Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 27 de Junio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 27 de junio de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2004-000012

ASUNTO : LP01-R-2006-000139

PONENTE: DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, emitir la sentencia correspondiente, luego de haber celebrado la Audiencia Oral a la que se contrae el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud de del Recurso de Apelación de sentencia interpuesto por la ciudadana Abogada C.L.P.G. en su condición de Fiscal Principal de la Fiscalía Décimo Cuarta del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente , contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, debidamente fundamentada en fecha 30/03/2006, en la causa seguida contra el ciudadano: J.C.E.F., por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el articulo 411 del Código Penal Venezolano en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de la niña E.P.B.A..

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN INTERPUESTA.

La ciudadana Abogada C.L.P.G. en su condición de Fiscal Principal de la Fiscalía Décimo Cuarta del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente , contra la decisión dictada por el Tribunal Mixto de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, debidamente fundamentada en fecha 30/03/2006, argumenta en su escrito de apelación de sentencia, interpuesto lo siguiente:

…MOTIVOS DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, considera esta recurrente que previo al argumento de este recurso es importante hacer mención a ciertos conceptos básicos acerca de los requisitos necesarios para que se de la comisión del delito objeto de apelación en este caso del HOMICIDIO CULPOSO, sancionado en nuestro código penal.

…OMISSIS…

1.1- FALTA, DE MOTIVACIÓN EN LA SENTENCIA RECURRIDA. (Ordinal 2 del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal)

El Articulo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, establece en su ordinal segundo.

"la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados"

En este sentido en tribunal A-quo, menciona en su decisión (o siguiente: No obstante y a pesar de que ciertamente quedo acreditado el hecho principal relacionado con la muerte de la niña EMMY PAO LA BARRIOS ARAQUE, producto del impacto producido por el vehículo conducido por el acusado J.C.E.F., también quedo probado que tan lamentable suceso, aparte de la conducta desplegada por el acusado, fue originada por incumplimiento de parte de quien ejercía la representación de la niña del deber de cuidado que debía tener presente en ese momento, ya que al tener la victima escasos cuatro (4) años de edad no existía razón ni fundamento para justificar que haya irrumpido en forma repentina a la vía, sin que haya estado debidamente asistida por parte de quien tenia el deber de cuidarla para ese momento. ESTA CISCUNTANCIA RELACIONADA CON ESA SITUACIÓN DE RIESGO QUE RJÍTREATJSTAMENTABLEMNTE POR LA PROPIA VICTIMA Y SIN LA CUAL EL HECHO NO SE HUBIERA MATERIALIZADO, ORIGINA UNA DUDA BIEN RAZONABLE EN LA MENTE DEL JUZGADOR, Y AL EXISTIR TAL ESTADO DE INCERTIDUMBRE SE ACUERDA ABSOLVER AL ACUSADO. (Folio 961)

…OMISSIS…

Siguiendo a Binder, se llega a la conclusión que la SENTENCIA es el ACTO QUE MATERIALIZA LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL", porque es con ella donde se subsumen los hechos al derecho. Con la sentencia el Tribunal "ejercía su potestad declarativa de la existencia o inexistencia de responsabilidad criminal, así nos explica Fenech, porque muchas veces debe paralizarse la actividad enjuiciatoria porque resulta evidente la necesidad de declarar que no existe responsabilidad criminal o absolver por carencia de punibilidad formal.

En este sentido la reiterada y consecutiva jurisprudencia de la sala penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que existe falta de motivación de la sentencia, cuando existe insuficiencia de motivos y razones Sentencia No 144 (03-05-2005). Es indispensable que la motivación contenga la expresión de las razones de hecho y de derecho en que se funda. La motivación del fallo ha de ser un resumen lógico y concatenado de todas las probanzas que cursan en el expediente, tanto de las que sean a favor como las que sean contrarias al acusado, una vez resumidas han de compararse entre si, para ir estableciendo los hechos de las mismas. Sentencia No 221 (18-05-2005). La motivación de la sentencias no deben consistir en una descripción de hechos aislados sino concatenados entre si, y muchos menos deben consistir en narraciones incompletas, en las que se tomen unos hechos en cuenta y otros se omitan pese a su decisiva importancia. Sentencia No 271 (31-05-2005)

…OMISSIS…

A tenor de lo previsto en el Artículo 364 del COPP, en su ordinal 4, señala que la sentencia debe tener la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho, es decir este es el Principio y final de la sentencia. El juzgador debe indicar el porque, las causas de la decisión, explicar paso a paso lo que le llevo a tener el convencimiento para tomar su decisión.

La sentencia debería ser desarrollada de acuerdo con los elementos de la teoría del delito, por lo que no habrá mejor manera de motivar y desarrollar una sentencia que describiendo y confrontando paso a paso los elementos de la teoría del delito con el caso juzgado

El ordinal 2 del Articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, puede entenderse.

Motivación defectuosa en cuanto a la prueba en todas sus modalidades:

En el sistema del COPP y en razón de lo establecido en su artículo 22 el Tribunal de Juicio está obligado a razonar su valoración de la prueba

1. La ausencia total de valoración de prueba.

2. Silencio de prueba.

3. Petición de Principio.

4. Falso supuesto.

…OMISSIS…

Y es que el Tribunal no incurre en la nefasta teoría de que fue la niña la responsable directa, en lo absoluto, ella por tratarse de un ser humano de apenas cuatro (4) años de edad es quien menos contribución tiene con los hechos desde el punto de vista legal, debido ello a su falta de capacidad a tan corta edad para determinar que se debía o no hacer, pero precisamente en este aspecto es donde juega un papel prepoderante la figura del deber del cuidado de su madre, quien tomando en cuanto que su hija apenas tenia 4 años de edad, en un lugar tan transitado como en el que ocurren los hechos ha DEBIDO TOMAR LAS PRECAUCIONES QUE EL SENTIDO COMÚN, LA EXPERIENCIA Y LA LEY nos obliga en este tipo de situaciones, por el contrario la propia madre de la Victima dice que ellas, es decir su hija, la otra niña y ella bajaban corriendo por el medio de la vía ,(existiendo aceras inclusive en ambos lados) desde la urbanización los periodistas para que el autobús no las dejara, que una de las niñas se cae, ella se detiene a auxiliarla y su hija continua en marcha, partiendo de tal afirmación, concluye el Tribunal diciendo que la situación de riesgo que da al traste con el lamentable hecho no solo se configura en ese preciso momento en que ocurre el impacto, sino que se origina desde que la niña junto con la otra y su madre se desplazan corriendo (canal de bajada) desde la urbanización, siendo una distancia considerada: tal como fue observado en la reconstrucción de los hechos- En ese caso el deber de cuidado que la norma impone a la madre de la victima era que si bajaba con dos niñas, independientemente de que el autobús estaba en la parada, que se desplazaban caminando, agarradas de la mano y bien por una u otra acera, ya que el riesgo estaba latente no sólo al llegar al sitio donde estaba el autobús en la vía principal, sino inclusive en la propia calle de donde se desplazaba corriendo vía que da acceso a la urbanización), por donde pudo observarse confluyen automóviles tanto por el canal de subida como el de bajada. (Folio 983)

El Juzgador y como se puede observar claramente puntualiza que en UN LUGAR TAN TRANSITADO COMO EN EL QUE OCURREN LOS HECHOS ha debido (refiriéndose a la madre de la niña) tomar las precauciones que el sentido común, la experiencia y la ley nos obliga en este tipo de situaciones. Sin embargo la Fiscalía se pregunta ¿Es que acaso por ser un lugar tan transitado, no es DEBER DE LOS CONDUCTORES, tomar las precauciones que el sentido común, la experiencia y la ley nos obliga a tener? ¿Quién debe ser más cuidadoso? Es que acaso no es el conductor y más dicho por el propio Juzgador se trata de una zona muy transitada, de mucho movimiento, donde es precisamente en esas zonas donde los conductores deben ser más precavidos en la manera de conducir, y acatando las reglas impuestas por T.T..

Un conductor presto a adelantar a otro vehículo, DEBE asegurarse de que la vía está despejada de vehículos y transeúntes, para poder llevar a cabo dicha maniobra. La conducta contraria es temeraria, es así que el fundamento de dicha exigencia radica en el sentido común en la posibilidad de ocasionar un daño, ya sean a los bienes o vidas de las personas si no se es PRECAVIDO, aunado al hecho de que la vía por donde se circula es urbana, de gran población, y más si el que se adelanta es un autobús en situación de parada donde desciendes pasajeros que pueden por la LÓGICA Y EL SENTIDO COMÚN, pasar las calles.

En este sentido Ciudadanos Magistrados, es que el Tribunal a-quo fundamenta el fallo absolutorio, y lo hace analizando el testimonio de varios testigos presenciales del accidente, que a objeto del juzgador fueron determinantes para tomar su decisión. Sin embargo hay que hacer ciertas consideraciones con respecto a esto.

El sentenciador analiza el testimonio de la ciudadana C.C.G. Y, quien era la persona que se encontraba limpiando en el balcón de su casa (al frente del accidente) , que queda frente a la parada de la entrada de la urbanización los periodistas, y de repente ve que se estaciona el autobús, viendo que bajaba la niña corriendo, que su mirada se encuentra con el rostro de la niña, que le vio a la niña la intención de cruzar y la bronco la impacta prácticamente cuando esta ya había cruzado la vía sola. Al ponderar esta testimonial con el alegato de la defensa, y por la propia expresión gestual de la testigo al declarar tanto en el momento de la audiencia como cuando narra nuevamente los hechos en la prueba realizada en el sitio, es EVIDENTE por su gesticulación y porque dice que la niña bajaba sola corriendo desde la urbanización los periodistas y cruza intespectivamente la vía. Además agrega que un detalle bien importante de realzar lo configura el hecho de que la testigo da a entender en su exposición como que ella cuando ve que la niña baja corriendo, ya podía PREDECIR, que algo le podía suceder, es decir, que evidentemente existía una SITUACIÓN DE RIESGO, y expresa que ella pensó "ojala no venga un carro", mirando fijamente el rostro de la niña, e inmediatamente cierra sus ojos para no ver el hecho que ya precedía al ver a ta Victima que se desplazaba sola y corriendo por el sitio.

El Juzgador solo tomo en consideración el hecho de la victima no tomando en cuenta otras afirmaciones hechas por esta testigo al señalar que ella vio que venia un carro, y que hacia mucho ruido, vi al señor del autobús que estaba en la parada que sacó la mano, y escuche que decían "no lo dejen ir", así mismo ella respondió a las preguntas hechas por la Fiscalía. ¿Realizo el conductor de la bronco alguna maniobra para evitar el arrollamiento de la victima? Yo solo vi cuando se desplazo frente a mis ojos, el paso derecho ¿El freno? A lo que respondió: Yo no vi. Así mismo esta ciudadana fue conteste en afirmar en la reconstrucción de los hechos que la camioneta bronco venia a una gran velocidad y lo pudo percibir por el ruido tan grande con que se venia aproximando. Si analizamos con detalle esta declaración hecha por la ciudadana C.C., nos habla de un Exceso de velocidad que traía la camioneta bronco, además de la posición que tenia el autobús cuando ocurrió el accidente, en situación de parada, y la señal Manual que le hizo el conductor del autobús a la camioneta que era conducida por J.C.E.F., por lo que el juzgador no hace referencia a la SITUACIÓN DE RIESGO, que fue provocada por el conductor de la bronco, ya que a la velocidad con que venia, y estando un bus en situación de parada, en operación de embarque y desembarque de pasajeros, podía también PREDECIR que algo podía suceder, y solo se refiere a la niña, victima del accidente, y no dirigiéndola al agente activo del hecho, del conductor. J.C.E.F., quien debía prevenir esa situación de riesgo, por el hecho del exceso de velocidad con que manejaba.

De igual forma el sentenciador manifiesta lo siguiente: Es mas el chofer de la unidad de transporte público J.D., expresa en su declaración que el vio la niña cruzando por delante del autobús y por eso saca la mano al chofer de la bronco para que recortara la velocidad o frenara, expresando textualmente "yo hago la señal porque vi que la niña iba a cruzar y al conductor de la bronco no le iba a dar tiempo de frenar.."Que la niña venia corriendo de la urbanización los periodistas con su mamá y otra niña pequeña, y que continuo corriendo cuando pasa por delante del autobús...yo le aviso porque es mi función de advertir del peligro" Así mismo infiere que bajo estas circunstancias la conducta de la victima puso en riesgo a todos los conductores que se desplazaban en ese momento por el sitio, no solo al de la bronco, sino al propio J.D. quien manejaba el autobús...(Folio 984)

Llama poderosamente la atención a la suscrita, que el Juzgador solo hace mención de la conducta (a su modo de ver) de la Victima, y no habla de la conducta asumida por el conductor de la bronco, y eso quedo plenamente demostrado en como valora la pruebas testimoniales analizando solo la conducta de una de las partes del hecho.

En este sentido esta declaración de J.D., nos aporto hechos y circunstancias muy importantes para establecer la verdad como único fin del proceso. Analicemos con detalle su testimonio donde manifestó entre otras cosas lo siguiente: "Ese día 5 de Enero como a las 11:30 de la mañana, yo estaba esperando pasajeros en una parada ubicada en la urbanización de los periodistas, vi que bajaba la señora (refiriéndose a la madre de la niña con una niña, la niña cruzó, le saqué la mano al señor para que recortara, no recortó y se la llevó." A las preguntas responde: que el accidente fue a eso de las once y treinta de la mañana, que la unidad de transporte estaba hacia el lado derecho, que tenia encendida la luz del lado izquierdo, que ese lugar se acostumbra utilizar como parada de trasporte, que el sacó la mano para que el señor redujera la velocidad, que el conductor de la bronco no hizo ninguna maniobra para evitar el accidente, QUE IBA A UNA VELOCIDAD NO REGLAMENTARIA, que la niña fue impactada en el canal derecho y cayó, que la BRONCO NI FRENO NI DISMINUYO LA VELOCIDAD, que el le HIZO LA SEÑAL MANUAL AL CONDUCTOR....QUE SI EL CONDUCTOR DE LA BRONCO RECORTA NO HUBIERA PASADO NADA...QUE EL ACCIDENTE SE PRODUCE POR IMPRUDENCIA DEL CONDUCTOR DE LA BRONCO, YA QUE EL HA DEBIDO PARARSE PORQUE EL AUTOBÚS LE QUITABA LA VISIBILIDAD, Y QUE UNO EN ESA SITUACIÓN NO SABE QUE PUEDE ENCONTRARSE...." (Folio 970)

La Representación Fiscal, se pregunta: ¿Porqué el Juzgador no analiza estas afirmaciones hechas por el conductor del autobús?, que fue uno de los testigos que pudo observar de manera más clara y cercana como sucedió el accidente y puede debido a la posición que tenia cunado ocurrió el accidente determinar las causas del mismo, aunado al hecho de su experiencia como conductor, el cual menciona que es de 25 años, y que afirmo de manera CATEGÓRICA, que el accidente fue ocasionado por la IMPRUDENCIA DEL CONDUCTOR, ya que de ser cuidadoso y precavido NO HUBIESE PASADO NADA, dicho por el propio J.D..

De igual forma valoro la prueba testifical del ciudadano S.B., manifestando que los señalamientos hechos por el no concuerdan con lo dicho por la madre de la niña, ni por J.D. y C.C., que señalan que la niña estaba sola, y el menciona que la niña estaba junto con su madre. Ciudadanos Magistrados este testigo señalo igualmente que el accidente ocurrió en cuestión de segundos de manera muy rápida, y que el pudo observar a la niña que estaba junto con otra niña y una persona adulta cuando ocurrió el accidente, sin que esto sea contrario a lo manifestado por la representante de la niña y otros testigos, que también señalan que observaron a dos niñas junto con una persona adulta, lo que no es imposible que haya podido observar., así mismo este testigo señalo lo siguiente: "que la bronco le dio con el parachoques a la niña y le paso por encima de la barriga y por la cabeza, que estaba un bus en la parada, que vio cuando el conductor del bus le sacó la mano al conductor de la bronco, que también tenia las luces intermitentes encendidas, que no vio que la bronco hiciera alguna maniobra, que le da a la niña y se va como si nada, que el conductor de la bronco pasa el autobús quitándole el canal a la cherokke por !o cual se tuvieron que detener para que pasara, que la niña iba acompañada de su mamá y otra niña, que ellos bajaban en la cherokke y se tuvieron que detener porque la bronco les quito el canal, que la niña bajaba caminando con la mamá..."(Folio 971)

Por lo que quedo demostrado, que S.B., vio a las dos niñas y a su mamá cuando ocurrió el impacto, las vio cercanas una de las otras, y esto concuerda con lo que señala la ciudadana YULIMAR ARAQUE, así como J.D.Z. y J.G.C.B., y dejando claro que el conductor de la camioneta bronco, les quito el canal por donde ellos venían, y que adelanto al autobús que estaba en situación de parada, poniendo en riesgo y en peligro sus vidas ya que debieron frenar para darle paso a la bronco y así pudiera retomar su canal.

Con respecto a la prueba de la reconstrucción de los hechos que se llevo a cabo, tuvo una importancia significativa para el juzgador al momento de tomar su decisión, pero solo fue analizada parcialmente y no de manera total , ya que él manifiesta que pudo verificarse a través de esta prueba el lugar exacto donde se encontraba en autobús parado, el sitio por donde la camioneta bronco trataba de adelantar al autobús, y el lugar donde estaba la niña cuando se produce el impacto, así como también por la amplitud de la prueba puede determinarse el lugar de donde venia la ciudadana Yulimar Araque con su hija E.P.B., en la cual para desplazarse se aprecian aceras a ambos lados.(Folio 980)

Esta prueba fue significativa para determinar la responsabilidad del acusado, ya que también pudo verificarse el grado de IMPRUDENCIA del conductor, al tratarse de una zona donde hay gran movimiento de personas, y mas aun a la hora cuando ocurre el accidente (11:30 am), también que se trata de una zona de intersección, donde solo existen dos canales una de subida y otro de bajada, la posición que tenia el bus, que se encontraba en la zona que se utiliza de parada, en operación de embarque y desembarque de pasajeros, y lo angosto de la vía, así como la gran visibilidad con que contaba el conductor de la bronco, lo que Incrementaba el riesgo de producir un accidente, ya que al realizar la maniobra de adelantamiento a exceso de velocidad era muy PREVISIBLE, que se produjera un hecho lamentable, debido a las características del sitio del suceso, y que de ser PRECAVIDO, y manejando con CAUTELA, por lo (peligroso de la zona) y respetando las normas de seguridad pudo ciertamente EVITAR eí accidente

Es por lo que esta sentencia incurre en el silencio parcial de prueba, ya que existe valoración PARCIALIZADAS Y TENDENCIOSAS

de éstas, ya que solo valora las que absuelve al acusado, y no tomando en consideración las que lo incriminan y que por ende arrojarían otro resultado.

En este sentido, la Fiscalía considera que existe parcialidad por parte del Juzgador con la defensa del acusado, enfocando solo los puntos tendentes a buscar su absolución, no analizando a profundidad ¡as pruebas que determinan su responsabilidad.

Así mismo todos los testigos fueren contestes en afirmar que el vehículo marca bronco que arrollo a la niña E.P.B.A., venia a EXCESO DE VELOCIDAD, a una velocidad NO REGLAMENTARIA para ese tipo de zonas, que es una zona urbana y más aun una zona de intersección, siendo esta la causa principal del accidente, y que el conductor se dio a la FUGA, sin prestarle el debido socorro y ayuda a la Victima

La sentencia señala que en presente caso se produce un resultado no querido, esto es, el fallecimiento de una persona. Primeramente la CONDUCTA IMPRUDENTE del ciudadano J.C.E. AL ADELANTAR EL AUTOBÚS QUE ESTABA EN

LA PARADA, A UNA VELOCIDAD NO PERMITIDA Y EN UNA INTERSECCION, y por la otra una niñita que sin que su madre en el momento cumpla con el deber de garante. Por su corta edad- irrumpe en forma intenspetiva a la calzada y es atropellada por el conductor de la bronco, es decir, dos situaciones de riesgo no permitidos en ninguno de los casos que producen la conducta considerada delictiva desde el punto de vista penal. (Folio 986)

Así las cosas, como lo refleja la sentencia, es palmario que en el hecho existieron dos situaciones de riesgo que en su naturaleza fueron violatorias de normas previamente establecidas en la Ley de Tránsito y su Reglamento, el autor del hecho al no acatar las normas que le establecían de antemano que no debía exceder de 15 Km por hora en una zona urbana y no realizar maniobras de adelantamiento en una intersección, máximo cuando había un autobús realizando embarque y desembarque de pasajeros, y por otra parte un segundo riesgo que conlleva al hecho lesivo, representado por fa incorporación repentina de la Victima en la calzada por donde se desplaza los vehículos, sin que en razón de su edad, se encontraba bajo el cuidado de su madre, lo cual conlleva a que el juez pondere y equilibran ambas conductas riesgosas, presentándose un gran dilema de determinar ¿Cornos se equilibran esos riesgos? ¿Cuál es la más grave que el otro? ¿Quien tiene la responsabilidad? ¿Qué hubiera pasado si el acusado no adelanta el autobús? ¿Qué hubiera pasado si la niña no irrumpe en la via? ¿no seria otra situación si la madre de la niña, cumpliendo con el deber de garante hubiera cargado a la niña caminando, por la acera y agarrada de la mano? ¿bajo estas circunstancias hubiera trascendió el actuar imprudente del autor del hecho? ¿no se incremento el riesgo por el hecho de que la niña se encontraba en la vía cuando el acusado trata de incorporarse a ésta?. (Folio 988)

Ciudadanos Magistrados, el Juzgador pone en una balanza según su criterio cual de las conductas fue más riesgosas para producir el resultado y de quien es la responsabilidad.

Para responder a estas interrogantes que le surgen al Sentenciador hay que tomar en cuenta varios aspectos y que la doctrina nos ayuda a establecer:

EL QUE ACTÚA CONSCIENTE DE MANERA IMPRUDENTE CREA CONCIENTE UN RIESGO DE PRODUCCIÓN DE UN RESULTADO, LO QUE SUGIERE LA ACTUACIÓN DE PUESTA EN PELIGRO.

Para imputar el resultado al autor de un comportamiento imprudente debe necesariamente existir un nexo entre la acción imprudente y el resultado.

Se trata de una relación de causalidad que permite imputar el resultado concreto producido por el autor con su accionar imprudente. Esta relación de causalidad debe decidirse de acuerdo a la llamada teoría de la adecuación. Por otra parte la mayoría de la doctrina es conteste en afirmar que para imputar un resultado debe existir una probabilidad cercana a la seguridad de que se la acción no fuera imprudente no hubiera acaecido el resultado.

En así que hay que tomar en cuenta que persona INCREMENTO EL RIESGO, para que se diera el resultado, quien puso el peligro la vida de la persona, quien obro con IMPRUDENCIA, el incremento del riesgo alcanza con que la IMPRUDENCIA ELEVE EL RIESGO CONSIDERABLEMENTE A FIN DE PODER IMPUTAR EL RESULTADO A ELLA, EN EFECTO LA TEORÍA DEL INCREMENTO DEL RIESGO CONSIDERA QUE EN LOS CASOS DE DUDA SOBRE SI EL RESULTADO CONSTITUYE O NO LA REALIZACIÓN DEL RIESGO TÍPICO DE LA CONDUCTA SE ESPECULA APTO PARA LA APLICACIÓN DE UNA SANCIÓN PENAL EL HECHO DE LA COMPROBACIÓN DE UN AUMENTO DEL RIESGO.

Roxin propone el siguiente método: Examínese que conducta no se le hubiera podido imputar al autor según los principios del riesgo permitido como infracción del deber, compárese con ella la forma de actuar del procesado y compruébese entonces si en la configuración de los hechos a enjuiciar la conducta incorrecta del autor ha incrementado la probabilidad de producir el resultado de comparación con el riesgo permitido. Si es así, habrá una lesión del deber que encajará en el tipo y corresponderá castigar por delito imprudente, en lugar si no hay aumento del riesgo no se le puede cargar el resultado al agente.

Es así Ciudadanos Magistrados que el sentenciador no valoro esa CONDUCTA IMPRUDENTE, en que incurrió el conductor de la bronco, y que puso en riesgo no solo la vida de la niña victima del hecho, sino también de todos los peatones que se encontraban circulando en ese momento por la urbanización los periodistas, no olvidemos que estábamos ante una zona urbana, donde había gran cantidad de personas a esa hora (11:-30) horas de la mañana, sino también de vehículos que circulaban a esa hora, por ejemplo la camioneta, marca cherokke que era conducido por L.O.B.R., y donde venia el ciudadano S.B., que debieron frenar el vehículo que venia en sentido contrario 9 la bronco, ya que éste les quito el canal, por lo que se tuvieron que detener para que pudiese pasar la bronco.

El acusado incremento el riesgo por las siguientes acciones:

1- Realizo una maniobra de adelantamiento de un bus en situación de parada, que estaba en operación de embarque y desembarque de pasajeros, en una via de intercepción, donde resulta LÓGICO, suponer que desembarcan pasajeros que podían cruzar la calle.

2.-Venia a exceso de velocidad de la permitida para esa zona (mayor de 15 Km por hora).

3.-Hizo caso omiso a la señal de pare que le hizo el conductor de la unidad de transporte público, y que le advertía de la situación de peligro que existía en la vía, además que tenia las luces intermitentes.

4.-Le quito el canal de circulación de la camioneta cherokke que venia en sentido contrario, poniendo en peligro la vida de sus conductores.

5.- Por último, la conducta que presentó el acusado y que quedo sobradamente probada en el debate de huir del lugar, lo cual demuestra el desdén por la vida de los demás.

Asi mismo es importante señalar que todo conductor presto a adelantar a otro vehículo, debe asegurarse de que la vía esté despejada tanto de vehículos como de transeúntes, esto si no se cumple es una actuación IMPRUDENTE y temeraria, ya que de no actuar con cautela se pone el peligro la vida y bienes de las personas (sentido común)

Por lo que no hay duda alguna por parte de la suscrita que la persona que INCREMENTO EL RIESGO, fue el ciudadano J.C.E.F., ya que la conducta de la Victima es inescrutable ya que se trata de una niña de tan solo cuatro años de edad, sin capacidad de autodeterminación ante un evento de tal naturaleza, por su parte el acusado por su condición de adulto y de conductor, ha debido ser diligente y guardar un mínimo de precaución al momento de conducir, ya que pudo PREVENIR Y PREDECIR, el resultado, ya que cualquier conductor puede establecer los riesgos de conducir en una zona donde hay gran cantidad de personas, además en una zona de intersección y donde existe una autobús en situación de parada, no siendo todos estos hechos ajenos al conductor presentando una conducta incomitendo, es decir, haciendo todo lo que estaba prohibido, manejando de forma Imprudente, irresponsable, a exceso de velocidad e inobservando algunas de las disposiciones establecidas en la ley y el Reglamento de T.T., que trajeron como consecuencia la muerte de una niña de tan solo 4 años de edad, la cual no pudo PREDECIR, lo que le sucedería, a diferencia del acusado, quien puede ser consciente de sus actos y puede predecir que si maneja con IMPRUDENCIA y a exceso de velocidad, en una zona urbana, puede ocasionar un daño grave.

Por lo que hace procedente el motivo de esta apelación por falta de motivación de la sentencia recurrida y así pido sea declarado.

1.2- CONTRADICCIÓN EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA.

La sentencia recurrida incurre en evidente contradicción en la parte motiva de la misma, que hace procedente la causal, prevista en el numeral 2 del Articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, la recurrida asienta al transcribir lo siguiente: "tal como se ha dicho hasta la saciedad que J.C.E.F., ciertamente el día de los hechos cuando iba conduciendo su vehículo bronco, REALIZO UNA MANIOBRA DE ADELANTAMIENTO PARA PASAR EL AUTOBÚS QUE CONDUCÍA EL CIUDADANO J.D. ZAMBRA NO, QUE SE ENCONTRABA EN LA PARADA DEJANDO Y MONTANDO PASAJEROS, Y QUE AL MOMENTO EN QUE PASA Y TRATA DE INCORPORARSE A LA VIA GOLPEA MORTALMENTE A LA NIÑA CON EL CARRO, ELLO ES INDUBITABLE DESDE TODO PUNTO DE VISTA: TAMBIÉN ES CIERTO QUE SE TRATABA DE UNA INTERSECCIÓN Y DE UNA ZONA URBANA POBLADA DONDE LA VELOCIDAD NO PUEDE EXCEDER DE 15 KILÓMETROS POR HORA, LO CUAL SIN QUE EL TRIBUNAL JUSTIFIQUE EL EXCESO A ESTA LIMITANTE LEGAL, EN LA PRACTICA ES ILÓGICO POR SENTIDO COMÚN Y POR MÁXIMAS DE LA EXPERIENCIA OBSERVAR QUE ALGUIEN CUMPLA CON ESA NORMA. SIN EMBARGO Y DEJANDO DE UN LADO TAL ACREDITACIÓN Y LO QUE LEGALMENTE EXIGE LA LEY EN ESTA MATERIA, SE PUEDE APRECIAR QUE APARTE DE ESA INNEGABLE CONDUCTA IMPRUDENTE DEL ACUSADO EXISTIÓ OTRO ACTUAR DESPROBADO TAMBIÉN JURÍDICAMENTE POR LA LEY QUE FUE VIOLENTADO POR QUIEN APARECE COMO VICTIMA ". (Folio 982)

En este punto conviene precisar que en materia penal NO existe compensación de culpas. En el caso concreto se enjuicia no a la madre de la niña, sino al acusado, y la conducta objeto del debate es la positiva (hacer) imputada por el Ministerio Público al acusado y no una negativa sugerida por la defensa en relación al deber del cuidado de la madre.

En el debate se demostró que si bien es cierto la victima no se encontraba agarrada o tomada de la mano por alguien, pero tampoco se encontraba totalmente sola, como lo pretendió hacer ver la defensa, ya que su progenitura se encontraba cerca, y todos los testigos afirman que su madre fue la primera persona en socorrer a la Victima, es decir que no se puede hablar de que la niña NO ESTABA BAJO EL CUIDADO de su madre como lo asevera el Juzgador, de igual forma no olvidemos que estamos ante un delito de Acción y no de Omisión.

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, estos hechos que aparecen acreditados en la sentencia, hablan por si solos, y si hubieran sido apreciados y valorados legalmente, otro hubiese sido el resultado del juicio, ya que abiertamente incurre en contradicción al edificar en base a presunciones personales del inventario probatorio de autos. Por una parte afirma que existió una innegable CONDUCTA IMPRUDENTE DEL ACUSADO, que quedo PLENAMENTE DEMOSTRADO, MAS ALLÁ DE CUALQUIER DUDA RAZONABLE, en el debate oral y público, y por otra parte (haciendo referencia al exceso de velocidad) que en la practica es ILÓGICO por sentido común y por máximas de experiencia observar que alguien cumpla con esa norma. Es que acaso el Tribunal A-quo, disminuye la importancia que tiene para cualquier persona el CUMPLIMIENTO de las leyes y reglamentos, en este caso de T.T. que existen y que son de OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO, para todos los conductores. Sin es así, y si el Juzgador tiene razón en sus aseveraciones entonces la Fiscalía se pregunta: ¿Para que existe la Ley y el Reglamento de T.T.? Es que solo la debemos hacer valer cuando nos convenga o nos interese, o solo cuando no nos perjudique.

En este sentido le preocupa enormemente a esta Representación Fiscal, que aún el Juzgador conociendo que por esa zona urbana la velocidad permitida es de 15 Km/h, como lo señalo el funcionario ELIAS 3ACOBO, adscrito a la Unidad de T.T., y que J.C.E.F., sobrepaso, y esto es corroborado por todos los testigos del accidente, a lo que solo se limite a señalar que es ILÓGICO POR SENTIDO COMÚN que se cumpla con esto. Es que acaso cualquier persona puede sobrepasar esas velocidades permitidas, sin que responda y por ende no cometería ninguna infracción, quien determinará entonces cuando hay infracción y cuando no, es para algunos que se aplique la ley o es para todos por igual. ¿Qué pasaría si los conductores dejasen de cumplir las leyes y reglamentos? No entraríamos ante un estado de impugnidad. Por el contrario es precisamente estos hechos que NO DEBE permitir un tribunal que se sigan cometiendo, y que por el contrario deben ser el principal garante de que se cumplan las leyes y que TODOS debemos acatarlas.

…OMISSIS…

Como se puede apreciar esta incorrecta y equivocada apreciación por parte de la recurrida, evidencia una abierta contradicción, que al ser apreciada de la forma como se hace, fue determinante para la sentencia absolutoria que fue dictada a favor del acusado. Por lo que la sentencia incurre en contradicción en el análisis y valoración del inventario probatorio señalado y por ende en su motivación, que hace procedente la causal invocada, como fundamento del presente recurso y así pido sea declarado.(…)

CONTESTACION DEL RECURSO POR PARTE DE DEFENSA PRIVADA

En su oportunidad procesal, los Abogados A.I. LEÓN AVENDANO, J.L.M.R. y F.F.D.A., actuando con el carácter de defensores del ciudadano J.C.E. FERRER, dieron contestación al recurso interpuesto, a lo cual exponen:

… CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION

… Omissis …

PRIMERO: La representación fiscal impugna la mencionada sentencia con fundamento en el ordinal 2° del articulo 452 del COPP, denunciando, en primer lugar, una motivación defectuosa en cuanto a la prueba valorada por el Juzgador de Juicio, en lo atinente a la determinación precisa y circunstanciada del de los hechos que el Tribunal estimó acreditados y, en segundo lugar, una contradicción en la motivación de la sentencia; denuncias en las que debe advertirse la confusa manera de cómo se han argumentado, en unos puntos por ausencia de un mínimo de metodología en la construcción de las premisas del razonamiento y en otros por el uso de algunas fuentes de conocimiento, las cuales, a pesar de no ser de la autoría de la recurrente, se han transcrito a los fines de reforzar su argumento sin la debida cita, particularmente, en lo que se refiere a la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio N° 02 de este Circuito en fecha 23 de febrero de 2005.

SEGUNDO: En cuanto a la primera denuncia contenida en el recurso que se acá se contesta, la recurrente sostiene que la decisión impugnada adolece de una motivación defectuosa en lo tocante a la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estimó acreditados.

En tal sentido, lo primero que debe señalarse es que la recurrente luego de transcribir el segundo párrafo del ítem de la sentencia -HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS- (folio 961) y realizar una serie de "citas" de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, así como de algunas referencias doctrinales, termina en un razonamiento confuso al expresar:

"... A tenor de lo previsto en el Artículo 364 del COPP, en su ordinal 4, señala que la sentencia deber tener la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho, es decir este es el Principio y final de la sentencia. El juzgador debe indicar el porque, las causas de la decisión, explicar paso a paso lo que le llevo a tener convencimiento para tomar su decisión.

La sentencia debería ser desarrollada de acuerdo con los elementos de la teoría del delito, por lo que no habrá mejor manera de motivar y desarrollar una sentencia que describiendo y confrontando paso a paso los elementos de la teoría del delito con el caso juzgado..." (Ver folio 06, del Cuaderno Separado).

Denunciar una motivación defectuosa en orden al requisito de la determinación precisa y circunstanciada del de los hechos que el Tribunal estimó acreditados y a la vez referirse a lo que debe ser la motivación de los hechos y el derecho, conforme a lo exigido en el ordinal 4° del artículo 364 del COPP (exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho), hace confuso el motivo denunciado por la recurrente, además de que comporta una lesión de la carga procesal contenida en el primer aparte del articulo 453 ejusdem, en tanto que la interposición del recurso debe interponerse expresándose, concreta y separadamente, cada motivo con la debida fundamentación, todo lo cual, si bien no comporta la sanción procesal de inadmisibilidad del recurso, si abona para la declaratoria sin lugar de la primera denuncia, de tai suerte que por confusa e imprecisa la misma se torna infundada.

Así las cosas, la recurrente violentando el primer aparte del artículo 453 ejusdem, persiste en el incumplimiento de tal carga procesal, dado que luego de vincular la primera denuncia del recurso a la señalada motivación defectuosa de la prueba, transcribe un párrafo de la sentencia impugnada que se refiere a la

motivación de los hechos (folio 983) no así a la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estimó acreditados (Ver folio 07 del Cuaderno Separado).

Ciudadanos Magistrados -insistimos-, la forma en que se argumenta la primera denuncia del recurso que acá se contesta, es confusa e imprecisa de una manera evidente pues resulta incomprensible desarrollar dos motivos en una sola denuncia, en este caso denunciando una motivación defectuosa de la prueba con referencia a un ítem de la sentencia que no es el que fundamenta la denuncia, pues tal inmotivación se ha demandado en orden a la determinación precisa, y circunstanciada del de los hechos que el Tribunal estimó acreditados y no la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho (motivación de los fundamentos de hecho).

De allí en adelante, y a partir del razonamiento judicial referido a la motivación de los hechos -no así en cuanto a los hechos que estimó acreditados-, la recurrente en esta primera denuncia pasa a realizar una serie de consideraciones propias del juicio oral y público, las cuales, en un todo de acuerdo con el principio de inmediación, escapan del examen que corresponde realizar a esta Corte de Apelaciones.

…OMISSIS…

Y es precisamente esto último, Ciudadanos Magistrados, lo que realizó el A quo en el texto de la sentencia impugnada, puesto que en el ítem referido a los hechos que estimó acreditados, contrariamente a lo pretendido por la recurrente, expresó que no obstante la influencia de la conducta del acusado en el resultado lesivo -muerte de E.P.B.A.-, lo que determinó tal resultado fue la conducta de quien detentaba la posición de garante de la víctima por tratarse ésta de una niña de cuatro años de edad, pues como señaló conforme a la valoración de la prueba: "... no existía razón ni fundamento para justificar que haya irrumpido en forma repentina a la vía, sin que haya estado debidamente asistida por quien tenía el deber de cuidarla para ese momento..." (Ver folio 961).

Ue tal manera que el A quo, una vez acreditado el hecho, procedió a motivar los hechos y el derecho en orden al cumplimiento del requisito previsto en el ordinal 4° del artículo 364 del COPP y luego de volver a vincular los medios de prueba con el hecho, expresó:

"... Es así como tomando en cuenta esas premisas que deben caracterizar y predominar en quien ejerce la función de juzgador (objetividad, ponderación e imparcialidad en la valoración de los hechos y la prueba), se tiene que en el caso que es objeto del presente análisis existieron dos conductas ejecutadas al margen de la ley que produjeron un resultado no querido, esto es, el fallecimiento de una persona. Primeramente la conducta imprudente del ciudadano J.C.E. al adelantar el autobús que estaba en la parada, a una velocidad no permitida y en una intersección, y por la otra, una niñita que sin que su madre en el momento cumpla con el deber de garante -por su corta edad- irrumpe en forma intespectiva a la calzada y es atropellada por el conductor de la bronco (...)

Así las cosas, es palmario que en el hecho existieron dos situaciones de riesgo que en su naturaleza fueron violatorias de las normas previamente establecidas en la Ley del Tránsito y su Reglamento, el autor del hecho al no acatar las normas que le establecían de antemano que no debía exceder de 15 Kilómetros por Hora en una zona urbana, y no realizar maniobras de adelantamiento en una intersección, máximo cuando había un autobús realizando embarque y desembarque de pasajeros, y por otra parte un segundo riesgo lesivo, representado por incorporación repentina de la víctima a la calzada donde se desplazaban los vehículos, sin que en razón de su edad, se encontrara bajo el cuidado de su madre (artículo 292 del reglamento); lo cual conlleva a que el juez pondere y equilibre ambas conductas riesgosas (...) ¿no se incrementó el riesgo por el hecho de que la niña se encontrara en la vía cuando el acusado trata de incorporarse a ésta?..." (Ver folios 986 a 988; subrayado fuera del texto).

Por tanto, Ciudadanos Magistrados, la denuncia de inmotivación de pretende hacer valer la representación fiscal, además de confusa, imprecisa y, por tanto, violatoria de lo exigido en el primer aparte del artículo 453 ejusdem, resulta manifiestamente infundada en tanto que no existe en la sentencia impugnada una motivación defectuosa de la prueba, o el silencio que refiere la recurrente, ni mucho menos se trata de un análisis tendencioso, parcializado y orientado a procurar la absolución de nuestro defendido, puesto que a diferencia de lo ocurrido en la sentencia que se dictara con motivo de la primera audiencia de juicio, que tuvo lugar en esta causa, y que fue anulada por esta Corte de Apelaciones, se han valorado las dos conductas imprudentes y riesgosas: la de nuestro defendido quien conducía a más de 15 kilómetros por hora y la de la madre, que estando en posición de garante conforme a lo previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, dejó que su hija de cuatro años de edad cruzara la calzada corriendo y de manera intempestiva, tal y como lo apreció el A quo.

Por último cabe destacar, que la misma recurrente tanto en su argumentación en lo atinente a la teoría que pretendió hacer valer en las conclusiones del juicio oral y que ha referido en el texto del recurso (Teoría del Incremento del Riesgo), como en lo señalado en la segunda denuncia planteada en el recurso, no sólo reconoce que la mamá de la víctima también confluyó en la realización del curso lesivo, como lo estableció el A quo, sino que también reconoce que éste valoró la conducta de nuestro defendido, en tanto que ha sido la misma recurrente quien ha expresado en el texto del recurso: "... Es decir que el Juzgador acredita que efectivamente hubo una conducta IMPRUDENTE, por parte del acusado, siendo este precisamente la conducta que debe ser demostrada para que se configure el delito dé HOMICIDIO CULPOSO..." (Ver folio 17 del Cuaderno Separado).

TERCERO: En la segunda denuncia contenida en el recurso que se contesta, la recurrente refiere que la decisión impugnada violenta el requisito de la motivación, por cuanto, en su criterio, existe una contradicción en el razonamiento judicial.

En este orden de ideas, la recurrente después de transcribir uno de los párrafos de la sentencia impugnada, específicamente, el segundo de los que aparecen en el folio 982 del expediente de la causa, sostiene que tal contradicción se deriva del hecho de que, a su criterio, el A quo ha sentenciado con base en presunciones personales del inventario probatorio, de tal suerte que -según sostiene la recurrente- resulta contradictorio que hablar de la realización de una conducta imprudente por parte del acusado y referir a la misma vez que resulta ilógico cumplir con la norma del Reglamento de Tránsito que exige la conducción de un vehículo a 15 kilómetros por hora; añadiendo además, que tal contradicción ha sido determinante en la absolución de nuestro defendido.

…OMISSIS…

Ciudadanos Magistrados, como podrán advertir ni hay tal contradicción -la cual sólo puede surgir cuando el razonamiento judicial se fundamenta en premisas excluyentes, ni mucho menos puede afirmarse, como lo hace la recurrente, que la valoración hecha por el A quo en orden al desuso o la falta de correspondencia de la mencionada norma con la realidad del tráfico automotor, haya influido en la absolución de nuestro defendido. El A quo, Ciudadanos Magistrados, simplemente realizó una apreciación acerca de la desarmonía entre la norma y la adecuación social o en palabras de GÜNTHER JAKOBS (1995)1, en orden a la habituación del riesgo de que los vehículos no se desplazan, en la realidad del tráfico automotor, a 15 Kph o a menos velocidad.

Por lo anterior, esta denuncia de "contradicción" planteada por la representación fiscal debe declararse sin lugar por manifiestamente infundada.

Aunado a esta solicitud, se hace necesario advertirle a esta Corte de Apelaciones, que en la idea de fundamentar esta denuncia, la recurrente obró de mala fe, en un proceder reñido con la ética que debe caracterizar a cualquier profesional del derecho, actuar ético que no puede estar por encima de su pretensión, interés o parcialidad en su posición como una de las partes, al expresar en el texto del recurso:

"... En este punto conviene precisar que en materia penal NO existe compensación de culpas. En el caso concreto se enjuicia no a la madre de la niña, sino al acusado, y la conducta objeto del debate es la positiva (hacer) imputada por el Ministerio Público al acusado y no una negativa sugerida por la defensa en relación al deber de cuidado de la madre.

En el debate se demostró que si bien es cierto la víctima no se encontraba agarrada o tomada de la mano por alguien, pero tampoco se encontraba totalmente sola, como lo pretendió hacer ver la defensa, ya que su progenitora se encontraba cerca, y todos los testigos afirman que su madre fue la primera persona en socorrer a la Víctima, es decir, que no se puede hablar de que la niña NO ESTABA BAJO EL CUIDADO de su madre como lo asevera el Juzgador, de igual forma no olvidemos que estamos ante un delito de Acción y no de Omisión..." (Ver folio 15 del Cuaderno Separado).

Ciudadanos Magistrados, este argumento utilizado por la recurrente para fundamentar la "contradicción" denunciada en el recurso que se contesta y, en razón de ello, señalar que tales hechos acreditados en la sentencia hablan por sí solos y que de ser valorados el resultado del fallo hubiese sido otro, configura la conducta poco ética que se ha referido, puesto que tal argumento no es más que una cita, palabras más, palabras menos, de algunos párrafos contenidos en la sentencia dictada en fecha 23 de febrero de 2005, por el Tribunal de Juicio N° 02 de este Circuito, sentencia que por cierto fue anulada por esta Corte de Apelaciones, en tanto que en esa oportunidad el Juzgador de Juicio sostuvo:

"... Ahora bien, establecido lo anterior, debe pronunciarse este tribunal sobre el alegato sostenido por la defensa, en el sentido de que la víctima para el momento de ocurrir el arrollamiento se encontraba sola y al ser ello así, la madre de la menor víctima, incurrió en violación del deber de cuidado respecto a la víctima. (...)

En este punto conviene precisar que en materia penal no existe compensación de culpas. En el caso concreto se enjuicia no a la madre de la niña, sino al acusado; y la conducta objeto del debate es la positiva (hacer) imputada por el Ministerio Público al acusado y no una negativa sugerida por la defensa en relación a la madre de la víctima como argumento de descargo.

Las pruebas allegadas al proceso, permitieron establecer que ciertamente para el momento del impacto la víctima en cuestión, no se encontraba agarrada o tomada de la mano por alguien; pero ello no implica asumir que se encontraba enteramente sola, pues su progenitura se encontraba cerca, sólo que ocupada levantando a la otra niña que había caído al pavimento. De manera que sin entrar a enjuiciar la conducta de la madre, luce evidente de los testimonios escuchados, que la misma (madre) andaba con las dos niñas (una de las cuales era la víctima) y tan cerca de aquella se encontraba, que todos los testigos afirmaron que fue la primera persona en socorrer a la víctima, al momento inmediato posterior al impacto que sufrió aquella. Es decir, que fueron dos acciones simultáneas: caerse una de las niñas y carrera de la víctima; en un mismo lugar, pero en dirección distintas. La madre optó por socorrer a la niña que se cayó (para más señas la más pequeña de ellas) sin ponderar quizá el hecho de que la víctima en forma concomitante correría hacia la vía. Ante estos hechos no puede hablarse en criterio de este juzgador de una actuación grotesca que revele una evidente falta de cuidado de la madre; ocurre que hay eventos imponderables en la vida, cuya previsión inmediata y por tal oportuna, no es posible efectuar por cuanto se carece del dominio del hecho.

No obstante lo anterior, no puede desconocerse que en efecto para el momento del hecho, la víctima niña no era llevada de la mano por nadie como corresponde en condiciones normales, máxime cuando se trata de cruzar una calle que es transitada por vehículos automotores; pero ello no excluye ni disipa, y por tanto, no autoriza a desconocer que estamos ante un delito de acción y no de omisión, ni de comisión por omisión..." (Ver folios 700 y 701 del expediente de la causa).

Tal actuar de la recurrente, Ciudadanos Magistrados, debe ser rechazado en tanto que el artículo 102 del COPP, exige a las partes y, por ende, sus auxiliares, litigar con buena fe.

CUARTO: En razón de los argumentos que anteceden, Ciudadanos Magistrados, es por lo que pedimos a esta Corte de Apelaciones que declare sin lugar el recurso interpuesto por la recurrente, en tanto que las denuncias en él contenidas son manifiestamente infundadas.

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 30 de Marzo de 2006 el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dictó decisión en los términos siguientes:

… HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS

El Tribunal considera que de las pruebas evacuadas durante la audiencia oral y pública quedó evidenciado que efectivamente el día 05 de enero de 2004, en horas de la mañana, siendo aproximadamente las once horas y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m) aproximadamente, se produjo un hecho vial mediante el cual perdió la vida la niña E.P.B.A., como consecuencia del impacto que en su humanidad le ocasionó el vehículo marca Bronco, tipo camioneta, color vinotinto, que era conducido por el ciudadano J.C.E.F., hecho ocurrido por la vía principal de El Arenal entrada de la Urbanización los Periodistas, cerca del sitio que funciona como parada de transporte público ubicada en el sitio, al momento en que dicha camioneta intenta adelantar a la una unidad de transporte público identificada con el No. 49 de la línea Expresos Bonanzas que cubría la ruta de San Jacinto-El Arenal-Centro, siendo que la niña fallece como consecuencia del impacto recibido.

No obstante y a pesar de que ciertamente quedó acreditado el hecho principal relacionado con la muerte de la niña E.P.B.A., producto del impacto producido por el vehículo conducido por el acusado J.C.E.F., también quedó probado que tan lamentable suceso, aparte de la conducta desplegada por el acusado, fue originada por incumplimiento de parte de quien ejercía la representación de la niña del deber de cuidado que debía tener presente en ese momento, ya que al tener la víctima escasos cuatro (4) años de edad no existía razón ni fundamento para justificar que haya irrumpido en forma repentina a la vía, sin que haya estado debidamente asistida por parte de quien tenía el deber de cuidarla para ese momento. Esta circunstancia relacionada con esa situación de riesgo que fue creada lamentablemente por la propia víctima y sin la cual el hecho no se hubiera materializado, origina una duda bien razonable en la mente del juzgador, y al existir tal estado de incertidumbre se acuerda absolver al acusado.

Por tanto, la decisión que ha de emitir el Tribunal es ABSOLUTORIA, y así se decide, lo cual significa que el Ministerio Público con los medios de prueba que oportunamente ofreció, que fueron admitidos y evacuados a lo largo del juicio, no logró destruir o vencer el principio de presunción de inocencia que durante el proceso amparó al acusado, no obteniendo en consecuencia una sentencia en los términos que lo solicitó en la acusación.

…OMISSIS…

Es así como tomando en cuenta los criterios anteriores relacionados con la parte motiva de la sentencia, constituyendo ésta circunstancia la base sobre la cual se sustenta el estado derecho en todo sistema de justicia imperante en cualquier régimen democrático, el Tribunal observa que las pruebas que fueron evacuadas en el juicio, para tomar la decisión acordada, y que han sido comparadas, concatenadas entre sí, valoradas y apreciadas para efectos de la decisión condenatoria pronunciada, son las siguientes:

1.- Declaración del funcionario policial J.H. RIVAS PEREZ, Cabo Primero adscrito a la Policía del Estado, quien manifestó entre otras cosas: “ el día 11 de Enero de 2004, me encontraba de servicio en el punto de control ubicado frente a la Unidad de Protección Vecinal de el Arenal”, aproximadamente a las once y cuarenta cinco de la mañana pasó una camioneta bronco, color vino tinto, franja plateada a los lados, vidrios subidos, hacia Mérida, a exceso de velocidad, al encontrarse con la curva que está al llegar al puesto policial, ella deslizó los cauchos, venía con los vidrios subidos, procedí a tocar el pito para que disminuyera velocidad, continuó la camioneta no se detuvo., hizo caso omiso al llamado y continuó su ruta, nos informan sobre el accidente que había ocurrido en la Urbanización los Periodistas, nos trasladamos hasta allá y los funcionarios de la vuelta de Lola informaron que detuvieron la camioneta al frente del comando de tránsito ubicado en ese sitio..” A las preguntas de la Fiscalía responde: que eso fue aproximadamente a las 11: 35 a.m, del 05-01-04, que el acusado pasó por el punto de control a gran velocidad e hizo caso omiso a la señal de pare, que luego pasa otro vehículo por el punto de control y les informa del arrollamiento sucedió en la Urbanización los Periodistas. Al Tribunal le responde ele funcionario que el acusado venía a exceso de velocidad, se coleó y eso le llamó la atención y por ello le hizo la señal de alto pero éste siguió.

2.- Declaración del ciudadano J.R., quien señala entre otras cosas: Cabo 1° adscrito al Instituto Autónomo de T.T., encargado de realizar las diligencias destinadas al levantamiento del accidente, quien declaró entre otras cosas: “ En el año 2004, el día 5 de Enero, aproximadamente a las 11:30 a.m, estando de servicio en la Vuelta de Lola, se recibió llamado por parte de la policía que se encontraba en el Arenal, informando sobre un accidente en el cual estaba involucrado una Bronco, color vino tinto, que se había ausentado del lugar de los hechos e hizo caso omiso al llamado de atención, el ciudadano fue capturado en la Vuelta de Lola, manifestando que no había pasado nada, que el no había sido, al arto llega la madre de la niña al comando y reconoce la camioneta como la que había atropellado a su hija momentos antes..” A la parte acusadora le responde: que el acusado fue detenido en el comando de tránsito ubicado en la Vuelta de Lola, que el fue hasta el sitio del suceso y habló con los testigos, que el accidente se produce en una vía urbana, un área poblada con casas y residencias, que hay dos canales en esa vía, y que la velocidad permitida es de 15 Kilómetros por hora por ser un área de intersección y una zona urbana, que toda persona debe tener cuidado cuando hay un autobús en embarque y desembarque de personas, debe disminuir la velocidad, no tratar de pasar al autobús, cerciorarse de si hay peatones en la vía, que debe la persona que se acerca a una intersección disminuir la velocidad, verificar si hay o no peatones en la vía, de acuerdo a lo que dice el ordinal 2° del artículo 57 de la ley de Tránsito, y una vez cometido el hecho el conductor debe detener el vehículo, verificar si hubo o no víctimas o daños y prestar la colaboración posible, dejar el vehículo en el sitio o sino se debe presentar al comando más cercano; que cuando el acusado fue detenido andaba sobrio, estaba bien, sólo un poco nervioso. A la defensa le manifiesta que tiene 16 años y 3 meses como funcionario de tránsito, que el croquis se hace con la finalidad de establecer la ruta del vehículo, ancho de la vía, si es zona poblada o no, es decir, graficar el accidente, que los vehículos fueron movidos y que observó en la vía manchas de sangre, que lo establecido en el croquis parte de lo narrado por los testigos del hecho, que los peatones tienen también el deber de cerciorarse si hay o no peligro para cruzar, pero que debe tener más ciudadano es el conductor, porque es un área poblada y una vía de intersección, que todo peatón no debe cruzar una línea de intersección de esquina a esquina, sino en forma paralela, que el autobús estaba parado ene l sobre ancho de la vía, que en la parad hay un sobre ancho, y si el bus estaba bien parado hay buena visibilidad, que todo peatón debe tener cuidado, que la ley dice que los niños deben estar acompañados por su representante y en este caso los testigos dicen que la niña iba con su madre…

3.-Declaración de la funcionaria ADRIANA CARMONA HERNÁNDEZ, T.S.U. en Ciencias policiales, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien declaró con relación a la inspección ocular realizada al sitio del hecho y al vehículo involucrado en el hecho manifestando: “El 07/01/2004 fui designada junto al funcionario YAKO JUGO VARELA para hacer una inspección ocular frente a la urbanización Los Periodistas, sector el Arenal, fuimos a la una y treinta, se trataba de un sitio abierto, una vía con circulación en ambos sentidos, observándose inmuebles cerca. Se apreció sobre un área de la calzada costras de color pardo rojiza de presunta naturaleza hemática con mecanismo de formación por contacto (lago hemático); se colectaron dichas costras, se embalaron para posterior estudio…”

Que igualmente efectuó inspección ocular sobre el vehículo “….Bronco, marca ford, placas VAH-41L en la inspección se constató vidrios con papel ahumado. Se aprecian costras pardo rojizas de presunta naturaleza hemática en los guardabarros posteriores izquierdo y derecho, en los cauchos posterior izquierdo y derecho y en el parachoques posterior. Se colectaron dichas costras. Muestras de sangre “O” igual en ambas muestras y es de especie humana.”. que también le hizo análisis a la muestra hematológica remitida por la Sala de Anatomía Patológica, pertenecientes a E.P., concluyendo que la muestra correspondía al grupo sanguíneo “O positivo”

4. Declaración del ciudadano F.J.T., funcionario público adscrito a la Unidad de MINFRA, en el estado Yaracuy, quien en su declaración expuso: “el día 05-01-04, como a las 11 y 40 de la mañana aproximadamente, la policía de Tabay nos informa sobre un accidente de tránsito ocurrido por el sector el Arenal, nos informaron sobre una camioneta Bronco, morada, salgo en compañía del funcionario O.M. hacía la Vuelta de Lola, estando ahí sale una Bronco a exceso de velocidad y la detuvimos, la metimos al comando de tránsito, vemos un joven de contextura fuerte, de piel de color blanco, que muestra una actitud nerviosa, el dice que viene apurado porque iba a cancelar el recibo de CADELA y ya iban a cerrar, lo acompañaba una joven, le hacemos una inspección a la camioneta en la parte frontal, sin que apreciáramos ninguna evidencia, llega un señor en una camioneta gris, tipo pick up y nos dice que ese ciudadano fue el que arrolló a la niña, y el joven en ese momento manifiesta que fue el, me dice que eso se podía arreglar porque su papá tenía mucha plata…” A la Fiscal le responde: que observó la camioneta en la vuelta de Lola en el punto de control, que le llama la atención que la camioneta sale en la curva exceso de velocidad, que el observa que iba a exceso de velocidad porque inclusive al pasar la curva invade el otro canal, que iba con una joven que dijo era su novia y que venían de Mucuchies, decían que venían apurados porque iban apagar un recibo de luz y ya iban a cerrar; que todo conductor en una intersección debe manejar a 15 Kilómetros por hora…

5.-Declaración de la Doctora R.F., médico Anatomopatólogo quien manifestó declaró: “El día 05/01/2004 realicé autopsia de la niña E.P.B.A., en la inspección externa del cadáver encontré excoriaciones en la piel de la cara, tórax, brazos, en la región lumbar y en ambas rodillas eran excoriaciones de impresión lineal. Inspeccioné cráneo y rostro: observé una herida contusa y bordes irregulares en la región temporoparietal derecha (2.5 centímetros de longitud). Un gran hematoma debajo del cuero cabelludo, debajo de la zona temporoparietal derecha. Una gran fractura ligeramente fragmentada y con ligero hundimiento central localizada en la región temporoparietal derecha. Al destapar la bóveda craneana observamos un cerebro edematizado con un peso de 1.340 gramos (lo normal a esa edad es de 1.000 a 1.050 gramos). En la superficie del cerebro observamos una hemorragia subaranoidea. En el cuello no se observaron lesiones. Tórax: Hematoma en tejidos blandos de la pared anterior y fractura del cuarto arco costal izquierdo. Pulmón: ligera hemorragia sub pleural congestión y edema; Corazón: bien; abdomen y pelvis: bien; rodillas: excoriaciones. Conclusión: Contusión cráneo encefálica que generó edema cerebral…” A las preguntas responde: que observó una herida contusa localizada en la región parietotemporal derecha de 2, 5 centímetros de longitud, hemorragia en la misma área, fractura con hundimiento fragmentado, comprometiendo los huesos tempoparietal derecho; que observa edema cerebral aumento del tamaño y peso del cerebro), que tenía excoriaciones en el rostro, región lumbar, rodillas; que en el tórax tenía hematomas en los tejidos blandos; que presentaba edema pulmonar en ambos pulmones (edema pulmonar); que la hemorragia se produce por un golpe o traumatismo a nivel del cerebro, que ello es producto de un objeto de gran peso, y de gran masa, lo cual produce el edema pulmonar y cerebral, que las excoriaciones lineales en la piel son lesiones que se producen a consecuencia de un traumatismo acompañado de movimientos o roce; que la autopsia no refleja que un vehículo le haya pasado por encima de la cabeza o abdomen de la niña; ya que en esos casos se observa aplastamiento, y aquí no fue observado ello; que es probable que el traumatismo se haya producido contacto violento con la calzada….

6.- Declaración de la ciudadana M.Y.G.R., quien expone: “estaba atendiendo el negocio donde trabajo entre las once y once y treinta, de repente veo que pasa una camioneta Bronco, vinotinto a alta velocidad, oigo un ruido, gritos, salgo, me asomo, y veo a una señora con la niña, y me volví a meter, seguí atendido el negocio….” A las preguntas de la Fiscal responde: “ la camioneta subía, estaba un bus estacionado en la parada, me llama la atención de la camioneta es la velocidad que llevaba, la zona es poblada, que cuando salió ya la camioneta Bronco no estaba; A la defensa le señal que tiene como diez años viviendo en la zona que vio el bus que se detuvo en la parada, que no vio la niña venir, que el negocio en el que trabaja está en la vía principal…

7.- Declaración de la ciudadana C.C.G.R., quien expuso: “Ese día me encontraba limpiando en el balcón de mi casa, que queda frente a la parada de la entrada de la urbanización Los Periodistas. De repente se estacionó el autobús, y veo que bajaba la niña corriendo, y fue como que mi mirada se encontró con su rostro, yo me di cuenta que estaba el autobús, y le vi la intención a la niña de cruzar, no de montarse en el autobús, sube un carro, el chofer del autobús saca la mano por la ventana,…me metí en la casa y empecé a llorar .,..” A las preguntas de la fiscal responde: que eso fue como a las once y media, que el autobús para en un sitio que la gente tomó como parada, que el chofer del bus sacó la mano como para indicarle al chofer del vehículo, que vio cuando el vehículo impactó la niña, que la niña prácticamente había cruzado la vía, que el vehículo no realizó ninguna maniobra para evitar el arrollamiento, que en ningún momento frenó; que ella estaba de frente con respecto al hecho, que no sabe si la niña iba sola o acompañada, que la niña bajaba corriendo, que lo que recuerda es su rostro, que ella pensó en principio que la niña se iba a subir en el autobús pero que siguió de largo, que cuando la niña cruza la calzada la ve sola…

8.- Declaración de la funcionaria YASMIN COROMOTO M.O., experta toxicóloga adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas Mérida, la cual ratificó experticia toxicológica realizada señalando: que efectuó experticia toxicológica a las muestras tomadas al acusado en el comando de Policía, en sangre, orina y raspado de dedos, determinando en el raspado de dedos la presencia de resina de marihuana, en sangre negativo al igual que en la orina …

A las preguntas responde: que la persona –refiriéndose al acusado- tuvo contacto con la resina de marihuana, que la prueba tiene una certeza de 100 por ciento, que las muestras las tomó el 07 de Enero de 2004

9. - Declaración de la ciudadana RONDÓN DE RIVAS SOCORRO quien expuso: “Yo vivo en todo el frente de donde ocurre el accidente, pasó la camioneta Bronco, color vinotinto, siguió derecho, hizo como un borde y siguió, yo regreso la vista y veo una niña, empiezo a gritar, apareció de repente la mamá, la agarró, y un señor de una camioneta se le ofreció para llevarla al Hospital…” Responde a las interrogantes que eso fue entre las 11 y 11: 30 de la mañana aproximadamente, que ella estaba al frente de la puerta principal de su casa, que había una unidad de transporte público parada, que inicialmente no vio que la haya atropellado la Bronco, que es cuando vuelve la vista que se da cuenta; que una camioneta de color verde es la que auxilia a la niña, que cuando ella sale de su casa iba pasando la camioneta y pasa algo, como un borde (era la niña), que la Bronco no frenó, no prestó auxilio….

10. -Declaración de la ciudadana NAYIBETH M.A., quien expuso: “en realidad de eso no se nada porque yo no estaba allí…” No hubo preguntas de las partes.

11. -Declaración de la ciudadana Y.M. ARAQUE CARRILLO, madre de la niña víctima, quien expuso entre otras cosas: “ El lunes 05/01/2004 me disponía abordar una unidad de transporte que estaba estacionada en el entrada de la urbanización los Periodistas, yo bajaba con dos niñas, mi hija y una ahijada, la niña más pequeña se cayó (la ahijada), yo m e detengo a recogerla y en ese momento se le viene encima a mi hija una camioneta vino tinto que iba a exceso de velocidad, pasó muy rápido….” A las preguntas contesta: que eran como las once y media aproximadamente, que la niña estaba precisamente delante del autobús, que la niña queda tirada en el canal de bajada, al lado de la alcantarilla, que el (refiriéndose al acusado) no realizó ninguna maniobra para evitar el accidente, que eso fue en cuestión de segundos; que cuando su hija resultó arrollada ella estaba precisamente recogiendo a la otra niña que se había caído; que ella venía corriendo junto con las dos niñas desde la Urbanización, que cuando la niña se cae ya estaban casi llegando cerca del autobús, que cuando la niña es arrollada prácticamente estaba en el centro, al frente del autobús, que cuando ella se paró a recoger a la otra niña, su hija siguió dando pasos hacía la calzada, y cuando es impactada ya estaba al frente del autobús …

12. - Declaración del ciudadano J.G.C.B., quien expuso: “ el 05 de enero, como a las once y quince a las once y veinte, bajé hacía la parada, venía el bus y se paró más adelante, venía la camioneta vino tinto, marca Bronco, y escuché el impacto, luego observo que iba en la curva a exceso de velocidad …” A las interrogantes contesta: que no pudo ver el impacto, que sólo escuchó, que la camioneta Bronco venía de San Jacinto para el centro, que a la niña la auxilió una camioneta Cherokee, que la Bronco se desplazaba a una velocidad no moderada, que no observó que hiciera alguna maniobra para evitar accidente, que cuando pasa la Bronco el autobús ya estaba estacionado, que vio a la niña cuando llega a la parada con la mamá y otra niña, que bajaban caminando, que la Bronco pasó a una velocidad como de 60 a 80 kilómetros por hora…

13. - Declaración del ciudadano J.Z., conductor de la unidad de transporte público, quien narra entre otras cosas lo siguiente: “ ese día 5 de enero como a las 11 y 30 de la mañana, yo estaba esperando pasajeros en una parada ubicada en la Urbanización los Periodistas, vi que bajaba la señora (refiriéndose a la madre de niña) con una niña, la niña cruzó, le saqué la mano al señor para que recortara, no recortó y se la llevó…” A las preguntas responde: que el accidente fue a eso de las once y treinta de la mañana, que la unidad de transporte estaba hacía el lado derecho, que tenía encendida la luz del lado izquierdo, que ene se lugar se acostumbra utilizar como parada de transporte, que el sacó la mano para que el señor redujera la velocidad, que el conductor de la bronco no hizo ninguna maniobra para evitar el accidente, que iba a una velocidad no reglamentaria, que la niña fue impactada en el canal derecho y cayó, que la bronco ni frenó ni disminuyó la velocidad; que el hizo le señal manual al conductor, que el le hizo la señal porque vio que la niña iba a cruzar y al conductor no le iba a dar tiempo de frenar, que la niña venía de la Urbanización los Periodistas, que venía corriendo con la mamá y otra niña pequeña, que cuando la niña resulta impactada ya había pasado por el frente del autobús que el conducía, que la niña cuando pasa por el frente de la unidad y es arrollada iba corriendo, que si el conductor de la bronco recorta no hubiera pasado nada, que por el retrovisor interno del bus se ve el carro que viene atrás; que el accidente se produce por imprudencia del conductor de la bronco, ya que el ha debido pararse porque el autobús le quitaba la visibilidad, y que uno en esa situación no sabe que puede encontrarse, que el vio dos niñas corriendo, una más grandecita que la otra, que se cayó la más pequeña, la niña pasó delante del autobús, pasó sola corriendo…

14. - Declaración del ciudadano S.B., quien expuso: “ yo venía con un señor en una camioneta, bajando en sentido contrario del autobús y la bronco, cuando vi la señora cruzando la vía, y la Bronco pasa y le da ala niña con el para choque…” A las preguntas contesta: que la bronco la dio con el para choques a la niña y le pasó por encima de la barriga y por la cabeza, que estaba un bus en la parada, que vio cuando el conductor del bus le sacó la mano al conductor de la bronco, que también tenía las luces intermitentes encendidas, que no vio que la bronco hiciera alguna maniobra, que le da a la niña y se va como si nada, que el conductor de la bronco pasa el autobús quitándole el canal a la cherooke por lo cual se tuvieron que detener para que pasara, que la niña iba acompañada de su mamá y otra niña; que la bronco le da, le pasa con la rueda de adelante por la barriga, y con la de atrás por la cabeza y sigue; que ellos bajaban en la cherooke y se tuvieron que detener porque la bronco les quitó el canal; que la niña bajaba caminando con la mamá; que cuando el vehículo impacta a la niña esta iba agarrada de la mano de su mamá; que ellas iban a cruzar la calle.

15. -Declaración de la ciudadana IZARRA SAAVEDRA M.A. quien señala entre otras cosas: “J.C. bajó y dijo que lo acompañara a pagar la luz, yo le dije que si, subimos hablando, antes de llegar a la Urbanización los Periodistas nos encontramos con un bus y un camión y fue J.C. fue a pasar el bus, pasó el camión y cuando de repente salieron dos niñas, …y pasó lo que pasó, J.C. se paró más adelante y decía me van a llevar preso, mucha gente se agrupó donde estaba la niña y el me dijo vamonos y nos entregamos en la vuelta de Lola…” A las preguntas contesta: que iban apagar la luz para el centro; que para el momento de los hechos ella era novia de J.C.; que estaba un bus y luego un camión, que cuando se para el bus J.C. pasa; que las condiciones del clima eran normales; que vio dos niñas cruzando la calle; que las niñas salieron de repente por delante del bus; que el conductor del transporte público no hizo ninguna señal; que J.C. trató de esquivar a las niñas; que el se paró más adelante luego del hecho y decía que los iban a meter presos; que J.C. iba poco a poco cuando ocurrió el accidente; que no visualizó ninguna camioneta de color verde en la vía; que ella usa lentes pero los usa sólo para leer; que detrás del autobús había otro vehículo, que era un camión que cargaba huevos; que el accidente fue como a las nueve de la mañana,….

16. - Reconstrucción de los hechos realizada en fecha 22 de Febrero de 2.005, en el lugar donde ocurrieron los hechos, ubicado en la entrada de la Urbanización los Periodistas, calle principal, sector el Arenal, Mérida, en la cual se dejó constancia de todas las circunstancias que según los testigos, víctima por extensión y funcionarios que tuvieron que ver con el caso, sucedieron para el momento de los hechos, se contó con la presencia de la madre de la niña, de los testigos J.D. (conductor de la unidad de transporte público), MARBELY IZARRA, SOCORRO RONDON, Y.G., C.G., J.C.B., S.B., L.O.B. y el funcionario de tránsito terrestre J.R.; ilustrándose el acto con una unidad de transporte público similar a que se encontraba en la parada el día de los hechos, el la camioneta Bronco propiedad del acusado, y dos vehículos más que se encontraban en al canal contrario al sitio donde ocurre el hecho, uno de los cuales era el vehículo camioneta marca Cherokee de color verde, realizándose en lo posible todas las maniobras que sucedieron el día del accidente, tales como el sitio donde estaba ubicada la unidad de transporte público, la visualización del lugar de donde venía la ciudadana Yulimar Araque con su hija, el lugar exacto donde estaban los testigos, el sitio donde cae la niña herida, la maniobra de adelantamiento que hizo el acusado con la camioneta bronco, así como la posible velocidad a que se trasladaba, ..; todo lo cual quedó reflejado en el acta correspondiente que fue agregada a los folios 942 al 947 de las actuaciones. .

    Luego de concluido el debate, la Fiscalía, luego de hacer un recuento pormenorizado de todas las pruebas evacuadas en el debate, concluye diciendo que efectivamente quedó acreditado que el ciudadano J.C.E. el día de los hechos actuó en forma imprudente y que tal actuar ocasionó la muerte de la niña, ya que manejaba a exceso de velocidad, además de que nunca frenó para ayudar a la víctima.; que el señor Jacinto, chofer de la unidad de transporte que estaba estacionada en la parada dijo que sacó la mano para avisarle al conductor de la bronco de la situación de peligro, además de las luces intermitentes y si embargo este no hizo ninguna maniobra para evitar el accidente. Que la defensa dice que la niña estaba sola, pero todos los testigos dicen que la primera persona que la auxilió fue su mamá. Que J.C.E.F. incumplió los artículos 50.8 y 57 de la Ley de T.T.; 152, 153, 158, 254, 256 numerales 1, 5 y 8, 258.5 literales a y b del reglamento de la Ley de T. terrestre, pidiendo al final una sentencia condenatoria.

    La defensa por su parte señaló que para el momento de los hechos la niña se encontraba sola, que todo peatón tiene el deber también de respetar normas, previstas en la Ley de Tránsito,; que la madre de la niña en su posición de garante de ésta no cumplió con su deber, y por tanto se origina una situación de riesgo, que son dos conductas imprudentes, al del acusado y la de la niña, quien estaba en resguardo de su madre; que confluyen la conducta de la víctima con la del acusado; que existe el principio de confianza mediante el cual toda persona cuenta con que cada quien cumpla su rol; que el acusado no tuvo el control de la fuente de riesgo, porque la conducta de éste fue producto de la violación de un deber de parte de la víctima. Solicita una sentencia absolutoria.

    MOTIVACION DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR.

    El delito que el Ministerio Público atribuye al ciudadano J.C.E. es el de HOMICIDIO CULPOSO, tipificado en el artículo 411 del Código Penal –antes de la reforma- que dispone: “El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesión, arte o industria, o pro inobservancia de los reglamentos, órdenes o instrucciones, haya ocasionado la muerte de alguna persona, será castigado prisión de seis meses a cinco años.

    …OMISSIS…

    Ahora bien, tomando en cuenta los medios de pruebas recepcionados en el juicio y analizados como han sido -tomando en cuenta lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal se desprende lo siguiente:

    1. Las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurren los hechos quedan acreditadas con las testimoniales de los ciudadanos Y.M. ARAQUE CARRILLO, madre de la niña E.P.B.A., Y.G., SOCORRO RONDON, C.C.G., J.G.C., J.Z., S.B., y L.O.B. (éste último en la reconstrucción de los hechos), toda vez que todos ellos son contestes al manifestar que el hecho ocurre el 05/01/2004, en la entrada de la urbanización Los Periodistas en el sector El Arenal del Chama, Estado Mérida; aproximadamente a las 11 y 30 de la mañana; que en la parada de la entrada de la urbanización estaba estacionado un autobús recogiendo pasajeros y que de la parte trasera del bus, salió de repente una camioneta bronco, vino tinto a exceso de velocidad, conducida por el acusado, la cual atropelló a la niña que se encontraba en la parte delantera del autobús que estaba estacionado, dándose a la fuga.

    2. La muerte de la niña E.P.B.A. desde el punto de vista científico queda probada con la declaración de la Doctora R.F., al señalar que el cadáver de la niña presentaba “…excoriaciones en la piel de la cara, tórax, brazos, en la región lumbar y en ambas rodillas, eran excoriaciones de impresión lineal. Cráneo y rostro: una herida contusa y bordes irregulares en la región temporoparietal derecha (2.5 centímetros de longitud). Un gran hematoma debajo del cuero cabelludo, debajo de la zona temporoparietal derecha. Una gran fractura ligeramente fragmentada y con ligero hundimiento central localizada en la región temporoparietal derecha. Al destapar la bóveda craneana observamos un cerebro edematizado con un peso de 1.340 gramos (lo normal a esa edad es de 1.000 a 1.050 gramos). En la superficie del cerebro una hemorragia subaranoidea. En el cuello no se observaron lesiones. Tórax: Hematoma en tejidos blandos de la pared anterior y fractura del cuarto arco costal izquierdo. Pulmón: ligera hemorragia sub pleural congestión y edema; Corazón: bien; abdomen y pelvis: bien; rodillas: excoriaciones. Conclusión: Contusión cráneo encefálica que generó edema cerebral”.

       Toda ésta amplia explicación científica, aunado a los detalles aportados durante el interrogatorio hacen concluir que la muerte de la víctima ocurrió efectivamente como consecuencia del impacto que recibió al ser arrollada el día 05/01/2004, a consecuencia del edema cerebral, que devino a su vez, de la contusión cráneo encefálica sufrida por ella al momento de ser arrollada, no existiendo duda en que la lesión fue producida por un objeto contuso que bien pudo ser el pavimento o el vehículo conducido por el acusado, es decir, fue producto del impacto con un objeto de gran masa y volumen.

    3. Desde el punto de vista forense la funcionaria ADRIANA CARMONA HERNÁNDEZ, acredita con su declaración el sitio donde ocurre el hecho, es decir, en entrada de la urbanización Los Periodistas en la vía principal del Chama, Mérida, tratándose de una vía con circulación en ambos sentidos, en donde hallaron costras de color pardo rojizas, determinando que las muestras son en efecto sangre, de naturaleza humana y del tipo “O”. También efectúa esta experta, una inspección el vehículo marca ford, modelo bronco, color vino tinto, placas VAH-41I, en el cual observa costras de color pardo rojizo de presunta naturaleza hemática en la placa identificativa delantera, parte interna del guardabarros posterior izquierdo parachoques posterior lado izquierdo, caucho posterior izquierdo, caucho posterior derecho y parte interna del guardabarros posterior derecho, concluyendo en ésta diligencia que igualmente las costras se tratan de sangre de naturaleza humana perteneciente al grupo sanguíneo “O”. Esta prueba de carácter técnico corrobora que ciertamente en el lugar señalado por los testigos ocurrió un hecho de sangre en el cual resultó lesionada una persona, con ocasión al impacto producido por la camioneta bronco, es decir, relaciona el vehículo con los hechos.

    4. Se demuestra con la exposición de la experta YASMIN COROMOTO MORALES, que el ciudadano J.C.E. para el momento de los hechos no había consumido algún tipo de sustancia estupefaciente o psicotrópica, sólo consta la manipulación de Cannabis Sativa (Marihuana), para el momento en que le es practicado el correspondiente análisis científico, varios días después de los hechos; pero ello no influye de alguna u otra manera en agravar o aminorar la responsabilidad del acusado en los hechos.

    5. El funcionario de tránsito terrestre F.J.T., con su exposición demuestra la detención del acusado, al poco tiempo de haberse cometido el hecho y huido del sitio, lo cual ocurre según esta testimonial el día 05/01/2004, aproximadamente a las 11 y 50 minutos de la mañana, en el puesto de control de tránsito terrestre ubicado en el sector La vuelta de Lola, en esta ciudad de Mérida; en momentos en que el acusado conducía la camioneta bronco morado a exceso de velocidad; de lo cual se infiere que el acusado fue efectivamente detenido en el puesto de tránsito terrestre ubicado en la Vuelta de Lola, luego de que se había dado a la fuga del sitio de los acontecimientos, yendo desde la Urbanización los Periodistas en el Arenal hasta la ciudad de Mérida a bordo del vehículo marca Bronco. Ello comparándolo con lo señalado por los testigos, refuerza el argumento referido a la fuga del ciudadano J.C.E.F. luego de cometido el hecho.

    6. Los aspectos técnicos referentes al hecho fueron demostrados con lo declarado por el funcionario de tránsito terrestre R.J., adscrito a la Dirección de Vigilancia de T.T., quien tuvo actuación a los pocos minutos de haber sucedido el accidente, acercándose al sitio donde ocurre el arrollamiento y levantando el levantamiento correspondiente mediante la información que le suministraron algunos testigos presentes en el lugar sobre el sitio donde ocurre el impacto, vehículos involucrados, sitio donde cae la niña, características de la vía, …, estableciendo como hecho resaltante que el hecho ocurre en una vía urbana (poblada) donde confluye una intercepción, que la visibilidad es buena en el lugar y la vía es asfaltada; que en la vía no existe ningún tipo de señal ni para conductor, ni peatón y finalizó y que el área es abierta (9 metros de ancho) y espaciosa, lo suficiente como para observar cualquier obstáculo.

    7. El funcionario policial J.O. RIVAS PÉREZ señala que desde la casilla policial donde se encontraba prestando servicio (El Arenal) observó la huída del acusado a bordo de camioneta, que le indicó al conductor por medio de la señal correspondiente que se detuviera, y sin embargo éste continuó su marcha.; siendo que tal testimonial lo que hace es corroborar la situación de huída del acusado del sitio de los hechos

    8. La ciudadana IZARRA SAVEDRA M.A. es testigo presencial de los hechos, y era la persona que acompañaba al acusado cuando ocurre el accidente, señalando que el día 05/01/2004 como a eso de las 11 y 30 de la mañana efectivamente el ciudadano J.C.E.F. conducía la camioneta bronco vino tinto, placas VAH-41I por la vía que conduce hacia El Arenal, en sentido San Jacinto-Urbanización Don Perucho, y que al llegar a la entrada de la urbanización Los Periodistas, se encontraba un autobús de transporte público estacionado a la derecha (coincidiendo con la totalidad de testigos que declararon sobre la ubicación del bus) y detrás de éste había un camión (siendo la única declarante que señala esta circunstancia), que cuando J.C. pasa el camión y se disponía a pasar al bus, de repente salieron dos niñas, pasando J.C. sin que le diera tiempo de nada, que se detiene más adelante y le dice que se fueran, que se entregaran en la Vuelta de Lola porque se aglomeró mucha gente en el sitio. Esta declaración demuestra que ciertamente el acusado al momento de los hechos iba manejando el vehículo Bronco por la vía principal de la Urbanización los Periodistas, que estaba un autobús estacionado y que J.C.E. trató de pasar el autobús, y es ahí cuando se produce el impacto.

       Sin embargo también prueba la exposición anterior que la niña sale de repente a la calzada de la vía, por lo cual no le da tiempo al acusado de maniobrar y evitar el arrollamiento.

    9. Con respecto a la ciudadana NAYIBETH M.A., se tiene que su testimonio nada aporta al debate, toda vez que ella misma en forma categórica dice que en realidad no supo nada de los hechos porque ella para el momento no se encontraba en el sitio. Por tanto su declaración en nada ilustra la decisión del tribunal.

       …OMISSIS…

       De éstos hechos no hay la menor duda, es decir, de que J.C.E. fue el autor de las lesiones mortales que cegaron la vida de la víctima no existe contradicción en el caso, inclusive la defensa nunca lo negó en el juicio, sólo que alegaron algunas circunstancias que fueron consideradas importantes por el tribunal al momento de decidir; estas circunstancias son:

       .Si bien es cierto que a quien se estaba enjuiciando era al ciudadano J.C.E. y no a la madre de la niña E.P.B.A., no es menos que la conducta de esta es importante analizarla al momento en que se trata de examinar tanto los hechos como la responsabilidad del acusado, porqué, se preguntara quien de alguna u otra forma esté interesado en el caso? Pues sencillamente por varias razones particulares que se explican a continuación:

       Tal como se ha dicho hasta la saciedad J.C.E.F. ciertamente el día de los hechos cuando iba conduciendo su vehículo bronco, realizó una maniobra de adelantamiento para pasar el autobús que conducía el ciudadano J.D.Z., que se encontraba en la parada dejando y montando pasajeros, y que al momento en que pasa y trata de incorporarse a la vía golpea mortalmente a la niña con el carro, ello es indubitable desde todo punto de vista; también es cierto que se trataba de una intersección y de una zona urbana poblada donde la velocidad no puede exceder de 15 Kilómetros por hora, lo cual sin que el tribunal justifique el exceso a esta limitante legal, en la práctica es ilógico por sentido común y por máximas de experiencia observar que alguien cumpla con esa norma. Sin embargo y dejando de un lado tal acreditación y lo que legalmente exige la ley en esta materia, se puede apreciar que aparte de esa innegable conducta imprudente del acusado existió otro actuar desaprobado también jurídicamente por la ley que fue violentado por quien aparece como víctima.

       Y es que el Tribunal no incurre en la nefasta teoría de que fue la niña la responsable directa, en lo absoluto; ella por tratarse de un ser humano de apenas cuatro (4) años de edad es quien menos contribución tiene con los hechos desde el punto de vista legal, debido ello a su falta de capacidad a tan corta edad para determinar que se debía o no hacer; pero precisamente en este aspecto es donde juega un papel preponderante la figura del deber de cuidado de su madre, quien tomando en cuenta que su hija apenas tenía 4 años de edad, en un lugar tan transitado como en el que ocurren los hechos ha debido tomar las precauciones que el sentido común, la experiencia y la ley nos obliga en este tipo de situaciones. por el contrario la propia madre de la víctima dice que ellas, es decir, su hija, la otra niña y ella bajaban corriendo por el medio de la vía (existiendo aceras inclusive a ambos lados) desde la Urbanización los Periodistas para que el autobús no las dejara, que una de las niñas se cae, ella se detiene a auxiliarla y su hija continua la marcha; partiendo de tal afirmación, concluye el tribunal diciendo que la situación de riesgo que da al traste con el lamentable hecho no sólo se configuraba en ese preciso momento en que ocurre el impacto, sino que se originaba desde que la niña junto con la otra y su madre se desplazaban corriendo (canal de bajada) desde la Urbanización, siendo una distancia considerada -tal como fue observado en la reconstrucción de los hechos- . En ese caso el deber de cuidado que la norma le impone a la madre de la víctima era que si bajaba con dos niñas, independientemente de que el autobús estaba en la parada (máximo cuando el chofer del bus ya las había visto que bajaban, por lo cual lo lógico era que las esperara), que se desplazaran caminando, agarradas de la mano y bien por una u otra acera, ya que el riesgo estaba latente no sólo allegar al sitio donde estaba el autobús en la vía principal, sino inclusive en la propia calle de donde se desplazaban corriendo (vía que da acceso a la urbanización), por donde pudo observarse confluyen automóviles tanto por ele canal de subida como el de bajada.

       Inclusive sobre éste particular tan importante y el cual constituye el fundamento del fallo absolutorio se hace necesario analizar nuevamente el testimonio de la ciudadana C.C.G., quien dice que día se encontraba limpiando en el balcón de su casa (al frente del accidente), que queda frente a la parada de la entrada de la urbanización Los Periodistas, y de repente ve que se estaciona el autobús, viendo que bajaba la niña corriendo, que su mirada se encuentra con el rostro de la niña, que le vio a la niña la intención de cruzar y la bronco la impacta prácticamente cuando esta ya había cruzado la vía sola. Al ponderar esta testimonial con el alegato de la defensa, y por la propia expresión gestual de la testigo al declarar tanto en el momento de la audiencia como cuando narra nuevamente los hechos en la prueba realizada en el sitio, es evidente por su gesticulación y por que dice que la niña bajaba sola corriendo desde la Urbanización los Periodistas y cruza intespectivamente la vía. Un detalle bien importante de realzar lo configura el hecho de que la testigo da ha entender en su exposición como que ella cuando ve que la niña baja corriendo, ya podía predecir que algo le podía suceder, es decir, que evidentemente existía una situación de riesgo, y expresa que ella pensó “ojalá no venga un carro”, mirando fijamente el rostro de la niña, e inmediatamente cierra sus ojos para no ver el hecho que ya predecía al ver a la víctima que se desplazaba sola y corriendo por el sitio.

       Ahondando más al respecto en cuanto a como se desplazaba la víctima al momento en que ocurren los hechos, se observa también al declaración del ciudadano J.C.B., quien entre otras cosas dice que vio cuando la niña llegó a la parada con su madre y la otra niña más pequeña, señalando igualmente que observó que estas se desplazaban caminado; está ultima aseveración discrepa no sólo con lo dicho por C.C., sino por la propia madre quien reiteradamente manifestó que “bajaban corriendo”.

       Es más el chofer de la unidad de transporte público, J.D. expresa en su declaración que el vio la niña cruzando por delante del autobús y que por eso le saca la mano al chofer de la bronco para que recortara la velocidad o frenara, expresando textualmente: “yo hago la señal porque vi que la niña iba a cruzar y al conductor de la bronco no le iba a dar tiempo de frenar…”; que la niña venía corriendo de la Urbanización los Periodistas con su mamá y otra niña pequeña, y que continuó corriendo cuando pasa por delante del autobús, “…yo le aviso porque es mi función advertir del peligro”. Se infiere de esta exposición que efectivamente confluyó una situación de riesgo o peligro al ir la niña corriendo y cruzar de esa manera por delante del autobús hacía la mitad de la vía, lo cual si bien pudiera haber sido predicho por conductor de la bronco, es una situación que se genera en el acto, de inmediato, esto es, sin que se tenga la posibilidad evitar al instante. Bajo estas circunstancias la conducta de la víctima pudo en riesgo a todos los conductores que se desplazaban ene ese momento por el sitio, no sólo al de la bronco, sino al propio J.D. quien manejaba el autobús, a quienes manejaban los vehículos que se desplazaban por los canales de bajada o subida hacía la Urbanización los Periodistas y a los conductores que iban en sentido contrario por la vía principal, como pro ejemplo L.O.B., quien conducía la camioneta Cherooke que bajaba en sentido contrario y que se detuvo en el instante en que la niña irrumpe en la calle y es atropellada.

       También el ciudadano S.B., quien se desplazaba como acompañante en la Cheroke que se dirigía en sentido contrario al canal del autobús y la bronco y manifiesta que vio el impacto prácticamente de frente, establece ciertos aspectos con relación a la conducta de la víctima, sin embargo tales señalamientos no concuerdan ni con lo dicho por la mamá de la niña ni lo manifestado por C.C. y J.D., ya que el declarante refiere en forma categórica tanto en el juicio como en el sitio de los hechos que la niña cuando es atropellada estaba junto a su mamá, agarrada de la mano de ésta y la otra niña que las acompañaba; ello contradice expresado por la ciudadana Yurimar Araque que dice que la niña continuó corriendo sola y cruza, y J.D. y C.C. que la niña cruza sola. Además en la forma como lo ilustró el testigo en la reconstrucción es prácticamente imposible en la práctica que la niña se encuentre por utilizar un término tan cerca de su mamá, y sin embargo logra impactarla a ella sola. Por tanto, si lo que se pretendió con ésta testimonial era probar que la niña cuando es atropellada estaba junto a su mamá y no sola cruzando la calle, pues tal supuesto queda desvirtuado con la exposición de las personas antes indicadas.

       …OMISSIS…

       Acerca de esta conclusión a la cual arriba el juzgador es importante citar a la autora M.B.G. (compiladora), quien en su obra Imputación Objetiva y Dogmática Penal, citando a M.C.M. sostiene en cuanto a los riesgos concurrentes, ente otras cosas:

       … puede que el riesgo creado por el autor esté relacionado con el ámbito en el que se produce el resultado-es decir, que no pueda considerarse un accidente debido a un riesgo vital-, pero éste no se realice porque la conducta de otro sujeto-que puede ser la propia víctima- introduce un riesgo nuevo distinto del creado por el autor. Esto es bastante evidente, por ejemplo, en el caso de un automovilista que circula por el lado izquierdo de la vía –infringiendo su deber de hacerlo por la derecha- cuando un peatón se abalanza de modo repentino sobre la calzada; no cabe establecer conexión entre la infracción del conductor y el resultado producido…

       En este sentido, un sector de la doctrina ha propuesto excluir la imputación cuando la conducta posterior de la víctima o del segundo sujeto actuante sea (al menos) “gravemente imprudente”. Otro autores en cambio, adoptan una posición que en vez de valorar la gravedad de la imprudencia del comportamiento del sujeto que actúa con posterioridad o de calificar por analogía la conducta de la víctima –y a que ésta, como es lógico, no es accesible a una calificación jurídico-penal, parte de un inicio vinculado a las características del riesgo inicial y que resulta potencialmente más estricto respecto de la exclusión de la imputación del resultado del autor…” (2.005, págs. 116 y 117)

       …OMISSIS…

       Así las cosas, es palmario que en el hecho existieron dos situaciones de riesgo que en su naturaleza fueron violatorias de normas previamente establecidas en la Ley del Tránsito y su Reglamento, el autor del hecho al no acatar las normas que le establecían de antemano que no debía exceder de 15 Kilómetros por Hora en una zona urbana, y no realizar maniobras de adelantamiento en una intersección, máximo cuando había un autobús realizando embarque y desembarque de pasajeros, y por otra parte un segundo riesgo que conlleva al hecho lesivo, representado por la incorporación repentina de la víctima a la calzada por donde se desplazaba los vehículos, sin que en razón de su edad, se encontrara bajo el cuidado de su madre (artículo 292 del reglamento); lo cual conlleva a que el juez pondere y equilibre ambas conductas riesgosas, presentándose el gran dilema de determinar: ¿cómo se equilibran esos riesgos?; ¿cuál es más grave que el otro?; ¿quién tiene la responsabilidad?; ¿Qué hubiera pasado si el acusado no adelanta el autobús?; ¿que hubiera pasado si la niña no irrumpe en la vía?; ¿no sería otra situación si la madre de la niña, cumpliendo con el deber de garante hubiera cargado a la niña, caminado, por la acera y agarrada de la mano?, ¿bajo esas circunstancias hubiera trascendido el actuar imprudente del autor del hecho?; ¿no se incrementó el riesgo por el hecho de que la niña se encontrara en la vía cuando el acusado trata de incorporarse a ésta?.

       Todas interrogantes representan situaciones muy particulares que surgieron en los hechos y que naturalmente no pueden ser obviadas por el tribunal al momento de emitir su pronunciamiento, conllevando a concluir que no se puede emitir una sentencia en los términos pretendidos por la representación fiscal en su acusación, en virtud de que no existe la certeza suficiente para establecer que única y exclusivamente la conducta del acusado es la que hace surgir el hecho delictivo, sino que se evidencia otra circunstancia demostrada desde el punto de vista forense en el juicio, y proveniente de la víctima (no por si sola, sino por la falta de cuidado) sin el cual no se hubiera producido el resultado que desencadena todo éste proceso. Por tanto, la sentencia debe ser la que más beneficie al acusado y por consiguiente se dicta ABSOLUTORIA, así se decide.-

       DISPOSITIVA

       Por las razones de hecho y de derecho que anteceden, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal del estado Mérida, en funciones de Juicio Nº 03, actuando bajo la categoría de Unipersonal, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: ABSUELVE al ciudadano J.C.E.F., ut supra identificado, como autor y responsable en la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO AGRAVADO, cometido en perjuicio de la niña EMMY PALOA BARRIOS; SEGUNDO: Se acuerda la L.P. del ciudadano J.C.E.F. (…)

       MOTIVACION

       Del análisis del escrito del Recurso de Apelación, del escrito de contestación y de la decisión recurrida, esta Corte observa que la recurrente en dicho escrito señala como primera denuncia la falta de motivación en la sentencia recurrida ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en relación determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estimó acreditados, conforme al ordinal 2° del artículo 364 ejusdem, a lo cual señaló:

       … En este sentido el Tribunal A quo menciona en su decisión lo siguiente: no obstante y a pesar de que ciertamente quedó acreditado el hecho principal relacionado con la muerte de la niña E.P.B.A., producto del impacto producido por el vehículo conducido por el acusado: J.E.F., también quedó probado que tan lamentable suceso aparte de la conducta desplegada por el acusado, fue originada por incumplimiento de parte de quien ejercía la representación de la misma del deber de cuidado que debía de tener presente en ese momento, ya que al tener la víctima escasos cuatro (4) años de edad no existía razón ni fundamento para justificar que haya irrumpido en forma repentina a la vía, sin que haya estado debidamente asistida por parte de quien tenía el deber de cuidarla en ese momento. ESTA CIRCUNSTANCIA RELACIONADA CON ESA SITUACIÓN DE RIESGO QUE FUE CREADA LAMENTABLEMEMNTE (SIC) POR LA PROPIA VICTIMA Y SIN LA CUAL EL HECHO NO SE HUBIERA MATERIALIZADO , ORIGINA UNA DUDA BIEN RAZONABLE EN LA MENTE DEL JUZGADOR, Y AL EXISTIR TAL ESTADO DE INCERTIDUMBRE SE ACUERDA ABSOLVER AL ACUSADO. (Folio 961).

       En este sentido, esta Corte considera prudente, necesario y pertinente que el Juez A quo en virtud de esa duda mental que tuvo para dictar una sentencia absolutoria debió haber valorado en profundidad e imparcialmente y concatenado todo el acervo probatorio, principalmente el de los ciudadanos: C.C.G., J.D.Z. Y S.B., los cuales en sus dichos establecen una serie de aspectos que comprometen seriamente la responsabilidad del ciudadano: J.C.E.F. en virtud de que si bien es cierto, que es posible que la madre de la víctima haya en algún momento descuidado la protección de su menor hija, recordemos que en las actas del expediente esta reflejado que traía de la mano a sus dos menores hijas y al caerse una de ellas esta procuró levantarla y por ende auxiliarla, situación o descuido que aprovecho la víctima en medio de su inocencia para salir corriendo a montarse en el bus, que para ese momento se encontraba en la parada embarcando y desembarcando pasajeros, teniendo las luces intermitentes encendidas y esto como es lógico suponer debió haber llamado la atención del conductor del vehículo Ford Bronco que para ese momento trataba de adelantar al transporte colectivo, y por máximas de experiencia sabemos que ante tal circunstancia debe privar inmediatamente el sentido de la prudencia, para no adelantar a alta velocidad a un vehículo de transporte publico, recordemos que toda persona que conduce un vehículo debe portar una licencia de conducir expedida por el órgano competente del Estado y la cual es otorgada una vez que el aspirante logra aprobar una serie de exámenes, los cuales básicamente están referidos a lo preceptuado en la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre y su reglamento que lo califican como apto para tal conducción, de vehículos, por tanto, es lógico suponer que el aquí encausado estaba en conocimiento de la preciada ley y de las consecuencias que dimana de su violación, siendo que en dichos exámenes se indican una serie de artículos del reglamento, por tanto esta Corte considera que se debe retrotraer la causa al estado de celebrar un nuevo juicio oral y público, ante un juez distinto al que dictó la sentencia recurrida que tome en consideración todos estos detalles y establezca una fundamentación que motive adecuadamente su decisión.

       Visto lo anterior considera esta corte que en función de una correcta administración de justicia se debe valorar en su conjunto todo el acervo probatorio tomando en cuenta equitativamente los medios de prueba recepcionadas0 y debatidos en el juicio tanto lo que sea favorable y desfavorable a ambas partes para de esta manera concatenarlas y adminicularlas de forma armoniosa y de cuya labor intelectiva surja una decisión clara limpia y transparente que no deje lugar a dudas ni incertidumbre en la mente del juzgador ni las partes intervinientes en el proceso en aplicación del debido proceso y la tutela judicial efectiva.

       Al respecto es necesario, traer a colación los testimonios de los prenombrados ciudadanos, que declararon lo siguiente:

       C.C.G., folio 936 del asunto principal, acta de audiencia de fecha 16/02/2006: “ Estaba limpiando la casa, cuando de repente vi una niña corriendo. Me di cuenta del autobús, en mi interior yo pensaba que ella tenía intención de cruzar y pensé: “ que no suba un carro; ví que el señor del autobús saco la mano. Luego sentí el ruido. Entre a la casa. Luego vi cuando alguien recogió a la niña. Escuche que decían “ no lo dejen ir”. Me volví a sentar a llorar. Objeción a la pregunta del Ministerio Público. Realizo el conductor de la Bronco algún movimiento para evitar el arrollamiento de la víctima? R: Yo vi cuando el se desplazo frente a mis ojos. El paso derecho, yo lo vi. Otra: El freno? R: Yo no vi eso Yo vi el desplazamiento. No vi que freno …”.

       J.D.Z. (folio 938): “…. FUE PREGUNTADO POR LA FISCALIA. 1.- R: Conducía a una velocidad no reglamentaria. 2.- En que lugar quedo la víctima? R: En el canal izquierdo, donde hay una alcantarilla. 3.- La camioneta Bronco, color vino tinto que pudo observar, en algún momento freno o disminuyó la velocidad con que venia?. R: De ninguna manera freno. FUE PREGUNTADO POR LA DEFENSA. 1.- R: La niña venia corriendo, venia con la mamá y con una niña pequeña, pienso que era la mamá, porque era una adulta. A una pregunta de la defensa, hubo objeción por parte del Ministerio Público, en relación a su anterior función como fiscal de tránsito, siendo declarada con lugar. FUE PREGUNTADO POR EL CIUDADANO JUEZ”.

       S.B.: (folio 971) “ … FUE PREGUNTADO POR LA FISCALÍA. 1.- Pudo observar la señal que hizo el conductor del bus a la camioneta marca Bronco? R: El saco la mano, y llevaba las luces intermitentes encendidas. 2.-Diga usted si el conductor de la camioneta Bronco, realizo algún tipo de maniobra. Objeción. Declarada sin lugar. Son dos canales, el bus estaba parado, él sube y nosotros nos detenemos para que el pasa, y viene la mamá con la niña y otra niña y se la llevo y siguió. El conductor nos quito el canal. Iba rápido. Iba acompañada con la mamá y otra niña. Realizo alguna maniobra para evitar el accidente? R: No. Otra: Diga usted, si el conductor de la camioneta marca Bronco, en alguna oportunidad disminuyo la velocidad con que venia o frenó. En ningún momento prestó auxilio, con el impacto lo que hizo fue acelerar. FUE PREGUNTADO POR LA DEFENSA. 1.- Diga el testigo si en el momento en que la niña es impactada por el vehículo marca Bronco, estaba agarrada de la mano de la mamá y si la otra niña también estaba agarrada de la mano de la mamá? R: Iban agarradas de ambas manos. FUE PREGUNTADO POR EL JUEZ …” (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

       De lo anteriormente transcrito esta Corte corrobora el análisis anteriormente efectuado, se observa que el Juzgador así como valoró la supuesta conducta de la progenitora de la víctima referida al deber de cuidado que debía tener sobre la víctima, igualmente debió valorar las declaraciones de los ciudadanos anteriormente mencionados, referidas a la conducta imprudente del ciudadano: J.C.E.F., ya que al no hacerlo, viola el principio de igualdad entre las partes, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, verificándose que el sentenciador no dio cumplimiento al sagrado deber de motivar su decisión.

       En este sentido, debe recordarse que de acuerdo a la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, los jueces de juicio están en la obligación de realizar el debido análisis y comparación de la declaración del acusado con las demás pruebas que hayan sido promovidas para el juicio, pues de no hacerlo dicha omisión constituye un vicio de la sentencia que acarrea su inmotivación.

       Acorde con lo anterior, esta alzada estima conveniente traer a colación decisión de la Sala de Casación Penal, No. 209 de fecha 09 de mayo de 2007, que estableció doctrina al respecto señalando lo siguiente:

       …En relación a la declaración que pudiera rendir un acusado durante toda la etapa del juicio, considera la Sala que el juez está en la obligación de realizar el debido análisis y comparación de la misma con las demás pruebas que hayan sido promovidas para el juicio y que de no hacerlo constituye un vicio de la sentencia, lo que traería como consecuencia la inmotivación de la sentencia…

       .

       Al respecto, debe esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, señalar que, la motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad; cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, esto en materia eminentemente probatoria, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, (en amplio respeto al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva) a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro, creando no solo una sensación de igualdad entre las partes, sino creando todo lo relacionado a la seguridad jurídica, so pena de incurrir en el vicio conocido como inmotivación. Así las cosas lo prudente y ajustado a derecho es declarar Con Lugar la presente denuncia. Y así se decide.

       En relación a la segunda denuncia referida a la contradicción e inmotivación de la sentencia, conforme a lo previsto en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando textualmente de la recurrida el siguiente fragmento:

       … REALIZÓ UNA MANIOBRA DE ADELANTAMIENTO PARA PASAR EL AUTOBÚS QUE CONDUCÍA EL CIUDADANO J.D.Z., QUE SE ENCONTRABA EN LA PARADA DEJANDO Y MONTANDO PASAJEROS, Y QUE AL MOMENTO EN QUE PASA Y TRATA DE INCORPORARSE A LA VÍA GOLPEA MORTALMENTE A LA NIÑA CON EL CARRO, ELLO ES INDUBITABLE DESDE TODO PUNTO DE VISTA; TAMBIÉN ES CIERTO QUE SE TRATABA DE UNA INTERSECCIÓN Y DE UNA ZONA URBANA POBLADA DONDE LA VELOCIDAD NO PUEDE EXCEDER DE 15 KILÓMETROS POR HORA, LO CUAL SIN QUE EL TRIBUNAL JUSTIFIQUE EL EXCESO A ESTA LIMITANTE LEGAL, EN LA PRÁCTICA ES ILÓGICO POR SENTIDO COMÚN Y POR MÁXIMAS DE EXPERIENCIA OBSERVAR QUE ALGUIEN CUMPLA CON ESA NORMA. SIN EMBARGO Y DEJANDO DE UN LADO TAL ACREDITACIÓN Y LO QUE LEGALMENTE EXIGE LA LEY EN ESTA MATERIA, SE PUEDE APRECIAR QUE APARTE DE ESA INNEGABLE CONDUCTA IMPRUDENTE DEL ACUSADO EXISTIÓ OTRO ACTUAR DESAPROBADO TAMBIÉN JURÍDICAMENTE POR LA LEY QUE FUE VIOLENTADO POR QUIEN APARECE COMO VÍCTIMA. …

       .

       Del anterior párrafo se evidencia que efectivamente existe una contradicción en la decisión recurrida por cuanto el Juez bajo ningún argumento puede justificar que una persona en abierta violación a la Ley y a los reglamentos de T.T. conduzca a una velocidad que exceda a la permitida por la Ley y mucho menos que esto sirva para absolver la conducta desplegada por el ciudadano: J.C.E.F., lo cual traería como consecuencia el caos y la anarquía en la conducción de vehículos automotores, aún cuando el mismo Juzgador señala entre otros artículos el 258 de la Ley de T.T., que señala:

       “ … .La maniobra de adelantamiento se efectuará de acuerdo a las siguientes normas:

       (…) el conductor de un vehículo que desee adelantar a otro deberá: a) comprobar previamente que puede efectuar la maniobra sin riesgo de colisión con los vehículos que circulen en sentido contrario, y que el vehículo adelantado deja espacio suficiente para efectuar la operación con seguridad; b) disminuir la velocidad y volver al canal por el cual circulaba, en caso de que iniciada la maniobra advierta la imposibilidad de completarla.

5. No se podrá adelantar:

   1. A un vehículo de transporte escolar cuando esté efectuando operaciones de embarque o desembarque de pasajeros (…); h) En las intercepciones de vías y pasos peatonales (…). “. (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

   De la cita anterior queda evidenciada la abierta contradicción que existe en la decisión recurrida y la aplicación de la norma in comento en la motivación de la sentencia.

   Esta Corte considera oportuno citar al autor F.D.C. el cual en lo referido al control de la motivación señala lo siguiente:

   …El control de la motivación es, … un "juicio sobre el juicio

   … fundamental para apreciar la observancia de las reglas de la sana crítica racional en la valoración de las pruebas que llevan a la determinación del hecho, pero también lo es para apreciar la observancia de las reglas de la razón en la interpretación de la ley sustantiva, y en la subsunción del hecho ya determinado en dicha norma” (El Control Judicial de la Motivación de la Sentencia en: Los Recursos en el Procedimiento Penal, Editores del Puerto, 2° edición actualizada, Argentina 2004, p. 174).

   En cuanto a lo alegado por la defensa, esta Corte considera que los argumentos esgrimidos por la recurrente señalando los vicios de inmotivación y contradicción en la decisión son suficientemente amplios y concretos, consideramos que los mismos rebaten en su totalidad el escrito de contestación al mismo realizados por la defensa del ciudadano: J.C.E.F., de manera, que no les asiste la razón en lo alegado en su escrito que riela inserto a los folios 20 al 30 del recurso de apelación. En tal caso ambas posiciones deben ser dilucidadas en una nuevo juicio con prescindencia de los vicios ya señalados

   Ahora bien, por cuanto como consecuencia de la presente decisión, se ha verificado la nulidad del fallo dictado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia, en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, y la reposición de la causa al estado que otro Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio, vuelva a celebrar el juicio oral y público, y dicte sentencia con prescindencia a lo aquí plasmado, motivo por el cual se declara con Lugar el recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por la representante del Ministerio Público.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos: