Decisión nº 022-2009 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 27 de Febrero de 2009

ASUNTO: AP41-U-2007-000536 Sentencia N° 022/2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 27 de Febrero de 2009

198º y 150º

En fecha 01 de noviembre de 2007, L.J.T.S., titular de la cédula de identidad número 3.400.011, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 15.600, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano E.A.M.L., interpuso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, Recurso Contencioso Tributario con Acción de A.C., contra la Resolución número GGSJ/GR/DRAAT /2007/2278 de fecha 31 de julio de 2007, notificada en fecha 13 de septiembre de 2007, suscrita por la Gerente de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ciudadana E.B.C., mediante la cual fue declarado inadmisible el Recurso Jerárquico, el Acta de Reconocimiento Nº GAG-5010-DO-UTR-2007-0268 de fecha 23 de febrero de 2007, notificada el 13 de marzo de 2007, suscrita por el funcionario L.L., adscrito a la Gerencia de Aduana Principal de Guanta Puerto La Cruz, así como contra el Acta de Comiso GAG-5010-DO-UTR-07-1340-005 de fecha 12 de marzo de 2007, notificada el día 13 de marzo de 2007, suscrita por el ciudadano J.A.M.C.G. de la Aduana Principal de Guanta Puerto La Cruz.

En fecha 01 de noviembre de 2007, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), remitió el Recurso a este Tribunal

En fecha 06 de noviembre de 2007, se le dio entrada al Recurso ordenándose las notificaciones de ley.

En fecha 06 de noviembre de 2007, se ordena abrir cuaderno separado para tramitar la Acción de A.C. incoada conjuntamente con el Recurso Contencioso de Anulación.

En esta misma fecha, a través de sentencia interlocutoria este órgano jurisdiccional declaró con lugar el A.C.C. y decretó Medida Cautelar Innominada ordenando al Ministerio para el Poder Popular para la Economía y Finanzas, en las personas de la Directora General de los Servicios y Gerente de la Aduana Principal de Guanta Puerto La C.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria (SENIAT) abstenerse de disponer de la mercancía objeto del presente litigio y colocar a buen resguardo el vehículo automóvil M.B., año 2007, modelo GL4, seriales 4JGBF71E27A117959, Color Gris, en unas condiciones de almacenamiento más benignas, designando en calidad de depositaria a la Almacenadora del Caribe, C.A., Almacén General de Depósito, autorizado para operar como tal mediante P.A. N° INA-GRA-DAA-URA-095 de fecha 02 de julio de 2007, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.739 de fecha 03 de agosto de 2007, con domicilio fiscal en el Centro Comercial Futuro, Avenida Principal de Mesones, Galpón N° 4. Vía Puente Ayala, Barcelona, Estado Anzoátegui, efectuando el retiro y traslado del precitado vehículo automóvil, con c.d.R.A. de la Guardia Nacional (GN) desde el almacén ubicado en la zona primaria de la Gerencia de Aduana Principal de Guanta, hasta la Almacenadora del Caribe, C.A., advirtiendo a la empresa depositaria y al consignatario que no se podrá retirar del área de almacenamiento designada, ni hacer uso de dicho vehículo automóvil hasta que sea dictada la sentencia definitiva o por decisión de este Tribunal Superior.

En fecha 29 de julio de 2008, cumplidos los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.

Con fecha 30 de julio de 2008, inició el lapso probatorio en la presente causa, haciendo uso de este derecho únicamente la representación judicial de la recurrente abogada Y.L.N. en fecha 14 de agosto de 2008.

En fecha 13 de enero de 2009, se presentaron los informes respectivos, la representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA a través de E.d.C.D., abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 114.508, y la parte recurrente a través de la abogada Y.L.N., inscrita debidamente en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 60.448.

Por lo que una vez sustanciado el expediente este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el asunto planteado, previa consideración de los alegatos de las partes.

I

ARGUMENTOS

La recurrente señala:

Que en fecha 03 de mayo de 2006, el ciudadano E.A.M.L., desde Venezuela, realizó la compra a Estados Unidos de Norteamérica de un (01) vehículo M.B., nuevo y sin uso, año 2007, modelo GL4, seriales 4JGBF71E27A117959, color gris, según Factura Comercial número 77027, emitida por M.B.o.H.G..

Que el día 06 del mismo mes y año, fue emitido por el Estado de Texas, Título de Propiedad número 74621061, a nombre de E.A.M.L.. Que en fecha 24 de mayo de 2006, efectúa el pago por la cantidad de US$ 125,00 a la empresa de transportes Overland Carriers, INC., según Factura número 104459, con el objeto de que realizase el traslado del vehículo automóvil, desde el establecimiento del proveedor hasta el almacén ubicado en el puerto de embarque en Houston, Texas.

Que en idéntica fecha, la empresa transportista Energy Freight Systems, según Acta de Recepción número WR-07605, recibe en su depósito ubicado en el puerto de embarque el vehículo automóvil en referencia, para su exportación con destino al puerto de Guanta en Venezuela.

Que en fecha 05 de junio de 2006, según la empresa Carfax, fue reportado el robo del vehículo automóvil del depósito ubicado en el puerto de embarque en la ciudad de Houston, Texas.

Que el día 07 de junio de 2006, consta denuncia del robo del vehículo automóvil que fuere realizada por ante el Departamento del Sheriff del Condado de Harris, por el representante de la empresa transportista Energy Freight Systems, que quedare identificado con el caso número 060629F950.

Que en fecha 29 de junio de 2006, es recuperado el vehículo automóvil según Informe de Peritaje que fuere realizado por la Compañía de Seguros County Mutual Insurance C Safeco, donde se deja constancia que el vehículo automóvil se encuentra desvalijado y chocado.

Que con fecha 30 de junio de 2006, su representado una vez en conocimiento de que el vehículo automóvil había sido recuperado por el Departamento de la Policía de Houston, Texas, procedió en Venezuela a solicitar, por ante Sencamer, la C.d.R.d.N.d.I.d.V., a los fines de cumplir con la normativa establecida en el Arancel de Aduanas, la cual fue otorgada bajo el Número de Control VIN 3417-2455, con vencimiento a la fecha 30 de junio de 2007.

Que el día 06 de julio de 2006, el representante de la empresa la empresa transportista Energy Freight Systems realiza ante Notario Público del Estado de Texas la Declaración Jurada del derecho de posesión del vehículo, requisito legal exigido por las autoridades de Tránsito y Transporte de Estados Unidos de Norteamérica, a los fines de efectuar el retiro del vehículo automóvil recuperado del depósito policial.

Que el mismo día, de ese mes y año, el vehículo automóvil es retirado del depósito de vehículos robados por el representante de la empresa transportista Energy Freight Systems, según Comprobante o Recibo número A607019, emitido por el Departamento de la Policía de Houston en Estados Unidos de Norteamérica.

Que con fecha 19 de julio de 2006, la empresa transportista Energy Freight Systems realiza el pago por la cantidad de US$ 125,00 a la empresa de transportes Overland Carriers, Inc., según Factura número 101392, con el propósito de que realizase el traslado del vehículo automóvil, desde el depósito de vehículos robados del Departamento de la Policía de Houston en los Estados Unidos de Norteamérica, hasta el taller de reparación de M.B. ubicado en North H.T..

Que el día 20 de julio de 2006, según Factura número 233425, el vehículo automóvil es ingresado al taller de reparación de la empresa M.B.O.H.N. en los Estados Unidos de Norteamérica, con el objeto de efectuar las reparaciones.

Que en fecha 14 de agosto de 2006, una vez en conocimiento de que el vehículo automóvil de su propiedad había sido recuperado por el Departamento de la Policía de Houston, Texas, procedió en Venezuela a solicitar, por ante la Oficina administrativa de Permisiones del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, la Conformidad del Certificado de Emisiones de Fuentes Móviles del vehículo automóvil, con el objeto de cumplir con la normativa establecida en el Arancel de Aduanas para su importación, la cual fue otorgada bajo el número 010303-5033 en fecha 31 de octubre de 2006.

Que con fecha 16 de noviembre de 2006, el taller de la empresa M.B.O.H.N., en los Estados Unidos de Norteamérica, concluyó los trabajos de reparación del vehículo automóvil según consta de Factura número 240948.

Que en idéntica fecha, la empresa transportista Energy Freight Systems realiza el pago por la cantidad de US$ 85,00 a la empresa de transportes Overland Carriers, Inc., según Factura número 104459, con el objeto de que realizase el traslado del vehículo automóvil desde el taller de la empresa M.B.O.H.N. hasta el almacén de la empresa transportista Energy Freight Systems, ubicado en el puerto de embarque en Houston, Texas.

Que con fecha 15 de enero de 2007, la empresa transportista Energy Freight Systems procedió a efectuar el embarque del vehículo automóvil en el Puerto de Houston, Texas en los Estados Unidos de Norteamérica, con destino al Puerto de Guanta en Venezuela, en el Buque KARIN, Viaje V-271009, amparado en el Conocimiento de Embarque número EFS-4198-01, consignado al recurrente.

Que con fecha 25 de enero de 2007, arribó a la zona primaria de la Gerencia de Aduana Principal de Guanta, Puerto La Cruz, el Buque KARIN, Viaje V-271009.

Que el día 26 de enero de 2007, procedió por ante la Gerencia de Aduana Principal de Guanta, Puerto La C.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria (SENIAT), el Agente de Aduanas Energy Freight Venezuela, S.A., actuando en nombre y representación del ciudadano E.A.M.L., a efectuar la Declaración de Aduanas para la importación del vehículo automóvil, correspondiéndole el número C 588, registro de manifiesto número 2007 155, amparada en la siguiente documentación: Declaración A.d.V., Formulario número 1372174; Certificado de Emisiones de Fuentes Móviles Registro número 0103035033, emitido por el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales; Conformidad de Certificado de Emisiones de Fuentes Móviles del vehículo automóvil Oficio número 010303-5033 de fecha 31 de octubre de 2006, emitido por la Oficina Administrativa de Permisiones del Ministerio del Ambiente; C.d.R.d.N.d.I.d.V. número 3417 2455, emitido por el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos del Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio; así como: Factura Comercial número 77027, emitida por M.B.O.H.G. y Conocimiento de Embarque número EFS-4198-01.

Que en fecha 09 de febrero de 2007, le fue notificada el Acta de Reconocimiento número GAG-5010-DO-UTR-07-0145, suscrita por el profesional tributario licenciado Juan C. Corredor E., adscrito a la Gerencia de Aduana Principal de Guanta, Puerto La Cruz, mediante la cual aplica la pena de comiso establecida en el Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas por no cumplir con el requisito arancelario establecido en la Nota Complementaria 1 del Capítulo 87 del Arancel de Aduanas, por presentar el vehículo automóvil un recorrido de 922.9 millas equivalentes a 1.485,87 kilómetros.

Que con fecha 13 de febrero de 2007, fue notificado su representado del Acta de Comiso GAG-5010-DO-UTR-07-0748-001 de fecha 09 de febrero de 2007, suscrita por el ciudadano licenciado Jesús Armando Mayo Catalano, en su carácter de Gerente de la Aduana Principal de Guanta, Puerto La Cruz.

Que el día 14 de febrero de 2007, el Agente de Aduanas Energy Freight Venezuela, S.A., mediante escrito registrado bajo el número 004311, solicitó Gerente de la Aduana Principal de Guanta, Puerto La Cruz, de conformidad con lo establecido en el Artículo 54 de la Ley Orgánica de Aduanas y 171 de su Reglamento general, fuere ordenada la realización de un nuevo reconocimiento al vehículo automóvil.

Que en fecha 16 de febrero de 2007, mediante Oficio GAG-5010-DO-07-E-0859, suscrito por el ciudadano Gerente de la Aduana Principal de Guanta, Puerto La Cruz, es ordenada la realización de un nuevo reconocimiento, designando para tal fin al funcionario L.L..

Que con fecha 13 de marzo de 2007, fue notificado del Acta de Reconocimiento GAG-5010-DO-UTR-2007-0268 de fecha 23 de febrero de 2007, suscrita por el Profesional Tributario Licenciado L.L., adscrito a la Gerencia de Aduana Principal de Guanta, Puerto La Cruz, mediante la cual procede a aplicar la sanción de comiso contemplada en el Artículo 114 de la ley Orgánica de Aduanas, por cuanto, consideró que la importación del vehículo automóvil no cumplía con el requisito arancelario establecido en la Nota Complementaria N° 1 del Capítulo 87 del Arancel de Aduanas, en virtud de presentar recorrido (uso) de novecientas veintidós coma nueve (922,9) millas, equivalente a mil cuatrocientos ochenta y cinco coma ochenta y siete (1.485,87) kilómetros.

Que el mismo día, en idéntico mes y año, fue notificado del Acta de Comiso GAG-5010-DO-UTR-07-1340-005 de fecha 12 de marzo de 2007, suscrita por el Gerente de la Aduana Principal de Guanta, Puerto la Cruz, mediante la cual señala que en el resultado del reconocimiento se determinó que se trata de un (01) vehículo usado, con un recorrido de novecientas veintidós coma nueve (922,9) millas, equivalentes a mil cuatrocientos ochenta y cinco coma ochenta y siete (1.485,87) kilómetros, situación esta, que a su decir, transgrede el contenido del texto de la Nota Complementaria Nº 1 del Capítulo 87 del Arancel de Aduanas.

Que el día 29 de marzo de 2007, mediante escrito que quedare registrado bajo el número 008383, fue requerido por ante la Gerencia de Aduana Principal de Guanta, Puerto La Cruz, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, a los fines de cumplir con el pago de los derechos y demás obligaciones de carácter pecuniario, exigibles con motivo de la declaración de aduanas para la importación del vehículo automóvil, fuere validado el Boletín de Pago correspondiente a la declaración de aduanas registrada bajo el número C- 588 de fecha 26 de enero de 2007.

Que con fecha 17 de abril de 2007, mediante escrito que quedó registrado por ante la Gerencia de Aduana Principal de Guanta, Puerto La Cruz, bajo el número 09886, interpuso el hoy recurrente Recurso Jerárquico contra el Acta de Reconocimiento y Acta de Comiso.

Que en fecha 28 de mayo de 2007, fue debidamente cancelado por ante el Banco Industrial de Venezuela el Boletín de Determinación y Liquidación de Tributos Aduaneros Forma 0086 de fecha 24 de abril de 2007, por un monto de Bs. 99.702.005,32, correspondiente a Impuestos, Tasa por Servicios de Aduana e Intereses Moratorios.

Que con fecha 13 de septiembre de 2007, fue notificado de la Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2007/2278 de fecha 31 de julio de 2007, suscrita por la Gerente de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual fue declarado inadmisible el Recurso Jerárquico.

Luego de realizar la relación de los hechos, procede a esgrimir defensas de fondo señalando:

Que la Resolución impugnada está viciada de falso supuesto el cual radica en el desconocimiento por parte de la Administración Aduanera y Tributaria de la cualidad de abogada de la ciudadana M.C.C. y del hecho de que la mencionada profesional del Derecho asistió al recurrente en la elaboración y presentación del Recurso declarado inadmisible, aún cuando, según sus dichos, en el escrito contentivo del Recurso Jerárquico aparece claramente identificada la abogada asistente, indicando su número de matrícula de inscripción en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado), número 28.581 y su número de cédula de identidad 5.308.896.

Añade a este respeto, que era suficiente la presentación personal del recurso por parte de la abogada asistente señalada, para que la Administración Aduanera y Tributaria diera por cumplido el requisito exigido en el Artículo 243 del Código Orgánico Tributario, el cual, a su decir, busca velar y resguardar el derecho a la defensa del contribuyente, por lo cual, a su juicio, resulta por demás absurdo que se cercenase ese derecho por incumplir una forma, la del visado, no regulada en la Ley, que tiende precisamente a resguardar el derecho conculcado.

Esgrime además la existencia de eximentes de responsabilidad aduanera, argumentando que “El orden cronológico en que acontecieron y fueron narrados los hechos, permiten demostrar que en el transcurso del mes de mayo del año 2006 […] adquirió un (01) vehículo M.B., nuevo y sin uso, es decir, cero (0) kilómetros, año 2007, modelo GL4, seriales 4JGBF71E27A117959, a la empresa M.B.O.H.G., con domicilió en Houston – Texas, siendo emitido posteriormente por parte del Estado de Texas, el correspondiente Título de Propiedad identificado bajo el Nº 74621061”.

Añade además que

El robo del vehículo automóvil ocurrido en el puerto de embarque, específicamente en el depósito de la empresa transportista internacional, y su subsecuente daño y uso por parte de los delincuentes, configura una circunstancia calificable como caso fortuito, en consecuencia, procede en este caso, a nuestro juicio, la eximente de responsabilidad penal tributaria consagrada en el numeral 3° del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, aplicable a la materia aduanera por vía supletoria, capaz de eliminar por completo el efecto de la conducta antijurídica tipificada en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, ya que se ha verificado la existencia de una fuerza irresistible (robo), que se traduce en un suceso inevitable, que impidió el cumplimiento de uno de los requisitos formales establecidos en la Nota Complementaria N° 1 del Capítulo 87 del Arancel de Aduanas vigente, concretamente el relativo al uso del vehículo automóvil propiedad de mi representado, por cuanto, no obstante haber sido entregado para su exportación en condición de nuevo y sin uso, los delincuentes efectuaron con el mismo un recorrido (uso) de novecientas veintidós coma nueve (922,9) Millas, equivalente a mil cuatrocientos ochenta y cinco coma ochenta y siete (1.485,87) Kilómetros, hasta el momento de su recuperación por parte de las autoridades policiales.

Posterior a la transcripción de jurisprudencia y doctrina administrativa expresa que

…de lo anterior se colige que el espíritu, propósito y razón del legislador al consagrar en el Código Orgánico Tributario al caso fortuito como una eximente de responsabilidad penal (cláusula de justificación), es que no se imponga sanción a quien demuestre que el incumplimiento de su deber ha sido por entero ajeno a su voluntad, como ha ocurrido en el caso de autos.

Considera que la pena de comiso, no debe aplicarse en derecho si quien está obligado a realizar una prestación o cumplir un deber formal, porque lo impone una norma, acredita que el incumplimiento se produjo por haber actuado sobre él una fuerza irresistible, como lo fue en el presente caso el robo del vehículo automóvil, ejercida por un tercero, o por haberse producido un evento como resultó ser el subsecuente daño y uso del referido vehículo que, ajeno por entero a su voluntad, le impidió el cumplimiento del requisito establecido en la tantas veces citada norma arancelaria.

Considera la representación de la recurrente, que

…el uso del vehículo automóvil por parte de quienes lo robaron, no resulta imputable a su legítimo propietario, visto que de las pruebas promovidas se infiere su conducta diligente en el cumplimiento de sus obligaciones legalmente establecidas, no advirtiéndose por ello indicio alguno de mala fe en sus actuaciones, destruyéndose en consecuencia el nexo causal de imputación penal derivado del incumplimiento de uno de los requisitos arancelariamente previstos para el ingreso del vehículo automóvil al territorio aduanero nacional

. (Negrillas de la transcripción).

Para concluir, solicita a este Tribunal, declare la nulidad de la sanción de comiso aplicada, por cuanto los funcionarios actuantes al dictar los actos administrativos recurridos incurrieron en el vicio de falso supuesto, por errónea fundamentación jurídica, al no tomar en consideración la eximente de responsabilidad penal tributaria consagrada en el artículo 85 numeral 3° del Código Orgánico Tributario, en el caso como el de autos, donde en la conducta del sancionado no puede apreciarse dolo o culpa, es decir, cuando el autor no ha querido el resultado ni lo ha causado.

Por otro lado, la representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA ejercida por E.d.C.D., abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 114.508, en el escrito de informes, discrepa de los anteriores argumentos; en defensa de su representada, ratifica en todas y cada una de sus partes el contenido de las actuaciones fiscales que conforman el fundamento y razón de la litis planteada y, sostiene sus alegatos en los siguientes términos:

En lo que concierne al primer alegato sobre la violación del debido proceso, considera la representante de la República que carece de fundamentación jurídica la aseveración que hace la recurrente, por cuanto la Administración Tributaria no violó el derecho al debido proceso del contribuyente E.A.M.L. con el levantamiento del Acta de Comiso que pretende impugnar, toda vez, que en primer lugar, el contribuyente fue debidamente notificado del Acta en cuestión, posterior a la primera Acta de Reconocimiento GAG-5010-DO-UTR-07-0145 de fecha 09 de febrero de 2007, notificada en la misma fecha, que dio origen al Acta de Comiso GAG-5010-DO-UTR-07-0748-001 de la misma fecha, notificada el 13 de marzo de 2007.

Añade que previa solicitud por parte del recurrente, le fue autorizado un nuevo reconocimiento el cual fue realizado por otro funcionario reconocedor y cuyos resultados constan en las Actas de Reconocimiento GAG-5010-DO-UTR-2007- 0268 notificada el 13 de marzo de 2007 y Comiso GAG-5010-DO-UTR-07-1340-005 de fecha 12 de marzo de 2007 notificado el 13 de marzo de 2007 y el cual ratifica los resultados del primer reconocimiento, y en segundo término, la Administración Tributaria fundamentó su actuación fiscal de conformidad con lo previsto en el Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas.

Agrega que rechaza, por falso, el alegato de indefensión esgrimido por la recurrente, ya que, a su juicio, en ningún momento, la Administración cercenó el derecho a la defensa de la contribuyente, pues en cada acto impugnado se dejó constancia de los fundamentos utilizados para decidir, de manera que su destinatario conociera con precisión las razones de la Administración; señalándose, adicionalmente, los medios de impugnación de los cuales se podía valer en caso de disconformidad con los actos dictados, todo en cumplimiento de las exigencias establecidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (artículos 18 y 73).

Manifiesta que el derecho a la defensa de la contribuyente en todo momento fue respetado y el mismo se evidencia con claridad meridiana al constatar que la recurrente pudo, ejercer la Acción de A.C. conjuntamente con el Recurso Contencioso Tributario que en estos términos se discute.

Expone que el derecho a la defensa, consagrado en el Artículo 49 de la Constitución, ciertamente debe ser garantizado a todo habitante de la República, y en efecto lo es a través del complejo y enjundioso cúmulo de mecanismos que el ordenamiento jurídico patrio ofrece para su pleno ejercicio.

Añade que los derechos de rango constitucional o legal, no han sido consagrados para que sus titulares asuman frente a los mismos una actitud contemplativa sino, por el contrario, para que lleven a cabo su ejercicio activamente.

Concluidas sus consideraciones y en lo que se refiere al fondo del asunto debatido, y la base legal, conforme a la cual fueron dictados los actos Administrativos cuya nulidad es solicitada, expresa que pasa a analizar el derecho aplicable, a fin de determinar si el órgano actuante, entró a considerar todos los hechos ocurridos y si los calificó correctamente, para lo cual, estimó conveniente transcribir el Artículo 83 de la Ley Orgánica de Aduanas.

Por otra parte, señala que la Nota Complementaria, Párrafo 1° del Capítulo 87 del Arancel de Aduanas, promulgado mediante Decreto 3.679 de fecha 30 de mayo de 2005, vigente para el momento en que ingresó el vehículo al país, establece como política automotriz, la restricción del ingreso de vehículos usados al territorio nacional, resaltando que las señaladas condiciones, contemplan la restricción para la nacionalización de vehículos que no sean nuevos y sin uso.

Expresa que a los fines de determinar si el vehículo identificado en autos cumplía con las condiciones exigidas por la política automotriz, la Aduana Principal de Guanta, Puerto La Cruz, efectuó un análisis del vehículo, de cuyo resultado se evidenció que el automóvil importado no cumplía con la normativa que le era aplicable, ya que presentaba un recorrido de 922,9 millas equivalentes a 1.485,87 kilómetros, situación, que a su juicio, constituye una restricción o prohibición arancelaria que impedía su nacionalización.

Para concluir este alegato, considera que el vehículo objeto de la presente controversia, no podía ser nacionalizado de conformidad con el régimen legal que le es aplicable, por cuanto a éste, al ingresar al país, se le detectó un uso con un recorrido de 922,9 millas equivalentes a 1.485,87 kilómetros, por lo que acertadamente le fue aplicada la pena de comiso, establecida en el Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, al contemplar la restricción para la nacionalización del referido vehículo, establecida en la antes citada Nota Complementaria Párrafo 1° del Capítulo 87 del Arancel de Aduanas.

Por todo lo anteriormente expuesto, solicita a este Tribunal desestime el presente alegato ya que, en su decir, los vicios que señala la recurrente para impugnar dicho acto fueron totalmente refutados y no desvirtúan la veracidad y legalidad del mismo, y no contravienen el derecho constitucional del debido proceso, previsto en el Artículo 49 de la Constitución.

Sostiene además que no hay violación al Derecho de Propiedad, luego de transcribir el Artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de doctrina y jurisprudencia en relación al derecho de propiedad, la representación de la República expresa que en el presente caso no se configura en la actuación de la Administración Aduanera vulneración del citado derecho.

De seguidas, efectúa una narrativa de los hechos que concluyen con la actuación administrativa fundamentada en lo establecido en la Nota Complementaria Párrafo 1° del Capítulo 87 del Arancel de Aduanas, así como en la aplicación de la pena de comiso de vehículo automóvil, conforme a lo tipificado en el Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, para concluir que los actos administrativos dictados se encuentran ajustados a derecho, por cuanto, según sus dichos, no se violó el derecho a la propiedad, ya que no era procedente la nacionalización del vehículo, debiéndose practicar el comiso del mismo por ser de prohibida importación.

Con relación a la denuncia de falso supuesto, posterior a la transcripción de una cita jurisprudencial relativa al vicio de falso supuesto, expresa que al no constar en el expediente que la ciudadana que le asiste sea una abogada debidamente acreditada, le resulta obvio el incumplimiento del requisito necesario para la admisibilidad del recurso jerárquico, como es la falta o representación de un abogado, situación que quedó indefectiblemente confirmada con la evacuación de la prueba de testigo, destacando que la ciudadana M.E.C.C. es la que aparece identificada en el Recurso Jerárquico.

Señala que en virtud de las preguntas efectuadas y sus correspondientes respuestas, se evidencia con claridad meridiana que la Administración Tributaria al declarar inadmisible el referido recurso no actuó bajo un falso supuesto de hecho como lo arguye la recurrente sino que procedió a dar fiel cumplimiento a la normativa legal vigente, y así solicita a este Tribunal sea declarado en la definitiva.

Con respecto a la eximente de responsabilidad penal aduanera, por cuanto el robo del automóvil ocurrido configura una circunstancia calificable como caso fortuito, estima que el mismo carece de fundamentación jurídica, ya que es evidente que el contribuyente no actuó en forma diligente frente a una eventualidad que era perfectamente vencible o previsible, ya que dispuso como mínimo de seis meses de anticipación desde que conoció de la situación de robo, uso, desvalijamiento y choque del vehículo, antes de traerlo a Venezuela.

Considera que la omisión, por parte de contribuyente, de que el vehículo cumpla con el requisito de ser nuevo y sin uso, producirá la retención o el comiso inmediato del bien consignado a su nombre.

De otro lado, señala que en cuanto a la eximente de responsabilidad de caso fortuito esgrimido por la accionante, se deben entender como tales, en apego a la jurisprudencia patria y la doctrina nacional, aquellos eventos que no han podido ser previstos, o que pudiendo ser previstos son de inexorable e inevitable realización, y que, en su criterio, para el caso en análisis, se observan presentes un conjunto de circunstancias que no configuran tal eximente de responsabilidad alegada, con particular observación, se debe destacar el hecho de haber tenido conocimiento la recurrente del robo del vehículo y de las condiciones en que se encontraba (usado por los delincuentes, desvalijado y chocado), con un mínimo de 6 meses de anticipación -desde el 30 de junio de 2006 hasta el 26 de enero de 2007, situación que a su juicio era tiempo suficiente para hacer del conocimiento a la empresa de transporte internacional de cuyo depósito fue robado el referido vehículo, de las sanciones a que estaría expuesto al ingresar un vehículo en las condiciones de usado, incumpliendo de esta forma con la normativa legal antes señalada.

Expresa que aceptar que ingresen al país mercancías sin cumplir con los requisitos legales establecidos y más aun estando las personas en conocimiento con suficiente antelación de los incumplimientos que las referidas mercancías presentan, equivaldría a afirmar que el régimen aduanero es susceptible de ser burlado sin que la República pueda resguardarse contra ello, y pueda sancionarlo, por tanto, la Administración quedaría de manos atadas ante la infracción de la normativa aduanera que ella está llamada a aplicar y garantizar.

Señala que la Gerencia de la Aduana Principal de Guanta, Puerto La Cruz, actuó conforme con las disposiciones legales al aplicar la sanción de acuerdo a lo estatuido en el ordenamiento jurídico venezolano, y así solicita a este Tribunal sea declarado en su sentencia definitiva.

Por último, solicita al Tribunal declare sin lugar el Recurso Contencioso Tributario y, en el supuesto negado que el mismo sea declarado con lugar, requiere que se exima de la condenatoria en costas a la República por haber tenido motivos racionales para litigar.

II

MOTIVA

Visto como ha sido planteada la presente controversia por las partes, el thema decidendum se contrae a determinar, previo análisis, por una parte, la procedencia o improcedencia de la eximente de responsabilidad penal tributaria, en la oportunidad en que la Gerencia de Aduana Principal de Guanta, Puerto La Cruz, aplicó la sanción prevista en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas y, por la otra, la configuración de un vicio de falso supuesto en la inadmisibilidad del recurso jerárquico por parte de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Así delimitada la litis, pasa el Tribunal a decidir, lo cual se hace previas las consideraciones siguientes:

Este órgano jurisdiccional como punto preliminar considera importante precisar dos aspectos, que aún cuando no fueron controvertidos por las partes en las oportunidades procesales correspondientes, si están referidos a situaciones argumentadas por la representación de la recurrente en su escrito recursorio.

En primer lugar, observa este órgano jurisdiccional que el Recurso Contencioso Tributario fue ejercido conjuntamente con Acción de A.C., la cual fue acordada en fecha 06 de noviembre de 2007, no siendo apelada en su oportunidad procesal correspondiente por ninguna de las partes.

Estima necesario este Tribunal Superior, precisar que la acción de a.c. ejercida conjuntamente con el recurso contencioso tributario, tiene naturaleza cautelar y, en consecuencia, comparte las características de las medidas cautelares, como lo son la instrumentalidad, accesoriedad, mutabilidad y provisionalidad de sus efectos, mientras dure el proceso principal.

A este respecto, cabe advertir, que el análisis realizado con relación a las denuncias de violación de los derechos constitucionales invocados por la accionante, por efectuarse en sede cautelar, no puede considerarse como un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, pues está basado en un conocimiento incompleto del caso y por tanto de manera provisional, siendo relevante destacar que dicha decisión en nada constituye un pronunciamiento definitivo, ya que éste se produce en líneas posteriores al resolver este Juzgador la causa principal, esto es, el recurso de nulidad, destacando que la decisión de la acción de A.C., que fuere ejercida conjuntamente con el Recurso Contencioso Tributario, se corresponde con una orden que únicamente ha pretendido resolver una situación de hecho, atinente al estado y debido resguardo del vehículo automóvil que había llegado a territorio venezolano.

En cuanto a las consecuencias del a.c., estas se refieren, en principio, a la suspensión de efectos del acto recurrido, por disponerlo así la propia Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pero tanto la doctrina como la jurisprudencia han reconocido la posibilidad de que el a.c. no se limite únicamente a la suspensión, sino que debe otorgar una protección integral, que en la práctica se manifiesta mediante ordenes de hacer, no hacer o dar, esto es, como verdaderas providencias cautelares, como en efecto ocurrió en el caso de autos, ordenándose, conforme al criterio expresado por la Sala Políticoadministrativa mediante sentencia N° 01002 de fecha 02 de julio de 2003, al Ministerio para el Poder Popular para la Economía y Finanzas, en las personas de la Directora General de los Servicios y Gerente de la Aduana Principal de Guanta, Puerto La C.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria (SENIAT) abstenerse de disponer de la mercancía objeto del presente litigio y poner a buen resguardo el vehículo automóvil M.B., año 2007, modelo GL4, seriales 4JGBF71E27A117959, Color Gris, en unas condiciones de almacenamiento más benignas, designando en calidad de depositaria a la Almacenadora del Caribe, C.A., Almacén General de Depósito, autorizado para operar como tal mediante P.A.I.-GRA-DAA-URA-095 de fecha 02 de julio de 2007, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.739 de fecha 03 de agosto de 2007, con domicilio fiscal en el Centro Comercial Futuro, Avenida Principal de Mesones, Galpón N° 4, Vía Puente Ayala, Barcelona, Estado Anzoátegui, efectuando el retiro y traslado del precitado vehículo automóvil, con c.d.R.A. de la Guardia Nacional (GN) desde el almacén ubicado en zona primaria de la Gerencia de Aduana Principal de Guanta, Puerto La Cruz, hasta la almacenadota antes identificada, advirtiendo a la empresa depositaria y al consignatario que no se podrá retirar del área de almacenamiento designada, ni hacer uso de dicho vehículo automóvil hasta que sea dictada la sentencia definitiva o por decisión de este Tribunal Superior.

En segundo lugar, en cuanto a la admisión del recurso contencioso tributario, en atención a que la revisión de las causales de inadmisibilidad, como lo ha señalado la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, resulta pertinente en cualquier estado y grado de la causa por ser dichas causales de orden público, debe resaltar este órgano jurisdiccional que una vez constatadas en autos las notificaciones de Ley y, posterior al análisis de cada una de ellas, el mismo fue admitido en fecha 26 de julio de 2008 sin que hubiese oposición previa a la admisión o apelación del auto respectivo que la acordó.

Dentro del contexto de las consideraciones precedentemente expuestas y tomando en cuenta la finalidad última de la jurisprudencia como fuente no sólo de inspiración normativa sino orientadora del ordenamiento jurídico, ya que, por medio de ella, se persigue que los particulares obtengan un mínimo de certeza jurídica respecto de las decisiones emanadas de los órganos jurisdiccionales, razones por las cuales constituye una herramienta fundamental del derecho, garantista de la estabilidad de los pronunciamientos judiciales, este Tribunal Superior acoge el criterio expuesto por la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 01432 de fecha ocho (08) de agosto del año dos mil siete, donde se establece en referencia a las causales de inadmisión del recurso contencioso tributario lo siguiente:

Corresponde a esta Sala pronunciarse respecto al escrito de alegatos consignado por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Intevep, S.A. el 20 de diciembre de 2006, contra la sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró inadmisible el recurso contencioso tributario interpuesto contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones (Planillas de Liquidación) Nros. 01-10-01-3-49-000758, 01-10-01-3-49-000759 y 01-10-01-3-49-000760, todas del 14 de marzo de 2003, y al respecto observa lo siguiente:

En la causa objeto de análisis, la controversia se circunscribe a determinar la legalidad o no de lo decidido por el tribunal de instancia, al declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso tributario incoado por la contribuyente, como consecuencia de la extemporaneidad evidenciada en la interposición del recurso jerárquico contra los actos administrativos identificados anteriormente, ante la Administración Tributaria; sin embargo, esta Sala previamente pasa a pronunciarse sobre el presunto desistimiento de la apelación ejercida, esgrimida por la representación fiscal en su escrito de contestación a los alegatos expuestos en esta Instancia.

Omissis…

Resuelto lo anterior, pasa la Sala a decidir en los siguientes términos:

Mediante sentencia interlocutoria de fecha 28 de julio de 2006, el juzgador a quo declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso tributario interpuesto por la hoy apelante, por cuanto “(…) el acto administrativo recurrido en sede administrativa se encontraba firme, por haber transcurrido íntegramente el lapso de veinticinco (25) días hábiles consagrado para la interposición del recurso jerárquico (…)”, dada la extemporaneidad evidenciada al momento de ejercer el referido recurso jerárquico en sede administrativa, declarada en la Resolución Nº RCA-DJT-CRA-2005-000852 de fecha 28 de diciembre de 2005.

Vista la anterior declaratoria, la representación judicial de la contribuyente impugna la referida decisión, argumentando que tal situación vulnera su derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, para hacer valer sus derechos e intereses.

Al respecto, debe esta Alzada advertir que aún cuando la aludida resolución, impugnada en primera instancia, declaró inadmisible el recurso jerárquico y no conoció de la determinación tributaria y de las multas e intereses contenidos en las planillas de liquidación impugnadas primigeniamente ante la Administración Tributaria, la misma constituye un acto administrativo que en virtud de su declaratoria de inadmisibilidad, afecta los derechos e intereses de la recurrente, pudiendo ser, en principio, impugnado ante la jurisdicción contencioso-tributaria, de conformidad con lo previsto en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, según el cual dicho medio de defensa procede “Contra las resoluciones en las cuales se deniegue total o parcialmente el recurso jerárquico, en los casos de actos de efectos particulares”.

En este sentido, la contribuyente a los fines de enervar los efectos de la aludida resolución del jerárquico, sólo podía hacer valer el recurso contencioso tributario, siendo en consecuencia, en dicho juicio donde habría de determinarse la procedencia o no de los alegatos esgrimidos por la contribuyente contra los actos impugnados.

Sobre este particular, esta Alzada ha sido conteste en la necesidad de permitirle al contribuyente el acceso a los órganos administradores de justicia mediante la interposición del recurso contencioso tributario, en caso que el recurso jerárquico incoado contra un acto administrativo sea declarado inadmisible, Así, en sentencia Nº 1.242, de fecha 17 de mayo de 2006, caso: Municipio S.B.d.E.M. vs. Neryfor de Venezuela, S.A. (NERYFORSA), la Sala ha manifestado que:

(…) aun cuando dicho recurso hubiere sido declarado inadmisible y por consiguiente, no contenga un pronunciamiento en cuanto al fondo controvertido, el no aceptar que el mismo puede ser objeto de impugnación sería tanto como desconocer en forma absoluta los principios generales del derecho administrativo en materia de actos y de recursos administrativos, además del constitucional derecho a la defensa y acceso a los órganos de la Administración de Justicia de los administrados; así, es de suyo conocido que el recurso jerárquico, como su nombre lo indica, procede como última instancia revisora en sede administrativa, y en algunos casos como única instancia, pues la decisión de éste corresponde a la máxima autoridad del órgano emisor del acto (…). Aunado a ello, debe destacarse que el mismo agota la vía administrativa no siendo susceptible, en consecuencia, ejercer contra la decisión que lo resuelva, ningún otro recurso en sede administrativa; motivo por el cual, sólo procede contra la decisión del jerarca la impugnación jurisdiccional ante los Tribunales competentes, toda vez que, tal como se indicó supra, de no admitirse la posibilidad de recurrir judicialmente de tales decisiones, ello entrañaría una flagrante violación del derecho a la defensa de los administrados

.

Además, en concordancia con lo expuesto, debe este Alto Tribunal indicar que la inadmisibilidad del recurso jerárquico incoado en sede administrativa no conlleva irremediablemente a la misma declaratoria en la interposición del recurso contencioso tributario ante el aparato jurisdiccional, (Vid. Sentencia Nº 00069, dictada por esta Sala en fecha 24 de enero de 2007, caso: Víveres Caracas, C.A.) pues a tenor de lo establecido en el artículo 266 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 259 eiusdem, las causales de inadmisibilidad y procedencia del recurso contencioso tributario son las siguientes:

Artículo 266.- Son causales de inadmisibilidad del recurso:

1.- La caducidad del plazo para ejercer el recurso.

2.- La falta de cualidad o interés del recurrente.

3.- Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para comparecer en juicio o por no tener la representación que se atribuye, o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.

Artículo 259.- El recurso contencioso tributario procederá:

1.- Contra los mismos actos de efectos particulares que pueden ser objeto de impugnación mediante el recurso jerárquico, sin necesidad del previo ejercicio de dicho recurso.

2.- Contra los mismos actos a que se refiere el numeral anterior, cuando habiendo mediado recurso jerárquico éste hubiere sido denegado tácitamente conforme al artículo 255 de este Código.

3.- Contra las resoluciones en las cuales se deniegue total o parcialmente el recurso jerárquico, en los casos de efectos particulares (…)

.

Así, nótese que dentro de tales causales de inadmisibilidad del recurso contencioso tributario no se contempla la extemporaneidad del recurso jerárquico, tal como lo deja entrever el juzgador a quo en el fallo impugnado, por el contrario, lo que ocurre en el caso de autos, es que se obtiene un pronunciamiento de la Administración Tributaria por el cual se impide el conocimiento de fondo del recurso jerárquico en virtud de su intempestividad, sin embargo, esta declaratoria de inadmisibilidad sí es recurrible en sede contencioso tributaria, quedando sujeta, en principio, al examen de las anteriores causales de inadmisibilidad y procedencia del recurso contencioso tributario.

Así las cosas, debe esta Sala Político-Administrativa declarar con lugar la apelación ejercida por la representación judicial de Intevep, S.A. y, en consecuencia, revocar la sentencia interlocutoria de fecha 28 de julio de 2006 dictada por el Tribunal Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide.

Ahora bien, en vista de lo anterior y a fines de llevar a cabalidad cada una de las fases del proceso, esta Sala ordena al tribunal de instancia el examen de las causales de inadmisibilidad del recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente Intevep, S.A., siguiendo las pautas establecidas en el artículo 266 del Código Orgánico Tributario vigente, a los efectos de su admisión o no. Así finalmente se declara. (Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior).

Concluidas las anteriores observaciones, este Tribunal pasa a continuación a decidir el fondo de la presente controversia, en los siguientes términos:

De conformidad con nuestro ordenamiento jurídico aduanero, las operaciones de importación, exportación y de tránsito de mercancías en el territorio nacional, están sujetas al pago de los impuestos que autoriza la Ley Orgánica de Aduanas, en la forma que ésta prevé, así, la tarifa aplicable para la determinación del impuesto correspondiente será la fijada en el Arancel de Aduanas, al cual quedará reservado de manera exclusiva lo relativo a la clasificación de las mercancías objeto de operaciones aduaneras según su tipología, vale decir, gravadas, no gravadas, prohibidas, reservadas o sometidas a otras restricciones, registros u otros requisitos conforme a los artículos 82 y 83 del texto legal aduanero orgánico citado.

Por su parte, la calificación de las mercancías dentro de las clasificaciones anteriores solamente podrá verificarse a través del citado Arancel de Aduanas, siendo absolutamente nula la calificación que no cumpla con dicha formalidad; así, tal previsión se encuentra íntimamente vinculada con la seguridad jurídica tanto de los contribuyentes como de la propia Administración Aduanera, a quien en definitiva toca interpretar y aplicar dicho arancel, impidiendo de esta forma que exista una diversidad de regulaciones sobre la materia en otros instrumentos distintos a éste.

Ahora bien, en dicho Decreto se encuentran comprendidas todas las mercancías objeto de comercio exterior, correspondiendo a cada bien una y solo una clasificación arancelaria en atención al tipo de mercancía de que se trate, independientemente de que en el momento de su individualización, atendiendo al bien mueble objeto de operación aduanera, específicamente al formularse la declaración de aduanas o en el reconocimiento, pudiese ser susceptible de diversos criterios de clasificación arancelaria.

Siguiendo el prefijado orden de ideas, se advierte de nuestro instrumento arancelario que para el ordenamiento de las mercancías fue adoptada la Nomenclatura Arancelaria A.C. de los países miembros del Acuerdo de Cartagena (conocida como NANDINA), la cual está basada en el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías (artículo 1 del Arancel). En concordancia con lo anterior, resulta oportuno destacar el contenido de los artículos 2, 3, 4, 6, 7, 12 y 13 del referido Arancel de Aduanas, Decreto N° 3.679 del 30 de mayo de 2005, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.774 Extraordinario del 28 de junio de 2005, los cuales disponen:

Artículo 2. A los efectos de este Arancel, la Nomenclatura comprende las partidas, subpartidas correspondientes, Notas de Sección, de Capítulos y de Subpartidas, Notas Complementarias, así como las Reglas Generales para su interpretación.

Artículo 3. Para la declaración de las mercancías en Aduanas, la clasificación arancelaria se ajustará en un todo al ordenamiento previsto en la Ley Orgánica de Aduanas, sus Reglamentos, en este Decreto y sus modificaciones; y estará conformada, principalmente, por:

1. El código numérico, estará compuesto por ocho (8) o diez (10) dígitos, según se trate de Subpartidas NANDINA o subpartidas nacionales. Los dos (2) primeros dígitos identifican el Capítulo; al tener cuatro (4) dígitos se denomina Partida; con seis (6) dígitos subpartida del Sistema Armonizado; con ocho (8) dígitos conforman la subpartida NANDINA y con diez (10) dígitos la subpartida nacional, y será el indicado en la columna uno (1) del artículo 23.

Ninguna mercancía se podrá identificar en el Arancel sin que se haga referencia a los ocho (8) o diez (10) dígitos, del código numérico, según corresponda;

2. La descripción arancelaria de las mercancías, identifica el texto de la partida y subpartida, según corresponda, y será la indicada en la columna dos (2) del artículo 23;

3. La tarifa, podrá ser de tipo ad valorem, específica o mixta, y será la indicada en la columna tres (3) del artículo 23;

4. El régimen legal codificado, descrito en el artículo 12, estará indicado en la columnas cuatro (4), para el régimen legal general; y cinco (5), para el régimen legal andino, del artículo 23; y

5. Las Unidades Físicas (U.F.) de comercialización, expresadas en términos de masa, longitud, área, volumen, energía eléctrica y número; adoptadas con el fin de facilitar la recopilación, comparación y análisis de las estadísticas de comercio internacional de las mercancías. Dichas unidades serán las establecidas en la columna seis (6) del artículo 23.

Artículo 4. Hasta tanto la Administración Aduanera no realice la publicación de la Notas Explicativas del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, y de los Criterios de Clasificación, emanados del C.d.C.A. (C.C.A) – Organización Mundial de Aduanas (O.M.A), se tendrá como versión autorizada la traducción en idioma castellano realizada por el Ministerio de Economía y Hacienda de España.

Artículo 6. Se entenderá por Régimen General, la tarifa, el régimen legal y las Unidades Físicas (U.F.) de comercialización, indicados en las columnas 3, 4 y 6 del artículo 23.

Artículo 7. La importación de mercancías que da sometida al ordenamiento previsto en la Ley Orgánica de Aduanas, sus Reglamentos, en este Decreto y sus modificaciones. Omissis…

Artículo 8. La importación de mercancías procedentes de las Repúblicas de Bolivia, Colombia y Ecuador, Países Miembros de la Comunidad Andina, estará liberada de los impuestos establecidos en el Arancel de Aduanas, siempre que sean originarias de tales territorios y cumplan con el régimen legal andino indicado en la columna cinco (5) del artículo 23 y demás disposiciones exigidas en la legislación nacional.

Artículo 12. Sin perjuicio de las demás formalidades y requisitos legales exigidos, el régimen legal aplicable a la importación y el tránsito de mercancías, se ajustará a la siguiente codificación:

1. Importación Prohibida.

2. Importación Reservada al Ejecutivo Nacional.

3. Permiso del Ministerio de Salud y Desarrollo Social.

4. Permiso del Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio.

5. Certificado Sanitario del País de Origen.

6. Permiso Sanitario del Ministerio de Agricultura y Tierras.

7. Permiso del Ministerio de la Defensa.

8. Licencias de Importación administradas por el Ministerio de Alimentación.

9. Licencias de Importación administradas por el Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio.

10. Permiso del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales.

11. Permiso del Ministerio de Energía y Petróleo.

12. Registro Sanitario expedido por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social.

13. Registro Sanitario expedido por el Ministerio de Agricultura y Tierras.

14. Permiso del Ministerio de Alimentación.

15. Permiso del Ministerio de Industrias Básicas y Minería.

Artículo 13. Para la importación y tránsito nacional de mercancías a las cuales se le hubieran establecido Normas Venezolanas COVENIN de Obligatorio Cumplimiento, Reglamentos Técnicos, o ambos, se deberá presentar junto con la Declaración de Aduanas, la correspondiente C.d.R. expedida por el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER) del Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio, de conformidad con lo establecido en los artículos 83 y 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Parágrafo Primero: Sin perjuicio de lo establecido en los Reglamentos Técnicos o Normas Venezolanas COVENIN de Obligatorio Cumplimiento, quedan exceptuadas de la presentación de la C.d.R., aquellas mercancías:

a) Sujetas al cumplimiento obligatorio de los regímenes legales codificados como 12 y 13, en el artículo 12;

b) Que ingresen al país bajo el Régimen de Equipaje, Admisión Temporal (AT), Admisión Temporal para Perfeccionamiento Activo (ATPA) y Provisiones de a Bordo.

c) Que ingresen a Zonas Francas, Depósitos Aduaneros (In Bond) y Almacenes Libre de Impuestos (Duty Free Shops);

d) Previstas en los literales b), c) y g) del artículo 91 de la Ley Orgánica de Aduanas.

Parágrafo Segundo: En caso de zonas o puertos libres, la C.d.R. expedida por el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER) del Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio, se hará exigible junto con la Declaración de Aduanas. Cuando se trate de zonas francas, almacenes aduaneros (in bond), admisión temporal (AT) y admisión temporal para perfeccionamiento activo (ATPA), ésta se exigirá cuando las mercancías vayan a ser destinadas a uso o consumo en el territorio nacional.

Parágrafo Tercero: Salvo las excepciones que la misma N.V. COVENIN o Reglamento Técnico prevean, las mercancías sujetas al requisito indicado en el presente artículo serán las identificadas en el Anexo I del presente Decreto, relativo a las Mercancías sujetas a Normas Venezolanas COVENIN de Obligatorio Cumplimiento, Reglamentos Técnicos, o ambos, el cual constituye parte integrante del Arancel de Aduanas.

Por su parte, en cuanto a la nomenclatura arancelaria, tarifa aplicable, régimen legal y las unidades físicas (U.F.) de comercialización, el Artículo 23 del citado instrumento jurídico lo que a continuación se transcribe:

Artículo 23. La Nomenclatura del presente Arancel, la tarifa aplicable, el régimen legal y las unidades físicas (U.F.) de comercialización, correspondientes a la importación de mercancías, son los siguientes:

(…) SECCIÓN XVII

MATERIAL DE TRANSPORTE.

CAPÍTULO 87

VEHÍCULOS AUTOMÓVILES, TRACTORES, VELOCÍPEDOS Y DEMÁS VEHÍCULOS TERRESTRES, SUS PARTES Y ACCESORIOS.

Notas Complementarias.

1. A los efectos de la importación de vehículos automóviles, chasis con motor y carrocería, clasificados en las subpartidas Nos. 8701.20.00, 8702.10.10, 8702.10.90, 8702.90.91, 8702.90.99, 8703.21.00, 8703.22.00, 8703.23.00, 8703.24.00, 8703.31.00, 8703.32.00, 8703.33.00, 8703.90.00, 8704.21.00.10, 8704.21.00.90, 8704.22.00, 8704.23.00, 8704.31.00.10, 8704.31.00.90, 8704.32.00, 8704.90.00, 8706.00.10, 8706.00.90 y 8707.10.00, sólo podrán ingresar al Territorio Nacional unidades nuevas y sin uso, de cualquier marca y modelo, siempre que su año modelo o su año de producción se corresponda con el año en el cual se realice la importación.

La importación de vehículos desarmados, destinados a ser ensamblados por las industrias debidamente registradas ante el Ministerio de la Producción y el Comercio, se ajustará a las normas que a tal efecto haya dictado el Ejecutivo Nacional, a través del órgano competente.

La introducción de vehículos automóviles bajo los Regímenes de Equipaje de Pasajeros y de Admisión Temporal, se regirá por las normas que a tal efecto haya dictado el Ministerio de Finanzas.

Omissis…

4. La importación de vehículos automóviles y chasis con motor, clasificados en las partidas arancelarias 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 y 87.06, deberá estar amparada por la Conformidad del Certificado de Emisiones de Fuentes Móviles, otorgada por el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, la cual deberá ser presentada junto con la respectiva Declaración de Aduanas….

(Resaltado añadido por este Tribunal Superior).

Conforme a lo determinado en la normativa del Arancel de Aduanas, transcrita supra, el vehículo automóvil M.B., año 2007, modelo GL4, importado por el contribuyente se ubica en la subpartida NANDINA 8703.24.00, la cual contempla para la fecha de su llegada al país las siguientes características, en cuanto a código arancelario, descripción de las mercancías, tarifa ad valorem, régimen legal y unidad física:

Código

(1) Descripción de las Mercancías

(2)

Tarifa

ad valorem

(3) Régimen Legal

General Andino

(4) (5) U.F.

(6)

87.03 AUTOMÓVILES DE TURISMO Y DEMÁS

VEHÍCULOS AUTOMÓVILES CONCEBIDOS

PRINCIPALMENTE PARA TRANSPORTE

DE PERSONAS (EXCEPTO LOS DE LA

PARTIDA 87.02), INCLUIDOS LOS DEL TIPO

FAMILIAR («BREAK» O «STATION WAGON»)

Y LOS DE CARRERAS.

Omissis…

8703.24.00 - - De cilindrada superior a 3.000 cm³ 35 u

Ahora bien, observa este Juzgador que al vehículo automóvil en cuestión le es aplicable, rationae temporis, una tarifa ad valorem del 35% sobre la base imponible y no está sujeta su importación al cumplimiento del régimen legal codificado, descrito en el Artículo 12 del Arancel de Aduanas, vale decir, no es de importación prohibida ni reservada al Ejecutivo Nacional y su ingreso no está sometido a los permisos, certificados, licencias o registros identificados con las Notas tres (3) a la quince (15), ambas inclusive.

Así las cosas, sin perjuicio de lo expresado en el párrafo anterior, tratándose de la importación de un vehículo automóvil clasificado en la subpartida NANDINA 8703.24.00, el ANEXO I del Arancel de Aduanas y las Notas Complementarias 1 y 4 del Capítulo 87 de dicho Decreto, rationae temporis, establecen lo siguiente:

ANEXO I

MERCANCÍAS SUJETAS A NORMAS

VENEZOLANAS COVENIN DE OBLIGATORIO

CUMPLIMIENTO O REGLAMENTOS TÉCNICOS

Artículo 1. A los efectos de la aplicación del artículo 13 de este Decreto, las mercancías sujetas a Normas Venezolanas COVENIN de Obligatorio Cumplimiento, son las que a continuación se señalan:

Código

Arancelario N.V. COVENIN de obligatorio cumplimiento Número y Año de la Norma

8703.24.00 Número de Identificación de Vehículos (VIN) 3417:1998

3416:2001

(…).

Notas Complementarias.

1. A los efectos de la importación de vehículos automóviles, chasis con motor y carrocería, clasificados en las subpartidas Nos. 8701.20.00, 8702.10.10, 8702.10.90, 8702.90.91, 8702.90.99, 8703.21.00, 8703.22.00, 8703.23.00, 8703.24.00, 8703.31.00, 8703.32.00, 8703.33.00, 8703.90.00, 8704.21.00.10, 8704.21.00.90, 8704.22.00, 8704.23.00, 8704.31.00.10, 8704.31.00.90, 8704.32.00, 8704.90.00, 8706.00.10, 8706.00.90 y 8707.10.00, sólo podrán ingresar al Territorio Nacional unidades nuevas y sin uso, de cualquier marca y modelo, siempre que su año modelo o su año de producción se corresponda con el año en el cual se realice la importación.

Omissis…

4. La importación de vehículos automóviles y chasis con motor, clasificados en las partidas arancelarias 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 y 87.06, deberá estar amparada por la Conformidad del Certificado de Emisiones de Fuentes Móviles, otorgada por el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, la cual deberá ser presentada junto con la respectiva Declaración de Aduanas…

(Resaltado añadido por este Tribunal Superior).

En este orden de ideas, observa este Tribunal Superior que el contribuyente en atención a las peculiaridades técnicas del vehículo automóvil para el transporte de personas en cuestión, declaró su bien mueble en la subpartida NANDINA 8703.24.00, con tarifa del 35% ad valorem y no sujeto a régimen legal alguno de los indicados en el Artículo 12 del Arancel de Aduanas, los cuales igualmente presentó, conjuntamente con la declaración Única de Aduanas, los requisitos arancelarios exigibles denominados Conformidad del Certificado de Emisiones de Fuentes Móviles emitido por el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales y C.d.R. para Vehículo Importado (VIN) expedida por SENCAMER; y, que el año modelo (2007) del vehículo se corresponde con el año de importación (2007); circunstancias estas que no constituyen hechos controvertidos en el presente Asunto, visto que del análisis de los actos administrativos recurridos, así como de las pruebas aportadas y de aquellas cuya exhibición fue requerida por el recurrente en base a lo dispuesto en el Artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, que no fueron entregadas a este órgano jurisdiccional en el plazo concedido o en el curso del presente proceso judicial, cuyo texto se tienen como ciertos, y de los escritos presentados por las partes, los funcionarios actuantes adscritos a la Gerencia de Aduana Principal de Guanta, Puerto La Cruz, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), no objetaron la Declaración de Aduanas formulada en estos aspectos.

Ello así, este Tribunal constata de los folios que rielan al presente asunto, que al ser objetada la Declaración Única de Aduanas por el funcionario actuante, por cuanto, el vehículo automóvil indicaba un recorrido de 922,9 millas (1.485,87 kilómetros), el contribuyente a través de su Agente de Aduanas, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 54 de la Ley Orgánica de Aduanas, solicitó tempestivamente en fecha 14 de febrero de 2007, mediante escrito que quedare registrado con el número 004311, a la Gerencia de Aduana Principal de Guanta, Puerto La Cruz, la realización de un nuevo reconocimiento, exponiendo las razones que justificaban el kilometraje del vehículo.

A este respecto, igualmente comprueba este órgano jurisdiccional, de las actas que rielan al presente asunto, que la citada Oficina Aduanera ordenó efectuar el nuevo reconocimiento en fecha 16 de febrero de 2007 mediante Oficio GAG-5010-DO-07-E-0859, designando para a tal efecto al funcionario reconocedor L.L., quien concluyó su actuación mediante Acta de Reconocimiento GAG-5010-DO-UTR-2007-0268 notificada en fecha 13 de marzo de 2007, mediante la cual procedió a aplicar la sanción de comiso contemplada en el Artículo 114 de la ley Orgánica de Aduanas, por cuanto, consideró que la importación del vehículo automóvil no cumplía con el requisito arancelario establecido en la Nota Complementaria N° 1 del Capítulo 87 del Arancel de Aduanas, en virtud de presentar recorrido (uso) de novecientas veintidós coma nueve (922,9) millas, equivalente a mil cuatrocientos ochenta y cinco coma ochenta y siete (1.485,87) kilómetros.

Establecido lo anterior, estima este Tribunal necesario examinar el contenido de los referidos artículos 54 y 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, publicada en Gaceta Oficial N° 5.353, Extraordinaria, del 17 de junio de 1999. Dichas normas disponen lo siguiente:

Artículo 54. El jefe de la oficina aduanera podrá ordenar la realización de nuevos reconocimientos cuando lo considere necesario, o a solicitud del consignatario, conforme a las normas que señale el Reglamento, o cuando se trate de efectos que presenten condiciones de peligrosidad, que amenacen la integridad de otras mercancías, personas, instalaciones y equipos, que estén sujetos a inmediata descomposición o deterioro, o cuando existan fundados indicios de alguna incorrección o actuación ilícita

.

Artículo 114: Cuando la operación aduanera tuviere por objeto mercancías sometidas a prohibición, reserva, suspensión, restricción arancelaria, registro sanitario, certificado de calidad o cualquier otro requisito, serán decomisadas, se exigirá al contraventor el pago de los derechos, tasas y demás impuestos que se hubieren causado, si la autorización, permiso o documento correspondiente, de ser el caso, no fuesen presentados con la declaración”.

Con relación al artículo 54 de la Ley Orgánica de Aduanas, ha sido criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sostenido en sentencia del 8 de diciembre de 2003, número 3.435, mediante la cual se reiteró la interpretación expuesta en su decisión número 467, del 6 de abril de 2001; criterio que además fue acogido por la Sala Políticoadministrativa en sentencia del 14 de julio de 2005, número 04933, en cuanto a que la norma citada permite al particular que, en el primer acto de reconocimiento, por motivos de diversa índole, no haya podido, acreditar conforme a la ley el cumplimiento de las obligaciones aduaneras, aportarlas a través de la realización de un nuevo procedimiento de reconocimiento, cuando expresa que:

De allí la importancia de la realización del acto de reconocimiento aduanero, la cual estriba, pues, en que, a través de él, se verifican los supuestos que hacen ejercitables los mencionados derechos a la propiedad y a la libertad económica, en el ámbito de las importaciones, en virtud de lo cual debe concluirse, que resulta contrario al espíritu de la N.C. el interpretar el artículo 54 de la Ley Orgánica de Aduanas en el sentido de que la verificación de los mencionados supuestos, realizada a través del acto de reconocimiento, queda a la mera discreción del Jefe de Aduanas, pues si han existido errores u omisiones en el primer acto de reconocimiento, al amparo de la mencionada norma legal, nuevas actuaciones pueden ser cumplidas y evidencias aportadas por el interesado, a través de la realización de un segundo acto de reconocimiento, que deviene entonces en necesario y justificado.

Lo que está en juego, como puede apreciarse de lo antes señalado, es no sólo el interés general al que sirve de manera directa la regulación aduanera, y que es objeto de tutela por la Administración Aduanera, sino el ejercicio de derechos de las personas de orden constitucional, que de acuerdo a los artículos 2, 3, 19, 23, 25 y 141 de la Constitución, también deben ser respetados y garantizados por todos los órganos y entes de la Administración Pública, en cualquiera de sus niveles político-territoriales, tanto centralizada como descentralizada

. (Sentencia de la Sala Constitucional del 8 de diciembre de 2003, número 3.435, caso: Colgate Palmolive, C.A.).” (Destacado añadido por este Tribunal Superior).

Dicha interpretación, unida a la obligación de conceder un segundo reconocimiento en los casos señalados, sólo cuando el interesado aporte evidencias para aclarar o subsanar errores u omisiones que se hayan presentado en el primer acto de reconocimiento, resulta compatible con lo establecido en el Artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual prevé en disposición positiva, el principio general del Derecho Administrativo, según el cual en todas las potestades de carácter discrecional existen elementos de razonabilidad, perfectamente controlables en sede jurisdiccional, interpretación la cual ha reconocido la jurisprudencia de la Sala Políticoadministrativa, de manera arraigada, vid. sentencia de fecha 2 de noviembre de 1982.

En orden a lo precedente, observa este Juzgador que la sanción de comiso de mercancías, opera como una medida de policía administrativa que tutela el interés general y, como tal, su imposición sólo encuentra justificación cuando el bien jurídico protegido por la legislación aduanera (salud pública, seguridad nacional, medio ambiente, salvaguardia de la economía nacional, propiedad intelectual, etc.), se encuentra gravemente comprometido. En cualquier otro caso, la imposición de tal sanción constituiría un acto de crasa arbitrariedad y de efectos confiscatorios, en claro perjuicio del Derecho a la Propiedad recogido en el Artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Se debe advertir, que el Artículo 49, numeral 6 de la Carta Magna contempla el principio de legalidad penal o sancionatoria, conforme el cual nadie puede ser sancionado sino por virtud de delitos, faltas o infracciones previstas en leyes preexistentes. Pero a tal garantía expresa, le sigue como corolario el Principio de Proporcionalidad, conforme el cual debe existir adecuación y necesidad en la imposición de cualquier medida gravosa, como límite al ejercicio de la arbitrariedad y exigencia democrática indispensable, vid. SC N° 1394/2001, caso: Código de Policía del Estado Bolívar y SC N° 952/2003, caso: M.F.R..

Ello así, en un Estado que se define como Democrático y Social de Derecho y de Justicia, cuyos fines esenciales son “…la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución” conforme al Artículo 3 eiusdem; el Derecho Penal y el Derecho Sancionatorio están ordenados como la última herramienta al servicio del interés público, dadas sus graves implicancias en el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas (libertad personal, propiedad, etc.).

Desde esta óptica, debe analizarse el Artículo 54 de la Ley Orgánica de Aduanas, en concordancia con su artículo 114, La figura del nuevo reconocimiento, no sólo es una manifestación de la potestad de autotutela administrativa que permite a la autoridad aduanera verificar el cabal cumplimiento de las disposiciones normativas aplicables; sino que -cuando es efectuado a solicitud del importador o consignatario de la mercancía- es una oportunidad a su alcance para demostrar que la mercancía en cuestión satisface tales exigencias de orden público, por lo que en caso de verificarse la conformidad a derecho de la solicitud de ingreso de mercancías en el momento de practicar el segundo reconocimiento, la Administración Aduanera está obligada continuar el proceso de su desaduanamiento. De lo contrario, se estaría sancionando la falta de diligencia del consignatario o importador, lo que en modo alguno se adecua a los fines y propósitos de la regulación aduanera y constituye una medida desproporcionada y ejercicio patentemente arbitrario de la potestad ablatoria de la Administración, vid. SC n° 06-0107/2006, caso: Manaplas, C.A..

De acuerdo con lo expresado anteriormente, observa este órgano jurisdiccional, para que la conducta del administrado sea sancionada por la Administración, deben concurrir todos los elementos del delito, a saber: a) el acto, que es la conducta exterior del administrado, que puede manifestarse en un hacer o no hacer; b) la tipicidad, lo cual implica que la conducta del individuo se adecue al tipo legal, es decir, que se corresponda con el hecho previsto en la norma; c) la antijuricidad, que el acto realizado por el particular sea contrario al derecho positivo vigente; d) la imputabilidad, que el sujeto tenga plena capacidad de obrar; y, e) la culpabilidad, constituida por todos aquellos presupuestos en que se fundamenta la reprochabilidad personal del administrado.

En tal sentido, constata este órgano jurisdiccional de las actas que rielan al presente Asunto, especialmente de las documentales aportadas por el recurrente en el lapso probatorio, que –en la oportunidad de solicitar el segundo reconocimiento del vehículo importado- dejó expresa constancia su Agente de Aduanas que en reunión sostenida con el funcionario reconocedor y el Jefe de Operaciones de la Oficina Aduanera de Guanta, Puerto La Cruz, se confirmó que dicho órgano público de Oficio adelantó varias diligencias que corroboraron la exactitud de la fecha de adquisición del vehículo automóvil en el exterior, así como el valor declarado a la Aduana, la tramitación y obtención de los permisos y registros necesarios para la importación y de que se trata de un vehículo automóvil nuevo, adquirido a un concesionario M.B., que fue objeto de hurto en el puerto de embarque, en el almacén del Agente de Carga, en espera de su envío a Venezuela.

Señalado lo anterior, observa este Tribunal que la sanción de comiso prevista en el precitado Artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, contempla supuestos de responsabilidad objetiva, que se configuran con la simple verificación de las trasgresiones en ella tipificadas, en ocasión a la declaración de las mercancías a la aduana; sin embargo, la mencionada Ley, aún cuando constituye la ley especial reguladora de la actividad desarrollada por el contribuyente de autos, de aplicación preferente sobre cualquier otra en las materias por ella normadas, no contempla supuestos específicos de exclusión de culpabilidad, siendo aplicable supletoriamente en todo lo no regulado por ésta y que resulte afín y compatible con sus disposiciones, las previsiones contenidas en el Código Orgánico Tributario, el cual contempla específicamente tales supuestos en su Artículo 85, que a la letra reza:

“Artículo 85: Son circunstancias que eximen de responsabilidad por ilícitos tributarios:

1. El hecho de no haber cumplido 18 años.

2. La incapacidad mental debidamente comprobada.

3. El caso fortuito y la fuerza mayor.

4. El error de hecho y de derecho excusable.

5. La obediencia legítima y debida.

6. Cualquier otra circunstancia prevista en las leyes y aplicables a los ilícitos tributarios. (Destacado añadido por este Tribunal Superior).

Así, en el presente Asunto, como justificación del incumplimiento del requisito pautado en la Nota Complementaria N° 1 del Capítulo 87 del Arancel de Aduanas, fue alegado el caso fortuito, debiendo en consecuencia, demostrar el recurrente a los fines de la procedencia de dicha eximente: la causa, hecho, obstáculo o circunstancia, que resulte no imputable y sobrevenida, que limitó o impidió el cumplimiento de la obligación.

De otra parte, la causa externa (caso fortuito) generadora del incumplimiento tampoco puede resultar previsible, y aun desarrollándose en imprevisible, la misma debe ser inevitable o insuperable, a saber, no subsanable por el obligado.

Se deduce de lo anterior, que el caso fortuito deben ser interpretado en sus alcances de manera restrictiva por el juzgador, por constituir una exclusión del elemento de culpabilidad, debiendo el obligado probar el hecho positivo impeditivo u obstáculo exterior, como imprevisible, inevitable e insuperable, aunado a la circunstancia de haber cumplido todas las precauciones o cuidados del cumplimiento de la obligación, necesarios para prevenirlo o evitarlo.

En tal sentido, observa este Tribunal que el recurrente, contrario a lo alegado por la representación de la República, adoptó los mecanismos o cuidados necesarios para el cumplimiento de la obligación, indispensables para adecuarse al supuesto de hecho pautado en la normativa arancelaria nacional, situación que corrobora de seguidas este órgano jurisdiccional, al valorar los elementos probatorios aportados y admitidos en las etapas procesales correspondientes, que no fueron opuestos, tachados o apelados por la contraparte, que permiten a este Juzgador extraer los siguientes elementos de convicción: a) El vehículo automóvil M.B., año 2007, modelo GL4, seriales 4JGBF71E27A117959, Color Gris, según Factura Comercial número 77027, fue adquirido en fecha 03 de mayo de 2006, desde Venezuela, por el ciudadano E.A.M.L. a la empresa M.B.o.H.G., con domicilio en Houston, Estados Unidos de Norteamérica, en total conformidad con los requisitos exigidos en la Nota Complementaria N° 1 del Capítulo 87 del Arancel de Aduanas, es decir, nuevo y sin uso, año de producción 2006, año modelo 2007; b) A los fines de su exportación con destino a Venezuela, dicho ciudadano contrató en los Estados Unidos de Norteamérica a la empresa embarcadora y transportista Energy Freight Systems; c) A su vez, la citada empresa embarcadora subcontrató a la empresa de transportes terrestres Overland Carriers, INC., según Factura número 104459, con el objeto de que realizase el traslado del vehículo automóvil, desde el establecimiento de la empresa M.B.o.H.G., hasta el almacén ubicado en el puerto de exportación en Houston, Texas, según Acta de Recepción número WR-07605; d) Habiendo tomado todas las precauciones o cuidados, indicados en líneas que anteceden, para proceder a la exportación con destino a Venezuela, el vehículo fue hurtado en el puerto de embarque en el almacén de la transportista internacional; e) La empresa transportista Energy Freight Systems, denuncia el hurto del vehículo automóvil por ante el Departamento del Sheriff del Condado de Harris, que quedare identificado con el caso número 060629F950; f) Al ser recuperado el vehículo automóvil, la empresa transportista Energy Freight Systems subcontrató a la empresa de transportes terrestres Overland Carriers, Inc., según Factura número 101392, para efectuar su traslado hasta el taller de reparación de M.B., donde se reparó el siniestro con repuestos originales quedando el vehículo en estado nuevo, dejando intacto el cuenta kilómetros con el recorrido efectuado por los delincuentes; y, g) La empresa de transportes terrestres Overland Carriers, Inc., según Factura número 104459, realiza el traslado del vehículo automóvil desde el taller de la empresa M.B. hasta el almacén de la empresa transportista Energy Freight Systems, a los fines de su exportación a Venezuela.

En sintonía con lo indicado, aunado al examen de cada una de las pruebas aportadas por la recurrente, -incluso de aquellas que están en inglés y que por conocimiento del Juez del mencionado idioma pudo apreciar su contenido-, se colige que es evidente su actuación diligente, ya que se observan presentes un conjunto de circunstancias ajenas al contribuyente, que configuran la eximente de responsabilidad alegada, por cuanto, el hurto del vehículo automóvil lo imposibilitó en forma absoluta para cumplir con el requisito pautado en la Nota Complementaria N° 1 del Capítulo 87 del Arancel de Aduanas, en atención a que dicho impedimento aconteció de forma sobrevenida, esto es que se presentó con posterioridad a la adquisición del vehículo y su ubicación en el puerto de exportación, además la causa extraña no imputable fue imprevisible, ya que como lo probó no era de su conocimiento ni de la transportista internacional que el mismo sería hurtado, por tal virtud, el recorrido realizado por los delincuentes no puede subsanarse y todo ello sucedió con ausencia total de culpa y dolo por parte del hoy recurrente, circunstancias estas, que valoradas por este órgano jurisdiccional constituyen suficiente fundamento para justificar el incumplimiento del requisito pautado en la Nota Complementaria N° 1 del Capítulo 87 del Arancel de Aduanas y determinar la existencia de la eximente alegada, cual es la contemplada en el numeral 3 del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

En otras palabras, aplicar un esquema rígido en el cual no se aprecien las eximentes de responsabilidad, ante situaciones no imputables al importador, sería aplicar de manera desproporcionada, con un sentido iuspositivista y lejos del m.d.E.S.d.D. y de Justicia la normativa aduanera, no sólo por el hecho de que las causas ajenas al importador así lo evidencien, sino que la normativa es general y abstracta y en consecuencia no puede prever todos los supuestos de hecho que se presentan como el hurto, quedándole al Juez aplicar ante estas situaciones la justicia basada en el derecho, para que este último no sea sumamente injusto, razón por la cual debe el vehículo en cuestión nacionalizarse.

Lo anterior, no quiere decir que se esté violando la normativa aduanera por el hecho de que en un caso especial, debidamente justificado mediante las pruebas aportadas, se permita la nacionalización de un vehículo, lo que se evidencia es que la normativa aduanera no puede aplicarse al caso concreto sin la observancia de otros elementos dentro del contexto de las leyes y la Constitución, tal es el caso de las eximentes, arribando la justicia en defensa de la inobservancia de otros elementos normativos.

De otro lado, en lo que respecta al falso supuesto de hecho denunciado, el recurrente manifiesta que dicho vicio consiste en el desconocimiento por parte de la Administración Aduanera y Tributaria del hecho de que la profesional del Derecho M.C.C. asistió al recurrente en la elaboración y presentación del recurso jerárquico declarado inadmisible. Por su parte, la Representación de la República, aún cuando reconoce que la citada abogada es quien aparece identificada en el escrito de recurso jerárquico, le resulta obvio el incumplimiento del requisito de firma necesario para la admisibilidad del mismo, por falta o representación de un abogado, situación que quedó indefectiblemente confirmada con la evacuación de la prueba de testigo.

Bajo este contexto, debe este órgano jurisdiccional destacar que los procedimientos en materia de recursos administrativos, regulados por el Código Orgánico Tributario, se insertan dentro del ámbito general del derecho administrativo, como lo ha afirmado en forma reiterada la Sala Político Administrativa de nuestro M.T.d.J. (vid. SPA n° 01086/2004, caso: Distribuidora Glascow, C.A.), en consecuencia, tendrán cabida las previsiones generales del derecho administrativo en aquellas situaciones que no puedan resolverse por las disposiciones del señalado Código, siempre y cuando dichas normas resulten afines y no contradigan el espíritu, propósito y razón del texto legal tributario.

En este orden de ideas, en relación a esta denuncia, este órgano jurisdiccional observa que el recurrente y su abogada asistente, esta última debidamente identificada en autos, al momento de la presentación del recurso jerárquico ante la Oficina Aduanera, que emitió los actos impugnados, no actuaron con la debida cautela, por cuanto, no firmaron el escrito recursorio, lo cual deviene en el incumplimiento del requisito formal indicado en el Artículo 49 numeral 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, tal como se mencionó arriba, en el presente caso si bien la actuación cumplida por el contribuyente y su abogada asistente ante la Gerencia de Aduana Principal de Guanta, Puerto La Cruz es de contenido aduanero y tributario, no por ello, por las razones antes expuestas, deja de insertarse dentro de un procedimiento administrativo de segundo grado, donde resultan aplicables supletoriamente las previsiones establecidas al respecto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y del Código Orgánico Tributario.

Así, del análisis de los folios que rielan al presente Asunto, este órgano jurisdiccional observa, que si bien es cierto, que el recurrente y su abogada asistente no firmaron el escrito contentivo del recurso jerárquico, a lo cual estaban obligados según lo pautado en el Artículo 49 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no es menos cierto, que la Administración Aduanera y Tributaria tenía el ineludible deber en protección al derecho constitucional al debido proceso, en primer lugar, de advertir, a través del funcionario receptor de correspondencia, a los presentantes del escrito recursorio la irregularidad observada en cuanto a la ausencia de firmas y, en segundo lugar, a nivel de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), órgano competente para decidir el recurso, emitir y notificar al interesado, de un despacho subsanador, a los fines de hacer de su conocimiento de las omisiones o faltas observadas, con el objeto de que en un plazo de quince (15) días hábiles procediera a enmendarlas.

Así las cosas, para este Tribunal Superior resulta forzoso concluir que el acto administrativo denominado Resolución número GGSJ/GR/DRAAT /2007/2278 de fecha 31 de julio de 2007, notificada en fecha 13 de septiembre 2007, suscrita por la Gerente de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, ciudadana E.B.C., mediante el cual fue declarado inadmisible el recurso jerárquico, que fuere dictado con base a los artículos 243 y 250.4 del Código Orgánico Tributario, vulnera la garantía del debido procedimiento administrativo constitucional y legalmente consagrado, por cuanto no otorgó al contribuyente la oportunidad legalmente establecida para subsanar su omisión, utilizando argumentos de forma para otorgar adecuada respuesta. Así se declara.

III

DISPOSITIVA

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano E.A.M.L. contra los actos administrativos contenidos en: Resolución GGSJ/GR/DRAAT /2007/2278 de fecha 31 de julio de 2007, notificada en fecha 13 de septiembre de 2007, suscrita por la Gerente de Recursos de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ciudadana E.B.C., mediante la cual fue declarado inadmisible el Recurso Jerárquico; Acta de Reconocimiento GAG-5010-DO-UTR-2007-0268 de fecha 23 de febrero de 2007, notificada el 13 de marzo de 2007, suscrita por el funcionario L.L., adscrito a la Gerencia de Aduana Principal de Guanta, Puerto La Cruz; y, Acta de Comiso GAG-5010-DO-UTR-07-1340-005 de fecha 12 de marzo de 2007, notificada el día 13 de marzo de 2007, suscrita por el ciudadano J.A.M.C.G. de la Aduana Principal de Guanta, Puerto La Cruz.

En consecuencia se ANULAN los actos impugnados.

Se ordena al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por órgano de la Gerencia de Aduana Principal de Guanta, Puerto La Cruz, la entrega del vehículo M.B., año 2007, modelo GL4, seriales 4JGBF71E27A117959, que se encuentra depositado en Almacenadora del Caribe, C.A., con domicilio fiscal en el Centro Comercial Futuro, Avenida Principal de Mesones, Galpón N° 4, vía Puente Ayala Barcelona, Estado Anzoátegui, a su legítimo propietario o a sus apoderados judiciales, ya que las acreencias fiscales por la importación de dicho vehículo automóvil se encuentran debidamente satisfechas.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se condena en costas a la Administración Tributaria en un monto equivalente al diez (10%) de la cuantía del recurso, en virtud de haber sido totalmente vencida en esta instancia.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Contraloría General de la República y Procuraduría General de la República, de conformidad con el Artículo 12 de la Ley Orgánica de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, en concordancia a lo previsto en el Artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de febrero del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.E.S.,

F.I.P.

ASUNTO: AP41-U-2007-000536

En horas de despacho del día de hoy, veintisiete (27) días del mes de febrero del año dos mil nueve (2009), siendo las tres y veintitrés minutos de la tarde (03:23 p.m.), bajo el número 022/2009 se publicó la presente sentencia.

El Secretario,

F.I.P.