Decisión nº FG012008000449 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 13 de Junio de 2008

Fecha de Resolución13 de Junio de 2008
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteMariela Trinidad Casado
ProcedimientoApelación De Auto Interlocutorio

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal de Ciudad Bolívar

Ciudad Bolívar, 13 de Junio de 2008

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL: FP01-S-2004-003173

ASUNTO : FP01-R-2008-000131

PONENTE: Dra. M.C.A.

Causa N° Aa. FP01-S-2004-003173

RECURRIDO: TRIBUNAL 2° EN FUNCIÓN DE EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVAR, SEDE CIUDAD BOLÍVAR.-

ABOGADO RECURRENTE: ABG. LIXNOR A.B., Defensor Privado.

IMPUTADO: W.J.B.V.

DELITO: SECUESTRO EN GRADO DE COAUTORIA Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO.

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, pronunciarse de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la Abogada LIXNOR A.B., en su calidad de defensora Privada del penado W.J.B.V. en la causa signada con el Nº FP01-S-2004-003173 (Alfanumérico de Primera Instancia), donde Apela de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar de fecha 17/04/2008, con ocasión a la realización del Auto que negara el Destino a Establecimiento Abierto.-

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Del folio 17 al 23 del expediente, riela pronunciamiento hecho por el Tribunal A Quo, el cual es del tenor siguiente:

“…(Omissis)…Del estudio del caso del penado: W.J.B.V., esta Juzgadora observa que ciertamente el penado de marras cumple con todos los requisitos exigidos por el articulo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, y en razón de que se busca lograr su reinserción a través de una verdadera política penitenciaria y materializada en la denominada progresividad del penado extramuros, vale decir, fuera de los muros del recinto carcelario, donde reciba un tratamiento no institucional, quedando sujeto a un régimen de prueba, en el cual debe cumplir una serie de obligaciones que le imponga este Juzgado, en cuyo periodo de prueba, el actor encargado de apoyar, orientar y supervisar al penado, será el delegado de prueba, que le designe en este caso especifico, la Directora del Centro de Tratamiento Comunitario “Dr. C.A.D.”, donde el delegado asignado debe tener una intervención personalizada de este individuo que tendrá bajo su control y supervisión, con la finalidad de que le inculque de forma permanente el deseo, la motivación y la fuerza necesaria para vivir de acuerdo y con respeto a la Ley; aunado al hecho, de que los Centros de Tratamientos, tienen como finalidad garantizar el cumplimiento de la pena, fundamentados en el sentido de la autodisciplina del penado bajo régimen abierto, dirigidos a lograr su reinserción social, mediante una atención individualizada y comunitaria. No obstante, esta Juzgadora tiene conocimiento que el Centro que funciona en esta Ciudad Capital, al cual le corresponde ingresar al penado de autos, no esta funcionando debidamente debido a que los dormitorios del mismo, fueron destruidos por el fuego, y hasta la fecha, no se han recuperado, lo que imposibilita que el Penado W.B. ingrese a la citada Dependencia Oficial en virtud de que no se le va a poder aplicar el tratamiento dirigido a su rehabilitación que se cumple en dos periodos como lo son: periodo de inducción y periodo de desarrollo progresivo; ya que a su ingreso debe permanecer en el mismo, debido a que es obligatorio la permanencia del residente en las instalaciones del Centro, durante el periodo de inducción, a esto se le suma que estamos en presencia de hechos delictivos de suma gravedad, puesto que fue condenado por el delito de SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, delito este que se ha venido propagando en Venezuela, y el cual ha tenido mucho auge en el Estado Bolívar, como lo es el caso que hoy se ventila, por ello, considero necesario traer a colación la (Sentencia N° 1325 de fecha 04 -07-2006) del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional. Magistrada Ponente. Luisa Esthela Morales Lamuño, en la cual hace referencia, que la finalidad de nuestro sistema penitenciario es alcanzar la rehabilitación y reinserción de los penados en la sociedad, aplicando la privación de de la libertad como medio de castigo al individuo que ha incurrido en un hecho delictual cuya naturaleza amerita un cierto grado represivo, a fin de generar en el colectivo un efecto preventivo y ejemplarizante antes tales conductas. (…) Por lo tanto sustituirle su actual privación efectiva de libertad, por una más benigna, como lo es el DESTINO A ESTABLECIMIENTO ABIERTO, no se haría justicia con la comunidad a la cual pertenece y a la cual ofendió con el más proclive de sus comportamientos; seria lamentable premiar su accionar, por las circunstancias indicadas “Supra” (…) Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE EJECUCIÓN DE PENAS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVAR, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY: UNICO: NIEGA EL DESTINO A RÉGIMEN ABIERTO al penado W.J.B.V., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 16.498.536, de conformidad con el artículo 479 Ordinal 1, del Código Orgánico Procesal Penal, en guardada relación con los articulos 500 y 509 Ejusdem.…(Omissis)…”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Contra la decisión antes referida, la Abogada LIXNOR A.B., interpuso Recurso de Apelación de conformidad con el Artículo 447, Ordinal 6º, por ante esta Corte de Apelaciones, estableciendo, entre otras cosas, lo siguiente:

“…(Omissis)… Del estudio de caso del penado: W.J.B.V., esta Juzgadora observa que ciertamente el penado d marras cumple con todos los requisitos exigidos por el Artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, y en razón de que se busca lograr su reinserción a través de una verdadera política penitenciaria y materializada en la denominada progresividad del penado extramuros, vale decir, fuera de los muros del recinto carcelario, donde reciba un tratamiento no institucional, quedando sujeto a un régimen de prueba, en el cual debe cumplir una serie de obligaciones que le imponga este juzgado, en cuyo periodo de prueba que le designe en este caso específico, la Directora del Centro de Tratamiento Comunitario “Dr. C.A.D.”, donde el delegado asignado debe tener una intervención personalizada de este individuo que tendrá bajo su control y supervisión, con la finalidad de que le inculque de forma permanente el deseo, la motivación y la fuerza necesaria para vivir de acuerdo y con respeto a la Ley: aunado al hacho (sic), de que los Centro de tratamientos, tiene como finalidad garantizar el cumplimiento de la pena, fundamentados en el sentido de la autodisciplina del penado bajo régimen abierto, dirigidos a lograr su reinserción social, mediante una atención individualizada y comunitaria. (…) Por lo tanto sustituye su actual privación efectiva de libertad, por una más benigna, como lo es la comunidad a la cual pertenece y a la cual ofendió con el más proclive de sus comportamientos; seria lamentable premiar su accionar, por las circunstancias indicadas “Supra”. (…) Se observa de la decisión tomada por la Jueza, que el motivo que toma como base para la negativa del beneficio Legalmente ganado, no constituyó de modo alguno, aspecto jurídico ni nada que encuadre en el mundo del derecho, puesto que se trata de un problema de Estado, no imputable a mi representado, susceptible de solución, más alla de este es el caso que el Centro de Tratamiento Comunitario “Dr. A.D.” se encuentran albergados actualmente más de 200 penados, lo que traduce como discriminatoria la presente decisión por otra parte cabe destacar que el alegato de la Juez en cuanto a que las instalaciones no se encuentran con requisitos mínimos, menos entonces cuenta tales requisitos el Internado Judicial de Vista Hermosa (…) El constituyente al establecer el principio de que el sistema penitenciario en nuestra Constitución actual realiza con la finalidad de que el ESTADO GATRANTIZA LA L.D.L.C. cuando se hagan acreedoras de la Fórmulas Alternativas del Cumplimiento de Penal, SE APLIQUE CON PREFERENCIA A LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD (…) Lo que constituye de inconstitucionalidad e ilógico la aplicación de dicha sentencia en el caso de mi representado e ilógico la aplicación de dicha sentencia en el caso de mi representado (…) Por todo lo antes expuesto, solicito a este honorable e ilustre Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, admita la presente apelación declarada con lugar, la sentencie conforme a derecho, insistiendo en la acción del beneficio que le corresponde a mi representado por cuanto la negativa del Tribunal Segundo en función de Ejecución vulneró los derechos de mi representado W.J.B., causándole con ello, un Gravamen Irreparable por tal decisión… (Omissis)…”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Asimismo del folio 26 al 29, el Abg. CARLOS DE SA SANCHEZ, Fiscal del Ministerio público de Ejecución de Sentencias da contestación al recurso de, estableciendo, lo siguiente:

.…(Omissis)…En el caso que nos ocupa la constancia de conducta expedita al penado de marras no se ajustó a la normativa legal, ya que la Junta de Conducta no estaba integrada en atención a lo señalado en el artículo 15 del reglamento de Internados Judiciales o por lo menos, se hubiese observado que el quórum para su funcionamiento. Es por todo lo antes expuesto que, este Fiscal de Ejecución de Sentencia considera que la Carta de Conducta Buena otorgada al penado no cumple con los requisitos, ni extremos legales que exige la norma, en consecuencia, la misma esta viciada de nulidad absoluta. Ciudadanos magistrados, como se puede observar la C. deC. que le fuese expedida al penado antes identificado, determina que su comportamiento como bueno, cuando la misma califica la conducta de BUENA. Ahora bien, establece La Ley de Régimen Penitenciario en su artículo 65, que la conducta que haya observado el penado debe ser ejemplar y que se ponga de relieve su espíritu de trabajo y sentido de responsabilidad; por ello considero que la conducta desplegada y acreditada en la carta de conducta no es suficiente para hacerse merecedor de la fórmula alternativa de cumplimiento de la pena. (…) Consigno con el presente escrito copia Certificada de Acta Nº 79, Marcada “A”, levantada por este Despacho Fiscal, que guarda relación con los hechos irregular que se presentaron en el Internado Judicial de esta ciudad el día 13 de marzo del año en curso. Del contenido del Acta supra mencionada se desprende, que los hechos irregulares de los que se dejó constancia en la referida Acta tuvieron su origen en la exigencia de traslado inmediato del interno W.B. VERA, a un centro odontológico. He de resaltar que la conducta desplegada por los reclusos que él encabezaba fue la de hacer armas contra el portón de entrada del establecimiento carcelaria, ubicado en el área de prevención de la Guardia Nacional, poniendo en peligro la vida de los funcionarios del citado cuerpo castrense. Para así presionar a que el traslado se hiciera de forma inmediata, sin esperar las autorizaciones y coordinaciones que el caso ameritaba. En el Acta que consigno se dejo expresa constancia que el indicado portón de acceso al penal presentaba dieciséis (16) impactos de proyectiles disparados por armas de fuego. Así mismo, Actuó ajustado a derecho el ciudadana Juez Segunda de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ciudad Bolívar al negar la fórmula alternativa de cumplimiento de la pena al ciudadano W.B.V., toda vez que con su decisión la Juzgadora tuvo como norte salvaguardar o garantizarle a la sociedad que las personas que se vayan a reinsertar a ella (la sociedad), realmente se encuentren aptos para convivencia social y que se cumpla con el tratamiento dirigido a su rehabilitación durante los períodos de Inducción y de Desarrollo Progresivo, a través de su permanencia en el Centro de Tratamiento Comunitario (…) Por todos los motivos antes expuestos es por lo que solicito se declare sin lugar la apelación interpuesta por la defensa privada y sea ratificada la Decisión Proferida.… (Omissis)…”

III

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados F.Á.C., G.Q.G. y M.C.A., asignándole la ponencia al último de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

IV

En fecha veintiocho 28 de Mayo de 2008, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a los fines de resolver el Recurso de Apelación planteado, observó el referido recurso por lo que lo admitió de conformidad con lo establecido en el Artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

V

ENCONTRÁNDOSE ESTA SALA ÚNICA EN LA OPORTUNIDAD PARA DECIDIR EL RECURSO INCOADO, LO HACE EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES:

Del exhaustivo estudio del contenido del presente Recurso incoado por la ciudadana Abogada LIXNOR A.B., en su condición de Defensora Privada, procediendo en asistencia del ciudadano imputado W.J.B.V.; así como careado todo ello con la decisión objetada dictada por el Tribunal Segundo en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, de fecha 17 de abril de 2008, y el escrito de contestación al recurso de apelación, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones al respecto inscribe que, dados los vicios observados en el presente asunto, esta decisión deviene como consecuencia en una nulidad con asidero al artículo 190 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

El caso que ocupa a este Tribunal Colegiado, se encuentra referido a un recurso de apelación de Auto, interpuesto por la abogado Lixnor Arias, defensora del penado W.J.B.V., contra decisión pronunciada por el Tribunal Segundo en Función de Ejecución de este mismo Circuito Judicial Penal, sede Ciudad Bolívar, negando el Destino a Establecimiento Abierto al penado W.J.B.V..

La recurrente invoca el numeral 6 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, para fundamentar el recurso interpuesto, arguyendo inmotivación de la decisión pronunciada, no obstante, se observa en el petitorio del escrito que alega gravámen irreparable, otro de los supuestos contenidos en el artículo 447 ejusdem. Sin embargo como fuere pronunciado en el auto de admisión del recurso, este Tribunal Colegiado fue considerada la admisión por el numeral 6 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siguiendo a M.G.M. de Guerrero en “La Pena, Su Ejecución en el Código Orgánico Procesal Penal”, estimamos plasmar algunas consideraciones de carácter doctrinario, que acompañan, formando parte de la decisión misma, que con ocasión al recurso de apelación de auto, interpuesto por Lixnor Arias abogado de W.J.B.V. produce seguidamente este Tribunal Colegiado. La potestad punitiva del estado, -el ius puniendi- significa que él detenta el derecho a castigar. Con la abolición de la venganza privada, sólo el Estado tiene el derecho a aplicar sanciones, aun en el caso que la acción penal se mueva por iniciativa de la parte ofendida (delitos de acción privada).

Entre las tareas esenciales del estado se encuentra la de regular la conducta de los ciudadanos entre sí y de éstos con el propio Estado, con miras a posibilitar la vida en sociedad. Así, se establecen normas que imponen a sus destinatarios deberes que se corresponden con los respectivos derechos o poderes de las demás personas y del Estado. Para viabilizar la vida social. El Estado tutela determinados bienes jurídicos, entendiéndose como tal toda situación social deseada que el derecho quiere garantizar contra las lesiones. Los bienes jurídicos son jerarquizados así como los atentados mismos. El Derecho Penal solo interviene para proteger los bienes jurídicos más importantes y para hacerlo sanciona los atentados más graves, más violentos y más fraudulentos contra dichos bienes, atendiendo al principio de la subsidiaridad, puesto que sólo debe intervenir cuando sea imprescindible y cuando sea el único medio posible y necesario.

La pena es la sanción penal que se aplica a una persona cuando procesalmente se ha demostrado que realizó una conducta típica, antijurídica y culpable. Cuando ésta es privativa de libertad, tiene como finalidad primordial lograr la rehabilitación, la reeducación, la resocialización, la reinserción social del delincuente, lo que se lograría mediante un tratamiento penitenciario. Esta es la orientación acogida por la legislación venezolana; la Ley de Régimen Penitenciario expresa que el período de cumplimiento de las penas privativas de libertad será utilizado “para procurar la rehabilitación del penado, su readaptación social, por los sistemas y tratamientos establecidos en esta ley”

Ahora bien, la noción de tratamiento, introducida en el ámbito de la penología en esa fase resocializante de la privación de libertad, se basa en dos pilares fundamentales: el sentido técnico y la progresividad. En el primero, las estrategias para modelar la conducta del condenado, no dependen ya del arbitrio del funcionario, sino que se presenta en forma de instrucciones basadas en la ciencia. Se impone, pués, al individuo un tratamiento socio- terapéutico, basándose en métodos médicos, psicológicos, pedagógicos etc.

Todo el tratamiento está referido a la personalidad del sujeto, que no es el único factor condicionante de la criminalidad.

La Progresividad implica que la resocialización del condenado se obtiene a través de sucesivas etapas, cuyo contenido varía de acuerdo a la evolución del individuo. Significa ir encaminando al condenado, paulatinamente hacia la libertad, haciéndolo pasar por fases que van desde las más severas, hasta las más permisivas.

En la Legislación Internacional encontramos el asiento igualmente de la progresividad, en las Reglas Mínimas para el Tratamiento del Recluso, la cual tiene su origen en el “Conjunto de Reglas para el Tratamiento de los Presos”, expresan la naturaleza de las penas privativas de libertad y establecen su finalidad. Según la Regla 57, dichas penas son “…medidas aflictivas por el hecho mismo de que despojan al individuo de su derecho a disponer de su persona al privarle de su libertad”. La finalidad de las penas “es la protección de la sociedad contra el crimen”, es decir, la defensa social (Regla 59). Según las Reglas la pena habrá de servir para que el delincuente, una vez liberado no sólo quiera respetar la ley y proveer sus necesidades sino también que sea capaz de hacerlo.

Las finalidades de la pena habrán de lograrse mediante un “tratamiento individualizado” (regla 59) cuya finalidad es la “inculcar en los condenados” la voluntad de vivir conforme a la ley, mantenerse con el producto de un trabajo y crear en ellos la aptitud para hacerlo (regla 65).

El tratamiento individual se impone al condenado desde su ingreso en el establecimiento, sobre la base de un estudio de su personalidad

(regla 69). El tratamiento consiste en la asistencia religiosa, instrucción, formación profesional, asistencia social, individual, etc, dentro de un régimen penitenciario progresivo (regla 60.2).

En Venezuela, el régimen progresivo se encuentra establecido en la Ley de Régimen Penitenciario. La ley prevé un ablandamiento del régimen al cual se accede por el transcurso del tiempo y por la buena conducta observada en las fases iniciales del período de progresividad, donde tienen cabida los beneficios de destacamento de trabajo, régimen abierto.

El Destino a Régimen Abierto, se concede a los condenados que hayan cumplido una tercera parte de la pena impuesta y logren reunir los demás requisitos exigidos para la concesión de los Destacamentos de Trabajo (artículo 65 de la Ley de Régimen Penitenciario). El Régimen Abierto se cumple en instituciones diferentes a los establecimientos penales ordinarios, denominadas Centros de Tratamiento Comunitario.

Una institución en la cual se aplique el Régimen Abierto, se caracteriza fundamentalmente por la ausencia o limitación de precauciones físicas contra la evasión (rejas, muros, barrotes, etc.), así como por un régimen de confianza basado en la auto disciplina y en el sentido de responsabilidad del penado, respecto a sí mismo y a la comunidad donde vive.

Puede destacarse, que la progresividad tiene entre sus aspectos positivos principalmente el que se encuentra referido al acortamiento del tiempo de privación de libertad. Pero, sin deslatrar ese régimen de su función evidentemente disciplinadora.

Revisada la decisión que nos ocupa, se observa en la misma un vicio que violenta el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

Invoca la juzgadora el artículo 65 del la Ley de Régimen Penitenciario donde plasma “…que la norma dispone que el destino a Establecimiento Abierto podrá concederse a los penados que hayan extinguido por lo menos una tercera parte de la pena impuesta y que habiendo observado conducta ejemplar, pongan de relieve espíritu de trabajo y sentido de responsabilidad…”.

Argumenta que observa: “…Que el penado W.J.B.V. tiene cumplida la tercera parte de su pena, para optar al Beneficio de Régimen Abierto, como se desprende del cómputo de pena… Que consta en autos, … que el penado W.J.B.V. ha observado una conducta buena durante su permanencia en el Internado Judicial de Vista Hermosa y no tiene antecedentes penales específicos…corre inserta CONSTANCIA DE CONDUCTA…Que estudiado el informe rendido por el Centro de Evaluación y Diagnóstico Aragua…sobre la evaluación del penado W.J.B.V. es importante destacar…”; “…DIAGNOSTICO CRIMINOLOGICO (…) PRONOSTICO (…) CONCLUSIONES: Caso apto para la medida solicitada…”; “…En fecha…procedió a notificar al penado W.J.B.V. ..de la acumulación de las sentencias pronunciada en su contra, así como el auto de Redención Judicial de la Pena, acordada a su favor…Del estudio del caso…esta juzgador observa que ciertamente el penado de marras cumple con todos los requisitos exigidos por el artículo 500 del Código Orgánico Procesal penal y en razón de que se busca lograr su reinserción a través de una verdadera política penitenciaria y materializada en la denominada progresividad del penado…quedando sujeto a un régimen de prueba, en el cual debe cumplir una serie de obligaciones que le imponga este juzgado, en cuyo período de prueba, el actor encargado de apoyar, orientar y supervisar al penado, será el delegado de prueba, que le designe en este caso específico la Directora del centro de Tratamiento Comunitario “Dr C.A.D.” donde el delegado asignado debe tener una intervención personalizada de este individuo que tendrá bajo su control y supervisión, con la finalidad que le inculque de forma permanente el deseo, la motivación y la fuerza necesaria para vivir de acuerdo y con respeto a la Ley…no obstante esta juzgadora tiene conocimiento que el Centro que funciona en esta Ciudad Capital, al cual le corresponde ingresar al penado de autos, no está funcionando debidamente…lo que imposibilita que el penado W.J.B.V. ingrese a la citada Dependencia Oficial en virtud de que no se le va a poder aplicar el tratamiento dirigido a su rehabilitación…a esto se le suma que estamos en presencia de hechos delictivos de suma gravedad, puesto que fue condenado por el delito de SECUESTRO…delito éste que se ha venido propagando… y el cual ha tenido mucho auge en el Estado Bolívar…considero necesario traer a colación la (sentencia…) del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional…en la cual hace referencia, que la finalidad de nuestro sistema penitenciario es alcanzar la rehabilitación y reinserción de los penados en la sociedad, aplicando la privación de libertad como medio de castigo al individuo que ha incurrido en un hecho delictual…Por tanto sustituirle su actual privación efectiva de libertad, por una más benigna…no se haría justicia con la comunidad a la cual pertenece…sería lamentable premiar su accionar por las circunstancias indicadas “Supra”..De modo que a juicio de quien decide por ahora no es procedente concederle el beneficio al que está optando y consecuencialmente debe cumplir un poco más de tiempo privado de su libertad…bajo los argumentos anteriormente explanados este Tribunal considera procedente NEGAR la medida de régimen Abierto al penado W.J.B. VERA…de conformidad con el artículo 479 ordinal 1, del Código Orgánico Procesal Penal, en guardada relación con los artículos 500 y 509 ejusdem…”.

Como puede observarse la decisión recurrida en su pretendida motivación explana que el penado cumple con todos (resaltado de la sala) los requisitos exigidos en la norma del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal (C. O. P. P), no explica si para optar por la alternativa de cumplimiento de pena o si para ser acreedor de la misma. Sin embargo, en su motiva alude que a pesar de cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, el tratamiento no institucional debe ser cumplido en un centro de tratamiento que siendo el único que existe en la ciudad no se encuentra funcionando debidamente (resaltado de la sala), y el penado no puede recibir el tratamiento dirigido a su rehabilitación. Invoca igualmente, la gravedad del delito por el cual fuere condenado, esto es, SECUESTRO (sic) y, finalmente, argumenta que sustituir la privación de libertad por una más benigna no es hacer justicia con la comunidad a la cual pertenece el penado y ofendió y que sería lamentable premiar su accionar.

Se extrae de la sentencia recurrida, la evidente contradicción en la que incurre la Juzgadora A quo, toda vez que establece por una parte que el penado cumple todos los requisitos exigidos por la ley y por otra parte, aluden circunstancias de hecho tales como, que el sitio de atención o tratamiento que debe seguir el penado, en el cumplimiento de esta alternativa de pena, no se encuentra funcionando debidamente, y que la situación acaecida en el centro imposibilita al penado ingresar en el mismo, por cierto, la juzgadora no señala si obtuvo comunicación del centro referido donde quedara explanado tal imposibilidad, y, en el caso, en un verdadero ejercicio de la función jurisdiccional que le es propia como juez en función de ejecución, debió realizar todo lo concerniente para lograr el ingreso en el centro de tratamiento con que contare el Estado, del penado que fuere merecedor de la alternativa de cumplimiento de pena; el deterioro de un centro de tratamiento, no puede resultar una condición de imposibilidad en la concreción de una alternativa de cumplimiento de pena. Cabe señalar al respecto, sentencia de sala Constitucional, magistrado Jesús Eduardo Cabrera, 07-08-2007. Donde se extrae:”… La figura del juez de ejecución penal está vinculada, en principio, a la protección de los derechos humanos, en los cuales se basa igualmente el derecho de ejecución penal. Su intervención es una consecuencia del principio de la humanización de la pena- uno de los postulados de la moderna política criminal que pone énfasis en la protección de los derechos de los condenados…”

En el mismo orden, alude como pretensión de fundamentación, que además se le suma la gravedad del hecho delictivo por el cual fuere condenado el penado W.J.B.V. cual es, SECUESTRO, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, delito que se viene propagando en Venezuela y el cual ha tenido , según manifestó, mucho auge en el Estado Bolívar, al respecto destaca este Tribunal Colegiado, que el delito por el cual fuere condenado el ciudadano W.B. se encontraba previsto en el artículo 462 del Código Penal vigente para el momento en que se cometió el hecho punible, año 2004, el cual por cierto, no establecía la prohibición de acordar alternativa de cumplimiento de pena, que si contiene el tipo delictivo de secuestro previsto en el Código Penal que nos ocupa, abril 2005, pero que además, por decisión de Sala Constitucional (21 de abril de 2008. exp. 0287), fuere ordenada la suspensión del cumplimiento de tal prohibición por parte de los órganos jurisdiccionales, de tal prohibición: “…mientras procede al examen de los dispositivos cuestionados a la luz del texto constitucional, el bien común y la paz social, con fundamento en el artículo 19, párrafo nueve de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso. Como consecuencia de ello, ORDENA se aplique en forma estricta la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Considera esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del estado Bolívar, que referirse al tipo delictivo para condicionar el otorgamiento o no de la alternativa de cumplimiento de pena, contraría el espíritu de la carta magna, artículo 272, por ser el Secuestro un tipo distinto a los que especialmente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 29, excluye de alternativa de cumplimiento de pena, y que no contiene en la disposición legislativa que lo regula, en su momento claro está, Código Penal vigente en 2004, prohibición alguna de poder acordar alternativa de cumplimiento de pena. Pareciera que los avances de la progresividad, estuvieren negándose por el tipo de delito, distintos a los que especialmente resguardan todas las legislaciones democráticas, como son los de lesa humanidad, violaciones de derechos humanos, crímenes de guerra, donde el bien jurídico que tutela el Estado es la defensa y garantía de la convivencia pacífica de los hombres en sociedad.

Finalmente explana la recurrida, que sería lamentable premiar la acción del penado, (por la cual por cierto, es que fue sancionado) con una sustitución de privativa de libertad, como sería Régimen Abierto, y que a su juicio, debe cumplir un poco más de tiempo privado de libertad.

Al respecto cabe destacar sentencia de sala constitucional 07-08-07. exp 05-0158. “…apunta la sala, que se diserta en el foro y la doctrina sobre la ejecución de la pena; pero, no obstante, nada hasta ahora se ha dicho de la pena, la cual, en esencia, nace de la necesidad de dar respuesta a los conflictos que pudieren suscitarse entre los hombres que viven en sociedad, a fin de bajarles intensidad. En una sociedad regida por normas quien lesiona un interés vital de vida o infracción a una norma, genera una disfunción en el sistema social. A ello el Estado responde con uno de sus mecanismos de control social, el Derecho Penal, tanto para evitar, como para imponer una pena o medida de seguridad….Sin embargo, teóricamente la pena no tiene por objeto “execrar” al infractor; por el contrario, busca una sanción suficiente, pero que permita al penado preparar su posterior reinserción, en la medida de lo posible, toda vez que haya mediado una etapa en la que éste tuviese la posibilidad de considerar su falta y de ver el repudio al que se somete a quienes violan la vida social. Es más, las sanciones no versan solamente en la privación de libertad … si se considera entonces, que el Estado no es un castigador a ultranza, a pesar de monopolizar la fuerza y el derecho punitivo, se llega a la conclusión de que la idea que priva no es tener establecimientos llenos de infractores de la ley, es más, el Estado opta por la libertad; pero tampoco puede dejar impunes y sin correctivos las conductas delictivas…no obstante ello, las penas con el pasar del tiempo han ido evolucionando y humanizándose… La relación entre le Estado y el sentenciado no se define como una relación de poder, sino como una relación jurídica con derechos y deberes para cada una de las partes…Por consiguiente, para el condenado, una categoría de derechos son los derechos penitenciarios y otras los derechos humanos…Ahora bien, dictada una sentencia condenatoria que comporte una pena privativa de libertad, el legislador consagra algunas vías alternativas al fallo dictado. El condenado puede cumplir su pena bien a través de las formas alternativas o de las formas de libertad anticipada…”.

Como puede observarse la recurrida presenta una evidente pretensión contradictoria de motivación. El concepto de contradictorio en general nos apunta lo que es absurdo o incompatible con algo, es decir, que se excluye con algo, que en materia de sentencia generaría un vicio el cual limita la veracidad y lógica que puede tener una decisión emitida por un Juzgado en cualquiera de sus instancias. Ahora bien, en sentido contrario cabe acotar que para que una sentencia no sea tachada de contradictora debe la misma gozar de un contenido lógico y que su secuencia se encuentre en una continua ilación, es decir, un perfecto planteamiento que genere una seguridad jurídica.

Según P.R., autor de la obra llamada “Lógica y Critica del Discurso” señala que, “JUICIOS CONTRADICTORIOS Son los que se oponen en la cantidad y en la cualidad, siendo uno universal afirmativo y otro particular negativo, o uno universal negativo y otro particular afirmativo.” “La contradictoriedad es la forma más perfecta de oposición, pues hace que dos proposiciones se excluyan de tal manera, que la cantidad y la cualidad de una queden anuladas por la cantidad y la cualidad de otra. Mientras la contrariedad anula extensivamente una proposición, la contradictoriedad la anula intensivamente, es decir, afectándola en toda su fuerza y valor.” En el presente caso efectivamente “las proposiciones son opuestas, no pueden ser verdaderas a la vez y al mismo tiempo, porque lo que una afirma la otra lo niega”.

El principio de Contradicción establece que si hay 2 juicios de los cuales uno afirma y otro niega la misma cosa, no es posible que ambos sean verdaderos al mismo tiempo.

Dos juicios contradictorios no pueden ser verdaderos al mismo tiempo y bajo el mismo aspecto. Son juicios contradictorios aquellos que mientras uno afirma, el otro niega exactamente la misma cosa.

La juzgadora puede (facultad dada al juzgador), de conformidad con lo dispuesto en la norma del artículo 509 del Código Orgánico Procesal Penal, considerar improcedente la solicitud de medida alternativa de cumplimento de pena, pero, en este caso, no puede estimar que el penado que lo solicita, cumple con los requisitos exigidos. La improcedencia puede venir por el juicio de valor que haga de manera objetiva el juzgador y siempre que permita el contradictorio probatorio con la defensa, esto es, el análisis que haga del informe evaluativo hecho por el grupo de especialistas al penado, por ejemplo, estimar o no la contradicción entre el diagnóstico y el pronóstico, del referido informe; lo cual pudiera dar lugar a una nueva evaluación. Valorar el informe de conducta en el centro de reclusión, que haya sido expedido al penado. Estimar o no los antecedentes penales que tenga el penado, puede observarse al folio 20, de las actas que constituyen el recurso de apelación, que fue explanado en la recurrida:”… no tiene antecedentes penales específicos…”, lo cual resulta incomprensible, o tiene antecedentes penales o no los tiene. Puede ser objeto de análisis, por ejemplo, y someter al contradictorio probatorio, la circunstancia alegada por el Ministerio Público en su escrito de Contestación de Recurso, marcado A. Pero sólo invocar (el Juzgador) que estima la necesidad que el penado permanezca un tiempo más privado de su libertad, porque el centro de tratamiento que debe acoger al penado no funciona debidamente, además el tipo delictivo es de suma gravedad y de gran auge en la ciudad, y que sería lamentable premiar su accionar, no constituye un objetivo y motivado juicio de valor, por el contrario resulta violatorio de los derechos penitenciarios del penado, derechos específicos que derivan de su condición jurídica de sentenciado, los cuales se corresponden con las obligaciones del Estado, vinculadas al régimen penitenciario y a las estrategias del tratamiento resocializador.

Estima destacar en este mismo orden este Tribunal Colegiado, ponencia del Profesor español B.M. “…Cabe recordar que el debate nacional se restringió tradicionalmente a centrar el problema de la judicialización sobre las siguientes temáticas: a) decidir sobre una Magistratura especializada o unas competencias dispersas de los jueces de juicio para la ejecución de la pena; o b) señalar los límites entre el ámbito de actuación de la jurisdicción y de la administración penitenciaria. Lo que vengo a proponer en este trabajo es que si bien tales cuestiones pueden resultar relevantes y obligan a tomar una postura en la materia; el verdadero debate sobre la judicialización de la ejecución de la pena debe plantearse sobre unas coordenadas absolutamente distintas. En tal sentido, M.S. destaca que “...debe quedar claro que la judicialización de la ejecución penal como derivación del principio de legalidad no se alcanza sólo con la incorporación de la figura del juez de ejecución al sistema procesal. La institución del juez de ejecución es sólo un instrumento procesal para una mejor concreción del principio de judicialización, pero no es el principio mismo...” (1999:207); para afirmar entonces que “...el principio de judicialización significa que todas las decisiones de esta etapa procesal que impliquen una alteración de la determinación de la pena (cambios en la duración temporal del encierro o cambios sustanciales en las condiciones de cumplimiento) sean tomadas por un juez, órgano judicial independiente de la administración, que aplique para la toma de decisión un proceso respetuoso de los principios del derecho procesal penal...” (idem: 262); señalando como criterio para definir cuáles decisiones importan una modificación cualitativa de la pena impuesta en la sentencia el desarrollado por M.I.G.C. (1994:98) “...No toda modificación del contenido aflictivo de la pena necesita o postula la garantía de jurisdiccionalidad o supone reserva de jurisdicción; sólo aquellas que de haberse adoptado en la fase de cognición hubiesen alterado el contenido de la pena, más concretamente, todas aquellas medidas modificativas de la duración o tipo de la pena impuesta en la sentencia condenatoria firme, que de modo sustancial y virtualmente definitivo cambien la ejecución de la pena (mutabilidad cualitativa y cuantitativa de la pena)...”. Ahora bien completando tales criterios que definen cuándo judicializar, es necesario aportar otros parámetros que permitan hacer verdaderamente judicializables las cuestiones sometidas al contralor jurisdiccional: vale decir estructurar bases objetivas para que los juicios que se realicen en esta etapa sean susceptibles de control jurisdiccional, por ser aptos para su confutación o refutación en sede judicial (Ferrajoli, 1995), y ello conforme una orientación acorde con la finalidad que deba alcanzarse en esta fase del proceso. Es decir definir qué y para qué judicializar. Por último, quisiera hacer especial hincapié por su relevancia y la ardua problemática que plantea a la cuestión del régimen penitenciario progresivo y las posibilidades de control jurisdiccional de las decisiones que se adoptan en su desarrollo. Se ha señalado con claridad que en el sistema de pena flexible el contenido punitivo concreto de la sanción estatal queda sujeto a una suerte de > en fase ejecutiva. (Pavarini, 1999). Ello puede suceder a partir de la imposición de condiciones de detención o regímenes más o menos severos (mutación cualitativa) o a través de la obtención/denegación de salidas anticipadas (mutación cuantitativa). La ilusión de racionalizar ese intercambio forma parte de la estrategia de minimización de la violencia estatal, a través de la dotación a ese contenido punitivo concreto del mayor grado de seguridad jurídica derivada de los principios de legalidad e igualdad, tan vapuleados en esa instancia. Esa inabarcable faena requiere que, indudablemente, tales decisiones sean adoptadas por juez imparcial en el marco de un proceso conforme al diagrama constitucional. Pero asimismo, requiere el respeto a las exigencias sustanciales mínimas derivadas del principio de legalidad y que se vinculan con la racionalización de las pautas normativas de modo que se conviertan en herramientas utilizables de modo previsible y no arbitrario. Esto es, la exigencia de tipicidad de las conductas que importen tales alteraciones cuantitativas o cualitativas, dotando de facticidad a los conceptos normativos pertinentes, de modo que sean susceptibles de ser probados o refutados en la instancia procesal correspondiente. Ad exemplum, en el análisis de los informes que determinan la necesidad de incorporación a uno u otro régimen para fundamentar la misma12, se deben valorar pautas o indicadores de tipo objetivo y no meros diagnósticos o pronósticos de conducta, de modo que puedan ser contradichos por pruebas o elementos aportados por la defensa13. O bien en la concreción de los requisitos para la obtención de una salida anticipada, ello tampoco puede depender de juicios valorativos subjetivos, sino claramente susceptibles de ser verificados en discusión plena (resaltado de la sala). Tales hechos atribuidos al sujeto deben tener clara vinculación objetiva y subjetiva con el mismo, respetando todos los principios aplicables de la parte general del derecho penal. Este es, sin duda, un desafío crucial de un derecho de ejecución penal que se alinee en una estrategia de minimización de la violencia estatal. Algunas de sus propuestas pueden ser formuladas a la luz de la interpretación sistemática y teleológica de las normas existentes, pero el gran esfuerzo en tal aspecto debe plantearse de lege ferenda, a través de una fuerte normativización de los conceptos esenciales, de modo de facilitar la tarea de aplicación de la ley. REPERCUSIONES. A mayor abundamiento, pueden señalarse las bondades sistemáticas del concepto normativo de resocialización y del esquema de judicialización que aquí se defiende por extenderse a una problemática cuya facticidad ha superado largamente los anhelos normativos que resulta la del preso sin condena, o ejecución de la prisión preventiva. Entonces, los pilares sobre los que deben construirse el derecho de la ejecución penal resultan principios jurídicos de legalidad, jurisdiccionalidad y resocialización orientados todas ellos por el eje político-criminal de un sistema de derecho penal en un Estado Constitucional de Derecho, cual resulta el principio de dignidad de la persona. Por ello, la judicialización de la fase ejecutiva supone el desarrollo de este esquema normativo ejecutivo penal y en tal sentido, podemos afirmar que el proceso que la consolide lejos de haberse concluido, apenas si está en ciernes….”

Por tales razones habiendo observado la violación de normas, anteriormente explicadas, en la motivación del juzgador a quo, es por lo que la decisión que nos ocupa debe ser anulada, toda vez que va en detrimento del Debido Proceso, Tutela Judicial Efectiva. En consecuencia se ordena que un Juez distinto al que emitió la decisión viciada, se pronuncie en cuanto a la solicitud realizada por la defensa con observancia de las garantías Constitucionales y procedimentales obviadas, produciéndose de esta manera una decisión con prescindencia de los vicios aquí observados. Como consecuencia de la anterior declaratoria, el recurso de Apelación incoado, debe ser declarado con lugar. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: CON LUGAR el Recurso de Apelación de Auto incoado por la Abg. Lixnor A.B., quien ejercer la defensa técnica del acusado W.J.B.V., C.I.: 16.498.536 en la causa que se le sigue en su contra. Como consecuencia de la anterior declaratoria, esta Sala Única de la Corte de apelaciones ANULA DE OFICIO la decisión dictada por el Tribunal Segundo en funciones de Ejecución, del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, proferida en fecha 17/04/2008, en la cual fuere negado el Destino a Establecimiento Abierto, al penado W.J.B.V.. En consecuencia se ordena la celebración de un nuevo fallo que se pronuncie de acuerdo a la solicitud realizada por la defensa privada, en cumplimiento de las garantías Constitucionales y procedimentales obviadas, así mismo se ordena que un Tribunal en función de Ejecución, distinto al que produjo la decisión viciada se pronuncie y, produzca una decisión con prescindencia de los vicios aquí observados, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

Diarícese, publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los trece (13) días del mes de Junio del año Dos Mil Ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

Dr. F.Á.C.

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

Dra. G.Q.G.

JUEZA SUPERIOR

Dra. M.C.A.

JUEZA SUPERIOR

(PONENTE)

LA SECRETARIA DE SALA

ABOG. B.M.

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