Decisión de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente. Guanare. de Portuguesa, de 2 de Julio de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, TRANSITO Y CON COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCION AL NIÑO Y ADOLESCENTE DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA.

EXPEDIENTE: Nº 5.159.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

JURISDICCION: PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE.

ACTORA: LILISBETH DEL C.E.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. V- 25.424.400, de este domicilio, en beneficio e interés de su hija, la niña OLSE, de nueve (9) años de edad.

DEFENSORA JUDICIAL DE LA ACTORA: Abg. A.B.R., venezolana, en su condición de Defensora Pública Tercer (S) para el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente.

DEMANDADA: L.R.H., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 5.128.661, de este domicilio.

DEFENSORA JUDICIAL DEL DEMANDADO: FRAHEMINA M.N., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-4.264.106, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 101.584, de este domicilio.

MOTIVO: RESTITUCIÓN DE GUARDA.

Recibida en fecha 19-06-2007, las presentes actuaciones con ocasión de la apelación formulada por la parte demandante contra la sentencia definitiva, dictada en fecha 13-06-2007, por el Tribunal Unipersonal Nº 01 de Protección del Niño y del Adolescente en este Primer Circuito Judicial, mediante la cual declaró sin lugar la demanda que motivó este juicio, y en consecuencia declara que la Guarda Temporal de la niña OLSE, la ejercerá la abuela paterna, ciudadana L.R.H..

El Tribunal estando en la oportunidad legal, dicta sentencia previa las siguientes consideraciones:

La ciudadana Lilisbeth del C.M., solicitó la restitución de guarda de su hija OL, de once (11) meses de edad, quien se encuentra al lado de su abuela paterna la ciudadana L.R.H., ya que desde los seis (6) años se encuentra con ella. Alega que se fue a trabajar a Barinas en una agencia de loterías y la abuela se comprometió a cuidarla. Que cuando ella regresó a buscar a su hija, la abuela y el papá no se la quisieron entregar y la última vez que la vio fue el 14 de este mes, es por lo que solicita ayuda para recuperar a su hija. Consigna copia simple de la partida de nacimiento de la referida niña.

La demanda fue admitida el 23-04-2007, y se acordó la citación de la demandada para la contestación de la demanda y previo a ello un acto conciliatorio. Se acordó notificación del representante del Ministerio Público y al Jefe del departamento de Servicios Auxiliares en este Palacio de Justicia para que practique Informe Social a las partes.

En la oportunidad fijada para el acto conciliatorio, se deja constancia que compareció únicamente la parte demandada, no compareciendo la demandante. Seguidamente la parte demandada solicita se le nombre Defensor Judicial por no tener recursos económicos.

Por auto del 08-05-2007, y vista la solicitud hecha por la ciudadana L.R.H., acuerda nombrarle defensor publico, designándole a la Abogada Frahemina M.N., siendo notificada el 15-05-2007.

Riela a los folios 14 al 21 informe social Nº 115/2007 de fecha 10-05-2007, elaborado por la Trabajadora Social Equipo Técnico Multidisciplinario, elaborado en el hogar de las ciudadanas Lilisbeth del C.E.M. y L.R.H..

En fecha 14-05-2007, el Delegado por Materia de la Defensa Pública Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente del estado Portuguesa, participa la designación de la Defensora Pública Tercera (S) para el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente, Abg. A.C.B., para la defensa de la ciudadana Lilisbeth del C.E.M..

En fecha 24-05-2007, la abogada Frahemina M.N., en su carácter de defensor judicial de la parte demandada, consigna escrito de contestación a la demanda en la forma siguiente: Primero: Rechaza, niega y contradice que su representante ciudadana L.R.H., se haya negado a entregarle la niña a la ciudadana Lilisbeth del C.E.M., por cuanto ella ha sido la verdadera madre de la pequeña desde la edad de dos (2) meses, cuando fue dejada definitivamente a su cuidado, mal puede ella ahora pretender la guarda de la niña Segundo: Rechaza, niega y contradice que la niña OLSE, no tenga los cuidados debidos, todos importantes para su desarrollo, tanto intelectual como psicológico, ya que se encuentra bajo la guarda y custodia de su abuela paterna, además de brindarle verdadero amor de madre y es el padre de la niña quien aporta para los gastos de alimento y manutención. Tercero: Se opone y rechaza la restitución de guarda solicitada por la madre de la niña OLSE, ya que la madre biológica de la menor la fue abandonando poco a poco desde su nacimiento, radicándose en Barinas por un tiempo, la dejó en casa de la abuela paterna contando la bebe con dos (2) meses de nacida, sin saber ni preocuparse de su bienestar, a pesar de las rogatorias que le hizo su representada ciudadana L.R.H.. Hoy cuando la niña tiene un (1) año de edad, toda bella y rozagante por el buen cuidado y amor brindado por el padre y su abuela, no es posible que se le restituya la guarda de la niña a una persona que no ha sido verdadera madre, pues el ser madre no es simplemente traerlos al mundo sino comportarse como tal. Que además la madre de la niña ciudadana Lilisbeth del C.E.M., es una persona que aparentemente no tiene un hogar estable, es por lo que pide que sea la presente demanda declarada sin lugar.

La Abogada Franhemina M.N., defensor Judicial de la parte demandada, consigna escrito donde promociona los siguientes testigos: D.Y.A.B., Y.M. y M.M..

En fecha 01-06-2007, se admiten dichas pruebas.

Cursa en autos el Informe Social, realizado por el Equipo Técnico Multidisciplinario Servicios Auxiliares de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, practicado en el hogar de la ciudadana Lilisbeth del C.E.M..

La abogada A.B.R., en su condición de Defensora Publica Tercera de Protección del Niño y del Adolescente, consigna escrito de pruebas en los siguientes términos: Primero: Promueve el merito favorable de las actas; reproduce y hace valer como medio probatorio acta de nacimiento cursante al folio 2. Igualmente pide que el presente escrito sea admitido y declarado con lugar en la definitiva conforme a derecho.

Por auto del 06-06-2007, el a quo las pruebas promovidas por la mencionada Defensora.

En fecha 13-06-2007, el a quo dicta sentencia la cual declara sin lugar la demanda de restitución de guarda de la niña OLSE, y la misma, se le confiere en forma temporal a su señora abuela paterna, ciudadana L.R.H..

En fecha 15-06-2007, la Abogada A.B.R., Defensora Publica Tercera (S) de Protección del Niño y del Adolescente, apela de dicha decisión, y oído el recurso en un solo efecto, se remiten a esta Alzada las presentes actuaciones y por auto del 20-06-2007 se le da entrada a la Causa bajo el Nº 5.159 y se acuerda dictar sentencia dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a esa fecha.

El 20-06-2007, se le dio entrada al Expediente bajo el Nº 5.159 y se fijan diez (10) días de despacho siguientes para dictar sentencia.

Hecha la narrativa anterior, el Tribunal para decidir observa:

El asunto sometido a examen de esta alzada, consiste en la impugnación por la parte actora de la decisión definitiva, dictada en fecha 13-06-2007 por el a quo, mediante la cual declara sin lugar la demanda de restitución de guarda, incoada por la ciudadana Lilisbeth Del C.E.M., en beneficio e interés de su hija, la niña OLSE, contra la ciudadana L.R.H., abuela paterna de dicha infante, y se le confiere su guarda en forma temporal.

El Tribunal de la Primera Instancia, argumenta el fallo impugnado, en parte, en los siguientes términos:

Como se observa del informe social, es la madre biológica quien cedió voluntariamente la guarda de su hija, la niña OLSE a la abuela paterna quien le ha brindado el amor y cuidado necesaria que una madre de dar a sus hijos. Por el contrario resalta el informe que la niña demuestra seguridad al saberse querida y aceptada, además de estar limpia y presentar un buen estado físico.

En la realización de los dos informes sociales a la parte demandante, el Equipo Técnico Multidisciplinario de la LOPNA, dejó constancia que la ciudadana Lilisbeth del C.E.M. no se encontraba en el hogar de la madre ciudadana M.G.M., lugar de su residencia, según información suministrada por la referida ciudadana, puesto que la ciudadana Lilisbeth del C.E. estaba en Barinas.

En conclusión, no están demostradas las causas que puedan llevar a privar a la demandada de la guarda sobre la niña OLSE. Por tales razones debe declararse sin lugar, por cuanto la ciudadana Lilisbeth del C.E.M. no compareció por ante este tribunal, el día fijado para la celebración del acto conciliatorio, ni posteriores citaciones que se hiciera el Tribunal A quo…

La institución de la guarda y custodia, está consagrada en los artículos 264 del Código Civil y 358 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, con relación a los hijos concebidos y nacidos dentro o fuera del matrimonio, o que siendo como tal reconocidos, o establecida legalmente su maternidad o paternidad, y dicha guarda y custodia, y corresponde al padre y la madre que ejerzan esa patria potestad sobre sus hijos, y además, están facultados para fijar de mutuo acuerdo, el lugar de su educación, residencia o habitación.

En este sentido, cuando ambos padres, tengan residencias separadas o en caso de desacuerdo, el Juez de Protección del niño y del adolescente, previa audiencia de las partes interesadas y si fuere necesario la debida opinión del menor, decidirá a quien corresponde la guarda de sus hijos y para el caso, de que el o los hijos, tenga una edad de siete (7) años o menores a ella, de acuerdo al artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, deben permanecer con la madre, excepto en caso que ésta no sea titular de la patria potestad o que por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella; y si fuere el caso de que la guarda, no pueda ser ejercida por la madre, el Juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre, o si por el contrario, el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar.

Ahora bien, ha quedado patentizado de las actas procesales, que la actora no concurrió al acto conciliatorio, ni fue posible su localización a los efectos de la formulación del respectivo Informe Social, por los organismos adscritos al Sistema de Protección del Niño y del Adolescente; ni durante el probatorio, produjo las pruebas pertinentes dirigidas a demostrar su pretensión restitutoria con relación a su prenombrada hija, y solo produjo el acta de su nacimiento, la cual solo prueba, ser su legítima progenitora.

La parte demandada, evacuó la testimonial de la ciudadana M.d.V.M.M., quien respondió al interrogatorio que le fuera formulado, de la siguiente manera: Primera: Diga la testigo si conoce suficientemente a la señora L.R.H. e igualmente a la Señora Lilisbeth del c.E.M.? Respondió: Si la conozco. Segunda: Diga la testigo por conocimiento que dice tener le consta que la niña OLSE es hija de la señora Lilisbeth del c.E.M. y del ciudadano O.R.S.H.? Respondió: Sí. Tercera: Diga la testigo si le consta que la mencionada niña OLSE, está al cuidado de su abuela paterna, ciudadana L.R.H.?. Respondió: Desde los dos (2) meses la tiene. Cuarta: Diga la testigo si es de su conocimiento cual ha sido el trato que recibe la pequeña por conocimiento OLSE de su abuela desde que quedó a su cuidado? Respondió: Como una verdadera madre, porque esa señora dejó su trabajo para ocuparse plenamente de esa niña. Quinta: Diga la testigo si le consta que la ciudadana Lilisbeth del C.E.M. visita constantemente a su pequeña hija en casa de su abuela paterna? Respondió: Desde que la dejó no ha ido, incluso pasa por la casa de la abuela y ni siquiera se para a verla estando la niña afuera. Sexta: Diga la testigo si sabe y le consta quien le aporta todo lo necesario para la subsistencia de la pequeña OLSE? Respondió: Su papá. Séptima: Que la testigo fundamente la razón de sus dichos? Respondió: Porque soy vecina de la señora y me consta como la señora Lilisbeth dejó a su pequeña desde la edad de dos (2) meses y la tiene su abuela que ha sido una verdadera madre para esa niña.

Al ser repreguntada por la Abogada A.B.R.D.P., respondió de la siguiente manera: Primera: Diga la testigo desde hace cuanto tiempo conoce a la ciudadana Lilisbeth del C.E.M.? Respondió: Desde hace como dos (2) años. Segunda: Diga la testigo si le consta o tiene conocimiento donde vive la ciudadana Lilisbeth del C.E.M.?. Respondió. Pues, ahorita no se donde vive. Tercera: Diga la testigo si le consta en que momento le entregó ciudadana Lilisbeth del C.E.M. la niña OLSE a la señora L.R.H.? Respondió a los dos (2) meses. Cuarta: Diga la testigo si tiene conocimiento donde vive el ciudadano O.R.S.H.? Respondió: Barrio San José de la Pastora, calle principal, casa S/N en esta ciudad. Quinta: Diga la testigo como es que le consta que el ciudadano antes mencionado le suministra los gastos que requiere la niña? Respondió: Porque lo he visto comprándole las cosas a la niña, vive con su mamá y esta pendiente de ella.

El Tribunal, aprecia esta testigo, en cuanto, conoce personalmente a los padres de la niña, y no se contradice a pesar de haber sido repreguntada por la contraparte, y haber manifestado que la mencionada niña OLSE, está al cuidado de su abuela paterna, ciudadana L.R.H., quien la tiene desde los dos meses de nacida; que la cuida como una verdadera madre y que ambas viven en una misma casa con el padre de la niña, quien le suministra lo que necesita, y fundamenta la razón de sus dichos porque es vecina de la señora L.R.H. y le consta como la señora Lilisbeth dejó a su pequeña desde la edad de dos (2) meses y la tiene su abuela.

Mediante esta testimonial, el demandado pretende demostrar que la parte actora no le asiste el derecho a tener la guarda y custodia de su prenombrada hija, y en este sentido, para que su petición sea procedente, debe cumplirse los requisitos exigidos por el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cual dispone:

En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madres tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cual de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella…

A la letra de esta disposición legal, y en atención al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1354 del Código Civil, la parte demandada, para obtener judicialmente la guarda y custodia de la prenombrada niña, debió en consecuencia, alegar en su escrito libelar, y desde luego, probar, que la ciudadana Lilisbeth Del C.E.M., no es titular de la patria potestad de su hija OLSE, o que por razones de salud (enfermedad) o de seguridad (exposición al peligro u otras amenazas posibles), no pueda permanecer a lado de su hija, pero tales hechos y circunstancias, no fueron alegados, ni probados fehacientemente en el presente procedimiento.

En tales motivos, no se le confiere mérito probatorio a la prueba testimonial estudiada.

Por las mismas razones, esgrimidas para desechar esta prueba testimonial, es por lo que no se valora como material probatorio y a los efectos de la presente controversia, los Informes Sociales, emitidos por los Servicios Auxiliares de Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en este Circuito Judicial, los cuales reflejan, desde luego, que la prenombrada niña, se encuentra residenciada en la casa de su abuela paterna, ciudadana L.R.H., donde tiene la suficiente comodidad y asistencia moral y material.

Ello, porque estas probanzas, no reúnen los extremos probatorios exigidos por el mencionado artículo 360 eiusdem, y a los fines que pudiere mediatizar el derecho que tiene la actora a la guarda de su hija, por mandato de la norma legal en comento, en razón de que tiene una edad de un año y un mes, como fue establecido.

Así se resuelve.

Con fundamento en lo expuesto, forzoso es concluir, que la parte actora le asiste el derecho a permanecer al lado de su prenombrada hija, y en ejercicio de su guarda y custodia, aún y cuando conste en autos que percibe una remuneración mensual por concepto de beca del orden de Ciento Ochenta Mil Bolívares (Bs. 180.000,oo), ya que, también está evidenciado que está residenciada en el hogar que comparte con su señora madre, ciudadana M.G.M., donde también conviven sus hermanos M.E.M.B. y D.M. y de su tío, L.M., quienes se desempeñan como obreros y obtienen ingresos suficientes para la manutención de este hogar. Así se decide.

Ahora bien, en razón del interés superior de la niña OLSE, quien desde luego, debe ofrecérsele un ambiente de afecto y de que se le garantice el derecho a mantener, de forma regular y permanente relaciones personales y contacto directo con sus padres, quienes actualmente se encuentran separados, en consecuencia, el Tribunal, acuerda fijar en su beneficio, un régimen de visitas con relación a su padre, ciudadano O.R.S.H., quien tendrá el derecho a visitarla semanalmente, y podrá retirarla de la residencia de su progenitora, los días viernes a las 4:00 p.m., debiendo reintegrarla a dicho hogar, los días domingos a las 5:00 p.m. Así se juzga.

Por los motivos expuestos, la presente apelación, debe ser declarada con lugar. Así se decide.

D E C I S I O N

En fuerza de las anteriores consideraciones este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y con competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara Con Lugar la apelación de la actora, en el presente procedimiento por restitución de guarda y custodia, incoada por la ciudadana LILISBETH DEL C.E.M., en beneficio de su hija, la niña OLSE, contra la ciudadana L.R.H., ambos identificados.

En consecuencia, se acuerda a la actora, la guarda y custodia de su prenombrada hija.

Se acuerda un régimen de visitas al ciudadano O.R.S.H., en virtud del cual, tendrá derecho a visitar semanalmente a su prenombrado hija, y podrá retirarla de la residencia de su progenitora, los días viernes a las 4:00 p.m., y debiendo reintegrarla a dicho hogar, los días domingos a las 5:00 p.m.

Queda revocada la sentencia definitiva, dictada en fecha 13-06-2007, por el Tribunal Unipersonal Nº 02 de Protección del Niño y del Adolescente en este Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa.

No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo, y en razón de la igualdad de las personas ante la ley, en atención a los artículos 21 Constitucional y 484 de la Ley Orgánica que rige esta material.

Publíquese, regístrese y remítase las actuaciones pertinentes al Tribunal de la Primera Instancia.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de este despacho en Guanare, estado Portuguesa a los dos días del mes de Julio de dos mil siete. Años 197° de la Independencia 148° de la Federación.

El Juez Superior Civil

Abg. R.E.D.C..

La Secretaria

Abg. Soni Fernández.

Se dictó y publicó en su fecha, siendo las 10:00 a.m. Conste.

Stria.