.

En fecha 26 de Mayo del 2014, se ordenó aperturar un Cuaderno Separado a los fines de agregar los Antecedentes Administrativos, el cual se denominara Expediente Administrativo N° 1.-

En fecha 02 de junio de 2014, se fijó la Audiencia Preliminar para el cuarto (4°) día de despacho siguiente, una vez que constará en autos la última de las notificaciones ordenadas, en atención a lo previsto en el artículo 103 eiusdem.

En fecha 06 de junio de 2014, llegada la oportunidad fijada para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar en la presente causa, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte querellante, y el Tribunal dejo constancia de la no comparecencia de la parte querellante ni por si ni por medio de Apoderado Judicial alguno, a quienes se le concedieron el lapso de cinco (5) minutos para que expusiera sus respectivas argumentaciones, y se declaró la apertura del lapso probatorio, conforme a lo indicado en los artículos 105 y 106 íbidem.

En fecha 13 de junio de 2014, la ciudadana L.J.A., mediante diligencia confirió Podr Apud Acta, a los abogados M.R. Y M.N. y consignó escrito de Promoción de Pruebas en 01 folio útil y 09 folios útiles.

En fecha 12 de junio del 2014, el Abogado E.F.R., en su condición de Síndico Procurador del Municipio San S.d.l.R.d.E.A., presentaron escrito de Promoción de Pruebas, constante de un (01) folio útil y un (01) folio útil.

En fecha 16 e junio del 2014, fueron publicados los medios probatorios presentados por ambas partes.

En fecha 25 de Junio del 2014, este Órgano Jurisdiccional, se pronunció sobre los medios de pruebas Promovidas por las partes querellante y querellada.

En fecha 9 de julio de 2014, la parte Querellante, solicitó prorroga del lapso de promoción de pruebas,

En fecha 09 de julio de 2014, el Tribunal prorrogo el lapso de promoción de pruebas por diez (10) de despacho.

En fecha 23 de julio de 2014, el ciudadano E.F.R., en su condición de Síndico Procurador del Municipio San S.d.l.R.d.E.A., mediante diligencia consigna el Manual Descriptivo de cargo.

En fecha 25 de Julio de 2014, el Tribunal Negó lo solicitado y en consecuencia, fijó las 10:15 a.m., del 5° día de Despacho, siguiente para la realización de la Audiencia Definitiva.

Vencido el lapso probatorio en la presente causa, el 25 de julio de 2013, se fijó la Audiencia Definitiva para el cuarto (4°) día de despacho siguiente a la diez y veinte (10:20 a.m) antes meridiem, conforme a lo indicado en el artículo 107 eiusdem.

El 01 de Agosto del 2014, se llevó a cabo la Audiencia Definitiva, dejando constancia en autos de la comparencia de la representación judicial de la querellante de autos. El dejo constancia de la incomparecencia de la parte querellada, ni por si ni por medio de Apoderado Judicial alguno; el Tribunal fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para la publicación del dispositivo del fallo, y vencido dicho lapso se publicaría el extenso de la sentencia dentro de los diez (10) días de despacho, en atención a lo previsto en los artículos 107 y 108 íbidem.

En fecha 11 de agosto de 2014, este Tribunal Superior dictó el dispositivo del fallo, declarando: Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por ciudadana, L.J.A.C., extranjera, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. E- 81.979.471, debidamente asistida en ese acto por el ciudadano abogado M.Á.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nro. 94.575, contra el Municipio San S.d.l.R.d.E.A..

Llegada la oportunidad para publicar el extenso de la sentencia, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo lo hace las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA

Expresa la querellante como el punto: “….PRIMERO. Ingresé a prestar servicio en al Alcaldía Bolivariana de San S.d.l.R., en fecha 01-01-2009, como asistente de SINDICATURA MUNICIPAL, devengando el monto de MIL BOLIVARES CON 00/100 CENTIMOS (BS. 1.000, 00) como salario mensual. A partir del 30-05-2013 ejercí el mismo cargo, pero en la Dirección de Recurso Humanos devengando un salario TRES Mil VEINTIOCHO BOLIVARES CON 59/100 (3.028,59)….”.

Sigue argumentando como el punto: SEGUNDO. La Resolución 076/2013, fechada el 19 de diciembre del 2013, donde resolvió dejar sin efecto la designación realizada en fecha 01-01-2009, emitida por el Alcalde del Municipio San S.d.l.R.…”

Esgrime como punto TERCER: En fecha 19 de diciembre de 2013, me notificaron del despido al cargo de Asistente del Municipio Bolivariano de San S.d.l.R., a través de la RESOLUCÓN N° 076/2013, fechada 19 de diciembre de 2013, donde resuelve dejar sin efecto la designación realizada en fecha 01-12-2008, sin “causa” ni “motivo” para sepárame del cargo de Asistente, sin realizar la correspondiente apertura de Procedimiento Disciplinario de Destitución tal como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 89, además de no estar incurso al no existir causal ni motivo para que me separe del cargo, se me violentó el derecho a la defensa al debido proceso estos rango constitucional consagrado en el artículo 49 ordinales 1° y de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual se le lesionó su estabilidad en el cargo establecido en el 30 de la Ley del Estatuto de la Función Publica; así mismo se me desconoció el fuero maternal del cual estoy investida, violando de forma de forma flagrante lo dispuesto en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, referente a la inamovilidad especial de dos (02) años previsto en la misma…”

De la misma manera invoca “… la nulidad de dicha Resolución basada en el artículo 19 de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativos en su numeral 4, que en dicha resolución el Alcalde lesiona mis derechos al trabajo consagrado en el 87 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, igualmente invoca en contra de dicha resolución el criterio de la Corte Segunda a en lo Contencioso Administrativo que establece que: que el funcionario que una vez entrada en vigencia la Constitución Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la administración pública –mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previa del debido concurso público, gozara de estabilidad provisional o transitoria en su cargo, hasta tanto la administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante le correspondiente concurso publico. Este derecho a la estabilidad nace una vez superprado el periodo de prueba.…”

Cuarto punto: Fundamento su solicitó de conformidad con lo establecido en los artículos numeral 4° artículo 19 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, Artículo 2, 49 ordinal 1° y , 87, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 30, 40, 78, 8, 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 335 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras.

Finalmente en su petitorio solicitó: La nulidad Absoluta del Acto administrativo dictado por el Alcalde del Municipio San S.d.l.R.d.E.A., según Resolución N° 076-2013, , de fecha 19 de diciembre del 2013, que dejo sin efecto mi designación de fecha 1 de enero del 2009, asimismo se ordene la reincorporación al cargo de Asistente de la Alcaldía del Municipio San S.d.l.R.d.E.A.,, en un cargo de igual o mayor jerarquía, en condiciones y bajos los criterios de mi conocimientos, profesionales, y mi condiciones humanas, reincorporarme a la nómina con la consecuente cancelación de los todos los sueldos y demás emolumentos o conceptos salariales dejados de percibir derivado de la relación de trabajo incluyendo los cesta ticket, desde la fecha de la resolución que me desincorporó de mi puesto de trabajo, hasta mi definitiva reincorporación.

Finalmente solicitó que sea declarada CON LUGAR el presente Recurso contencioso administrativo funcionarial.

-III-

DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

Corre inserto a los folios cinco (05) y seis (06) del expediente judicial, Resolución Nº 076-2013 de fecha 19 de diciembre de 2013, suscrita por el ciudadano L.J.A.C., Alcalde del Municipio San S.d.l.R.d.e.A., mediante cual Resuelve Dejar sin efecto la designación realizada a la Ciudadana, en el cargo de Secretaria, y es del tenor siguiente:

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

ESTADO ARAGUA

ALCALDIA DEL MUNICIPIO SAN S.D.L.R.

DESPACHO DEL ALCALDE

RESOLUICÓN N° 076/2013,

DE FECHA 19 /12/ 2013

Quien suscribe, C.G.M.E., venezolano, mayor de edad, titular de su cédula de identidad número V-11.116.241, Alcalde de este Municipio , según Sesión Especial de fecha 04 de diciembre de 2013, publicado en la Gaceta Municipal 710 de fecha 16 de diciembre de 2013, en uso de sus atribuciones legales conferidas en el Artículo 88 numérale 2,3, 7, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y 5, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función.

CONSIDERANDO

Que es competencia del Alcalde dirigir el gobierno y ejercer la administración del personal, y en tal ingresar, nombrar, remover y egresar al persona a su servicio

CONSIDERANDO

Que de conformidad con lo disputo en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramientos y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la administración Pública.

CONSIDERANDO:

Que de igual forma, el artículo 146 de la Carta Fundamental establece la obligatoriedad de la realización del concurso público para el ingreso de los funcionarios públicos para el ingreso de los funcionarios, los cargos de carrera, fundamentando en el principio de honestidad, idoneidad y eficacia.

CONSIDERANDO:

Que de conformidad con la entrada en vigencia de la Constitución, la única forma de ingresar a la carrera administrativa será, exclusivamente mediante el concurso público que garantice la selección de los funcionarios, es decir, se establezca una regla para los órganos de la Administración Pública, concebida en que solo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público consagrada como regla de aplicación inmediata en el tiempo.

CONSIDERANDO

Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 39 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en ningún caso el contrato podrá constituirse una vía de ingreso a la administración pública, sumado a que será absolutamente nulo los actos de nombramientos de funcionarios, públicos de carrera, cuando no se hubiere realizado los respectivos concursos de ingresos, de conformidad con la ley

CONSIDERANDO

Que de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designación o contratación que obvie el concurso público de selección, ni podrá adquirir estabilidad, por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera.

CONSIDERANDO

Que en la Administración Municipal se han proveído cargos sin cumplir los extremos fijados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir mediante la libre designación y no por concurso público.

CONSIDERANDO

Que uno de los casos es el de la ciudadana L.J.A.C., Extranjera (peruana) mayor de edad, y titular de la cédula de identidad N° E-81.979.471, quien desde el 01 de enero de 2009, se ha venido desempeñando en el cargo de Asistente, adscrita a esta Alcaldía sin cumplir los extremos fijados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Ley del Estatuto de la Función Pública.

RESUELVE

Artículo Primero: Dejar sin efecto la designación realizada en fecha 01/01/2009.

Artículo Segundo: Retirar definitivamente de la Administración Municipal a la ciudadana la ciudadana L.J.A.C., Extranjera (peruana) mayor de edad, y titular de la cédula de identidad N° E-81.979.471, quien desde el 01 de enero de 2009, se ha venido desempeñando en el cargo de Asistente, y en consecuencia, ordena igualmente inicial los tramites correspondientes para el pago de las prestaciones sociales que le correspondan conforme a la Ley.

Artículo Tercero: Notificar a las partes interesadas, al Concejo Municipal, Sindicatura, Dirección de Prensa y Relaciones Públicas, a la Dirección de Recursos Humanos, sobre el contenido de la presente Resolución, con la expresa advertencia de que está agotada la vía administrativa, por lo que queda en libertad de recurrir en su contra, por ante el Tribunal Superior en lo Civil, y Contencioso Administrativo con sede en Maracay, dentro de los 3 meses siguientes a su notificación, mediante el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, de conformidad con lo establecido en los artículos 92,93 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.. ” (...omissis...)”

-IV-

DE LA CONTESTACIÓN A LA QUERELLA

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA.-

En el escrito de demanda presentado por la Representación Judicial del Municipio San S.d.l.R., se observa lo siguiente:

Alega que, "Omissis... por tratarse de una funcionaria calificada de libre nombramiento y remoción, en su caso no había lugar a un procedimiento previo, pues no se trata de una Destitución, sino de una Remoción del cargo que desempeñaba por estar calificada como funcionaria de Confianza, dada la naturaleza de las funciones de dicho cargo…”

Que, "Omissis... En el presente caso se trata de la remoción de una funcionaria calificada como de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues sus funciones las desempeñaba en estrecha coordinación y vinculación, con el Director de la Unidad Administrativa a la cual estaba adscrita, lo cual exige y enmarca sus funciones, dentro de un alto grado de discrecionalidad, confidencialidad y reserva,…”

Que, "Omissis... el Acto Administrativo recurrido emanó de Autoridad Legítima, pues lo dictó el Alcalde, funcionario a quien compete la Gestión de la Función Pública. […] Y en cuanto a la denuncia sobre la omisión por parte del Ente querellado, de algún procedimiento legalmente establecido, el cual la querellante no precisó ni lo motivó, ello debe ser desestimado, por inexistente, y así debe ser apreciado por el Tribunal, pues ello no es cierto, dado que la Remoción de los funcionarios calificados como de libre nombramiento y remoción, como es el caso que nos ocupa, no exige ninguna formalidad o procedimiento expreso, por lo que debe concluirse, que la Resolución recurrida está ajustada a Derecho, pues fue dictada en cumplimiento de la normativa legal establecida para casos como el de la querellante,…”

Que, "Omissis... denuncia la querellante, la violación de los artículos 87 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, […] observándose que en ninguno de ambos supuestos, se fundamentan y menos aún, se especifican las circunstancias de hecho y de derecho que configuran las presuntas violaciones de dichas garantías constitucionales…”

Ratifica, "Omissis... no es cierto que [la querellante] haya sido destituida, sino que fue removida, por ostentar la cualidad de funcionaria de confianza, siendo de observar que las remociones no están sujetas a ningún procedimiento, por lo que resulta infundada la denuncia de la parte querellante en cuanto a que nuestra representada violó el debido proceso,…”

Que, "Omissis... la querellante fue removida y retirada del cargo que desempeñaba, y del cual era titular, por ser un cargo de confianza, y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, y así solicitamos lo aprecie el Tribunal, así como que, la actuación del Alcalde del Municipio San S.d.E.A. donde dicha ciudadana desempeñaba sus funciones, está ajustada a Derecho, […] pues dicho acto no está afectado de nulidad, ya que en la emisión del mismo se cumplieron todas las formalidades de Ley, ello derivado de su cualidad de funcionaria de libre nombramiento y remoción, por la naturaleza de sus funciones, las cuales desempeñaba con total discrecionalidad y en estrecha vinculación con el Despacho del Director al cual estaba adscrita,…”

Como punto previo manifestó, "Omissis... solicitamos que el Tribunal deseche el presente Recurso de Nulidad, por incongruente y contradictorio, ya que ha sido fundamentado en una presunta sanción de Destitución y simultáneamente la querellante ha argumentado una Remoción, causales que se configuran con supuestos de hecho y fundamentos legales distintos y que se contradicen entre sí, lo cual acarrea imprecisión con respecto al verdadero fundamento legal…”

Finalmente que se declare sin lugar en la definitiva.

-V-

COMPETENCIA

Debe este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa. Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley. En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, al constatarse de autos que la querellante mantuvo una relación de empleo público para el Municipio San S.d.l.R.d.E.A., lo cual dio origen a la interposición del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa; Razón por la cual este Órgano Jurisdiccional Ratifica su competencia, y así se decide.

-VI-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Revisadas como han sido las actas procesales, éste Juzgado Superior Estadal observa que la presente causa versa sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad interpuesto por la ciudadana L.J.A.C., Extranjera (peruana) mayor de edad, y titular de la cédula de identidad N° E-81.979.471, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 076/2013, de fecha 19 de Diciembre de 2013, dictado por el Alcalde del Municipio San S.d.l.R.d.E.A., mediante la cual dejó sin efecto su designación y por ende resolvió su retiro definitivo del cargo de Secretaria adscrita a la Alcaldía del Municipio San S.d.l.R..

Establecido lo anterior, puede este Órgano Jurisdiccional advertir la discrepancia que existe entre el fundamento utilizado por la Administración en el acto administrativo impugnado y el argüido por su Representación Judicial en el escrito de contestación presentado en el presente expediente. En tal sentido, en el acto administrativo impugnado la Administración procedió a “dejar de sin efecto” la designación de la ciudadana L.J.A.C. en el cargo de Asistente, por cuanto su ingreso se había efectuado “sin cumplir los extremos fijados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Luego, la Representación Judicial del Municipio San S.d.l.R.d.e.A., basó su defensa argumentando en resumidas cuentas, que el presente caso se trata de la remoción de una funcionaria calificada como de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues sus funciones las desempeñaba en estrecha coordinación y vinculación, con el Director de la Unidad Administrativa a la cual estaba adscrita, lo cual exige y enmarca sus funciones, dentro de un alto grado de discrecionalidad, confidencialidad y reserva, concluyendo que la querellante fue removida y retirada del cargo que desempeñaba, por ser un cargo de confianza, y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.

Partiendo de lo anterior, puede concluir este Tribunal Superior que la motivación expresada por la Administración en el acto administrativo impugnado y los argumentos utilizados por la Representación Judicial del Municipio San S.d.l.R.d.e.A. en su defensa, distan uno de otro y en todo caso, no guardan la debida correspondencia entre ellos. Sin embargo, ante la evidente argumentación discordante, estima este Órgano Jurisdiccional que de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir ambos argumentos expuestos en la presente causa. Así se declara.

*Puntos previos al fondo del asunto debatido:

Ahora bien, antes de entrar a analizar el fondo del asunto debatido, debe este Órgano Jurisdiccional realizar algunas consideraciones en primer termino respecto a lo solicitado por la representación judicial de la recurrente en la celebración de la audiencia definitiva al señalar: “alego como punto previo en vista de la no comparecencia de la parte querellada solicito a este juzgado Imponga la sanción correspondiente a la parte querellada”.

En razón de lo expuesto, esta juzgadora estima oportuno hacer alusión al artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual reza así:

Artículo 107. Vencido el lapso probatorio, el juez o jueza fijará uno de los cinco días de despacho siguientes para que tenga lugar la audiencia definitiva. La misma la declarará abierta el juez o jueza, quien la dirige. Al efecto, dispondrá de potestades disciplinarias para asegurar el orden y la mejor celebración de la misma.

Las partes harán uso del derecho de palabra para defender sus posiciones. Al respecto, el tribunal fijará la duración de cada intervención. Además, podrá de nuevo interrogar a las partes sobre algún aspecto de la controversia y luego se retirará para estudiar su decisión definitiva, cuyo dispositivo será dictado en la misma audiencia definitiva, salvo que la complejidad del asunto exija que la misma sea dictada dentro de los cinco días de despacho siguientes a dicha audiencia.

Del contenido de la norma transcrita, se colige que en esta fase las partes pueden exponer los argumentos de hecho y de derecho que respalden su pretensión. Dicho artículo no contempla la figura de una “sanción” por falta de comparecencia de la parte querellada a la audiencia definitiva.

En el caso concreto de marras, se aprecia que aun cuando la parte querellada no asistió a la celebración de la audiencia definitiva ni por si ni mediante su representación judicial (vid., folio ochenta y nueve (89), ésta presentó sus alegatos mediante escrito de contestación el cual corre inserto a los folios veintiuno (21) y veintidós (22) de los autos; asistió a la celebración de la audiencia preliminar prevista en el Articulo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, momento en el cual la Jueza que suscribe el presente fallo, puso a las partes en conocimiento de los términos en que quedó trabada la litis, de manera que estas pudieron en tal oportunidad formular las aclaraciones y objeciones que consideraron pertinentes tendentes a esclarecer cómo quedó realmente entablado el thema decidendum; (folio treinta (30); y posteriormente en fecha 12 de junio de 2014, presentó escrito de promoción de pruebas conjuntamente con sus anexos que consideró pertinentes (vid., folios treinta y cinco (35) a cuarenta y seis (46).

De tal manera que, estima este Órgano Jurisdiccional que lo peticionado por el mandatario de la actora, no puede prosperar en derecho, toda vez, que la Ley del Estatuto de la Función Publica no contempla la figura de una “sanción” por falta de comparecencia de la parte querellada a la audiencia definitiva, no pudiendo esta Instancia Judicial trastocar el sentido y alcance de las disposiciones de orden público consagradas por el legislador para regular determinados supuestos de hecho, por cuanto dicha actuación, al igual que la de toda entidad que forme parte del poder público, debe ceñirse a los lineamientos y parámetros impuestos por el ordenamiento jurídico, tal como lo prevé el Artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En todo caso, en el caso bajo análisis la representación judicial del Municipio recurrido cumplió efectivamente su defensa, máxime cuando presentó su respectivo escrito de contestación expresando los fundamentos que consideró pertinentes y luego en la audiencia preliminar cuando quedó trabada la litis, ambas partes pudieron en tal oportunidad formular las aclaraciones y objeciones que consideraron pertinentes tendentes a esclarecer cómo quedó realmente entablado el thema decidendum, presentando en la oportunidad legal su escrito de promoción de pruebas respectivo. Razón por la cual se desecha la solicitud planteada en este sentido por el apoderado judicial de la parte recurrente. Así se declara.

Por otro lado y en segundo lugar, resulta necesario realizar algunas precisiones respecto a lo expresado por la actora y su abogado asistente en el escrito libelar, cuando señala: “que en fecha 19 de diciembre de 2013, me notificaron del despido al cargo de Secretaria del Municipio Bolivariano de San Sebastián (…)”

A este efecto, conviene destacar que la figura del despido se encuentra establecida en el artículo 77 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, al señalar lo siguiente:

Articulo 77:

Se entenderá por despido la manifestación de voluntad unilateral del patrono o de la patrona de poner fin a la relación de trabajo que lo vincula a uno o más trabajadores o trabajadoras.

El despido será:

a) Justificado, cuando el trabajador o trabajadora ha incurrido en una causa prevista por esta Ley.

b) No justificado, cuando se realiza sin que el trabajador o trabajadora haya incurrido en causa legal que lo justifique.

Dada la evidente confusión de la parte querellante y su abogado asistente al emplear indiscriminadamente en su escrito de querella el termino despido, para referirse al contenido del acto objeto de impugnación, sin considerar que dicho termino no se encuentra establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto en dicha ley los términos utilizados son remoción, retiro y destitución, cada uno de dichos términos configuran actos distintos que pueden afectar a los funcionarios públicos de maneras distintas entre sí, cuyas características y consecuencias son absolutamente diferentes, es por lo que este Tribunal precisa necesario aclarar el significado de tales términos, y en tal sentido se indica:

Así, la remoción debe ser entendida como la separación de un funcionario de un cargo público, sin que ello necesariamente implique su retiro de la Administración Pública. Generalmente procede en aquellos casos en los cuales el cargo ejercido por el funcionario de carrera es afectado por una medida de reducción de personal, o cuando un funcionario público de carrera se encuentra en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, disponiendo el jerarca del cargo, otorgando el mes de disponibilidad a los fines de ubicarlo nuevamente en un cargo de carrera, todo ello en protección al derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera.

Ahora bien, cuando un funcionario público no ha ejercido cargos de carrera, e ingresa a la Administración Pública en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, supone que la autoridad administrativa competente puede disponer libremente del cargo, sin necesidad de preservar carrera –que no ampara en este caso al funcionario-, procediendo a remover y retirar en un sólo acto al funcionario en cualquier momento sin necesidad de realizar gestión reubicatoria alguna o procedimiento administrativo previo.

Por su parte, la destitución implica la decisión producida luego de iniciar un procedimiento administrativo en los términos establecidos en los artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública cuando a través del procedimiento administrativo respectivo, queda demostrado que el funcionario público ha incurrido en alguna de las causales de destitución previstas en la ley; de manera que se trata de un procedimiento disciplinario de corte sancionatorio, que culmina con la emisión de un acto administrativo de destitución, de determinarse la comisión del hecho constitutivo de la falta.

En el caso de autos, la Administración emitió una notificación mediante la cual informó a la hoy recurrente la decisión de “dejar sin efecto su designación”, de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública. Es decir, la Administración dio por terminada la relación funcionarial al estimar que su ingreso a la Administración Pública Municipal no había sido por medio de la figura del concurso público, sino que fue designada por la Administración, no cumpliendo ésta con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Carta Magna, aunado al hecho de que consideró que el cargo ejercido por la actora era un cargo de Libre nombramiento y remoción. De modo que, en ningún momento la Administración efectuó un “despido” como lo expresara la actora, sino que por el contrario, se trató de una de las situaciones administrativas antes señaladas, otorgándosele el trato como funcionario público, al considerar la Administración que el cargo que ostentaba la querellante es un cargo de Libre nombramiento y Remoción, razón por la cual perfectamente puede derivarse alguna de las figuras jurídicas supra invocadas; como es el Retiro, sin embargo, resulta necesario analizar la situación de la persona dentro de la Administración, para determinar si efectivamente se trata de un funcionario público y especialmente, funcionario de carrera tal como lo aduce la actora, por lo que pasa de seguidas esta Juzgadora a pronunciarse en lo términos siguientes:

• LA CONDICIÓN DE NACIONALIDAD EXTRANJERA.

Ahora bien, resulta necesario realizar algunas precisiones como tercer punto respecto a lo expresado por la actora y su abogado asistente en el escrito libelar la condición de Extranjera de la ciudadana L.J.A.C., la cual tiene la Nacionalidad Peruana, y portadora de la cédula de identidad N° E-81.979.471.

Ahora bien, debe esta Juzgadora analizar la condición de Nacionalidad Extranjera de la Recurrente para el ingreso a la Administración Pública, por lo que hace las siguientes consideraciones.

Concatenado con lo anterior de las bases fundamentales del sistema de función pública en Venezuela. Especial referencia al concurso establecido constitucional y legalmente como forma de ingreso a la Administración Pública y a la estabilidad especial de los funcionarios públicos:

La Ley de Carrera Administrativa -sustituida hoy por la Ley del Estatuto de la Función Pública-, texto legal vigente para el momento en el que sucedió la situación de marras, desarrollando el imperativo constitucional contenido en el artículo 122 de la Constitución de la República de Venezuela del año 1961 (que consagraba que “La ley establecerá la carrera administrativa mediante las normas de ingreso […] de los empleados de la Administración Pública Nacional”), establecía en sus artículos 34 y 35 los requisitos para la selección e ingreso de los funcionarios públicos de carrera, en los términos siguientes:

Artículo 34. Para ingresar a la Administración Pública Nacional, es necesario reunir los siguientes requisitos:

1.- Ser venezolano.

2.- Tener buena conducta.

3.- Llenar los requisitos mínimos correspondientes al cargo respectivo.

4.- No estar sujeto a interdicción civil, y

5.- Las demás, que establezcan la Constitución y las Leyes

.

Artículo 35. La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuará mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos.

Los resultados de la evaluación se notificarán a los aspirantes dentro de un lapso no mayor de sesenta (60) días

.

Como lo precisó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2006-02481 del 1° de agosto de 2006, de las disposiciones normativas antes plasmadas, se colige que, en principio, cualquier ciudadano venezolano, de buena conducta, no sujeto a interdicción civil y que llenara los requisitos mínimos para optar al cargo que se estuviera ofreciendo en la Administración Pública, tenía derecho a ser considerado para la selección e ingreso a la carrera funcionarial. (Destacado de este Despacho).

En ese sentido, la derogada Ley de Carrera Administrativa imponía un requisito previo de ineludible acatamiento para la elección del funcionario que ocuparía el cargo de que se tratara, el cual era el respectivo concurso público de oposición, en el cual todos los aspirantes, en condiciones de igualdad y con absoluta transparencia, serían evaluados en los puntos directamente relacionados con el cargo optado y siempre y cuando cumpliera con los requisito esenciales que establecía el artículo 34 de ser venezolano.

Ha sido éste pues, desde de la entrada en vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa y hasta la promulgación del Texto Fundamental de 1999, el único modo constitucional y legal de incorporación a la función pública previsto en el ordenamiento jurídico venezolano.

No obstante, si bien es cierto que la derogada Ley de Carrera Administrativa establecía como único modo de ingreso a la Administración Pública, merece la pena destacar que en la práctica sucedieron circunstancias que permitieron el ingreso de funcionarios públicos a la Administración Pública, sin cumplir con los requisitos establecidos en la Ley de Carrera Administrativa (sustituida hoy en día por la Ley del Estatuto de la Función Pública) y que, a pesar de ello, se les considerara funcionarios públicos como tales.

En principio, todos los venezolanos tienen acceso a los cargos público. La Constitución, en su preámbulo, consagra el principio de la igualdad social y jurídica, sin discriminaciones derivadas la raza, el sexo, credo o condición social, disposición, ésta última reiterada en el numeral 1 del Artículo 21 de la propia Constitución. Por otra parte, el Artículo 41 de la misma Constitución declara que sólo los venezolanos y venezolanas por nacimiento y sin otra nacionalidad, requiere, para ser elegido Presidente de la República; que el aspirante sea venezolano y no poseer otra nacionalidad, mayores de treinta años y no estar sometido a condena mediante a condena mediante sentencia definitivamente firme; para ser Magistrado del Tribunal Supremo de Justicia, Fiscal General de la República o Procurador General de la misma, se requiere tener la nacionalidad venezolana por nacimiento, y no poseer otra nacionalidad; ser ciudadano de reconocida honorabilidad; ser abogado y demás exige el ejercicio de la profesión, de la judicatura o del profesorado universitario en materia jurídica por un mínimo de quince años. Los Ministro deben poseer la nacionalidad venezolana y ser mayores de veinticinco años. El Contralor General de la República debe ser venezolano por nacimiento y sin otra nacionalidad, mayor de treinta años y comprobada actitud y experiencia para el ejercicio del cargo. Para ser Diputado a la Asamblea Nacional se requiere ser venezolano por nacimiento o por naturalización, con por lo menos quince años de residencia en el territorio venezolano, ser mayor de veintiún años, y haber residido cuatro años en la entidad correspondiente ante de la fecha de la elección.

La nacionalidad, en principio, el derecho a ser elegido para el desempeño de funciones públicas, es exclusivo de los venezolanos. Tales normas guardan plena conformidad con la disposición tradicional de la Ley de Extranjero, según la cual los extranjeros no pueden desempeñar empleos públicos. Sin embargo, la misma Ley de Extranjero autoriza al Poder Ejecutivo, para admitir extranjeros al servicio de la República en los ramos de beneficencia e higiene pública, enseñanza civil o militar y en cargos de ingenieros o mecánicos de los diversos astilleros de la M.N..

En Venezuela los sistemas que se utilizan en la designación de funcionarios o empleados públicos, son el nombramiento y la elección, y excepcionalmente, el sorteo.

Es la manifestación de una sola voluntad, la potestad de hacer nombramiento está sometida con frecuencia a las limitaciones, lo cual varía de un país a otro, de acuerdo a su Constitución y las Leyes.

La naturaleza jurídica de la designación -nombramiento- es siempre la de un acto condición. El nombramiento es una manifestación de voluntad que tiene por efecto jurídico, investir a un individuo de un estatus legal.

En estas limitaciones pueden consistir: en la necesidad de un concurso previo; en la necesidad que el individuo haya seguido cursos, antes de su nombramiento, en determinadas escuelas de funcionarios, en la necesidad de una propuesta o de una autorización, emanada de otro órgano del Estado; en la presentación de una lista de candidatos por otra autoridad; y, en fin, en la institución obligatoria de ascensos.

El concurso es un procedimiento que tiene por objeto facilitar la escogencia de los individuos más capaces e idóneos. Puede ser de credenciales, de oposición o mixto. Los recursos de las credenciales, llamados también de mérito, son aquellos en los cuales el jurado emite un veredicto con vista de los títulos, trabajos realizados, actuaciones, y en general, antecedentes de cada uno de los aspirantes.

En los concursos de oposición el jurado califica, cada uno de los aspirantes según el resultado de las pruebas efectuadas. En los concursos mixtos el jurado califica a un tiempo los antecedentes de cada aspirante y el resultado de las pruebas.

En Venezuela se utiliza el procedimiento del concurso mixto, de credenciales y de oposición a un tiempo, para la provisión de cargos docentes en la Universidad Central, según el reglamento respectivo, dictado por el C.U., de acuerdo a la Ley de Universidades. La Ley del Personal del Servicio Exterior (Artículo13). Dispone que el ingreso a la carrera se hará mediante los concursos de oposición que para tal fin abrirá periódicamente la Cancillería, para llenar las vacantes que ocurran en los cargos de la sexta categoría (terceros secretarios y vicecónsules).

Según el Artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el Artículo 146 de la Constitución, la selección para el ingreso de la carrera administrativa se hará mediante concursos a los cuales se le dará la mayor publicadas posible.

En el procedimiento de elección, la designación corresponde a un grupo de individuo y no a uno solo, al cuerpo electoral, la asamblea o colegio. En Venezuela, conforme a la Constitución en vigor, el Presidente de la República, los Diputados a la Asamblea Nacional, los Gobernadores de los Estados, los Concejales y los Alcaldes son designados por elección popular; los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia y el Fiscal General son elegidos por la Asamblea Nacional, como antes se dijo.

Por lo que el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ‘ingreso ciudadanos extranjeros que no este Nacionalizado, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de Extranjeros que no cumplan los requisitos exigidos por la Ley de Camarera Administrativa (hoy Estatuto de la Función Pública) y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Visto lo anterior, es relevante destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dedica las Secciones Segunda y Tercera del Capítulo I del Título IV a la regulación del régimen de la función pública, fijando sus principios básicos e intangibles, siendo bastante explícita la N.F. en tales principios, deduciéndose del espíritu del constituyente la necesidad de la “conformación de un cuerpo de funcionarios que sirvan cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos” (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1412 del 10 de julio de 2007, caso: E.P.W. contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras).

Para asegurar ese cometido, el Constituyente estableció los fundamentos sobre los cuales debe (no es una potestad discrecional del intérprete) descansar toda la legislación funcionarial, destacando en particular ciertas exigencias, tales como el ingreso por concurso, la garantía de estabilidad o la evaluación del desempeño. Con ello, la Carta Magna pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, unos, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), otros, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). Así se decide.

• FUERO MATERNAL

Ahora bien, debe este Juzgado pronunciarse como cuarto punto respecto a la Protección Maternal Alega por la querellante en su escrito “…..Que interpone la querella Funcionarial de Nulidad contra la Resolución N° 076/2013, de fecha 19 de diciembre de 2013, por que se le desconoce el fuero maternal del cual esta investida, violando de forma flagrante lo dispuesto en el Artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, referente a la inamovilidad especial de dos (2) años previsto en la misma…..”

Ahora bien, alegado como fue el fuero maternal y visto la protección invocada, se tiene que el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que:

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría

. (Subrayado de este Juzgado).

Es palmario en el Texto Constitucional el espíritu del constituyente de ofrecer garantías a la maternidad, por cuanto, a través de ésta se alcanza uno de los f.d.E.: proteger a la familia como asociación natural de la sociedad (Vid. artículo 75 de la Carta Magna).

Sobre el particular, debe recordarse que de conformidad con el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. A tales fines, el estado garantiza la asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral.

De esta manera, el Estado Venezolano se ha instituido en garante de la defensa de la familia, ubicando a la maternidad en un papel preponderante. Es así como el artículo 76 de la Carta Magna establece una tutela constitucional, esto es, toda mujer que se encuentre en estado de gravidez goza de una protección especial por medio de la cual no podrá ser removida, retirada, trasladada o desmejorada en sus condiciones de trabajo.

Sin embargo, debe señalarse la temporalidad que abarca el derecho constitucional que tiene toda mujer “trabajadora” de obtener una efectiva protección a la maternidad. Al respecto, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone que:

(…)Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral de la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento (…)

.

Ahora bien, con la promulgación de la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, la protección a la familia, y en particular a la maternidad, se extendió de la siguiente forma:

Protección de la familia

Artículo 330. Los procesos de educación y trabajo se orientaran a la creación de las condiciones materiales, sociales y culturales requeridas para el desarrollo integral de la familia y su comunidad

.

Protección a la maternidad.

Artículo 331. En el proceso social de trabajo y desde cada entidad de trabajo, se protegerá la maternidad y se apoyara a los padres y las madres en el cumplimiento de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas

.

Protección especial

Artículo 335. La trabajadora en estado de gravidez, gozará de protección especial de inamovilidad desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto, conforme a lo previsto en la ley. La protección especial de inamovilidad también se aplicará a la trabajadora durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niñas o niños menores de tres años

. (Subrayado de éste Órgano Jurisdiccional)

En corolario con ello, se tiene que en la actualidad, la trabajadora embarazada goza de fuero especial de protección maternal “desde el inicio del embarazo” hasta después del parto, lo que se traduce en estabilidad laboral durante nueve (9) meses -período de gestación- y dos (2) años –que incluye período post parto y lactancia-.

En efecto, la inamovilidad laboral en el empleo y hasta dos (2) años después del parto, se traduce en la existencia de una prohibición expresa de la Ley de despedir o desmejorar a una mujer que se encuentre en estado de gravidez, sin que exista una causal de retiro justificada y previo el agotamiento del procedimiento administrativo correspondiente, según el régimen legal aplicable a la trabajadora o funcionaria.

De allí que, la protección a la maternidad dentro de los órganos de la Administración Pública (Vid. artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), al igual que sucede con las trabajadoras del sector privado regidas por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, tiene plena eficacia desde el momento de la concepción y hasta dos (2) años después del parto, lapsos dentro de los cuales las trabajadoras del sector público se encuentran amparadas por el beneficio de inamovilidad laboral.

Ahora bien, esta Juzgadora considera que la Administración estuvo en conocimiento de la situación de protección maternal de la Recurrente, que ocupaba un Libre Nombramiento y remoción, según el dicho de la administración, tal como se precisó ut supra, sus facultades de disposición sobre el referido cargo se encontraban disminuidas como consecuencia del fuero maternal que impedía removerla y retirarla; no obstante en nada impedía que la Administración de forma consensuada y previamente consultada con la funcionaria, establecieran formas lícitas que permitieran a la entidad querellada proveer un funcionario en condición de encargado en el referido cargo si es que en el caso concreto era indispensable que las actividades del mismo eran de tal urgencia y necesidad para el normal desenvolvimiento de las funciones de la Alcaldía.

La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 07 de julio del 2002, dejó establecido en relación al fuero maternal lo siguiente:

“…Del mismo modo, la Ley prohíbe expresamente despedir o presionar a una mujer en estado de gravidez. Ella goza de las mismas condiciones de trabajo de los demás trabajadores, pues la maternidad es un derecho inherente a la persona humana, parte esencial de la mujer y célula fundamental de la familia, constituyendo no sólo objeto de tutela constitucional sino también de convenios sobre derechos humanos suscritos por la República que forman parte del orden interno por aplicación del artículo 23 de la Constitución Nacional.

Sobre este aspecto, esta Corte, en sentencia de fecha 1° de junio de 2000, caso I.V.C.V.. Instituto Autónomo de Aeropuertos del Estado Carabobo, se ha pronunciado de la siguiente manera:

"…el amparo si bien no tiene carácter indemnizatorio, cuando se trata del derecho a la protección de la maternidad, procede el pago de los salarios desde el momento de la destitución, es decir, que acepta el pago retroactivo de los salarios dejados de percibir, y en lo sucesivo, tal y como lo había establecido en la sentencia del Tribunal a quo, por lo cual dicha decisión debe ser reformada.

(…) existe una prohibición expresa de la ley de despedir o presionar a una mujer que se encuentre en estado de gravidez; asimismo la sentencia de la Corte Suprema de Justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia), en Sala Político Administrativa, de fecha 3 de diciembre de 1990 caso M.M. v/s Ministerio de Justicia, aludida anteriormente, se ha referido expresamente, a los períodos correspondientes al embarazo y a los permisos pre y post-natal, como objeto de protección por vía extraordinaria, debido a la perentoriedad de su transcurso…" (Sic).

En el caso bajo análisis, se evidencia de las actas que conforman el presente asunto que la accionante solicita que la parte obligada no podía destituirla, por encontrarse protegida de la protección maternal dado que le faltaban ocho (8) días para culminar dicha protección, hecho este que se encuentra probado en autos, dado que al folio 7 del expediente principal corre inserta Partida de Nacimiento del N.J.P.A.S.A., de la cual se evidencia que el menor nació en fecha 27 de Diciembre del 2011, a pesar que la Administración, desconocer dicha protección dado que la misma ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción según el dicho de la administración, y teniendo conocimiento la Administración de la protección maternal para los funcionarios públicos, antes de la remoción, quedó demostrado lo que evidencia la violación de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual la Sala Constitucional estableció:

“…la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al pronunciarse sobre los artículos 75 y 76 de la Constitución, nos apuntó que esos derechos “…lejos de extenderse a los intereses particulares de la madre trabajadora, constituyen una verdadera protección para el hijo menor, …” (TSJ-SC. 04/02/04. Exp. 02-2260), de manera que esa institución dirigida de forma igualitaria para los hijos menores, difícilmente soporta discriminación con fundamento en la condición funcionarial de la madre en cuyo interés no estaba plateado el beneficio”.

En este sentido, ha sido reiterada la posición de esta juzgadora, en el sentido que la violación de los derechos constitucionales vulnerados, son de aquellos que buscan garantizar la subsistencia y vida del menor protegido, conforme lo dispone el artículo 384 eiusdem, en este sentido ha sido criterio de esta sentenciadora tomar especial consideración en relación a la condición de la trabajadora en cuanto a su derecho a los dos de estabilidad, derivado del fuero maternal y, al respecto se observa que, si bien es cierto que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 constitucional otorga protección, la misma no es a la madre, sino a la maternidad, siendo ello de gran importancia si se considera que el Código Civil Venezolano pauta en el artículo 17 que el nasciturus, es decir el por nacer, se reputará persona cuando se trate de su bien y para ello, basta que haya nacido vivo y; en consecuencia, cuando se protege la maternidad se está protegiendo al nasciturus conforme pauta el artículo 17, arriba citado, por cuanto el feto en tanto concebido, debe tenerse como persona para todo cuanto le favorezca y, así se decide.

Siendo ello así, no cabe lugar a dudas que, al haberse determinado que la ciudadana ALIAGA CASO L.J., se encontraba investida por fuero maternal por el niño ya nacida para el momento en que se produjo la remoción del cargo, la Administración estaba impedida de removerla, en razón de que la desvinculación del servicio ha debido posponerse por el lapso que faltaba para el cumplimiento de los dos (02) años que establece la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 335 de la LOTTT, y una vez verificado el agotamiento del mismo proceder con la remoción dada la condición según he dicho de la Administración de Funcionario de Libre Nombramiento y Remoción.

En ese sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 18 de abril de 2007, caso: H.S.d.R. vs. Instituto Autónomo Policía del Municipio Vargas del Estado Vargas, reiterado por la Corte Primera en fecha 12 de julio de 2011, expediente AP42-R-2009-001361, estableció que:

…cuando la Administración Pública, sea esta Nacional, Estadal o Municipal, a los fines de retirar a una funcionaria pública de su labores, sea ésta de carrera o de libre nombramiento y remoción, debe esperar que transcurra íntegramente, tanto el período de gravidez como el año posterior al parto, en caso contrario se estarían vulnerando los derechos constitucionales referidos a la protección maternal…

. (Subrayado de este Juzgado).

De lo anterior esta Sentenciadora concluye que el Ente Administrativo querellado debía esperar que transcurriera el lapso de protección a que aludía el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, para proceder a notificarla del acto de remoción y retiro a la ciudadana ALIAGA CASO L.J., ya identificada, del cargo de Asistente adscrita a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio San S.d.l.R.d.E.A..

En virtud de ello, se debe advertir que los efectos del acto deben posponerse hasta el día siguiente al cese del mismo, tal como lo ha señalado la jurisprudencia venezolana.

Ahora bien, esta sentenciadora, comparte el criterio antes trascrito, sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que en consecuencia, el Ente Administrativo querellado debió haber esperado al vencimiento del lapso de la protección maternal establecida en el artículo antes trascrito, para que una vez vencido el mismo proceder a la notificación del acto administrativo de de remoción y retiro. Así se decide.

*AL FONDO DE LA CONTROVERSIA:

i) De la condición de funcionaria de carrera alegada.

Arguye la querellante que "Omissis... en fecha 19 de diciembre de 2013 me notificaron del despido al cargo de Asistente en la sindicatura del Municipio Bolivariano San S.d.l.R., a través de la Resolución Nº 076/2013, fechada el 19 de diciembre de 2013; donde resuelve dejar sin efecto la designación realizada en fecha [01 de Diciembre de 2008] sin causa, ni motivo para separarme del cargo de Secretaria, sin realizar la correspondiente apertura de Procedimiento Disciplinario de Destitución […] además de no estar incursa en ninguna de las causales de destitución consagradas en el Artículo 86 …”

La representación judicial del Municipio Recurrido al momento de dar contestación expresó que “... por tratarse de una funcionaria calificada de libre nombramiento y remoción, en su caso no había lugar a un procedimiento previo, pues no se trata de una Destitución, sino de una Remoción del cargo que desempeñaba por estar calificada como funcionaria de Confianza, dada la naturaleza de las funciones de dicho cargo, su vinculación con el jefe de la Dirección y la discrecionalidad inherente al mismo…”

Que “omissis... En el presente caso se trata de la remoción de una funcionaria calificada como de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues sus funciones las desempeñaba en estrecha coordinación y vinculación, con el Director de la Unidad Administrativa a la cual estaba adscrita, lo cual exige y enmarca sus funciones, dentro de un alto grado de discrecionalidad, confidencialidad y reserva…”

Con vista a lo supra transcrito, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional entrar a analizar la condición de funcionario público de carrera alegada por la querellante, y al efecto se observan las siguientes consideraciones:

Al efecto, observa esta Juzgadora que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estatuye lo que sigue:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

.

De lo anterior, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo: i) ganado el concurso público, ii) superado el período de prueba y iii) en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente; en consecuencia, gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas de manera específica en el ordenamiento jurídico, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que disponga la ley (vid., entre otras, TSJ/SPA. Sentencia Nº 00153 del 11 de febrero de 2010).

Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone a texto expreso que:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

.

Es decir, que la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público, de manera que, no cabe duda que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 2.149 del 14 de noviembre de 2007, Caso: Defensoría del Pueblo, señaló:

…Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostenta la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

Así pues, tal como se estableció en el fallo Nº 660/2006 dictado por esta Sala ‘(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961’, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la Carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de Carrera.

Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.

En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la Carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: ‘La selección para el ingreso a la Carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)’.

En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera ‘De los Concursos, Exámenes y Pruebas’, Capítulo I ‘Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa’, Título IV ‘Del Sistema de Administración de Personal’, Segunda Parte ‘De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional’, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la Carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

(…omissis…)

En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...

. (Destacado de este Juzgado Superior).

En ese orden de ideas, resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé:

Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.

Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley.

Acerca de la norma citada y la figura del concurso público, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por Sentencia Nº 2006-3103 dictada el 22 de noviembre de 2006, caso: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el sentido siguiente:

(…) el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quiénes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.

La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de la ley del Estatuto de la Función Pública)

. (Destacado de esta Juzgadora).

En consonancia con lo anterior desarrollado, el artículo 43 eiusdem, dispone que aquellas personas que ingresen por concurso a la función pública deberán someterse a un período de prueba que no podrá exceder de tres (3) meses, pudiendo la misma Administración, dentro del ámbito de su competencia, fijar un período de prueba menor, para que los nuevos aspirantes sean evaluados por la Institución (vid., en tal sentido, CSCA. Sentencia Nº 2008-00846 dictada el 21 de mayo de 2008).

Así, es de advertir por Juzgadora que la razón del plazo de prueba radica en la necesidad de comprobar si el funcionario posee efectivamente la idoneidad indispensable para el ejercicio de las funciones que tendrá a su cargo (cfr., SAYAGUES LASO, Enrique. “Tratado de Derecho Administrativo”, Editorial M.B.A.. Uruguay-Montevideo-1986, pág. 295).

Finalmente, en lo que concierne a la designación o nombramiento para ocupar un cargo público, estima pertinente este Juzgado Superior citar la Sentencia Nº 00153 de fecha 11 de febrero de 2010, dictada por la Sala Político-Administrativa del M.T. de la República, por la cual determinó:

En efecto, entiende este Órgano Jurisdiccional que una designación o nombramiento para ocupar un cargo público puede ser de carácter provisional y de carácter definitivo (con vocación de permanencia):

i) En el primer caso, se trataría de aquellas designaciones o nombramientos los cuales se han dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que se haya cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva. Es decir, en estos casos no ha mediado el concurso público de oposición, o habiéndose realizado el funcionario no lo ha superado.

En consecuencia, los efectos de este tipo de designaciones están limitados en el tiempo, y dependerán de la respectiva autoridad administrativa competente, es decir, hasta tanto ella misma decida unilateralmente y potestativamente modificar su decisión por considerar que así lo requiere la Institución. Es decir, en ejercicio de la misma potestad organizativa y disciplinaria de la autoridad jerárquica que ostenta la competencia, se designa, se remueve y sustituye por otro funcionario.

ii) En el segundo de los casos, esto es las designaciones o nombramientos con carácter definitivo (con vocación de permanencia en el cargo), se trataría de aquellos actos dictados por la autoridad jerárquica con competencia para ello, una vez que se han cumplido todos los requisitos exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley para ingresar a la Administración Pública a un cargo de carrera, con el estatus de funcionario de carrera; es decir, aprobar el concurso de oposición, ser formalmente designado una vez superado el concurso, y pasar satisfactoriamente el período de prueba respectivo.

Este tipo de designación no depende únicamente de la voluntad de la autoridad jerárquica competente para designar, y sus efectos permanecerán en el tiempo hasta tanto se incurra en algunas de las causales de retiro establecidas en la Ley

. (Destacado de este Juzgado Superior).

Sobre la base de lo precedentemente argüido, quien juzga debe concluir que el ingreso a la Administración Pública bien que sea Nacional, Estadal o Municipal (Centralizada o Descentralizada), sin que se atienda a las disposiciones constitucionales y legales antes referidas, supone una lesión al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la Ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que se lleve a cabo paso a paso dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional, y así se establece.

De tal modo, esto es, al establecerse que la única manera de ingreso a la Administración Pública, incluso antes de la vigencia de la Constitución de 1999, es mediante concurso público, debe necesariamente esta Juzgadora resaltar de la revisión de las actas que corren insertas en el expediente lo que sigue:

a) Riela al folio ocho (08) del expediente judicial C.d.T. de fecha 04 de diciembre de 2013, emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio San S.d.l.R.d.e.A., mediante la cual hace constar que la Ciudadana ALIAGA CASO L.J. prestaba servicios como Asistente adscrita a la Sindicatura del Alcalde, desde el 01 de enero de 2009.

b) Consta al folio setenta y tres (73) del expediente administrativo, Acta de vacaciones, en el que se evidencia su fecha de ingreso el 01-01-2009.

c) Riela al folio ciento dos (102) del expediente administrativo C.d.T. de fecha 29 de enero de 2014, emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio San S.d.l.R.d.e.A., mediante la cual hace constar que la Ciudadana ALIAGA CASO L.J., desde el 01 de enero de 2009, fue designada, como Asistente adscrita a la Sindicatura Municipal.

d) Oficio Nº CSC 116/2014 de fecha 09 de junio de 2014, suscito por la Secretaria del Concejo Municipal y dirigido al Sindico Procurador Municipal, por medio de la cual señala que ante su despacho no existe la publicación en Gaceta Municipal de la designación de la ciudadana ALIAGA CASO L.J..

Con fundamento en la relación de actas procesales descritas, se constata que en el caso sub examine la ciudadana ALIAGA CASO L.J., supra identificada, ingresó a la Administración Municipal designada, en fecha 01 de enero de 2009 en el cargo de Asistente adscrita a la Sindicatura. No logrando evidenciar este Órgano Jurisdiccional a las actas procesales, documento alguno del cual se lograre desprender que su ingreso haya sido mediante la aprobación de un concurso público de oposición, y luego designación o nombramiento definitivo por parte del Alcalde del Municipio San S.d.l.R., extremos necesarios a los fines de ser considerada como funcionaria pública de carrera, y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado. Resaltando su limitación a participar en un concurso público por cuanto ni llena los extremos del artículo 17 ordinal 1° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es ser venezolana.

De tal manera que, logra constatar esta Juzgadora que la querellante de autos, i) ingresó el 01 de enero de 2009 en el cargo de Asistente adscrita a la sindicatura Municipal; ii) No se evidencia a los autos, designación o nombramiento posterior a ello; y iii) que no ingresó a la Alcaldía del Municipio San S.d.l.R.d.e.A., previa aprobación de concurso público a la letra de los dispuesto en el Artículo 146 del Texto Fundamental, en concordancia con el 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con lo cual resulta necesario destacar que con motivo de la relación de empleo público que mantuvo con la instituto mencionado, la misma no adquirió la condición de funcionaria de carrera, y así se decide.

ii) De la Naturaleza Jurídica del cargo ejercido y el Derecho a la Estabilidad alegada.

Ahora bien, con respecto a la naturaleza jurídica del cargo de Secretaria ejercido por la recurrente de autos, considera necesario este Órgano Jurisdiccional destacar que el fundamento argüido por la representación judicial de la Administración Municipal, no es otro sino, que el cargo de Secretaria es un cargo de Libre nombramiento y remoción, conforme a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Dentro de este contexto, se aprecia que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en sus artículos 19 y 21 lo siguiente:

Artículo 19.- Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

Artículo 21.- Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes.

También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

(Negrillas y subrayado añadido).

Respecto a las disposiciones supra transcritas, debe acotarse que el artículo 19 citado, dispone que la clasificación de los funcionarios al servicio de la Administración Pública, comprende dos categorías, la de funcionarios de carrera y la de funcionarios de libre nombramiento y remoción. En cuanto a esta última categoría, el artículo 20, señala que tales funcionarios podrán ocupar cargos bien de alto nivel o de confianza, siendo precisamente esta última “sub-categoría” a la que se refiere el artículo 21 de la referida Ley y que constituye el basamento legal para terminar la relación de empleo público que hoy constituye objeto de análisis por parte de esta jurisdicente.

Ahora bien, a los fines de dirimir la controversia suscitada en razón de las funciones que ejercía la querellante, es menester señalar que dicha determinación sería mucho más exacta y precisa si la parte querellada hubiera traído a los autos el Manual Descriptivo de Cargos, al que se refiere el artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

Artículo 46. A los efectos de la presente Ley, el cargo será la unidad básica que expresa la división del trabajo en cada unidad organizativa. Comprenderá las atribuciones, actividades, funciones, responsabilidades y obligaciones específicas con una interrelación tal, que puedan ser cumplidas por una persona en una jornada ordinaria de trabajo.

El Manual Descriptivo de Clases de Cargos será el instrumento básico y obligatorio para la administración del sistema de clasificación de cargos de los órganos y entes de la Administración Pública.

La norma citada, dispone así que el referido Manual se constituye en el instrumento para determinar las funciones del cargo.

Bajo este contexto, es necesario señalar en el presente caso que si bien es cierto, el Registro de Asignación del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, es uno de los medios idóneos para demostrar el ejercicio de las funciones que cumplía el titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción; no es menos cierto, que su falta puede ser suplida por otros medios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo.

A este efecto, conviene señalar que de la revisión efectuada a las actas procesales tanto del expediente judicial como del expediente administrativo, no se evidencia la presentación del Registro de Asignación del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Municipio San S.d.l.R.d.E.A. y mucho menos, medios probatorios que sirvieren como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo ejercido por la ciudadana ALIAGA CASO L.J., mas allá de las simples aseveraciones realizadas por la representación judicial del Municipio recurrido, en su escrito de contestación.

Dicho lo anterior, tenemos que no quedó evidenciado a los autos que el cargo de Secretaria desempeñado por la ciudadana ALIAGA CASO L.J.,, supra identificada, debía necesariamente cumplir actividades que ameritaban un alto grado de reserva y confiabilidad o en todo caso, la especial trascendencia del ejercicio de actividades de fiscalización, inspección, supervisión o coordinación dispuestas por el Legislador en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para ser considerados per se como cargos de confianza. Por tanto, no puede este Órgano Jurisdiccional considerar que el cargo desempeñado por la actora sea de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción por la simple aseveración efectuada por el representación judicial del Municipio recurrido; toda vez que la Administración no logró demostrar que las funciones que ejercía la hoy querellante correspondían a un cargo de confianza, no pudiéndose convalidar la confidencialidad del mismo, y así se decide.

De seguidas, arguye la actora poseer la estabilidad en el cargo establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Sobre la base de lo precedentemente expuesto y conforme a las consideraciones establecidas en los párrafos anteriores, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo: i) ganado el concurso público, ii) superado el período de prueba y iii) en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente; en consecuencia, gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas de manera específica en el ordenamiento jurídico, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que disponga la ley (vid., entre otras, TSJ/SPA. Sentencia Nº 00153 del 11 de febrero de 2010).

Ahora bien, considera esta sentenciadora si bien es cierto que el Artículo 146 Constitucional, establece como requisito para el ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso público, no es menos cierto que tales concursos públicos han de ser propiciados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso.

Esto no significa de manera alguna que tales funcionarios en ejercicio de cargos de carrera sin la celebración del concurso público establecido en nuestra Carta Magna, puedan adquirir una estabilidad definitiva como la que se establece en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que señala:

Artículo 30

Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley

Por otro lado, es igualmente cierto, que la parte final del artículo 40 de la Ley, señala que “serán absolutamente nulos los actos de nombramientos de funcionarios o funcionarios de carrera, cuando no se hubiese realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”, normativa esta que se refiere a la designación de funcionarios de carrera y esto es así por dos razones fundamentales, primero: existe una prohibición constitucional de otorgar la condición de funcionario de carrera a un funcionario público, sin la realización previa del concurso y segundo: la administración en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño que son propias de funcionarios que ocupan cargo de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso, es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, puede realizar designaciones para que se cumpla la función administrativa necesaria para el logro de sus fines, sin que ello implique que al funcionario designado para ocupar el referido cargo sin la realización previa del concurso pueda ser considerado funcionario de carrera, por lo que el nombramiento se realiza hasta la celebración del concurso público para el mencionado cargo. Este proceder, es idóneo para no obstaculizar el que hacer administrativo, pero el ingreso definitivo del funcionario queda supeditado a la realización del concurso previsto en la Constitución.

Es necesario acotar, que el régimen que tienen estos funcionarios, es el de una estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el periodo de prueba, sólo mediante las causales establecidas en el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ello es así, porque el funcionario público, para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aún cuando esta sea provisional, ya que no es su responsabilidad la falta de realización del concurso público, de esta manera al no ser imputable al funcionario la apertura del concurso, en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección, con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la Ley ya que una de las finalidades del Estado es el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, por lo que la inestabilidad en el ejercicio de las funciones del cargo de manera indefinida sin una norma que lo regule, estando sólo supeditado al arbitrio del Jerarca Administrativo, es atentatorio a los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el Estado Venezolano como su primera finalidad, definida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A mayor abundamiento, debe precisarse que la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo mediante sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, Caso: O.A.E.Z. vs Cabildo Metropolitano de Caracas; estableció:

[...] esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela haya ingresado a la Administración Pública, mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en el cargo, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. El derecho de la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad supone, en criterio de ésta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78) hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis considera éste órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de ésta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia los actos de nombramiento o designación de los funcionarios, que desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso [...]

.

Así pues, ratifica una vez mas este Órgano Jurisdiccional que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

Así pues, el referido Artículo prevé lo siguiente:

Artículo 78

El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

1. Por renuncia escrita del funcionario o funcionaria público debidamente aceptada.

2. Por pérdida de la nacionalidad.

3. Por interdicción civil.

4. Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley.

5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en C.d.M., por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.

6. Por estar incurso en causal de destitución.

7. Por cual otra causa prevista en la presente Ley.

Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de este artículo no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal.

Los funcionarios y funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado incorporado al registro de elegibles

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma, no quiere dejar de precisar esta juzgadora que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta juzgadora, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.

En consonancia con lo expuesto, observa este Órgano Jurisdiccional que la ciudadana ALIAGA CASO L.J.,, cumple con los requisitos establecidos en la esbozada sentencia, para ser acreedora de la denominada estabilidad provisional o transitoria, por cuanto consta comenzó a prestar servicios para la Alcaldía del Municipio San S.d.l.R.d.E.A., con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sin haber superado previamente el referido concurso, a un cargo de carrera, dado que el mismo no se encuentra previsto dentro de los catalogados por la Ley del Estatuto de la Función Pública como de libre nombramiento y remoción, por cuanto no se corresponde con los establecidos en el artículo 20 de la referida Ley como de Alto Nivel, así como tampoco se encuentran demostradas las funciones desempeñadas por la recurrente de las cuales se pudiera extraer su condición de confianza, y siendo que en el campo de la función pública los cargos son de carrera y constituye una excepción los de libre nombramiento y remoción (Articulo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), condición la cual -se reitera- debe estar demostrada, esta Juzgadora debe concluir que el cargo desempeñado por la ciudadana ALIAGA CASO L.J., es de carrera, razón por la cual resulta beneficiaria de la estabilidad transitoria anteriormente descrita. Así se decide.

De manera que, dado que el ingreso de la ciudadana ALIAGA CASO L.J., plenamente identificada, se efectuó sin que mediara concurso alguno, hace concluir a este Órgano Jurisdiccional que la funcionaria recurrente no puede ser considerada una funcionaria de carrera y que por tanto no se encuentra sujeta al derecho de estabilidad que consagra el Artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que el cargo ejercido por la recurrente es de Secretaria, el mismo encuadra dentro de los cargo de Carrera no cumpliendo con lo establecido en el artículo 146 del Texto Fundamental, en concordancia con el 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con lo cual se advierte que con motivo de la relación de empleo público que mantuvo no adquirió la condición de funcionaria de carrera, sino que por el contrario resulta beneficiaria de la estabilidad transitoria anteriormente descrita, y así se decide.

iii) De la Violación del Derecho al Trabajo.

Denuncia la recurrente que el acto administrativo impugnado lesiona su derecho al trabajo consagrado en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En relación con la denuncia de violación del derecho al trabajo, es de señalar que el derecho al trabajo está protegido constitucionalmente en nuestra Carta Magna en los artículos 87 y 89, los cuales disponen lo siguiente:

Artículo 87. Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona puede obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca.

Artículo 89: El Trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

1.-Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.

2.-Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.

3.-Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

4.-Toda medida o acto del patrono o patrona contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno.

5.-Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición.

6.-Se prohíbe el trabajo de adolescentes en labores que puedan afectar su desarrollo integral. El Estado los protegerá contra cualquier explotación económica y social.

De este modo se explica entonces el principio de protección oficial del trabajo, garantizado constitucionalmente, pues lo laboral constituye un proceso fundamental y básico del Estado Venezolano.

Sobre este particular, ha sido criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que “tanto el derecho al trabajo, como sus elementos primordiales, entre los cuales se encuentra la garantía de que los trabajadores gocen de estabilidad, ha sido considerada como un elemento esencial de ese derecho social, por la seguridad jurídica que otorga al trabajador de no rescindirle la relación laboral por la sola intención del patrono, salvo que medien las causales taxativamente previstas en el ordenamiento que regula la materia”. (vid., Sentencia Nº 1185 de fecha 17 de junio de 2004, caso: Petróleos de Venezuela S.A.).

Así las cosas, es conveniente señalar que el acto administrativo de retiro corresponde a una voluntad de la Administración Pública, el cual se encuentra provisto de una competencia emanada de la propia Ley.

Al respecto, se observa que en el caso de marras no se evidencia la transgresión a este derecho de rango constitucional, pues el retiro del cargo que venía ejerciendo la recurrente, obedeció a una medida impuesta por el órgano llamado a aplicarla a los funcionarios bajo su tutela. De manera que, en el presente contexto no puede asimilarse la sanción impuesta a un supuesto de violación del derecho constitucional al trabajo, pues no se trata de un impedimento caprichoso por parte del órgano administrativo, sino que obedece a la obligación legal de examinar y sancionar aquéllas conductas susceptibles de responsabilidad. En razón de lo expuesto se declara Improcedente la denuncia de violación del derecho al trabajo. Así se decide.

iv) De la Violación al debido proceso, derecho a la defensa y prescindencia total del procedimiento legalmente establecido.

Arguye la parte recurrente que el acto administrativo impugnado fue dictado sin realizar la correspondiente apertura de Procedimiento Disciplinario de Destitución, por lo que al no existir causa ni motivo para que se le separara del cargo de Secretaria, se le violentó el derecho a la defensa y al debido proceso.

En relación al derecho a la defensa alegado por la parte querellante, aprecia este Tribunal que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (…)

.

En referencia al debido proceso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 742 de fecha 19 de junio de 2008 (caso: S.O.P.M.), señaló lo siguiente:

Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos -entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

Asimismo, se ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (Vid. Sentencia Nro. 1.976 del 5 de diciembre de 2007, caso R.G.P. contra Contralor General de la República).

En este sentido, y en cuanto al derecho a la defensa, la referida Sala Político Administrativa en sentencia Nº 610 de fecha 15 de mayo de 2008, caso: A.J.P.R.), señaló lo siguiente:

Sobre el particular debe indicarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el derecho a la defensa se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones que la jurisprudencia ha desarrollado. Por otra parte, el debido proceso encuentra su expresión en un grupo de garantías procesales, entre las cuales se destaca el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente.

Conforme a los criterios sentados en las sentencias parcialmente transcritas, concluye esta juzgadora que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

Ello así, el derecho al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos, por ello, no puede la Administración, en uso de su potestad sancionatoria, actuar con carácter meramente discrecional, sin observar los procedimientos establecidos normativamente. En otras palabras, no puede actuar sin la necesaria observancia de los principios constitucionales relacionados al debido proceso y a la defensa, pues ello implicaría un total menoscabo a dichos derechos, y una contravención a los postulados y principios del Estado Social de Derecho y de Justicia, propugnado por el Constituyente Venezolano. (vid., Sentencia de la Corte Nº 2008-2056, de fecha 12 de noviembre de 2008, Caso: M.H.R.A. contra el Estado Falcón por órgano de la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón).

En este sentido, es pertinente referirse al contenido del ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo siguiente:

Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

(…)

4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido

.

Del texto de la norma ut supra citada, entiende esta juzgadora que se estará en presencia de la causal de nulidad establecida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando el acto se haya dictado: a) con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; b) se aplique un procedimiento distinto al legalmente establecido; o, c) con prescindencia de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad de la Administración Pública o se vulneren fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado.

No obstante, cuando el vicio del procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio en dado caso sólo sería sancionable con anulabilidad.

En este contexto, resulta pertinente traer a colación la decisión Nº 1970 de fecha 17 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: Municipio Libertador del Distrito Federal), en la cual se indicó lo siguiente:

En este sentido, cabe destacar que la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de éste en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. Así, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinde de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Pero cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, nuestra jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionable con anulabilidad, es decir, nulidad relativa, ya que sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente

.

Precisado lo anterior, resulta menester para quien decide determinar el procedimiento que debe seguirse en casos como el de autos, al respecto se observa que el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente:

(…) Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

1.- El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

2.- La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.

3.- Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.

4.- En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.

5.- El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.

6.- Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.

7.- Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.

8.- La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.

9.- De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.

El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución

.

Dentro de esta perspectiva, pasa este Órgano Jurisdiccional a analizar el acto administrativo por esta vía impugnado, el cual es del tenor siguiente:

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

ESTADO ARAGUA

ALCALDIA DEL MUNICIPIO SAN S.D.L.R.

DESPACHO DEL ALCALDE

RESOLUICÓN N° 076/2013,

DE FECHA 19 /12/ 2013

Quien suscribe, C.G.M.E., venezolano, mayor de edad, titular de su cédula de identidad número V-11.116.241, Alcalde de este Municipio , según Sesión Especial de fecha 04 de diciembre de 2013, publicado en la Gaceta Municipal 710 de fecha 16 de diciembre de 2013, en uso de sus atribuciones legales conferidas en el Artículo 88 numérale 2,3, 7, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y 5, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función.

CONSIDERANDO

Que es competencia del Alcalde dirigir el gobierno y ejercer la administración del personal, y en tal ingresar, nombrar, remover y egresar al persona a su servicio

CONSIDERANDO

Que de conformidad con lo disputo en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramientos y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la administración Pública.

CONSIDERANDO:

Que de igual forma, el artículo 146 de la Carta Fundamental establece la obligatoriedad de la realización del concurso público para el ingreso de los funcionarios públicos para el ingreso de los funcionarios, los cargos de carrera, fundamentando en el principio de honestidad, idoneidad y eficacia.

CONSIDERANDO:

Que de conformidad con la entrada en vigencia de la Constitución, la única forma de ingresar a la carrera administrativa será, exclusivamente mediante el concurso público que garantice la selección de los funcionarios, es decir, se establezca una regla para los órganos de la Administración Pública, concebida en que solo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público consagrada como regla de aplicación inmediata en el tiempo.

CONSIDERANDO

Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 39 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en ningún caso el contrato podrá constituirse una vía de ingreso a la administración pública, sumado a que será absolutamente nulo los actos de nombramientos de funcionarios, públicos de carrera, cuando no se hubiere realizado los respectivos concursos de ingresos, de conformidad con la ley

CONSIDERANDO

Que de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designación o contratación que obvie el concurso público de selección, ni podrá adquirir estabilidad, por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera.

CONSIDERANDO

Que en la Administración Municipal se han proveído cargos sin cumplir los extremos fijados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir mediante la libre designación y no por concurso público.

CONSIDERANDO

Que uno de los casos es el de la ciudadana L.J.A.C., Extranjera (peruana) mayor de edad, y titular de la cédula de identidad N° E-81.979.471, quien desde el 01 de enero de 2009, se ha venido desempeñando en el cargo de Asistente, adscrita a esta Alcaldía sin cumplir los extremos fijados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Ley del Estatuto de la Función Pública.

RESUELVE

Artículo Primero: Dejar sin efecto la designación realizada en fecha 01/01/2009.

Artículo Segundo: Retirar definitivamente de la Administración Municipal a la ciudadana la ciudadana L.J.A.C., Extranjera (peruana) mayor de edad, y titular de la cédula de identidad N° E-81.979.471, quien desde el 01 de enero de 2009, se ha venido desempeñando en el cargo de Asistente, y en consecuencia, ordena igualmente inicial los tramites correspondientes para el pago de las prestaciones sociales que le correspondan conforme a la Ley.

Artículo Tercero: Notificar a las partes interesadas, al Concejo Municipal, Sindicatura, Dirección de Prensa y Relaciones Públicas, a la Dirección de Recursos Humanos, sobre el contenido de la presente Resolución, con la expresa advertencia de que está agotada la vía administrativa, por lo que queda en libertad de recurrir en su contra, por ante el Tribunal Superior en lo Civil, y Contencioso Administrativo con sede en Maracay, dentro de los 3 meses siguientes a su notificación, mediante el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, de conformidad con lo establecido en los artículos 92,93 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.. ” (...omissis...)”

Del estudio del acto administrativo supra transcrito, puede concluir este Órgano Jurisdiccional que la Administración Municipal, procedió a “dejar de sin efecto” la designación efectuada a la recurrente en el cargo de Asistente, por cuanto su ingreso se había efectuado “sin cumplir los extremos fijados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Ley del Estatuto de la Función Pública”, sin realizar las gestiones necesarias tendientes al cumplimiento de la protección constitucional consagrada en el Artículo 49 Constitucional, a los fines de proceder progresivamente a su retiro definitivo, en tanto y en cuanto, tal como quedó establecido en párrafos anteriores, la ciudadana L.J.A.C., resultaba acreedora de la denominada estabilidad provisional o transitoria, pudiendo ser retirada de la Administración sólo mediante las causales establecidas en el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De modo pues, estima este Tribunal Superior que la actuación del Municipio recurrido contradijo flagrantemente los postulados constitucionales que fueron plenamente analizados en el presente fallo, transgrediendo con su actuación las bases fundamentales en que se sustenta el Estado Social de Derecho y de Justicia Venezolano, el cual ha de procurar la protección pública, como ya se dijo antes, de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a un determinado grupo.

Es decir, que cuando el Municipio San S.d.L.R.d.E.A. en fecha 19 de diciembre de 2013, mediante Resolución Nº 076/2013, procedió al retiro de la ciudadana L.J.A.C. del cargo de carrera ostentado por ésta, por una causal distinta de las previstas en el Articulo 78 de la Ley del Estatuto Función Publica, y en todo caso, sin iniciar y tramitar un procedimiento administrativo previo, violentó sin duda el debido proceso y derecho a la defensa contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se decide.

De esta manera, siendo que la Administración procedió a “dejar de sin efecto” la designación efectuada a la recurrente en el cargo de Secretaria y a su retiro definitivo, sin verificar el cumplimiento de los extremos legales exigidos para la validez de su retiro, resulta inobjetable concluir que en el caso de autos, existe la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para el retiro de la recurrente, violentándose de este modo el principio de legalidad y el derecho a la defensa y debido proceso de la misma; Razón por el cual debe forzosamente este Tribunal DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA de acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 076-2013 de fecha 19 de diciembre de 2013, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio San S.d.l.R.d.e.A., mediante cual Resuelve Dejar sin efecto la designación realizada a la Ciudadana L.J.A.C., en el cargo de Asistente, y ORDENA la consecuente reincorporación de la Ciudadana L.J.A.C. al cargo de ASISTENTE que venía desempeñando en la Sindicatura de la Alcaldía del Municipio San S.d.L.R.d.e.A., o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir de manera integral, salvo aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo; para lo cual se acuerda la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

v) De la cancelación de todos los sueldos y demás emolumentos salariales dejados de percibir, incluyendo Cesta Ticket.

Atendiendo al pedimento efectuado por la recurrente en su escrito libelar, es menester precisar qué debe entenderse por “sueldos dejados de percibir”, a los efectos de que el experto pueda determinar cuáles fueron las variaciones o aumentos que aquellos pudieron sufrir desde el ilegal retiro de la recurrente hasta su efectiva reincorporación, según lo ordena la aclaratoria transcrita.

En este contexto tenemos que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ha venido interpretando pacíficamente el expresado concepto en los siguientes términos:

…“la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, como justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración, debe consistir en los sueldos que el funcionario hubiere percibido de continuar prestando servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio, o la realización de una labor determinada...” Sentencia CPCA 27.04.00, caso B.M.L. vs INSETRA).

Siguiendo esta orientación jurisprudencial, es indudable entonces que “los sueldos dejados de percibir” están compuestos por aquellos bonos o beneficios que integran el sueldo del funcionario, con exclusión de los que impliquen prestación efectiva del servicio, para aportar adicional fundamento a lo expresado en los párrafos que anteceden, se hace necesario reiterar lo que ha establecido salvo aquellas situaciones extraordinarias en las cuales la ley ordena la cancelación del salario aun cuando no se dé la prestación misma del servicio.

De este modo, los salarios caídos o sueldos dejados de percibir tienen la naturaleza de una indemnización, y no la del salario, a pesar de la denominación que se les da, puesto que no se causan con ocasión de la prestación de un servicio, esto es, con “las variaciones o aumentos que se ocasionó en los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación…”, es indudable que debe realizarse el calculo de los sueldos dejados de percibir incluyendo los aumentos que se decretaron o concedieron en el tiempo transcurrido desde la separación del cargo desempeñado por la querellante y aquellos bonos o beneficios que lo integren y que no impliquen prestación efectiva del servicio, tal como efectivamente lo ordenó a cancelar este Órgano Jurisdiccional en el acápite anterior. Así se establece,

Ahora bien en cuanto al pago del Cesta Ticket, observa esta juzgadora que al respecto el artículo 2 de la Ley de Alimentación establece:

Artículo 2. A los efectos del cumplimiento de esta Ley, los empleadores del sector público y del sector privado que tengan a su cargo veinte (20) o más trabajadores, otorgarán el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo

.

Es evidente, que el legislador nacional procuró garantizar una alimentación adecuada a los trabajadores, que presten servicios en empresas en las cuales presten servicios veinte 20 o más trabajadores, con la intención de propender a un mejor desempeño laboral y a proteger la salud de los empleados.

Por otra parte, el mismo cuerpo normativo señala, en su artículo 4 que dicha obligación podría cumplirse mediante, entre otras modalidades, la entrega al trabajador de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, emitidas por empresas especializadas en la administración y gestión de beneficios sociales, con los que el trabajador podrá obtener comidas o alimentos en restaurantes o establecimientos de expendio de alimentos o comidas elaboradas; método éste utilizado por el organismo querellado para dar cumplimiento a su obligación.

De lo anterior, se observa claramente que, en efecto, existe una obligación de proveer de alimento, o como en el caso de autos de tickets de alimentación, a los trabajadores que presten servicio efectivo durante la jornada de trabajo, constituyéndose dicho requisito -la prestación efectiva de servicio- en condición sine qua non para que se acceda al derecho in comento.

En efecto, la Ley de Alimentación para los Trabajadores regulan y propician el cumplimiento del beneficio del otorgamiento de una comida balanceada a cada trabajadora o trabajador para la protección y mejoramiento de su estado nutricional general propendiendo, a la disminución de enfermedades derivadas de deficiencias nutricionales, así como también de las enfermedades ocupacionales; no obstante, establece la obligación en cabeza de ese trabajador de prestar servicios efectivos durante la jornada de trabajo, lo cual, se constituye en la causa de la obligación del patrono de pagar el cesta ticket.

De modo pues que, en vista de que la ciudadana L.J.A.C., no prestó servicios al Municipio querellado durante el período que pretende le sea reconocido el referido beneficio, y en vista de que dicha prestación de servicio es, como se indicó supra, requisito indispensable para que se genere la obligación de pagar el beneficio in comento, esta Juzgadora debe desestimar la solicitud efectuada por la parte querellante. Así se decide.

En virtud de las anteriores precisiones, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto por la Ciudadana L.J.A.C., contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN S.D.L.R.D.E.A., y así se declara.

-VII-

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, Administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

RATIFICAR SU COMPETENCIA para conocer y decidir el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD incoado por la Ciudadana L.J.A.C., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº E.- E- 81.979.471, debidamente asistida por el Abogado en ejercicio M.Á.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 94.575, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 076-2013 de fecha 19 de diciembre de 2013, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio San S.d.l.R.d.e.A., mediante cual Resuelve Dejar sin efecto su designación al cargo de Secretaria.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD incoado por la Ciudadana L.J.A.C., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº E.- E- 81.979.471, debidamente asistida por el Abogado en ejercicio M.Á.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 94.575, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 076-2013 de fecha 19 de diciembre de 2013, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio San S.d.l.R.d.e.A., mediante cual Resuelve Dejar sin efecto su designación al cargo de Secretaria. En consecuencia, resuelve declarar:

2.1.- La nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 076-2013 de fecha 19 de diciembre de 2013, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio San S.d.l.R.d.e.A., mediante cual Resuelve Dejar sin efecto la designación realizada a la Ciudadana L.J.A.C., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº E.- E- 81.979.471, en el cargo de Asistente.-

2.2.- Ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Secretaria que venia desempeñando, o a otro de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir, salvo aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo.

2.3.- A los fines del cumplimiento de lo acordado en esta sentencia, Se Ordena, con arreglo al artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales en, consonancia con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la realización de la experticia complementaria del fallo que deberá ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal; a los fines de determinar los montos a cancelar en conformidad con lo dispuesto en la parte motiva del fallo. Dicha experticia será practicada por un (1) solo experto contable, designado por el Tribunal al tercer (3er) día de despacho siguiente a aquél en el cual el presente fallo quede definitivamente firme.

TERCERO

Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso de Ley, resulta inoficioso ordenar la práctica de la notificación de las partes. Asimismo, y en acatamiento a lo previsto artículo 153 de la Ley de Reforma Parcial de la Orgánica del Poder Público Municipal, se ordena la práctica de la notificación del contenido de la presente decisión al ciudadano Sindico Procurador Municipal del Municipio San S.d.L.R.d.e.A., bajo Oficio, remitiéndole copia debidamente certificada del presente fallo. Líbrese oficio.-

Publíquese, diarícese y déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, a los treinta (30) días del mes de septiembre de Dos Mil Catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,

DRA. M.G.S.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABG. I.L.R.G.

Materia: Contencioso Administrativa Funcionarial

Exp. Nº TRIBUNAL SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

CON SEDE EN MARACAY.

Años 204° y 155°

RECURRENTE: L.J.A.C., extranjera, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. E- 81.979.471.

REPRESENTANTE (S) JUDICIAL (ES): M.Á.R. y M.N., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo los Nros. 94.575 y 64.416, respectivamente.

RECURRIDO: MUNICIPIO SAN S.D.L.R.D.E.A..

APODERADO (S) JUDICIAL (ES): E.F.R., Inscrito en el Inpreabogado bajo el número 196.249, en su carácter de Síndico Procurador municipal.

Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

ASUNTO Nº DP02-G-2014-000044

Sentencia Definitiva.

I

ANTECEDENTES

En fecha 18 de marzo de 2014, se presento ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, escrito libelar contentivo del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por la ciudadana, L.J.A.C., extranjera, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. E- 81.979.471, debidamente asistida en ese acto por el ciudadano abogado M.Á.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nro. 94.575, contra el Municipio San S.d.l.R.d.E.A.. Ordenándose en esa misma fecha su ingreso y registro en los Libros respectivos con las anotaciones correspondientes, quedando signado bajo el Nro. DP02-G-2014-000044.

  1. DEL PROCEDIMIENTO

Por auto de fecha 19 de marzo de 2014, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del Estado Aragua, dicto auto mediante el cual declaró su competencia, se avoco al conocimiento de la presente causa y admitió cuanto ha lugar el derecho el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ordenándose en consecuencia la citación del ciudadano Sindico Procurador del Municipio querellado, a los fines de la contestación de la querella y se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos relacionados con el caso. De igual forma, se ordenó la notificación del ciudadano Alcalde del Municipio San S.d.l.R.d.E.A..

En fecha 05 de mayo del 2014, es citado y notificado, la Síndico Procurado y Alcalde del Municipio San S.d.l.R.d.E.A., según se evidencia de diligencia suscrita por el Alguacil de este Despacho, las cuales corren inserta a los folios 17 al 19 debidamente practicada, a los fines de la Contestación de la querella.

En fecha 23 de mayo del 2014, el ciudadano E.F.R., en su condición de Síndico Procurador del Municipio San S.d.l.R.d.E.A., dio contestación a la querella y consignó los Antecedentes Administrativos.

En fecha 26 de Mayo del 2014, se ordenó aperturar un Cuaderno Separado a los fines de agregar los Antecedentes Administrativos, el cual se denominara Expediente Administrativo N° 1.-

En fecha 02 de junio de 2014, se fijó la Audiencia Preliminar para el cuarto (4°) día de despacho siguiente, una vez que constará en autos la última de las notificaciones ordenadas, en atención a lo previsto en el artículo 103 eiusdem.

En fecha 06 de junio de 2014, llegada la oportunidad fijada para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar en la presente causa, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte querellante, y el Tribunal dejo constancia de la no comparecencia de la parte querellante ni por si ni por medio de Apoderado Judicial alguno, a quienes se le concedieron el lapso de cinco (5) minutos para que expusiera sus respectivas argumentaciones, y se declaró la apertura del lapso probatorio, conforme a lo indicado en los artículos 105 y 106 íbidem.

En fecha 13 de junio de 2014, la ciudadana L.J.A., mediante diligencia confirió Podr Apud Acta, a los abogados M.R. Y M.N. y consignó escrito de Promoción de Pruebas en 01 folio útil y 09 folios útiles.

En fecha 12 de junio del 2014, el Abogado E.F.R., en su condición de Síndico Procurador del Municipio San S.d.l.R.d.E.A., presentaron escrito de Promoción de Pruebas, constante de un (01) folio útil y un (01) folio útil.

En fecha 16 e junio del 2014, fueron publicados los medios probatorios presentados por ambas partes.

En fecha 25 de Junio del 2014, este Órgano Jurisdiccional, se pronunció sobre los medios de pruebas Promovidas por las partes querellante y querellada.

En fecha 9 de julio de 2014, la parte Querellante, solicitó prorroga del lapso de promoción de pruebas,

En fecha 09 de julio de 2014, el Tribunal prorrogo el lapso de promoción de pruebas por diez (10) de despacho.

En fecha 23 de julio de 2014, el ciudadano E.F.R., en su condición de Síndico Procurador del Municipio San S.d.l.R.d.E.A., mediante diligencia consigna el Manual Descriptivo de cargo.

En fecha 25 de Julio de 2014, el Tribunal Negó lo solicitado y en consecuencia, fijó las 10:15 a.m., del 5° día de Despacho, siguiente para la realización de la Audiencia Definitiva.

Vencido el lapso probatorio en la presente causa, el 25 de julio de 2013, se fijó la Audiencia Definitiva para el cuarto (4°) día de despacho siguiente a la diez y veinte (10:20 a.m) antes meridiem, conforme a lo indicado en el artículo 107 eiusdem.

El 01 de Agosto del 2014, se llevó a cabo la Audiencia Definitiva, dejando constancia en autos de la comparencia de la representación judicial de la querellante de autos. El dejo constancia de la incomparecencia de la parte querellada, ni por si ni por medio de Apoderado Judicial alguno; el Tribunal fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para la publicación del dispositivo del fallo, y vencido dicho lapso se publicaría el extenso de la sentencia dentro de los diez (10) días de despacho, en atención a lo previsto en los artículos 107 y 108 íbidem.

En fecha 11 de agosto de 2014, este Tribunal Superior dictó el dispositivo del fallo, declarando: Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por ciudadana, L.J.A.C., extranjera, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. E- 81.979.471, debidamente asistida en ese acto por el ciudadano abogado M.Á.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nro. 94.575, contra el Municipio San S.d.l.R.d.E.A..

Llegada la oportunidad para publicar el extenso de la sentencia, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo lo hace las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA

Expresa la querellante como el punto: “….PRIMERO. Ingresé a prestar servicio en al Alcaldía Bolivariana de San S.d.l.R., en fecha 01-01-2009, como asistente de SINDICATURA MUNICIPAL, devengando el monto de MIL BOLIVARES CON 00/100 CENTIMOS (BS. 1.000, 00) como salario mensual. A partir del 30-05-2013 ejercí el mismo cargo, pero en la Dirección de Recurso Humanos devengando un salario TRES Mil VEINTIOCHO BOLIVARES CON 59/100 (3.028,59)….”.

Sigue argumentando como el punto: SEGUNDO. La Resolución 076/2013, fechada el 19 de diciembre del 2013, donde resolvió dejar sin efecto la designación realizada en fecha 01-01-2009, emitida por el Alcalde del Municipio San S.d.l.R.…”

Esgrime como punto TERCER: En fecha 19 de diciembre de 2013, me notificaron del despido al cargo de Asistente del Municipio Bolivariano de San S.d.l.R., a través de la RESOLUCÓN N° 076/2013, fechada 19 de diciembre de 2013, donde resuelve dejar sin efecto la designación realizada en fecha 01-12-2008, sin “causa” ni “motivo” para sepárame del cargo de Asistente, sin realizar la correspondiente apertura de Procedimiento Disciplinario de Destitución tal como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 89, además de no estar incurso al no existir causal ni motivo para que me separe del cargo, se me violentó el derecho a la defensa al debido proceso estos rango constitucional consagrado en el artículo 49 ordinales 1° y de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual se le lesionó su estabilidad en el cargo establecido en el 30 de la Ley del Estatuto de la Función Publica; así mismo se me desconoció el fuero maternal del cual estoy investida, violando de forma de forma flagrante lo dispuesto en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, referente a la inamovilidad especial de dos (02) años previsto en la misma…”

De la misma manera invoca “… la nulidad de dicha Resolución basada en el artículo 19 de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativos en su numeral 4, que en dicha resolución el Alcalde lesiona mis derechos al trabajo consagrado en el 87 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, igualmente invoca en contra de dicha resolución el criterio de la Corte Segunda a en lo Contencioso Administrativo que establece que: que el funcionario que una vez entrada en vigencia la Constitución Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la administración pública –mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previa del debido concurso público, gozara de estabilidad provisional o transitoria en su cargo, hasta tanto la administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante le correspondiente concurso publico. Este derecho a la estabilidad nace una vez superprado el periodo de prueba.…”

Cuarto punto: Fundamento su solicitó de conformidad con lo establecido en los artículos numeral 4° artículo 19 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, Artículo 2, 49 ordinal 1° y , 87, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 30, 40, 78, 8, 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 335 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras.

Finalmente en su petitorio solicitó: La nulidad Absoluta del Acto administrativo dictado por el Alcalde del Municipio San S.d.l.R.d.E.A., según Resolución N° 076-2013, , de fecha 19 de diciembre del 2013, que dejo sin efecto mi designación de fecha 1 de enero del 2009, asimismo se ordene la reincorporación al cargo de Asistente de la Alcaldía del Municipio San S.d.l.R.d.E.A.,, en un cargo de igual o mayor jerarquía, en condiciones y bajos los criterios de mi conocimientos, profesionales, y mi condiciones humanas, reincorporarme a la nómina con la consecuente cancelación de los todos los sueldos y demás emolumentos o conceptos salariales dejados de percibir derivado de la relación de trabajo incluyendo los cesta ticket, desde la fecha de la resolución que me desincorporó de mi puesto de trabajo, hasta mi definitiva reincorporación.

Finalmente solicitó que sea declarada CON LUGAR el presente Recurso contencioso administrativo funcionarial.

-III-

DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

Corre inserto a los folios cinco (05) y seis (06) del expediente judicial, Resolución Nº 076-2013 de fecha 19 de diciembre de 2013, suscrita por el ciudadano L.J.A.C., Alcalde del Municipio San S.d.l.R.d.e.A., mediante cual Resuelve Dejar sin efecto la designación realizada a la Ciudadana, en el cargo de Secretaria, y es del tenor siguiente:

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

ESTADO ARAGUA

ALCALDIA DEL MUNICIPIO SAN S.D.L.R.

DESPACHO DEL ALCALDE

RESOLUICÓN N° 076/2013,

DE FECHA 19 /12/ 2013

Quien suscribe, C.G.M.E., venezolano, mayor de edad, titular de su cédula de identidad número V-11.116.241, Alcalde de este Municipio , según Sesión Especial de fecha 04 de diciembre de 2013, publicado en la Gaceta Municipal 710 de fecha 16 de diciembre de 2013, en uso de sus atribuciones legales conferidas en el Artículo 88 numérale 2,3, 7, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y 5, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función.

CONSIDERANDO

Que es competencia del Alcalde dirigir el gobierno y ejercer la administración del personal, y en tal ingresar, nombrar, remover y egresar al persona a su servicio

CONSIDERANDO

Que de conformidad con lo disputo en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramientos y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la administración Pública.

CONSIDERANDO:

Que de igual forma, el artículo 146 de la Carta Fundamental establece la obligatoriedad de la realización del concurso público para el ingreso de los funcionarios públicos para el ingreso de los funcionarios, los cargos de carrera, fundamentando en el principio de honestidad, idoneidad y eficacia.

CONSIDERANDO:

Que de conformidad con la entrada en vigencia de la Constitución, la única forma de ingresar a la carrera administrativa será, exclusivamente mediante el concurso público que garantice la selección de los funcionarios, es decir, se establezca una regla para los órganos de la Administración Pública, concebida en que solo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público consagrada como regla de aplicación inmediata en el tiempo.

CONSIDERANDO

Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 39 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en ningún caso el contrato podrá constituirse una vía de ingreso a la administración pública, sumado a que será absolutamente nulo los actos de nombramientos de funcionarios, públicos de carrera, cuando no se hubiere realizado los respectivos concursos de ingresos, de conformidad con la ley

CONSIDERANDO

Que de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designación o contratación que obvie el concurso público de selección, ni podrá adquirir estabilidad, por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera.

CONSIDERANDO

Que en la Administración Municipal se han proveído cargos sin cumplir los extremos fijados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir mediante la libre designación y no por concurso público.

CONSIDERANDO

Que uno de los casos es el de la ciudadana L.J.A.C., Extranjera (peruana) mayor de edad, y titular de la cédula de identidad N° E-81.979.471, quien desde el 01 de enero de 2009, se ha venido desempeñando en el cargo de Asistente, adscrita a esta Alcaldía sin cumplir los extremos fijados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Ley del Estatuto de la Función Pública.

RESUELVE

Artículo Primero: Dejar sin efecto la designación realizada en fecha 01/01/2009.

Artículo Segundo: Retirar definitivamente de la Administración Municipal a la ciudadana la ciudadana L.J.A.C., Extranjera (peruana) mayor de edad, y titular de la cédula de identidad N° E-81.979.471, quien desde el 01 de enero de 2009, se ha venido desempeñando en el cargo de Asistente, y en consecuencia, ordena igualmente inicial los tramites correspondientes para el pago de las prestaciones sociales que le correspondan conforme a la Ley.

Artículo Tercero: Notificar a las partes interesadas, al Concejo Municipal, Sindicatura, Dirección de Prensa y Relaciones Públicas, a la Dirección de Recursos Humanos, sobre el contenido de la presente Resolución, con la expresa advertencia de que está agotada la vía administrativa, por lo que queda en libertad de recurrir en su contra, por ante el Tribunal Superior en lo Civil, y Contencioso Administrativo con sede en Maracay, dentro de los 3 meses siguientes a su notificación, mediante el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, de conformidad con lo establecido en los artículos 92,93 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.. ” (...omissis...)”

-IV-

DE LA CONTESTACIÓN A LA QUERELLA

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA.-

En el escrito de demanda presentado por la Representación Judicial del Municipio San S.d.l.R., se observa lo siguiente:

Alega que, "Omissis... por tratarse de una funcionaria calificada de libre nombramiento y remoción, en su caso no había lugar a un procedimiento previo, pues no se trata de una Destitución, sino de una Remoción del cargo que desempeñaba por estar calificada como funcionaria de Confianza, dada la naturaleza de las funciones de dicho cargo…”

Que, "Omissis... En el presente caso se trata de la remoción de una funcionaria calificada como de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues sus funciones las desempeñaba en estrecha coordinación y vinculación, con el Director de la Unidad Administrativa a la cual estaba adscrita, lo cual exige y enmarca sus funciones, dentro de un alto grado de discrecionalidad, confidencialidad y reserva,…”

Que, "Omissis... el Acto Administrativo recurrido emanó de Autoridad Legítima, pues lo dictó el Alcalde, funcionario a quien compete la Gestión de la Función Pública. […] Y en cuanto a la denuncia sobre la omisión por parte del Ente querellado, de algún procedimiento legalmente establecido, el cual la querellante no precisó ni lo motivó, ello debe ser desestimado, por inexistente, y así debe ser apreciado por el Tribunal, pues ello no es cierto, dado que la Remoción de los funcionarios calificados como de libre nombramiento y remoción, como es el caso que nos ocupa, no exige ninguna formalidad o procedimiento expreso, por lo que debe concluirse, que la Resolución recurrida está ajustada a Derecho, pues fue dictada en cumplimiento de la normativa legal establecida para casos como el de la querellante,…”

Que, "Omissis... denuncia la querellante, la violación de los artículos 87 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, […] observándose que en ninguno de ambos supuestos, se fundamentan y menos aún, se especifican las circunstancias de hecho y de derecho que configuran las presuntas violaciones de dichas garantías constitucionales…”

Ratifica, "Omissis... no es cierto que [la querellante] haya sido destituida, sino que fue removida, por ostentar la cualidad de funcionaria de confianza, siendo de observar que las remociones no están sujetas a ningún procedimiento, por lo que resulta infundada la denuncia de la parte querellante en cuanto a que nuestra representada violó el debido proceso,…”

Que, "Omissis... la querellante fue removida y retirada del cargo que desempeñaba, y del cual era titular, por ser un cargo de confianza, y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, y así solicitamos lo aprecie el Tribunal, así como que, la actuación del Alcalde del Municipio San S.d.E.A. donde dicha ciudadana desempeñaba sus funciones, está ajustada a Derecho, […] pues dicho acto no está afectado de nulidad, ya que en la emisión del mismo se cumplieron todas las formalidades de Ley, ello derivado de su cualidad de funcionaria de libre nombramiento y remoción, por la naturaleza de sus funciones, las cuales desempeñaba con total discrecionalidad y en estrecha vinculación con el Despacho del Director al cual estaba adscrita,…”

Como punto previo manifestó, "Omissis... solicitamos que el Tribunal deseche el presente Recurso de Nulidad, por incongruente y contradictorio, ya que ha sido fundamentado en una presunta sanción de Destitución y simultáneamente la querellante ha argumentado una Remoción, causales que se configuran con supuestos de hecho y fundamentos legales distintos y que se contradicen entre sí, lo cual acarrea imprecisión con respecto al verdadero fundamento legal…”

Finalmente que se declare sin lugar en la definitiva.

-V-

COMPETENCIA

Debe este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa. Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley. En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, al constatarse de autos que la querellante mantuvo una relación de empleo público para el Municipio San S.d.l.R.d.E.A., lo cual dio origen a la interposición del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa; Razón por la cual este Órgano Jurisdiccional Ratifica su competencia, y así se decide.

-VI-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Revisadas como han sido las actas procesales, éste Juzgado Superior Estadal observa que la presente causa versa sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad interpuesto por la ciudadana L.J.A.C., Extranjera (peruana) mayor de edad, y titular de la cédula de identidad N° E-81.979.471, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 076/2013, de fecha 19 de Diciembre de 2013, dictado por el Alcalde del Municipio San S.d.l.R.d.E.A., mediante la cual dejó sin efecto su designación y por ende resolvió su retiro definitivo del cargo de Secretaria adscrita a la Alcaldía del Municipio San S.d.l.R..

Establecido lo anterior, puede este Órgano Jurisdiccional advertir la discrepancia que existe entre el fundamento utilizado por la Administración en el acto administrativo impugnado y el argüido por su Representación Judicial en el escrito de contestación presentado en el presente expediente. En tal sentido, en el acto administrativo impugnado la Administración procedió a “dejar de sin efecto” la designación de la ciudadana L.J.A.C. en el cargo de Asistente, por cuanto su ingreso se había efectuado “sin cumplir los extremos fijados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Luego, la Representación Judicial del Municipio San S.d.l.R.d.e.A., basó su defensa argumentando en resumidas cuentas, que el presente caso se trata de la remoción de una funcionaria calificada como de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues sus funciones las desempeñaba en estrecha coordinación y vinculación, con el Director de la Unidad Administrativa a la cual estaba adscrita, lo cual exige y enmarca sus funciones, dentro de un alto grado de discrecionalidad, confidencialidad y reserva, concluyendo que la querellante fue removida y retirada del cargo que desempeñaba, por ser un cargo de confianza, y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.

Partiendo de lo anterior, puede concluir este Tribunal Superior que la motivación expresada por la Administración en el acto administrativo impugnado y los argumentos utilizados por la Representación Judicial del Municipio San S.d.l.R.d.e.A. en su defensa, distan uno de otro y en todo caso, no guardan la debida correspondencia entre ellos. Sin embargo, ante la evidente argumentación discordante, estima este Órgano Jurisdiccional que de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir ambos argumentos expuestos en la presente causa. Así se declara.

*Puntos previos al fondo del asunto debatido:

Ahora bien, antes de entrar a analizar el fondo del asunto debatido, debe este Órgano Jurisdiccional realizar algunas consideraciones en primer termino respecto a lo solicitado por la representación judicial de la recurrente en la celebración de la audiencia definitiva al señalar: “alego como punto previo en vista de la no comparecencia de la parte querellada solicito a este juzgado Imponga la sanción correspondiente a la parte querellada”.

En razón de lo expuesto, esta juzgadora estima oportuno hacer alusión al artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual reza así:

Artículo 107. Vencido el lapso probatorio, el juez o jueza fijará uno de los cinco días de despacho siguientes para que tenga lugar la audiencia definitiva. La misma la declarará abierta el juez o jueza, quien la dirige. Al efecto, dispondrá de potestades disciplinarias para asegurar el orden y la mejor celebración de la misma.

Las partes harán uso del derecho de palabra para defender sus posiciones. Al respecto, el tribunal fijará la duración de cada intervención. Además, podrá de nuevo interrogar a las partes sobre algún aspecto de la controversia y luego se retirará para estudiar su decisión definitiva, cuyo dispositivo será dictado en la misma audiencia definitiva, salvo que la complejidad del asunto exija que la misma sea dictada dentro de los cinco días de despacho siguientes a dicha audiencia.

Del contenido de la norma transcrita, se colige que en esta fase las partes pueden exponer los argumentos de hecho y de derecho que respalden su pretensión. Dicho artículo no contempla la figura de una “sanción” por falta de comparecencia de la parte querellada a la audiencia definitiva.

En el caso concreto de marras, se aprecia que aun cuando la parte querellada no asistió a la celebración de la audiencia definitiva ni por si ni mediante su representación judicial (vid., folio ochenta y nueve (89), ésta presentó sus alegatos mediante escrito de contestación el cual corre inserto a los folios veintiuno (21) y veintidós (22) de los autos; asistió a la celebración de la audiencia preliminar prevista en el Articulo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, momento en el cual la Jueza que suscribe el presente fallo, puso a las partes en conocimiento de los términos en que quedó trabada la litis, de manera que estas pudieron en tal oportunidad formular las aclaraciones y objeciones que consideraron pertinentes tendentes a esclarecer cómo quedó realmente entablado el thema decidendum; (folio treinta (30); y posteriormente en fecha 12 de junio de 2014, presentó escrito de promoción de pruebas conjuntamente con sus anexos que consideró pertinentes (vid., folios treinta y cinco (35) a cuarenta y seis (46).

De tal manera que, estima este Órgano Jurisdiccional que lo peticionado por el mandatario de la actora, no puede prosperar en derecho, toda vez, que la Ley del Estatuto de la Función Publica no contempla la figura de una “sanción” por falta de comparecencia de la parte querellada a la audiencia definitiva, no pudiendo esta Instancia Judicial trastocar el sentido y alcance de las disposiciones de orden público consagradas por el legislador para regular determinados supuestos de hecho, por cuanto dicha actuación, al igual que la de toda entidad que forme parte del poder público, debe ceñirse a los lineamientos y parámetros impuestos por el ordenamiento jurídico, tal como lo prevé el Artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En todo caso, en el caso bajo análisis la representación judicial del Municipio recurrido cumplió efectivamente su defensa, máxime cuando presentó su respectivo escrito de contestación expresando los fundamentos que consideró pertinentes y luego en la audiencia preliminar cuando quedó trabada la litis, ambas partes pudieron en tal oportunidad formular las aclaraciones y objeciones que consideraron pertinentes tendentes a esclarecer cómo quedó realmente entablado el thema decidendum, presentando en la oportunidad legal su escrito de promoción de pruebas respectivo. Razón por la cual se desecha la solicitud planteada en este sentido por el apoderado judicial de la parte recurrente. Así se declara.

Por otro lado y en segundo lugar, resulta necesario realizar algunas precisiones respecto a lo expresado por la actora y su abogado asistente en el escrito libelar, cuando señala: “que en fecha 19 de diciembre de 2013, me notificaron del despido al cargo de Secretaria del Municipio Bolivariano de San Sebastián (…)”

A este efecto, conviene destacar que la figura del despido se encuentra establecida en el artículo 77 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, al señalar lo siguiente:

Articulo 77:

Se entenderá por despido la manifestación de voluntad unilateral del patrono o de la patrona de poner fin a la relación de trabajo que lo vincula a uno o más trabajadores o trabajadoras.

El despido será:

a) Justificado, cuando el trabajador o trabajadora ha incurrido en una causa prevista por esta Ley.

b) No justificado, cuando se realiza sin que el trabajador o trabajadora haya incurrido en causa legal que lo justifique.

Dada la evidente confusión de la parte querellante y su abogado asistente al emplear indiscriminadamente en su escrito de querella el termino despido, para referirse al contenido del acto objeto de impugnación, sin considerar que dicho termino no se encuentra establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto en dicha ley los términos utilizados son remoción, retiro y destitución, cada uno de dichos términos configuran actos distintos que pueden afectar a los funcionarios públicos de maneras distintas entre sí, cuyas características y consecuencias son absolutamente diferentes, es por lo que este Tribunal precisa necesario aclarar el significado de tales términos, y en tal sentido se indica:

Así, la remoción debe ser entendida como la separación de un funcionario de un cargo público, sin que ello necesariamente implique su retiro de la Administración Pública. Generalmente procede en aquellos casos en los cuales el cargo ejercido por el funcionario de carrera es afectado por una medida de reducción de personal, o cuando un funcionario público de carrera se encuentra en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, disponiendo el jerarca del cargo, otorgando el mes de disponibilidad a los fines de ubicarlo nuevamente en un cargo de carrera, todo ello en protección al derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera.

Ahora bien, cuando un funcionario público no ha ejercido cargos de carrera, e ingresa a la Administración Pública en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, supone que la autoridad administrativa competente puede disponer libremente del cargo, sin necesidad de preservar carrera –que no ampara en este caso al funcionario-, procediendo a remover y retirar en un sólo acto al funcionario en cualquier momento sin necesidad de realizar gestión reubicatoria alguna o procedimiento administrativo previo.

Por su parte, la destitución implica la decisión producida luego de iniciar un procedimiento administrativo en los términos establecidos en los artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública cuando a través del procedimiento administrativo respectivo, queda demostrado que el funcionario público ha incurrido en alguna de las causales de destitución previstas en la ley; de manera que se trata de un procedimiento disciplinario de corte sancionatorio, que culmina con la emisión de un acto administrativo de destitución, de determinarse la comisión del hecho constitutivo de la falta.

En el caso de autos, la Administración emitió una notificación mediante la cual informó a la hoy recurrente la decisión de “dejar sin efecto su designación”, de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública. Es decir, la Administración dio por terminada la relación funcionarial al estimar que su ingreso a la Administración Pública Municipal no había sido por medio de la figura del concurso público, sino que fue designada por la Administración, no cumpliendo ésta con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Carta Magna, aunado al hecho de que consideró que el cargo ejercido por la actora era un cargo de Libre nombramiento y remoción. De modo que, en ningún momento la Administración efectuó un “despido” como lo expresara la actora, sino que por el contrario, se trató de una de las situaciones administrativas antes señaladas, otorgándosele el trato como funcionario público, al considerar la Administración que el cargo que ostentaba la querellante es un cargo de Libre nombramiento y Remoción, razón por la cual perfectamente puede derivarse alguna de las figuras jurídicas supra invocadas; como es el Retiro, sin embargo, resulta necesario analizar la situación de la persona dentro de la Administración, para determinar si efectivamente se trata de un funcionario público y especialmente, funcionario de carrera tal como lo aduce la actora, por lo que pasa de seguidas esta Juzgadora a pronunciarse en lo términos siguientes:

• LA CONDICIÓN DE NACIONALIDAD EXTRANJERA.

Ahora bien, resulta necesario realizar algunas precisiones como tercer punto respecto a lo expresado por la actora y su abogado asistente en el escrito libelar la condición de Extranjera de la ciudadana L.J.A.C., la cual tiene la Nacionalidad Peruana, y portadora de la cédula de identidad N° E-81.979.471.

Ahora bien, debe esta Juzgadora analizar la condición de Nacionalidad Extranjera de la Recurrente para el ingreso a la Administración Pública, por lo que hace las siguientes consideraciones.

Concatenado con lo anterior de las bases fundamentales del sistema de función pública en Venezuela. Especial referencia al concurso establecido constitucional y legalmente como forma de ingreso a la Administración Pública y a la estabilidad especial de los funcionarios públicos:

La Ley de Carrera Administrativa -sustituida hoy por la Ley del Estatuto de la Función Pública-, texto legal vigente para el momento en el que sucedió la situación de marras, desarrollando el imperativo constitucional contenido en el artículo 122 de la Constitución de la República de Venezuela del año 1961 (que consagraba que “La ley establecerá la carrera administrativa mediante las normas de ingreso […] de los empleados de la Administración Pública Nacional”), establecía en sus artículos 34 y 35 los requisitos para la selección e ingreso de los funcionarios públicos de carrera, en los términos siguientes:

Artículo 34. Para ingresar a la Administración Pública Nacional, es necesario reunir los siguientes requisitos:

1.- Ser venezolano.

2.- Tener buena conducta.

3.- Llenar los requisitos mínimos correspondientes al cargo respectivo.

4.- No estar sujeto a interdicción civil, y

5.- Las demás, que establezcan la Constitución y las Leyes

.

Artículo 35. La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuará mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos.

Los resultados de la evaluación se notificarán a los aspirantes dentro de un lapso no mayor de sesenta (60) días

.

Como lo precisó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2006-02481 del 1° de agosto de 2006, de las disposiciones normativas antes plasmadas, se colige que, en principio, cualquier ciudadano venezolano, de buena conducta, no sujeto a interdicción civil y que llenara los requisitos mínimos para optar al cargo que se estuviera ofreciendo en la Administración Pública, tenía derecho a ser considerado para la selección e ingreso a la carrera funcionarial. (Destacado de este Despacho).

En ese sentido, la derogada Ley de Carrera Administrativa imponía un requisito previo de ineludible acatamiento para la elección del funcionario que ocuparía el cargo de que se tratara, el cual era el respectivo concurso público de oposición, en el cual todos los aspirantes, en condiciones de igualdad y con absoluta transparencia, serían evaluados en los puntos directamente relacionados con el cargo optado y siempre y cuando cumpliera con los requisito esenciales que establecía el artículo 34 de ser venezolano.

Ha sido éste pues, desde de la entrada en vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa y hasta la promulgación del Texto Fundamental de 1999, el único modo constitucional y legal de incorporación a la función pública previsto en el ordenamiento jurídico venezolano.

No obstante, si bien es cierto que la derogada Ley de Carrera Administrativa establecía como único modo de ingreso a la Administración Pública, merece la pena destacar que en la práctica sucedieron circunstancias que permitieron el ingreso de funcionarios públicos a la Administración Pública, sin cumplir con los requisitos establecidos en la Ley de Carrera Administrativa (sustituida hoy en día por la Ley del Estatuto de la Función Pública) y que, a pesar de ello, se les considerara funcionarios públicos como tales.

En principio, todos los venezolanos tienen acceso a los cargos público. La Constitución, en su preámbulo, consagra el principio de la igualdad social y jurídica, sin discriminaciones derivadas la raza, el sexo, credo o condición social, disposición, ésta última reiterada en el numeral 1 del Artículo 21 de la propia Constitución. Por otra parte, el Artículo 41 de la misma Constitución declara que sólo los venezolanos y venezolanas por nacimiento y sin otra nacionalidad, requiere, para ser elegido Presidente de la República; que el aspirante sea venezolano y no poseer otra nacionalidad, mayores de treinta años y no estar sometido a condena mediante a condena mediante sentencia definitivamente firme; para ser Magistrado del Tribunal Supremo de Justicia, Fiscal General de la República o Procurador General de la misma, se requiere tener la nacionalidad venezolana por nacimiento, y no poseer otra nacionalidad; ser ciudadano de reconocida honorabilidad; ser abogado y demás exige el ejercicio de la profesión, de la judicatura o del profesorado universitario en materia jurídica por un mínimo de quince años. Los Ministro deben poseer la nacionalidad venezolana y ser mayores de veinticinco años. El Contralor General de la República debe ser venezolano por nacimiento y sin otra nacionalidad, mayor de treinta años y comprobada actitud y experiencia para el ejercicio del cargo. Para ser Diputado a la Asamblea Nacional se requiere ser venezolano por nacimiento o por naturalización, con por lo menos quince años de residencia en el territorio venezolano, ser mayor de veintiún años, y haber residido cuatro años en la entidad correspondiente ante de la fecha de la elección.

La nacionalidad, en principio, el derecho a ser elegido para el desempeño de funciones públicas, es exclusivo de los venezolanos. Tales normas guardan plena conformidad con la disposición tradicional de la Ley de Extranjero, según la cual los extranjeros no pueden desempeñar empleos públicos. Sin embargo, la misma Ley de Extranjero autoriza al Poder Ejecutivo, para admitir extranjeros al servicio de la República en los ramos de beneficencia e higiene pública, enseñanza civil o militar y en cargos de ingenieros o mecánicos de los diversos astilleros de la M.N..

En Venezuela los sistemas que se utilizan en la designación de funcionarios o empleados públicos, son el nombramiento y la elección, y excepcionalmente, el sorteo.

Es la manifestación de una sola voluntad, la potestad de hacer nombramiento está sometida con frecuencia a las limitaciones, lo cual varía de un país a otro, de acuerdo a su Constitución y las Leyes.

La naturaleza jurídica de la designación -nombramiento- es siempre la de un acto condición. El nombramiento es una manifestación de voluntad que tiene por efecto jurídico, investir a un individuo de un estatus legal.

En estas limitaciones pueden consistir: en la necesidad de un concurso previo; en la necesidad que el individuo haya seguido cursos, antes de su nombramiento, en determinadas escuelas de funcionarios, en la necesidad de una propuesta o de una autorización, emanada de otro órgano del Estado; en la presentación de una lista de candidatos por otra autoridad; y, en fin, en la institución obligatoria de ascensos.

El concurso es un procedimiento que tiene por objeto facilitar la escogencia de los individuos más capaces e idóneos. Puede ser de credenciales, de oposición o mixto. Los recursos de las credenciales, llamados también de mérito, son aquellos en los cuales el jurado emite un veredicto con vista de los títulos, trabajos realizados, actuaciones, y en general, antecedentes de cada uno de los aspirantes.

En los concursos de oposición el jurado califica, cada uno de los aspirantes según el resultado de las pruebas efectuadas. En los concursos mixtos el jurado califica a un tiempo los antecedentes de cada aspirante y el resultado de las pruebas.

En Venezuela se utiliza el procedimiento del concurso mixto, de credenciales y de oposición a un tiempo, para la provisión de cargos docentes en la Universidad Central, según el reglamento respectivo, dictado por el C.U., de acuerdo a la Ley de Universidades. La Ley del Personal del Servicio Exterior (Artículo13). Dispone que el ingreso a la carrera se hará mediante los concursos de oposición que para tal fin abrirá periódicamente la Cancillería, para llenar las vacantes que ocurran en los cargos de la sexta categoría (terceros secretarios y vicecónsules).

Según el Artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el Artículo 146 de la Constitución, la selección para el ingreso de la carrera administrativa se hará mediante concursos a los cuales se le dará la mayor publicadas posible.

En el procedimiento de elección, la designación corresponde a un grupo de individuo y no a uno solo, al cuerpo electoral, la asamblea o colegio. En Venezuela, conforme a la Constitución en vigor, el Presidente de la República, los Diputados a la Asamblea Nacional, los Gobernadores de los Estados, los Concejales y los Alcaldes son designados por elección popular; los Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia y el Fiscal General son elegidos por la Asamblea Nacional, como antes se dijo.

Por lo que el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ‘ingreso ciudadanos extranjeros que no este Nacionalizado, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de Extranjeros que no cumplan los requisitos exigidos por la Ley de Camarera Administrativa (hoy Estatuto de la Función Pública) y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Visto lo anterior, es relevante destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dedica las Secciones Segunda y Tercera del Capítulo I del Título IV a la regulación del régimen de la función pública, fijando sus principios básicos e intangibles, siendo bastante explícita la N.F. en tales principios, deduciéndose del espíritu del constituyente la necesidad de la “conformación de un cuerpo de funcionarios que sirvan cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos” (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1412 del 10 de julio de 2007, caso: E.P.W. contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras).

Para asegurar ese cometido, el Constituyente estableció los fundamentos sobre los cuales debe (no es una potestad discrecional del intérprete) descansar toda la legislación funcionarial, destacando en particular ciertas exigencias, tales como el ingreso por concurso, la garantía de estabilidad o la evaluación del desempeño. Con ello, la Carta Magna pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, unos, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), otros, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). Así se decide.

• FUERO MATERNAL

Ahora bien, debe este Juzgado pronunciarse como cuarto punto respecto a la Protección Maternal Alega por la querellante en su escrito “…..Que interpone la querella Funcionarial de Nulidad contra la Resolución N° 076/2013, de fecha 19 de diciembre de 2013, por que se le desconoce el fuero maternal del cual esta investida, violando de forma flagrante lo dispuesto en el Artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, referente a la inamovilidad especial de dos (2) años previsto en la misma…..”

Ahora bien, alegado como fue el fuero maternal y visto la protección invocada, se tiene que el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que:

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría

. (Subrayado de este Juzgado).

Es palmario en el Texto Constitucional el espíritu del constituyente de ofrecer garantías a la maternidad, por cuanto, a través de ésta se alcanza uno de los f.d.E.: proteger a la familia como asociación natural de la sociedad (Vid. artículo 75 de la Carta Magna).

Sobre el particular, debe recordarse que de conformidad con el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. A tales fines, el estado garantiza la asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral.

De esta manera, el Estado Venezolano se ha instituido en garante de la defensa de la familia, ubicando a la maternidad en un papel preponderante. Es así como el artículo 76 de la Carta Magna establece una tutela constitucional, esto es, toda mujer que se encuentre en estado de gravidez goza de una protección especial por medio de la cual no podrá ser removida, retirada, trasladada o desmejorada en sus condiciones de trabajo.

Sin embargo, debe señalarse la temporalidad que abarca el derecho constitucional que tiene toda mujer “trabajadora” de obtener una efectiva protección a la maternidad. Al respecto, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone que:

(…)Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral de la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento (…)

.

Ahora bien, con la promulgación de la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, la protección a la familia, y en particular a la maternidad, se extendió de la siguiente forma:

Protección de la familia

Artículo 330. Los procesos de educación y trabajo se orientaran a la creación de las condiciones materiales, sociales y culturales requeridas para el desarrollo integral de la familia y su comunidad

.

Protección a la maternidad.

Artículo 331. En el proceso social de trabajo y desde cada entidad de trabajo, se protegerá la maternidad y se apoyara a los padres y las madres en el cumplimiento de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas

.

Protección especial

Artículo 335. La trabajadora en estado de gravidez, gozará de protección especial de inamovilidad desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto, conforme a lo previsto en la ley. La protección especial de inamovilidad también se aplicará a la trabajadora durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niñas o niños menores de tres años

. (Subrayado de éste Órgano Jurisdiccional)

En corolario con ello, se tiene que en la actualidad, la trabajadora embarazada goza de fuero especial de protección maternal “desde el inicio del embarazo” hasta después del parto, lo que se traduce en estabilidad laboral durante nueve (9) meses -período de gestación- y dos (2) años –que incluye período post parto y lactancia-.

En efecto, la inamovilidad laboral en el empleo y hasta dos (2) años después del parto, se traduce en la existencia de una prohibición expresa de la Ley de despedir o desmejorar a una mujer que se encuentre en estado de gravidez, sin que exista una causal de retiro justificada y previo el agotamiento del procedimiento administrativo correspondiente, según el régimen legal aplicable a la trabajadora o funcionaria.

De allí que, la protección a la maternidad dentro de los órganos de la Administración Pública (Vid. artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), al igual que sucede con las trabajadoras del sector privado regidas por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, tiene plena eficacia desde el momento de la concepción y hasta dos (2) años después del parto, lapsos dentro de los cuales las trabajadoras del sector público se encuentran amparadas por el beneficio de inamovilidad laboral.

Ahora bien, esta Juzgadora considera que la Administración estuvo en conocimiento de la situación de protección maternal de la Recurrente, que ocupaba un Libre Nombramiento y remoción, según el dicho de la administración, tal como se precisó ut supra, sus facultades de disposición sobre el referido cargo se encontraban disminuidas como consecuencia del fuero maternal que impedía removerla y retirarla; no obstante en nada impedía que la Administración de forma consensuada y previamente consultada con la funcionaria, establecieran formas lícitas que permitieran a la entidad querellada proveer un funcionario en condición de encargado en el referido cargo si es que en el caso concreto era indispensable que las actividades del mismo eran de tal urgencia y necesidad para el normal desenvolvimiento de las funciones de la Alcaldía.

La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 07 de julio del 2002, dejó establecido en relación al fuero maternal lo siguiente:

“…Del mismo modo, la Ley prohíbe expresamente despedir o presionar a una mujer en estado de gravidez. Ella goza de las mismas condiciones de trabajo de los demás trabajadores, pues la maternidad es un derecho inherente a la persona humana, parte esencial de la mujer y célula fundamental de la familia, constituyendo no sólo objeto de tutela constitucional sino también de convenios sobre derechos humanos suscritos por la República que forman parte del orden interno por aplicación del artículo 23 de la Constitución Nacional.

Sobre este aspecto, esta Corte, en sentencia de fecha 1° de junio de 2000, caso I.V.C.V.. Instituto Autónomo de Aeropuertos del Estado Carabobo, se ha pronunciado de la siguiente manera:

"…el amparo si bien no tiene carácter indemnizatorio, cuando se trata del derecho a la protección de la maternidad, procede el pago de los salarios desde el momento de la destitución, es decir, que acepta el pago retroactivo de los salarios dejados de percibir, y en lo sucesivo, tal y como lo había establecido en la sentencia del Tribunal a quo, por lo cual dicha decisión debe ser reformada.

(…) existe una prohibición expresa de la ley de despedir o presionar a una mujer que se encuentre en estado de gravidez; asimismo la sentencia de la Corte Suprema de Justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia), en Sala Político Administrativa, de fecha 3 de diciembre de 1990 caso M.M. v/s Ministerio de Justicia, aludida anteriormente, se ha referido expresamente, a los períodos correspondientes al embarazo y a los permisos pre y post-natal, como objeto de protección por vía extraordinaria, debido a la perentoriedad de su transcurso…" (Sic).

En el caso bajo análisis, se evidencia de las actas que conforman el presente asunto que la accionante solicita que la parte obligada no podía destituirla, por encontrarse protegida de la protección maternal dado que le faltaban ocho (8) días para culminar dicha protección, hecho este que se encuentra probado en autos, dado que al folio 7 del expediente principal corre inserta Partida de Nacimiento del N.J.P.A.S.A., de la cual se evidencia que el menor nació en fecha 27 de Diciembre del 2011, a pesar que la Administración, desconocer dicha protección dado que la misma ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción según el dicho de la administración, y teniendo conocimiento la Administración de la protección maternal para los funcionarios públicos, antes de la remoción, quedó demostrado lo que evidencia la violación de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual la Sala Constitucional estableció:

“…la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al pronunciarse sobre los artículos 75 y 76 de la Constitución, nos apuntó que esos derechos “…lejos de extenderse a los intereses particulares de la madre trabajadora, constituyen una verdadera protección para el hijo menor, …” (TSJ-SC. 04/02/04. Exp. 02-2260), de manera que esa institución dirigida de forma igualitaria para los hijos menores, difícilmente soporta discriminación con fundamento en la condición funcionarial de la madre en cuyo interés no estaba plateado el beneficio”.

En este sentido, ha sido reiterada la posición de esta juzgadora, en el sentido que la violación de los derechos constitucionales vulnerados, son de aquellos que buscan garantizar la subsistencia y vida del menor protegido, conforme lo dispone el artículo 384 eiusdem, en este sentido ha sido criterio de esta sentenciadora tomar especial consideración en relación a la condición de la trabajadora en cuanto a su derecho a los dos de estabilidad, derivado del fuero maternal y, al respecto se observa que, si bien es cierto que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 constitucional otorga protección, la misma no es a la madre, sino a la maternidad, siendo ello de gran importancia si se considera que el Código Civil Venezolano pauta en el artículo 17 que el nasciturus, es decir el por nacer, se reputará persona cuando se trate de su bien y para ello, basta que haya nacido vivo y; en consecuencia, cuando se protege la maternidad se está protegiendo al nasciturus conforme pauta el artículo 17, arriba citado, por cuanto el feto en tanto concebido, debe tenerse como persona para todo cuanto le favorezca y, así se decide.

Siendo ello así, no cabe lugar a dudas que, al haberse determinado que la ciudadana ALIAGA CASO L.J., se encontraba investida por fuero maternal por el niño ya nacida para el momento en que se produjo la remoción del cargo, la Administración estaba impedida de removerla, en razón de que la desvinculación del servicio ha debido posponerse por el lapso que faltaba para el cumplimiento de los dos (02) años que establece la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 335 de la LOTTT, y una vez verificado el agotamiento del mismo proceder con la remoción dada la condición según he dicho de la Administración de Funcionario de Libre Nombramiento y Remoción.

En ese sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 18 de abril de 2007, caso: H.S.d.R. vs. Instituto Autónomo Policía del Municipio Vargas del Estado Vargas, reiterado por la Corte Primera en fecha 12 de julio de 2011, expediente AP42-R-2009-001361, estableció que:

…cuando la Administración Pública, sea esta Nacional, Estadal o Municipal, a los fines de retirar a una funcionaria pública de su labores, sea ésta de carrera o de libre nombramiento y remoción, debe esperar que transcurra íntegramente, tanto el período de gravidez como el año posterior al parto, en caso contrario se estarían vulnerando los derechos constitucionales referidos a la protección maternal…

. (Subrayado de este Juzgado).

De lo anterior esta Sentenciadora concluye que el Ente Administrativo querellado debía esperar que transcurriera el lapso de protección a que aludía el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, para proceder a notificarla del acto de remoción y retiro a la ciudadana ALIAGA CASO L.J., ya identificada, del cargo de Asistente adscrita a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio San S.d.l.R.d.E.A..

En virtud de ello, se debe advertir que los efectos del acto deben posponerse hasta el día siguiente al cese del mismo, tal como lo ha señalado la jurisprudencia venezolana.

Ahora bien, esta sentenciadora, comparte el criterio antes trascrito, sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que en consecuencia, el Ente Administrativo querellado debió haber esperado al vencimiento del lapso de la protección maternal establecida en el artículo antes trascrito, para que una vez vencido el mismo proceder a la notificación del acto administrativo de de remoción y retiro. Así se decide.

*AL FONDO DE LA CONTROVERSIA:

i) De la condición de funcionaria de carrera alegada.

Arguye la querellante que "Omissis... en fecha 19 de diciembre de 2013 me notificaron del despido al cargo de Asistente en la sindicatura del Municipio Bolivariano San S.d.l.R., a través de la Resolución Nº 076/2013, fechada el 19 de diciembre de 2013; donde resuelve dejar sin efecto la designación realizada en fecha [01 de Diciembre de 2008] sin causa, ni motivo para separarme del cargo de Secretaria, sin realizar la correspondiente apertura de Procedimiento Disciplinario de Destitución […] además de no estar incursa en ninguna de las causales de destitución consagradas en el Artículo 86 …”

La representación judicial del Municipio Recurrido al momento de dar contestación expresó que “... por tratarse de una funcionaria calificada de libre nombramiento y remoción, en su caso no había lugar a un procedimiento previo, pues no se trata de una Destitución, sino de una Remoción del cargo que desempeñaba por estar calificada como funcionaria de Confianza, dada la naturaleza de las funciones de dicho cargo, su vinculación con el jefe de la Dirección y la discrecionalidad inherente al mismo…”

Que “omissis... En el presente caso se trata de la remoción de una funcionaria calificada como de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues sus funciones las desempeñaba en estrecha coordinación y vinculación, con el Director de la Unidad Administrativa a la cual estaba adscrita, lo cual exige y enmarca sus funciones, dentro de un alto grado de discrecionalidad, confidencialidad y reserva…”

Con vista a lo supra transcrito, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional entrar a analizar la condición de funcionario público de carrera alegada por la querellante, y al efecto se observan las siguientes consideraciones:

Al efecto, observa esta Juzgadora que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estatuye lo que sigue:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

.

De lo anterior, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo: i) ganado el concurso público, ii) superado el período de prueba y iii) en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente; en consecuencia, gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas de manera específica en el ordenamiento jurídico, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que disponga la ley (vid., entre otras, TSJ/SPA. Sentencia Nº 00153 del 11 de febrero de 2010).

Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone a texto expreso que:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

.

Es decir, que la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público, de manera que, no cabe duda que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 2.149 del 14 de noviembre de 2007, Caso: Defensoría del Pueblo, señaló:

…Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostenta la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

Así pues, tal como se estableció en el fallo Nº 660/2006 dictado por esta Sala ‘(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961’, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la Carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de Carrera.

Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.

En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la Carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: ‘La selección para el ingreso a la Carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)’.

En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera ‘De los Concursos, Exámenes y Pruebas’, Capítulo I ‘Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa’, Título IV ‘Del Sistema de Administración de Personal’, Segunda Parte ‘De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional’, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la Carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

(…omissis…)

En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...

. (Destacado de este Juzgado Superior).

En ese orden de ideas, resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé:

Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.

Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley.

Acerca de la norma citada y la figura del concurso público, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por Sentencia Nº 2006-3103 dictada el 22 de noviembre de 2006, caso: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el sentido siguiente:

(…) el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quiénes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.

La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de la ley del Estatuto de la Función Pública)

. (Destacado de esta Juzgadora).

En consonancia con lo anterior desarrollado, el artículo 43 eiusdem, dispone que aquellas personas que ingresen por concurso a la función pública deberán someterse a un período de prueba que no podrá exceder de tres (3) meses, pudiendo la misma Administración, dentro del ámbito de su competencia, fijar un período de prueba menor, para que los nuevos aspirantes sean evaluados por la Institución (vid., en tal sentido, CSCA. Sentencia Nº 2008-00846 dictada el 21 de mayo de 2008).

Así, es de advertir por Juzgadora que la razón del plazo de prueba radica en la necesidad de comprobar si el funcionario posee efectivamente la idoneidad indispensable para el ejercicio de las funciones que tendrá a su cargo (cfr., SAYAGUES LASO, Enrique. “Tratado de Derecho Administrativo”, Editorial M.B.A.. Uruguay-Montevideo-1986, pág. 295).

Finalmente, en lo que concierne a la designación o nombramiento para ocupar un cargo público, estima pertinente este Juzgado Superior citar la Sentencia Nº 00153 de fecha 11 de febrero de 2010, dictada por la Sala Político-Administrativa del M.T. de la República, por la cual determinó:

En efecto, entiende este Órgano Jurisdiccional que una designación o nombramiento para ocupar un cargo público puede ser de carácter provisional y de carácter definitivo (con vocación de permanencia):

i) En el primer caso, se trataría de aquellas designaciones o nombramientos los cuales se han dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que se haya cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva. Es decir, en estos casos no ha mediado el concurso público de oposición, o habiéndose realizado el funcionario no lo ha superado.

En consecuencia, los efectos de este tipo de designaciones están limitados en el tiempo, y dependerán de la respectiva autoridad administrativa competente, es decir, hasta tanto ella misma decida unilateralmente y potestativamente modificar su decisión por considerar que así lo requiere la Institución. Es decir, en ejercicio de la misma potestad organizativa y disciplinaria de la autoridad jerárquica que ostenta la competencia, se designa, se remueve y sustituye por otro funcionario.

ii) En el segundo de los casos, esto es las designaciones o nombramientos con carácter definitivo (con vocación de permanencia en el cargo), se trataría de aquellos actos dictados por la autoridad jerárquica con competencia para ello, una vez que se han cumplido todos los requisitos exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley para ingresar a la Administración Pública a un cargo de carrera, con el estatus de funcionario de carrera; es decir, aprobar el concurso de oposición, ser formalmente designado una vez superado el concurso, y pasar satisfactoriamente el período de prueba respectivo.

Este tipo de designación no depende únicamente de la voluntad de la autoridad jerárquica competente para designar, y sus efectos permanecerán en el tiempo hasta tanto se incurra en algunas de las causales de retiro establecidas en la Ley

. (Destacado de este Juzgado Superior).

Sobre la base de lo precedentemente argüido, quien juzga debe concluir que el ingreso a la Administración Pública bien que sea Nacional, Estadal o Municipal (Centralizada o Descentralizada), sin que se atienda a las disposiciones constitucionales y legales antes referidas, supone una lesión al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la Ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que se lleve a cabo paso a paso dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional, y así se establece.

De tal modo, esto es, al establecerse que la única manera de ingreso a la Administración Pública, incluso antes de la vigencia de la Constitución de 1999, es mediante concurso público, debe necesariamente esta Juzgadora resaltar de la revisión de las actas que corren insertas en el expediente lo que sigue:

a) Riela al folio ocho (08) del expediente judicial C.d.T. de fecha 04 de diciembre de 2013, emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio San S.d.l.R.d.e.A., mediante la cual hace constar que la Ciudadana ALIAGA CASO L.J. prestaba servicios como Asistente adscrita a la Sindicatura del Alcalde, desde el 01 de enero de 2009.

b) Consta al folio setenta y tres (73) del expediente administrativo, Acta de vacaciones, en el que se evidencia su fecha de ingreso el 01-01-2009.

c) Riela al folio ciento dos (102) del expediente administrativo C.d.T. de fecha 29 de enero de 2014, emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio San S.d.l.R.d.e.A., mediante la cual hace constar que la Ciudadana ALIAGA CASO L.J., desde el 01 de enero de 2009, fue designada, como Asistente adscrita a la Sindicatura Municipal.

d) Oficio Nº CSC 116/2014 de fecha 09 de junio de 2014, suscito por la Secretaria del Concejo Municipal y dirigido al Sindico Procurador Municipal, por medio de la cual señala que ante su despacho no existe la publicación en Gaceta Municipal de la designación de la ciudadana ALIAGA CASO L.J..

Con fundamento en la relación de actas procesales descritas, se constata que en el caso sub examine la ciudadana ALIAGA CASO L.J., supra identificada, ingresó a la Administración Municipal designada, en fecha 01 de enero de 2009 en el cargo de Asistente adscrita a la Sindicatura. No logrando evidenciar este Órgano Jurisdiccional a las actas procesales, documento alguno del cual se lograre desprender que su ingreso haya sido mediante la aprobación de un concurso público de oposición, y luego designación o nombramiento definitivo por parte del Alcalde del Municipio San S.d.l.R., extremos necesarios a los fines de ser considerada como funcionaria pública de carrera, y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado. Resaltando su limitación a participar en un concurso público por cuanto ni llena los extremos del artículo 17 ordinal 1° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es ser venezolana.

De tal manera que, logra constatar esta Juzgadora que la querellante de autos, i) ingresó el 01 de enero de 2009 en el cargo de Asistente adscrita a la sindicatura Municipal; ii) No se evidencia a los autos, designación o nombramiento posterior a ello; y iii) que no ingresó a la Alcaldía del Municipio San S.d.l.R.d.e.A., previa aprobación de concurso público a la letra de los dispuesto en el Artículo 146 del Texto Fundamental, en concordancia con el 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con lo cual resulta necesario destacar que con motivo de la relación de empleo público que mantuvo con la instituto mencionado, la misma no adquirió la condición de funcionaria de carrera, y así se decide.

ii) De la Naturaleza Jurídica del cargo ejercido y el Derecho a la Estabilidad alegada.

Ahora bien, con respecto a la naturaleza jurídica del cargo de Secretaria ejercido por la recurrente de autos, considera necesario este Órgano Jurisdiccional destacar que el fundamento argüido por la representación judicial de la Administración Municipal, no es otro sino, que el cargo de Secretaria es un cargo de Libre nombramiento y remoción, conforme a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Dentro de este contexto, se aprecia que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en sus artículos 19 y 21 lo siguiente:

Artículo 19.- Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

Artículo 21.- Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes.

También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

(Negrillas y subrayado añadido).

Respecto a las disposiciones supra transcritas, debe acotarse que el artículo 19 citado, dispone que la clasificación de los funcionarios al servicio de la Administración Pública, comprende dos categorías, la de funcionarios de carrera y la de funcionarios de libre nombramiento y remoción. En cuanto a esta última categoría, el artículo 20, señala que tales funcionarios podrán ocupar cargos bien de alto nivel o de confianza, siendo precisamente esta última “sub-categoría” a la que se refiere el artículo 21 de la referida Ley y que constituye el basamento legal para terminar la relación de empleo público que hoy constituye objeto de análisis por parte de esta jurisdicente.

Ahora bien, a los fines de dirimir la controversia suscitada en razón de las funciones que ejercía la querellante, es menester señalar que dicha determinación sería mucho más exacta y precisa si la parte querellada hubiera traído a los autos el Manual Descriptivo de Cargos, al que se refiere el artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

Artículo 46. A los efectos de la presente Ley, el cargo será la unidad básica que expresa la división del trabajo en cada unidad organizativa. Comprenderá las atribuciones, actividades, funciones, responsabilidades y obligaciones específicas con una interrelación tal, que puedan ser cumplidas por una persona en una jornada ordinaria de trabajo.

El Manual Descriptivo de Clases de Cargos será el instrumento básico y obligatorio para la administración del sistema de clasificación de cargos de los órganos y entes de la Administración Pública.

La norma citada, dispone así que el referido Manual se constituye en el instrumento para determinar las funciones del cargo.

Bajo este contexto, es necesario señalar en el presente caso que si bien es cierto, el Registro de Asignación del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, es uno de los medios idóneos para demostrar el ejercicio de las funciones que cumplía el titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción; no es menos cierto, que su falta puede ser suplida por otros medios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo.

A este efecto, conviene señalar que de la revisión efectuada a las actas procesales tanto del expediente judicial como del expediente administrativo, no se evidencia la presentación del Registro de Asignación del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Municipio San S.d.l.R.d.E.A. y mucho menos, medios probatorios que sirvieren como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo ejercido por la ciudadana ALIAGA CASO L.J., mas allá de las simples aseveraciones realizadas por la representación judicial del Municipio recurrido, en su escrito de contestación.

Dicho lo anterior, tenemos que no quedó evidenciado a los autos que el cargo de Secretaria desempeñado por la ciudadana ALIAGA CASO L.J.,, supra identificada, debía necesariamente cumplir actividades que ameritaban un alto grado de reserva y confiabilidad o en todo caso, la especial trascendencia del ejercicio de actividades de fiscalización, inspección, supervisión o coordinación dispuestas por el Legislador en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para ser considerados per se como cargos de confianza. Por tanto, no puede este Órgano Jurisdiccional considerar que el cargo desempeñado por la actora sea de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción por la simple aseveración efectuada por el representación judicial del Municipio recurrido; toda vez que la Administración no logró demostrar que las funciones que ejercía la hoy querellante correspondían a un cargo de confianza, no pudiéndose convalidar la confidencialidad del mismo, y así se decide.

De seguidas, arguye la actora poseer la estabilidad en el cargo establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Sobre la base de lo precedentemente expuesto y conforme a las consideraciones establecidas en los párrafos anteriores, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo: i) ganado el concurso público, ii) superado el período de prueba y iii) en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente; en consecuencia, gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas de manera específica en el ordenamiento jurídico, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que disponga la ley (vid., entre otras, TSJ/SPA. Sentencia Nº 00153 del 11 de febrero de 2010).

Ahora bien, considera esta sentenciadora si bien es cierto que el Artículo 146 Constitucional, establece como requisito para el ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso público, no es menos cierto que tales concursos públicos han de ser propiciados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso.

Esto no significa de manera alguna que tales funcionarios en ejercicio de cargos de carrera sin la celebración del concurso público establecido en nuestra Carta Magna, puedan adquirir una estabilidad definitiva como la que se establece en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que señala:

Artículo 30

Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley

Por otro lado, es igualmente cierto, que la parte final del artículo 40 de la Ley, señala que “serán absolutamente nulos los actos de nombramientos de funcionarios o funcionarios de carrera, cuando no se hubiese realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”, normativa esta que se refiere a la designación de funcionarios de carrera y esto es así por dos razones fundamentales, primero: existe una prohibición constitucional de otorgar la condición de funcionario de carrera a un funcionario público, sin la realización previa del concurso y segundo: la administración en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño que son propias de funcionarios que ocupan cargo de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso, es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, puede realizar designaciones para que se cumpla la función administrativa necesaria para el logro de sus fines, sin que ello implique que al funcionario designado para ocupar el referido cargo sin la realización previa del concurso pueda ser considerado funcionario de carrera, por lo que el nombramiento se realiza hasta la celebración del concurso público para el mencionado cargo. Este proceder, es idóneo para no obstaculizar el que hacer administrativo, pero el ingreso definitivo del funcionario queda supeditado a la realización del concurso previsto en la Constitución.

Es necesario acotar, que el régimen que tienen estos funcionarios, es el de una estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el periodo de prueba, sólo mediante las causales establecidas en el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ello es así, porque el funcionario público, para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aún cuando esta sea provisional, ya que no es su responsabilidad la falta de realización del concurso público, de esta manera al no ser imputable al funcionario la apertura del concurso, en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección, con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la Ley ya que una de las finalidades del Estado es el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, por lo que la inestabilidad en el ejercicio de las funciones del cargo de manera indefinida sin una norma que lo regule, estando sólo supeditado al arbitrio del Jerarca Administrativo, es atentatorio a los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el Estado Venezolano como su primera finalidad, definida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A mayor abundamiento, debe precisarse que la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo mediante sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, Caso: O.A.E.Z. vs Cabildo Metropolitano de Caracas; estableció:

[...] esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela haya ingresado a la Administración Pública, mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en el cargo, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. El derecho de la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad supone, en criterio de ésta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78) hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis considera éste órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de ésta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia los actos de nombramiento o designación de los funcionarios, que desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso [...]

.

Así pues, ratifica una vez mas este Órgano Jurisdiccional que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

Así pues, el referido Artículo prevé lo siguiente:

Artículo 78

El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

1. Por renuncia escrita del funcionario o funcionaria público debidamente aceptada.

2. Por pérdida de la nacionalidad.

3. Por interdicción civil.

4. Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley.

5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en C.d.M., por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.

6. Por estar incurso en causal de destitución.

7. Por cual otra causa prevista en la presente Ley.

Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de este artículo no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal.

Los funcionarios y funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado incorporado al registro de elegibles

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma, no quiere dejar de precisar esta juzgadora que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta juzgadora, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.

En consonancia con lo expuesto, observa este Órgano Jurisdiccional que la ciudadana ALIAGA CASO L.J.,, cumple con los requisitos establecidos en la esbozada sentencia, para ser acreedora de la denominada estabilidad provisional o transitoria, por cuanto consta comenzó a prestar servicios para la Alcaldía del Municipio San S.d.l.R.d.E.A., con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sin haber superado previamente el referido concurso, a un cargo de carrera, dado que el mismo no se encuentra previsto dentro de los catalogados por la Ley del Estatuto de la Función Pública como de libre nombramiento y remoción, por cuanto no se corresponde con los establecidos en el artículo 20 de la referida Ley como de Alto Nivel, así como tampoco se encuentran demostradas las funciones desempeñadas por la recurrente de las cuales se pudiera extraer su condición de confianza, y siendo que en el campo de la función pública los cargos son de carrera y constituye una excepción los de libre nombramiento y remoción (Articulo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), condición la cual -se reitera- debe estar demostrada, esta Juzgadora debe concluir que el cargo desempeñado por la ciudadana ALIAGA CASO L.J., es de carrera, razón por la cual resulta beneficiaria de la estabilidad transitoria anteriormente descrita. Así se decide.

De manera que, dado que el ingreso de la ciudadana ALIAGA CASO L.J., plenamente identificada, se efectuó sin que mediara concurso alguno, hace concluir a este Órgano Jurisdiccional que la funcionaria recurrente no puede ser considerada una funcionaria de carrera y que por tanto no se encuentra sujeta al derecho de estabilidad que consagra el Artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que el cargo ejercido por la recurrente es de Secretaria, el mismo encuadra dentro de los cargo de Carrera no cumpliendo con lo establecido en el artículo 146 del Texto Fundamental, en concordancia con el 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con lo cual se advierte que con motivo de la relación de empleo público que mantuvo no adquirió la condición de funcionaria de carrera, sino que por el contrario resulta beneficiaria de la estabilidad transitoria anteriormente descrita, y así se decide.

iii) De la Violación del Derecho al Trabajo.

Denuncia la recurrente que el acto administrativo impugnado lesiona su derecho al trabajo consagrado en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En relación con la denuncia de violación del derecho al trabajo, es de señalar que el derecho al trabajo está protegido constitucionalmente en nuestra Carta Magna en los artículos 87 y 89, los cuales disponen lo siguiente:

Artículo 87. Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona puede obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca.

Artículo 89: El Trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

1.-Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.

2.-Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.

3.-Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

4.-Toda medida o acto del patrono o patrona contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno.

5.-Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición.

6.-Se prohíbe el trabajo de adolescentes en labores que puedan afectar su desarrollo integral. El Estado los protegerá contra cualquier explotación económica y social.

De este modo se explica entonces el principio de protección oficial del trabajo, garantizado constitucionalmente, pues lo laboral constituye un proceso fundamental y básico del Estado Venezolano.

Sobre este particular, ha sido criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que “tanto el derecho al trabajo, como sus elementos primordiales, entre los cuales se encuentra la garantía de que los trabajadores gocen de estabilidad, ha sido considerada como un elemento esencial de ese derecho social, por la seguridad jurídica que otorga al trabajador de no rescindirle la relación laboral por la sola intención del patrono, salvo que medien las causales taxativamente previstas en el ordenamiento que regula la materia”. (vid., Sentencia Nº 1185 de fecha 17 de junio de 2004, caso: Petróleos de Venezuela S.A.).

Así las cosas, es conveniente señalar que el acto administrativo de retiro corresponde a una voluntad de la Administración Pública, el cual se encuentra provisto de una competencia emanada de la propia Ley.

Al respecto, se observa que en el caso de marras no se evidencia la transgresión a este derecho de rango constitucional, pues el retiro del cargo que venía ejerciendo la recurrente, obedeció a una medida impuesta por el órgano llamado a aplicarla a los funcionarios bajo su tutela. De manera que, en el presente contexto no puede asimilarse la sanción impuesta a un supuesto de violación del derecho constitucional al trabajo, pues no se trata de un impedimento caprichoso por parte del órgano administrativo, sino que obedece a la obligación legal de examinar y sancionar aquéllas conductas susceptibles de responsabilidad. En razón de lo expuesto se declara Improcedente la denuncia de violación del derecho al trabajo. Así se decide.

iv) De la Violación al debido proceso, derecho a la defensa y prescindencia total del procedimiento legalmente establecido.

Arguye la parte recurrente que el acto administrativo impugnado fue dictado sin realizar la correspondiente apertura de Procedimiento Disciplinario de Destitución, por lo que al no existir causa ni motivo para que se le separara del cargo de Secretaria, se le violentó el derecho a la defensa y al debido proceso.

En relación al derecho a la defensa alegado por la parte querellante, aprecia este Tribunal que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (…)

.

En referencia al debido proceso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 742 de fecha 19 de junio de 2008 (caso: S.O.P.M.), señaló lo siguiente:

Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos -entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

Asimismo, se ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (Vid. Sentencia Nro. 1.976 del 5 de diciembre de 2007, caso R.G.P. contra Contralor General de la República).

En este sentido, y en cuanto al derecho a la defensa, la referida Sala Político Administrativa en sentencia Nº 610 de fecha 15 de mayo de 2008, caso: A.J.P.R.), señaló lo siguiente:

Sobre el particular debe indicarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el derecho a la defensa se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones que la jurisprudencia ha desarrollado. Por otra parte, el debido proceso encuentra su expresión en un grupo de garantías procesales, entre las cuales se destaca el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente.

Conforme a los criterios sentados en las sentencias parcialmente transcritas, concluye esta juzgadora que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

Ello así, el derecho al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos, por ello, no puede la Administración, en uso de su potestad sancionatoria, actuar con carácter meramente discrecional, sin observar los procedimientos establecidos normativamente. En otras palabras, no puede actuar sin la necesaria observancia de los principios constitucionales relacionados al debido proceso y a la defensa, pues ello implicaría un total menoscabo a dichos derechos, y una contravención a los postulados y principios del Estado Social de Derecho y de Justicia, propugnado por el Constituyente Venezolano. (vid., Sentencia de la Corte Nº 2008-2056, de fecha 12 de noviembre de 2008, Caso: M.H.R.A. contra el Estado Falcón por órgano de la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón).

En este sentido, es pertinente referirse al contenido del ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo siguiente:

Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

(…)

4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido

.

Del texto de la norma ut supra citada, entiende esta juzgadora que se estará en presencia de la causal de nulidad establecida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando el acto se haya dictado: a) con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; b) se aplique un procedimiento distinto al legalmente establecido; o, c) con prescindencia de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad de la Administración Pública o se vulneren fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado.

No obstante, cuando el vicio del procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio en dado caso sólo sería sancionable con anulabilidad.

En este contexto, resulta pertinente traer a colación la decisión Nº 1970 de fecha 17 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: Municipio Libertador del Distrito Federal), en la cual se indicó lo siguiente:

En este sentido, cabe destacar que la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de éste en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. Así, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinde de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Pero cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, nuestra jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionable con anulabilidad, es decir, nulidad relativa, ya que sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente

.

Precisado lo anterior, resulta menester para quien decide determinar el procedimiento que debe seguirse en casos como el de autos, al respecto se observa que el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente:

(…) Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

1.- El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

2.- La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.

3.- Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.

4.- En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.

5.- El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.

6.- Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.

7.- Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.

8.- La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.

9.- De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.

El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución

.

Dentro de esta perspectiva, pasa este Órgano Jurisdiccional a analizar el acto administrativo por esta vía impugnado, el cual es del tenor siguiente:

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

ESTADO ARAGUA

ALCALDIA DEL MUNICIPIO SAN S.D.L.R.

DESPACHO DEL ALCALDE

RESOLUICÓN N° 076/2013,

DE FECHA 19 /12/ 2013

Quien suscribe, C.G.M.E., venezolano, mayor de edad, titular de su cédula de identidad número V-11.116.241, Alcalde de este Municipio , según Sesión Especial de fecha 04 de diciembre de 2013, publicado en la Gaceta Municipal 710 de fecha 16 de diciembre de 2013, en uso de sus atribuciones legales conferidas en el Artículo 88 numérale 2,3, 7, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y 5, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función.

CONSIDERANDO

Que es competencia del Alcalde dirigir el gobierno y ejercer la administración del personal, y en tal ingresar, nombrar, remover y egresar al persona a su servicio

CONSIDERANDO

Que de conformidad con lo disputo en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramientos y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la administración Pública.

CONSIDERANDO:

Que de igual forma, el artículo 146 de la Carta Fundamental establece la obligatoriedad de la realización del concurso público para el ingreso de los funcionarios públicos para el ingreso de los funcionarios, los cargos de carrera, fundamentando en el principio de honestidad, idoneidad y eficacia.

CONSIDERANDO:

Que de conformidad con la entrada en vigencia de la Constitución, la única forma de ingresar a la carrera administrativa será, exclusivamente mediante el concurso público que garantice la selección de los funcionarios, es decir, se establezca una regla para los órganos de la Administración Pública, concebida en que solo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público consagrada como regla de aplicación inmediata en el tiempo.

CONSIDERANDO

Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 39 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en ningún caso el contrato podrá constituirse una vía de ingreso a la administración pública, sumado a que será absolutamente nulo los actos de nombramientos de funcionarios, públicos de carrera, cuando no se hubiere realizado los respectivos concursos de ingresos, de conformidad con la ley

CONSIDERANDO

Que de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designación o contratación que obvie el concurso público de selección, ni podrá adquirir estabilidad, por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera.

CONSIDERANDO

Que en la Administración Municipal se han proveído cargos sin cumplir los extremos fijados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir mediante la libre designación y no por concurso público.

CONSIDERANDO

Que uno de los casos es el de la ciudadana L.J.A.C., Extranjera (peruana) mayor de edad, y titular de la cédula de identidad N° E-81.979.471, quien desde el 01 de enero de 2009, se ha venido desempeñando en el cargo de Asistente, adscrita a esta Alcaldía sin cumplir los extremos fijados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Ley del Estatuto de la Función Pública.

RESUELVE

Artículo Primero: Dejar sin efecto la designación realizada en fecha 01/01/2009.

Artículo Segundo: Retirar definitivamente de la Administración Municipal a la ciudadana la ciudadana L.J.A.C., Extranjera (peruana) mayor de edad, y titular de la cédula de identidad N° E-81.979.471, quien desde el 01 de enero de 2009, se ha venido desempeñando en el cargo de Asistente, y en consecuencia, ordena igualmente inicial los tramites correspondientes para el pago de las prestaciones sociales que le correspondan conforme a la Ley.

Artículo Tercero: Notificar a las partes interesadas, al Concejo Municipal, Sindicatura, Dirección de Prensa y Relaciones Públicas, a la Dirección de Recursos Humanos, sobre el contenido de la presente Resolución, con la expresa advertencia de que está agotada la vía administrativa, por lo que queda en libertad de recurrir en su contra, por ante el Tribunal Superior en lo Civil, y Contencioso Administrativo con sede en Maracay, dentro de los 3 meses siguientes a su notificación, mediante el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, de conformidad con lo establecido en los artículos 92,93 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.. ” (...omissis...)”

Del estudio del acto administrativo supra transcrito, puede concluir este Órgano Jurisdiccional que la Administración Municipal, procedió a “dejar de sin efecto” la designación efectuada a la recurrente en el cargo de Asistente, por cuanto su ingreso se había efectuado “sin cumplir los extremos fijados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Ley del Estatuto de la Función Pública”, sin realizar las gestiones necesarias tendientes al cumplimiento de la protección constitucional consagrada en el Artículo 49 Constitucional, a los fines de proceder progresivamente a su retiro definitivo, en tanto y en cuanto, tal como quedó establecido en párrafos anteriores, la ciudadana L.J.A.C., resultaba acreedora de la denominada estabilidad provisional o transitoria, pudiendo ser retirada de la Administración sólo mediante las causales establecidas en el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De modo pues, estima este Tribunal Superior que la actuación del Municipio recurrido contradijo flagrantemente los postulados constitucionales que fueron plenamente analizados en el presente fallo, transgrediendo con su actuación las bases fundamentales en que se sustenta el Estado Social de Derecho y de Justicia Venezolano, el cual ha de procurar la protección pública, como ya se dijo antes, de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a un determinado grupo.

Es decir, que cuando el Municipio San S.d.L.R.d.E.A. en fecha 19 de diciembre de 2013, mediante Resolución Nº 076/2013, procedió al retiro de la ciudadana L.J.A.C. del cargo de carrera ostentado por ésta, por una causal distinta de las previstas en el Articulo 78 de la Ley del Estatuto Función Publica, y en todo caso, sin iniciar y tramitar un procedimiento administrativo previo, violentó sin duda el debido proceso y derecho a la defensa contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se decide.

De esta manera, siendo que la Administración procedió a “dejar de sin efecto” la designación efectuada a la recurrente en el cargo de Secretaria y a su retiro definitivo, sin verificar el cumplimiento de los extremos legales exigidos para la validez de su retiro, resulta inobjetable concluir que en el caso de autos, existe la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para el retiro de la recurrente, violentándose de este modo el principio de legalidad y el derecho a la defensa y debido proceso de la misma; Razón por el cual debe forzosamente este Tribunal DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA de acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 076-2013 de fecha 19 de diciembre de 2013, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio San S.d.l.R.d.e.A., mediante cual Resuelve Dejar sin efecto la designación realizada a la Ciudadana L.J.A.C., en el cargo de Asistente, y ORDENA la consecuente reincorporación de la Ciudadana L.J.A.C. al cargo de ASISTENTE que venía desempeñando en la Sindicatura de la Alcaldía del Municipio San S.d.L.R.d.e.A., o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir de manera integral, salvo aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo; para lo cual se acuerda la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

v) De la cancelación de todos los sueldos y demás emolumentos salariales dejados de percibir, incluyendo Cesta Ticket.

Atendiendo al pedimento efectuado por la recurrente en su escrito libelar, es menester precisar qué debe entenderse por “sueldos dejados de percibir”, a los efectos de que el experto pueda determinar cuáles fueron las variaciones o aumentos que aquellos pudieron sufrir desde el ilegal retiro de la recurrente hasta su efectiva reincorporación, según lo ordena la aclaratoria transcrita.

En este contexto tenemos que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ha venido interpretando pacíficamente el expresado concepto en los siguientes términos:

…“la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, como justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración, debe consistir en los sueldos que el funcionario hubiere percibido de continuar prestando servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio, o la realización de una labor determinada...” Sentencia CPCA 27.04.00, caso B.M.L. vs INSETRA).

Siguiendo esta orientación jurisprudencial, es indudable entonces que “los sueldos dejados de percibir” están compuestos por aquellos bonos o beneficios que integran el sueldo del funcionario, con exclusión de los que impliquen prestación efectiva del servicio, para aportar adicional fundamento a lo expresado en los párrafos que anteceden, se hace necesario reiterar lo que ha establecido salvo aquellas situaciones extraordinarias en las cuales la ley ordena la cancelación del salario aun cuando no se dé la prestación misma del servicio.

De este modo, los salarios caídos o sueldos dejados de percibir tienen la naturaleza de una indemnización, y no la del salario, a pesar de la denominación que se les da, puesto que no se causan con ocasión de la prestación de un servicio, esto es, con “las variaciones o aumentos que se ocasionó en los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación…”, es indudable que debe realizarse el calculo de los sueldos dejados de percibir incluyendo los aumentos que se decretaron o concedieron en el tiempo transcurrido desde la separación del cargo desempeñado por la querellante y aquellos bonos o beneficios que lo integren y que no impliquen prestación efectiva del servicio, tal como efectivamente lo ordenó a cancelar este Órgano Jurisdiccional en el acápite anterior. Así se establece,

Ahora bien en cuanto al pago del Cesta Ticket, observa esta juzgadora que al respecto el artículo 2 de la Ley de Alimentación establece:

Artículo 2. A los efectos del cumplimiento de esta Ley, los empleadores del sector público y del sector privado que tengan a su cargo veinte (20) o más trabajadores, otorgarán el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo

.

Es evidente, que el legislador nacional procuró garantizar una alimentación adecuada a los trabajadores, que presten servicios en empresas en las cuales presten servicios veinte 20 o más trabajadores, con la intención de propender a un mejor desempeño laboral y a proteger la salud de los empleados.

Por otra parte, el mismo cuerpo normativo señala, en su artículo 4 que dicha obligación podría cumplirse mediante, entre otras modalidades, la entrega al trabajador de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, emitidas por empresas especializadas en la administración y gestión de beneficios sociales, con los que el trabajador podrá obtener comidas o alimentos en restaurantes o establecimientos de expendio de alimentos o comidas elaboradas; método éste utilizado por el organismo querellado para dar cumplimiento a su obligación.

De lo anterior, se observa claramente que, en efecto, existe una obligación de proveer de alimento, o como en el caso de autos de tickets de alimentación, a los trabajadores que presten servicio efectivo durante la jornada de trabajo, constituyéndose dicho requisito -la prestación efectiva de servicio- en condición sine qua non para que se acceda al derecho in comento.

En efecto, la Ley de Alimentación para los Trabajadores regulan y propician el cumplimiento del beneficio del otorgamiento de una comida balanceada a cada trabajadora o trabajador para la protección y mejoramiento de su estado nutricional general propendiendo, a la disminución de enfermedades derivadas de deficiencias nutricionales, así como también de las enfermedades ocupacionales; no obstante, establece la obligación en cabeza de ese trabajador de prestar servicios efectivos durante la jornada de trabajo, lo cual, se constituye en la causa de la obligación del patrono de pagar el cesta ticket.

De modo pues que, en vista de que la ciudadana L.J.A.C., no prestó servicios al Municipio querellado durante el período que pretende le sea reconocido el referido beneficio, y en vista de que dicha prestación de servicio es, como se indicó supra, requisito indispensable para que se genere la obligación de pagar el beneficio in comento, esta Juzgadora debe desestimar la solicitud efectuada por la parte querellante. Así se decide.

En virtud de las anteriores precisiones, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto por la Ciudadana L.J.A.C., contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN S.D.L.R.D.E.A., y así se declara.

-VII-

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, Administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

RATIFICAR SU COMPETENCIA para conocer y decidir el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD incoado por la Ciudadana L.J.A.C., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº E.- E- 81.979.471, debidamente asistida por el Abogado en ejercicio M.Á.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 94.575, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 076-2013 de fecha 19 de diciembre de 2013, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio San S.d.l.R.d.e.A., mediante cual Resuelve Dejar sin efecto su designación al cargo de Secretaria.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD incoado por la Ciudadana L.J.A.C., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº E.- E- 81.979.471, debidamente asistida por el Abogado en ejercicio M.Á.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 94.575, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 076-2013 de fecha 19 de diciembre de 2013, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio San S.d.l.R.d.e.A., mediante cual Resuelve Dejar sin efecto su designación al cargo de Secretaria. En consecuencia, resuelve declarar:

2.1.- La nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 076-2013 de fecha 19 de diciembre de 2013, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio San S.d.l.R.d.e.A., mediante cual Resuelve Dejar sin efecto la designación realizada a la Ciudadana L.J.A.C., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº E.- E- 81.979.471, en el cargo de Asistente.-

2.2.- Ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Secretaria que venia desempeñando, o a otro de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir, salvo aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo.

2.3.- A los fines del cumplimiento de lo acordado en esta sentencia, Se Ordena, con arreglo al artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales en, consonancia con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la realización de la experticia complementaria del fallo que deberá ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal; a los fines de determinar los montos a cancelar en conformidad con lo dispuesto en la parte motiva del fallo. Dicha experticia será practicada por un (1) solo experto contable, designado por el Tribunal al tercer (3er) día de despacho siguiente a aquél en el cual el presente fallo quede definitivamente firme.

TERCERO

Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso de Ley, resulta inoficioso ordenar la práctica de la notificación de las partes. Asimismo, y en acatamiento a lo previsto artículo 153 de la Ley de Reforma Parcial de la Orgánica del Poder Público Municipal, se ordena la práctica de la notificación del contenido de la presente decisión al ciudadano Sindico Procurador Municipal del Municipio San S.d.L.R.d.e.A., bajo Oficio, remitiéndole copia debidamente certificada del presente fallo. Líbrese oficio.-

Publíquese, diarícese y déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, a los treinta (30) días del mes de septiembre de Dos Mil Catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,

DRA. M.G.S.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABG. I.L.R.G.

Materia: Contencioso Administrativa Funcionarial

Exp. Nº DP02-G-2014-000044

Mecanografiado por: mr

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