Decisión nº KP02-N-2010-000619 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 15 de Mayo de 2013

Fecha de Resolución15 de Mayo de 2013
EmisorJuzgado Superior Civil Contencioso Administrativo
PonenteMarilyn Quiñonez Bastidas
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KP02-N-2010-00619

En fecha 10 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (No Penal) de Barquisimeto, el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana L.C., titular de la cédula de identidad Nº 12.536.495, asistida por la abogada M.A.R.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 90.205, contra el INSTITUTO NACIONAL DE NUTRICIÓN.

En fecha 15 de noviembre de 2010, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 18 de noviembre del mismo año, se admitió a sustanciación, dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenando con ello las notificaciones y citaciones de Ley.

El día 21 de diciembre de 2010, fueron libradas las citaciones y notificaciones ordenadas en el auto de admisión dictado.

Por auto de fecha 09 de octubre de 2012, este Juzgado dejó constancia del vencimiento del lapso para dar contestación, sin que se haya presentando escrito alguno. En esa misma fecha se fijó al cuarto (4º) día de despacho siguiente la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

Posteriormente, en fecha 16 de octubre de 2012, siendo la oportunidad fijada para ello, se dejó constancia de la incomparecencia de ambas partes, sin que se haya aperturado el lapso probatorio.

El 17 de octubre de 2012, este Juzgado fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva del presente asunto, al cuarto (4º) día de despacho siguiente.

De esta forma, en fecha 24 de octubre de 2012, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia definitiva, encontrándose presente ambas partes. En la misma, este Juzgado difirió por un lapso de cinco (05) días de despacho, el dictado del dispositivo del fallo.

En fecha 1º de noviembre de 2012, se declaró sin lugar el recurso incoado.

Por auto de fecha 19 de noviembre de 2012, se difirió el pronunciamiento del fallo.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva en el asunto, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito consignado en fecha 10 de noviembre de 2010, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que en fecha 01 de enero de 1998 ingresó a prestar servicio como Asistente Administrativo en el Departamento del “(…) Sisvan, en la Unidad de Nutrición del Estado Lara (…)”, ello en virtud del nombramiento realizado por la ciudadana N.G., en su condición de Directora Ejecutiva del Instituto.

Alegó que luego de haber prestado servicio de manera ininterrumpida por más de doce (12) años en dicha Dirección, fue destituida del cargo que desempeñaba en virtud de la P.A. Nº 051, de fecha 28 de abril de 2010, que se dicta como consecuencia de un procedimiento administrativo de destitución. Que la misma se fundamenta en que incurrió en el supuesto contemplado en el ordinal 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al dejar supuestamente de asistir de manera injustificada al lugar del ejercicio de sus funciones los días 16, 17, 18, 21, 22 y 23 de septiembre de 2009.

Que dichas inasistencias no fueron injustificadas, ya que le fue otorgado un permiso no remunerado por un lapso de dos (2) meses para resolver asuntos personales en la ciudad de Valencia, España, el cual estaba comprendido entre el 15 de julio de 2009 hasta el 15 de septiembre de 2009. Que salió del país el 23 de julio y tenía fecha de retorno el 29 de agosto del mismo año, que sin embargo por causas que no pudo prever y completamente ajena a su voluntad, cuando se encontraba camino al aeropuerto ocurrió un serio accidente entre varios vehículos que tenía trancada la vía, lo cual le impidió llegar a tiempo a la Terminal aérea para abordar el vuelo. Que intentó hacer el cambio de vuelo por allí y le comunicaron que debía realizarlo con la agencia de viajes, la cual consiguió como la fecha más próxima al retorno el 23 de septiembre de 2009. Que ante todo ello, no tuvo otra opción que en fecha 15 de septiembre de 2009, previas conversaciones telefónicas informando su situación, de las cuales no había obtenido ninguna respuesta concreta, que enviar un email al ciudadano J.C., en su condición de Coordinador de Personal y jefe inmediato, solicitando se extendiera por quince (15) días más el permiso no remunerado, sin respuesta alguna.

Que el aludido ciudadano J.C. estaba en pleno conocimiento de la situación planteada, no obstante a ello, levantó seis (6) actas consecutivas, por cada día en que no asistió a su puesto de trabajo, existiendo en algunas un error de fecha. Que dichas actas no estaban elaboradas ni suscritas por el ciudadano J.C., Coordinador de Personal, siendo que la única persona que las suscribe es la ciudadana D.Á., Jefe de la Unidad en el Estado Lara.

Que el caso fortuito se encuentra regulado por la Ley Orgánica del Trabajo como una de las causales de la suspensión de la relación de trabajo. Que antes de tener conocimiento de la p.a., se enteró que se encontraba en estado de gravidez, motivo por el cual acudió al Instituto Nacional de Nutrición en fecha 17 de agosto de 2009. Que a pesar de que en el Instituto estaba en conocimiento de que le encontraba de reposo el día que introdujo la diligencia y de que estaba embarazada, igualmente ejecutaron la decisión de destitución y el día 19 de agosto cuando mandó al Instituto el reposo nuevo que le habían dado, le dijeron que ya no lo podían recibir porque estaba notificada de la decisión.

Alegó el vicio de inconstitucionalidad. Que “La p.a. Nº 051 de fecha Veintiocho (28) de Abril de 2010, fue publicada en fecha 11 de agosto de 2010, fecha a partir de la cual comenzaron a correr los 15 días para que se entendiera que estaba notificada de la misma, y en función de ese cartel acudía a solicitar copias certificadas del expediente y a informar que estaba en estado de gravidez y supuestamente [se dio] tácitamente por notificada”.

Que desde “(...) el día 28 de julio de 2010 hasta el día 18 de agosto de 2010, [se] encontraba de reposo, dentro de ese lapso se publicó el cartel en el periódico [e introdujo] la diligencia, en virtud de la cual la misma no es valida, puesto que al estar de reposo la relación de trabajo se encuentra suspendida, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo (sic) de la Ley Orgánica del Trabajo, mientras la relación de trabajo se encuentre suspendida el patrono NO PODRA, DESPEDIR, TRASLADAR O DESMEJORAR al trabajador, sino que el mismo debe una vez finalizado dicho lapso incorporarse a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía antes de la suspensión, hecho que no sucedió, puesto que el día siguiente de la culminación de [su] reposo se intentó consignar otro reposo que [le] había sido dado como consecuencia del mismo padecimiento inicial y se negaron a recibirlo alegado que ya (...) estaba notificada del acto administrativo y que por lo tanto ya no prestaba servicio para el Instituto”.

Que “(...) dicha actitud por parte del ente administrativo viola flagrantemente [su] derecho a la defensa y al debido proceso, puesto que al encontrar[se] en una suspensión de la relación de trabajo por reposo no podía (...) ser notificada de dicha providencia, en todo casi han debido esperar que se [le] terminara el reposo y [se] incorporara para llevar la cabo la debida notificación.”

Indicó que el acto administrativo objeto del presente recurso “De igual manera, se encuentra viciad[o] de nulidad absoluta por vulnerar los derechos constitucionales que se encuentran garantizados a [su] favor, refiriendo[se] expresamente a la protección a la maternidad garantizada en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, el artículo 7 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos, Nº 102, Nº 103 y Nº 111, instrumentos internacionales debidamente suscritos y ratificados por la República, contraviniendo además lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley de Igualdad de Oportunidades para la Mujer, dictada con fundamento en la Ley Aprobatoria de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer”

Que así “(...) el llamado fuero maternal contemplado en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya inamovilidad se extiende durante el embarazo y hasta por un (01) año después del nacimiento, se estima consustancial a la protección a la maternidad dispuesta en la Constitución, contemplando una protección legal que guarda fidelidad con los derechos y garantías dispuestos en la Constitución”

Con respecto al vicio del falso supuesto invocado expuso que “(...) los supuestos del acto son circunstancias extrínsecas al acto en sí mismo que deben existir en el momento en que el acto se perfecciona. Los presupuestos del acto condicionan su validez, si un supuesto no existe adolece de algún vicio (contrariedad con la regla de derecho aplicable), el acto será ilegitimo y su el vicio es suficientemente relevante, dicho acto será inválido”.

Alegó el vicio de falso supuesto de hecho, expresando que “El fundamento para la decisión es el supuesto incumplimiento injustificado de asistir a [su] puesto de trabajo durante los días 16, 17, 18, 21, 22 y 23 de septiembre del año 2009, y el hecho de que no pud[o] demostrar nada que probara lo contrario. No obstante, ese fundamento es errado puesto que las faltas a [su] trabajo no se debieron a una causa injustificada, sino a un caso fortuito, que no podía prever y que fue debidamente notificado y a [su] juicio debidamente demostrado, por lo cual es evidente, que no hay correspondencia entre los hechos ocurridos en la realidad, como lo es la supuestas inasistencias injustificadas en los días señalados, traduciéndose ello en una errónea interpretación de los hechos que dan lugar al inicio del procedimiento administrativo (...)”.

Invocó igualmente el falso supuesto de derecho, por haber sido dictado el acto administrativo sin considerar la aplicación a sus circunstancias particulares de supuestos normativos de estricta vigencia para el caso de autos. Aludió así a la falsa aplicación de los ordinales 2º y 9º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto es falso que abandonó injustificadamente su trabajo, pues sus inasistencias estuvieron justificadas sobre la base del caso fortuito que fue debidamente notificado a su jefe inmediato como que es falso que a consecuencia de esto haya presentado un incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo.

Finalmente, solicita sean declarado nulo el acto administrativo de efectos particulares contenidos en la P.A. Nº 051, de fecha 28 de abril de 2010, que riela al expediente signado con el Nº 04-2009, emanado del Instituto Nacional de Nutrición, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, y en consecuencia sea acordado: “(...) a) El reconocimiento y garantía de [su] estabilidad, por consiguiente se ordene la reincorporación inmediata a un cargo de igual jerarquía que represente las mismas condiciones funcionariales que poseía al momento de producirse la destitución. b) El pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha en que se consumaron los hechos lesivos de [sus] derechos, hasta la fecha de [su] efectiva reincorporación, incluyendo los demás conceptos económicos derivados de la relación funcionarial, lo que se solicita, no ha titulo indemnizatorio, sino restitutorio, porque ellos forma parte del restablecimiento de la situación jurídica en que [se] encontraba antes de producirse la lesión constitucional.”

II

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.482, de fecha 11 de julio de 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su Título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurridos los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En efecto, al constatarse de autos que la querellante mantuvo una relación de empleo público con el Instituto Nacional de Nutrición, sede Lara, lo cual da origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la causa.

Ad literam, quien aquí juzga verifica la competencia de este Juzgado para el conocimiento del recurso contencioso administrativo funcionarial que ha sido planteado por tratarse de una reclamación contra un Ente administrativo que se encuentra dentro de los límites de la competencia territorial atribuida a este Órgano Jurisdiccional. Así se decide.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana L.C., asistida por la abogada M.A.R.B., ambas identificadas supra, contra el Instituto Nacional de Nutrición.

Así, se observa que en el presente caso a la ciudadana L.C., quien se desempeñaba como Asistente Administrativo en el Departamento del SISVAN, en la Unidad de Nutrición del Estado Lara, del Instituto Nacional de Nutrición, le fue aplicada la causal de destitución por estar presuntamente incursa en lo previsto en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “así como las que acoge el Auto de Formulación de Cargos del 05 de Enero de 2010, que le atribuyera el incumplimiento funcionarial de sus deberes y el abandono por las ausencias injustificadas en fechas 16, 17, 18, 21, 22 y 23, todas de Septiembre de 2009, según los ordinales 2 y 9 del artículo 86º de la Ley del Estatuto de la Función Pública”, conforme acto administrativo cursante en auto (vid. folio 24).

A tal efecto, corresponde señalar que la destitución es una sanción disciplinaria que origina el retiro forzado de los funcionarios de la Administración Pública, constituyendo la máxima de las sanciones disciplinarias que puede imponerse a los mismos, por lo que dichas causales deben estar previstas necesaria y exclusivamente en la ley, al ser tema de estricta reserva legal, tal como lo prevé el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resultando aplicables los principios del derecho administrativo sancionador, entre los cuales destacan, el de legalidad, de tipicidad y culpabilidad, de proporcionalidad, presunción de inocencia y de informalismo moderado.

Así, el procedimiento de destitución constituye un régimen disciplinario que reside en la necesidad que tiene la Administración, de mantener la disciplina interna y de asegurar que los funcionarios cumplan con las obligaciones inherentes a su cargo, el incumplimiento o trasgresión de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta, conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del organismo público.

Obviamente ante esta sanción se encuentra vinculada la comisión de faltas de mayor severidad o gravedad, no así, la potestad sancionatoria que tiene la Administración, se encuentra regulada con el fin de evitar una utilización desviada o abusiva de esta potestad, por lo que deben observarse las garantías de las cuales goza el funcionario público, entre estas, la ejecución de un procedimiento disciplinario regido por el derecho a la defensa y el debido proceso (Vid. Sentencia N° 2010-1547 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 28 de octubre de 2010, caso: M.R.C.V.. Procuraduría General del Estado Barinas).

Considerando lo anterior, pasa esta Juzgadora a conocer el fondo del asunto ante lo cual resulta necesario observar en primer lugar el alegato de violación al fuero maternal. Al efecto indicó la parte actora que desde “(...) el día 28 de julio de 2010 hasta el día 18 de agosto de 2010, [se] encontraba de reposo, dentro de ese lapso se publicó el cartel en el periódico [e introdujo] la diligencia, en virtud de la cual la misma no es valida, puesto que al estar de reposo la relación de trabajo se encuentra suspendida, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo (sic) de la Ley Orgánica del Trabajo, mientras la relación de trabajo se encuentre suspendida el patrono NO PODRA, DESPEDIR, TRASLADAR O DESMEJORAR al trabajador, sino que el mismo debe una vez finalizado dicho lapso incorporarse a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía antes de la suspensión, hecho que no sucedió, puesto que el día siguiente de la culminación de [su] reposo se intentó consignar otro reposo que [le] había sido dado como consecuencia del mismo padecimiento inicial y se negaron a recibirlo alegado que ya (...) estaba notificada del acto administrativo y que por lo tanto ya no prestaba servicio para el Instituto”.

Que “(...) dicha actitud por parte del ente administrativo viola flagrantemente [su] derecho a la defensa y al debido proceso, puesto que al encontrar[se] en una suspensión de la relación de trabajo por reposo no podía (...) ser notificada de dicha providencia, en todo casi han debido esperar que se [le] terminara el reposo y [se] incorporara para llevar la cabo la debida notificación.”

Indicó que el acto administrativo objeto del presente recurso “De igual manera, se encuentra viciad[o] de nulidad absoluta por vulnerar los derechos constitucionales que se encuentran garantizados a [su] favor, refiriendo[se] expresamente a la protección a la maternidad garantizada en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, el artículo 7 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos, Nº 102, Nº 103 y Nº 111, instrumentos internacionales debidamente suscritos y ratificados por la República, contraviniendo además lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley de Igualdad de Oportunidades para la Mujer, dictada con fundamento en la Ley Aprobatoria de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer”

Que así “(...) el llamado fuero maternal contemplado en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya inamovilidad se extiende durante el embarazo y hasta por un (01) año después del nacimiento, se estima consustancial a la protección a la maternidad dispuesta en la Constitución, contemplando una protección legal que guarda fidelidad con los derechos y garantías dispuestos en la Constitución”

Así, vista la protección invocada, se tiene que el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que:

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria

. (Subrayado de este Juzgado)

Es palmario en el Texto Constitucional el espíritu del constituyente de ofrecer garantías a la maternidad, por cuanto, a través de ésta se alcanza uno de los f.d.E.: proteger a la familia como asociación natural de la sociedad (Vid. artículo 75 de la Carta Magna).

Sobre el particular, debe recordarse que de conformidad con el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. A tales fines, el Estado garantiza la asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral.

De esta manera, el Estado Venezolano se ha instituido en garante de la defensa de la familia, ubicando a la maternidad en un papel preponderante. Es así como el artículo 76 de la Carta Magna establece una tutela constitucional, esto es, toda mujer que se encuentre en estado de gravidez goza de una protección especial por medio de la cual no podrá ser removida, retirada, trasladada o desmejorada en sus condiciones de trabajo.

Sin embargo, debe señalarse la temporalidad que abarca el derecho constitucional que tiene toda mujer “trabajadora” de obtener una efectiva protección a la maternidad. Al respecto, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone que: “Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral de la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento (…)”.

En desarrollo del precepto constitucional, la Ley Orgánica del Trabajo publicada en la Gaceta Oficial Nº 5152, de fecha 19 de junio de 1997, vigente para el momento del ejercicio del recurso, previó en su artículo 384 que “(…) la mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto (…)”.

Por su lado, la hoy vigente Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.076, Extraordinario de fecha 7 de mayo de 2012, prevé en su artículo 335 que “La trabajadora en estado de gravidez, gozará de protección especial de inamovilidad desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto, conforme a lo previsto en la ley. La protección especial de inamovilidad también se aplicará a la trabajadora durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niñas o niños menores de tres años”.

En razón de lo anterior, se tiene que la mujer embarazada goza de inamovilidad durante el embarazo y después del parto, lo que se traduce en estabilidad laboral durante nueve (9) meses -período de gestación- y uno (1) o dos (02) años, dependiendo de la legislación aplicable, -período post parto y lactancia-.

En este contexto se observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 742 de fecha 5 de abril de 2006, caso: W.C.G.V. vs. Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en lo que respecta a la protección por fuero maternal, señaló lo siguiente:

…Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (…).

Siendo ello así, esta Sala considera que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, debió aperturar un procedimiento administrativo si había causa justificada de despido, o de ser el caso dejar transcurrir el período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, para luego ponerle fin a la relación laboral, y siendo que en el caso de autos, se removió del cargo como ‘Secretaria del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira’, a la accionante, sin haber expirado el tiempo citado, se le lesionaron sus derechos constitucionales señalados como infringidos, ya que tal proceder contraviene la protección a la maternidad, establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo…

. (Subrayado de este Tribunal)

En similares términos, pero esta vez abordando una sanción de destitución aplicada, se tiene que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia dictada en fecha 16 de octubre de 2012, en el Expediente Nº AP42-R-2012-000313, señaló lo siguiente:

No obstante lo anterior, observa esta Corte que para la fecha en la que fue notificado el hoy recurrente de la sanción de destitución estudiada en el presente fallo, esto es, el 3 de noviembre de 2010, se encontraba vigente la Ley para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad, la cual -como se dijo en las líneas que anteceden-, establece en su artículo 8 una protección extensible al padre del recién nacido, por un período de un año contado a partir de la concepción, razón por la cual, resulta aplicable en el caso que nos ocupa el fuero de un (1) año establecido en la mencionada Ley para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad, por ser esta la norma vigente para el momento en que el ex funcionario fue separado del cargo que venía desempeñando en el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda. Así se decide

. (Subrayado y Negrillas de este Juzgado)

Paralelo a lo anterior, la referida Corte Segunda, mediante el fallo emitido en fecha 12 de junio de 2012, en el Expediente Nº AP42-R-2011-001284, precisó lo siguiente:

De las sentencias antes transcritas se colige el criterio reiterado de esta Corte, en que el fuero paternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre en cuento al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres desde el momento de la concepción y hasta un año después de nacido el neonato, razón por la cual la Administración querellada debió dejar transcurrir íntegramente el año postnatal de protección especial establecido en el artículo 8 de la Ley de Protección para las Familias la Maternidad y la Paternidad, para proceder a dar por terminado la relación funcionarial, por estar incurso en las causales de destitución tipificadas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, previo cumplimiento del procedimiento legalmente establecido a los efectos. Así se declara.

En atención a lo anterior, esta Corte considera en el presente caso, que resulta procedente la indemnización, al ciudadano L.A.M., por la cantidad de dinero equivalente a los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de la notificación de su destitución, esto es, el 23 de diciembre de 2010, hasta el cumplimiento del año de nacimiento de su menor hijo el cual sería en fecha 14 de febrero de 2012, siendo que, como se dejó establecido en párrafos anteriores, para la fecha de la presente decisión, se ha superado el tiempo del período de inamovilidad laboral del fuero paternal, por lo que, resulta improcedente la solicitud de reincorporación por ese motivo específico, más todavía, habiéndose verificado la legalidad y validez del procedimiento administrativo de destitución, en el caso de autos. (Véase sentencia Nº 742 de fecha 5 de abril de 2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia caso: W.C.G.V.). Así se declara

. (Subrayado agregado)

De allí que, la protección a la maternidad -y a la paternidad- dentro de los órganos de la Administración Pública (Vid. artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), al igual que sucede con las trabajadoras del sector privado regidas por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, tiene plena eficacia desde el momento de la concepción y hasta uno (01) o dos (2) años -conforme a la legislación referida supra- después del parto, lapsos dentro de los cuales las trabajadoras del sector público se encuentran amparadas por el beneficio de inamovilidad laboral.

Hechas las consideraciones anteriores, este Juzgado advierte que en el caso de autos, la accionante afirma que gozaba de fuero maternal.

En este sentido, de la revisión minuciosa de las actas procesales, respecto a la maternidad alegada, constata esta Sentenciadora los siguientes elementos:

  1. - Copia simple de comunicación suscrita por la hoy querellante, con fecha de recepción “17-08” dirigida a la Directora de Personal del Instituto Nacional de Nutrición, mediante la cual solicita copias certificadas del expediente de destitución en su contra a los fines de ejercer las respectivas acciones legales. Asimismo deja copia fotostática “de eco pélvico de fecha 29 de julio del 2010, donde se certifica que [tiene] en la presente fecha 12 semanas de embarazo y por ende [tiene] inamovilidad laboral por fuero maternal” (Vid. folio 27).

  2. - Copia simple de “Reposo médico”, de fecha 28 de julio de 2010, emanado del centro privado “Instituto de Cabeza y Columna”, suscrito por el Médico W.A., el cual indica:

    El suscrito certifica que L.C. C.I. 12536495 [ilegible] con cervialgia [ilegible]. Actualmente con 9 semanas de gestación. Se le indica tres (03) semanas de reposo médico

    .

    Dichos elementos probatorios constituyen las únicas documentales consignadas por la parte actora para demostrar su presunto derecho de protección de la maternidad.

    No así, aún cuando ello constituye carga probatoria de la parte actora, se observa que en el expediente administrativo consignado por la Administración querellada, en cuanto a lo relacionado a la maternidad, riela:

  3. - Copia certificada de “ECO 4D POLICLINICA SAN JAVIER”, a nombre de la ciudadana L.C., de fecha 29 de julio de 2010, en el cual se indica “EG(UPM) 9s4d” (folio 67) y “emb de 9 semanas y 1 día embrión vivo” (folio 68).

    Ahora bien, aún con lo exiguo de los elementos probatorios presentado por la parte actora, puede entenderse que la aludida ciudadana L.C. para la fecha 29 de julio de 2010 se encontraba en estado de embarazo; no obstante, por una parte se observa que el reposo presentado no se encuentra convalidado por el servicio médico o el Instituto respectivo, ante lo cual caben citar los artículos 59 y 60 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aún vigente:

    Artículo 59.

    En caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias. En ningún caso podrá excederse el lapso máximo previsto en la Ley del Seguro Social.

    Artículo 60.

    Para el otorgamiento del permiso previsto en el artículo anterior, el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico de los organismos, si no lo está. Excepcionalmente, cuando no se den las circunstancias anteriores, el funcionario presentará los comprobantes del médico privado que lo atiende

    .

    Excepcionalidad ésta, no demostrada en el presente caso, por lo que debía consignarse un reposo con las especificaciones exigidas.

    Más allá de ello se observa igualmente que para la fecha en la cual fue publicada en el diario “El Informador”, la notificación del acto administrativo de destitución, esto es, el 11 de agosto de 2010, que es la oportunidad en la cual comienza a surtir efectos el acto administrativo respectivo - previo transcurso de los días respectivos para entenderse por notificado-, no existe ningún elemento probatorio que haga entrever que para esa fecha la aludida ciudadana se encontraba en estado de embarazo, pues la única prueba consignada por la parte actora en esta Instancia judicial fue la copia simple del reposo médico de fecha 28 de julio de 2010, y la cursante en el expediente administrativo “ECO 4D”, es de fecha 29 de julio de 2010.

    Es decir, no existe en autos elementos probatorios de los cuales pueda desprender con certeza esta Sentenciadora que para la fecha de publicación de la notificación del acto administrativo de destitución la querellante se encontraba en estado de gravidez, por lo que mal podría esta Juzgadora establecer en contra de la parte querellada, por la sola suposición, que se mantenía dicha situación para esa fecha.

    Y en todo caso, aún apartándonos de lo anterior, cabe observar que no fue presentado ante este Órgano Jurisdiccional, en el expediente judicial, ningún elemento probatorio que evidencie el nacimiento del niño, siendo que ello constituye carga probatoria de la parte actora -quien además no dio apertura al lapso probatorio-, para poder determinar así el inició y la extensión de la protección a la maternidad luego del nacimiento y convalidar que dicha protección va en beneficio de los intereses del niño.

    En virtud de lo anterior, resulta forzoso desechar el alegato expuesto por la parte actora. Así se decide.

    En virtud de lo anterior pasa este Juzgado a pronunciarse sobre los demás alegatos y en tal sentido se observa que la parte actora alegó la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, y aún cuando fue aludido a los efectos del argumento anteriormente analizado, corresponde señalar que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala que:

    Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

    1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (...)

    .

    De la norma constitucional parcialmente transcrita, se puede desprender que el derecho a la defensa constituye una parte fundamental del debido proceso e implica una amplia noción garantista y teleológica de la protección del administrado frente a los procedimientos llevados a cabo por la Administración contra el administrado.

    En tal sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al debido proceso, mediante sentencia N° 742 de fecha 19 de junio de 2008 (caso: S.O.P.M.), señaló que:

    Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos -entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

    Asimismo, se ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (Vid. Sentencia Nro. 1.976 del 5 de diciembre de 2007, caso R.G.P. contra Contralor General de la República).

    (Negrillas agregadas).

    En lo que respecta al derecho a la defensa, la aludida Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 610 de fecha 15 de mayo de 2008, (caso: A.J.P.R.), expuso:

    Por otra parte, el debido proceso encuentra su expresión en un grupo de garantías procesales, entre las cuales se destaca el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente

    (Negrillas agregadas).

    Así pues, estos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa en sentencia de fecha 30 de mayo de 2000, caso: Nuhad J.A. y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 05, del 24 de enero de 2001, caso: Supermercado Fátima, S.R.L., y en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2001, caso: J.O.C.D., deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas, dentro de un conjunto de garantías mínimas o derechos constitucionales procesales sin los cuales el proceso administrativo no puede ser calificado de justo, razonable y confiable. Por su parte, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prescribe, que de cada asunto formará expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias (artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

    La Ley le otorga la potestad sancionatoria a la Administración Pública a fin de mantener la disciplina y el orden necesario para el buen funcionamiento de los órganos que componen la función pública pero dentro del marco de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el fin de que el funcionario participe en todas y cada una de las fases del procedimiento disciplinario, garantizando así la defensa integral de sus derechos.

    Justamente, con relación al alcance del derecho constitucional al debido proceso y, singularmente, con relación a las hipótesis de infracción o violación de esta garantía constitucional, el M.I. de la Constitución en Sentencia Nº 80, de fecha 1º de febrero de 2001 (caso: J.P.B. y Otros), indicó con carácter general los supuestos violatorios de esta garantía constitucional adjetiva:

    De manera que la violación al debido proceso podrá manifestarse: 1) cuando se prive o coarte alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio o en el que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos

    .

    A tal efecto, esta Sentenciadora observa que el procedimiento disciplinario de destitución se encuentra estipulado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en función de ello procede a analizar el apego o no al procedimiento de ley en el presente asunto, tomando en cuenta que el artículo in comento señala que:

    Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

    1.- El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

    2.- La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.

    3.- Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. (…).

    4.- En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.

    5.- El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.

    6.- Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.

    7.- Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.

    8.- La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.

    9.- De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.

    El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución

    .

    Así, se hace necesario que esta Instancia Jurisdiccional entre a analizar en el caso bajo estudio si se cumplieron a cabalidad y conforme a derecho las fases que componen dicho procedimiento administrativo disciplinario de destitución, y para ello pasa a revisar el contenido de las actas procesales que contiene el expediente disciplinario y al efecto se observa:

    La investigación iniciada respondió al hecho que la hoy parte actora presuntamente no asistió a su puesto de trabajo los días 16, 17, 18 21, 22 y 23 de septiembre de 2009, considerándose esta acción como causa injustificada ya que la funcionaria no solicitó ante las autoridades competentes el permiso que avale dicha falta.

    En virtud de ello, se observa del expediente administrativo contentivo del procedimiento de destitución, las siguientes opias certificadas:

  4. - Oficio de fecha 14 de octubre de 2009, suscrito por el Jefe de Unidad de Nutrición del Estado Lara, informándole a la Directora de Personal del Instituto Nacional de Nutrición las inasistencias de la ciudadana L.C., los días 16, 17, 18 21, 22 y 23 de septiembre de 2009 (folio 1).

  5. - Oficio de fecha 23 de septiembre de 2009, suscrito por la Directora de la Unidad de Nutrición del Estado Lara, informándole a la Directora de Personal del Instituto Nacional de Nutrición las inasistencias de la ciudadana L.C., los días 16, 17, 18 21, 22 y 23 de septiembre de 2009 (folio 2 al 3).

  6. - Actas de fechas 16, 17, 18, 21, 22 y 23 de septiembre de 2009, suscrita por los funcionarios allí identificados, dejando constancia de la inasistencia de la ciudadana L.C. en los días respectivos (folios 4 al 9).

  7. - Auto de apertura de averiguación disciplinaria, por los hechos antes descritos (folio 10)

  8. - Oficio de notificación de la aludida apertura dirigido a la ciudadana L.C., sin fecha de recepción (folio 12).

  9. - Acta de fecha 12 de noviembre de 2009, suscrita por los funcionarios allí señalados, mediante la cual se deja constancia de la negativa de la ciudadana L.C. de recibir la aludida notificación (folio 19).

  10. - Cartel de notificación publicado en el diario “Últimas Noticias”, en fecha 2 de diciembre de 2009, dirigida a la ciudadana L.C. a los fines anteriores (folios 25 al 26).

  11. - Auto de Formulación de Cargos, de fecha 5 de enero de 2010, en el cual se indica la presunta inasistencia a su puesto de trabajo los días 16, 17, 18 21, 22 y 23 de septiembre de 2009, indicando que la conducta se encuentra tipificada en el ordinal 9º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el ordinal 2º eiusdem.

  12. - Auto de fecha 15 de enero de 2010, dejando constancia del vencimiento del lapso para la presentación del escrito de descargo, sin que la funcionaria haya hecho uso del mismo (folio 29).

  13. - Escrito de pruebas presentado por el abogado J.A.G.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.842.948, en representación de la ciudadana L.C. (folios 30 al 42).

  14. - Auto de admisión de pruebas de fecha 22 de enero de 2009.

  15. - Auto de fecha 1º de febrero de 2010, dejándose constancia que no fueron recibidas las resultas de las pruebas evacuadas y ordenándose remitir el expediente a la Dirección de Consultoría Jurídica del Instituto (folio 48).

  16. - Auto de fecha 25 de febrero de 2010, dejándose constancia de la recepción de las resultas provenientes de la Dirección de Consultoría Jurídica (folio 49).

  17. - Opinión emitida por la Dirección de Consultoría Jurídica, estimando procedente la destitución de la ciudadana L.C. (folios 50 al 53).

  18. - P.A. Nº 051, de fecha 28 de abril de 2010, suscrita por la Directora Ejecutiva del Instituto Nacional de Nutrición, mediante la cual se declara con lugar la solicitud de destitución de la ciudadana L.C., del cargo de Asistente Administrativo en el Departamento del SISVAN, de la Unidad de Nutrición del Estado Lara, por el incumplimiento funcionarial de sus deberes y el abandono por las ausencias injustificadas en fechas 16, 17, 18, 21, 22 y 23 de septiembre de 2009 (folios 58 al 63).

  19. - Notificación de fecha 30 de abril de 2010, dirigida a la hoy querellante, comunicándole la anterior decisión, sin fecha de recepción (folio 75).

  20. - Acta de fecha 16 de julio de 2010, dejándose constancia de la negativa a recibir la misma por parte de la hoy accionante (folio 83).

  21. - Publicación en el diario “El Informador” de la P.A. Nº 051, de fecha 28 de abril de 2010 (folio 85).

    Vistas las citadas documentales, las cuales forman parte del expediente administrativo, este Juzgado las tiene como fidedignas por no haber sido contradichas, impugnadas, tachadas ni atacadas por el apoderado judicial de la parte recurrente, por lo que consecuencialmente, adquieren pleno valor probatorio (Vid sentencia Nº 01257 de fecha 12 de julio 2007, caso: Echo Chemical 2000 C.A. dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

    Ahora bien, conforme fue señalado anteriormente, la destitución de un funcionario público de su cargo dentro de la Administración Pública, debe seguirse mediante un procedimiento administrativo previo, a los fines de garantizar al funcionario sujeto a dicha situación, el derecho a la defensa y a un debido procedimiento del cual es titular indiscutible.

    Ello así, en primer lugar y conforme es entendido el derecho a la defensa, se desprende de las actas del expediente, que la Administración dio fiel cumplimiento a todas y cada una de las normas referidas al procedimiento disciplinario establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, se han salvaguardado en todo momento los derechos e intereses de la funcionaria, notificándole el inicio de la averiguación en su contra, señalándole los derechos que le asistían, otorgándole la oportunidad de presentar sus descargos, promover y evacuar pruebas, participando de manera activa en el procedimiento al menos en el lapso probatorio, incluso asistida por abogado; por ello, este Juzgado determina que no hubo la alegada violación conforme al supuesto alegado. Así se declara.

    Por otra parte alegó la parte actora el vicio de falso supuesto de hecho, expresando que “El fundamento para la decisión es el supuesto incumplimiento injustificado de asistir a [su] puesto de trabajo durante los días 16, 17, 18, 21, 22 y 23 de septiembre del año 2009, y el hecho de que no pud[o] demostrar nada que probara lo contrario. No obstante, ese fundamento es errado puesto que las faltas a [su] trabajo no se debieron a una causa injustificada, sino a un caso fortuito, que no podía prever y que fue debidamente notificado y a [su] juicio debidamente demostrado, por lo cual es evidente, que no hay correspondencia entre los hechos ocurridos en la realidad, como lo es la supuestas inasistencias injustificadas en los días señalados, traduciéndose ello en una errónea interpretación de los hechos que dan lugar al inicio del procedimiento administrativo (...)”.

    Sobre el falso supuesto, la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el mismo tiene lugar cuando el acto administrativo se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de forma distinta a la apreciada por la Administración. También cuando el fundamento del acto lo constituye un supuesto de derecho que no es aplicable al caso. (Sentencias Nº 1.931 del 27 de octubre de 2004, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

    En el mismo sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00148 de fecha 04 de febrero de 2009 estableció que el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.

    Al efecto se desprende del acto administrativo contentivo de la P.A. Nº 051, de fecha 28 de abril de 2010, suscrita por la Directora Ejecutiva del Instituto Nacional de Nutrición, que en parte expresa:

    (…) respecto de las causales contempladas en la causal 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; así como las que acoge el Auto de Formulación de Cargos del 05 de Enero de 2010, que le atribuyera el incumplimiento funcionarial de sus deberes y el abandono por las ausencias injustificadas en fechas 16, 17, 18, 21, 22 y 23, todas de Septiembre de 2009, según los ordinales 2 y 9 del artículo 86º de la Ley del Estatuto de la Función Pública

    (folio 81 del expediente administrativo).

    El artículo 86, numerales 2 y 9, de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevén:

    Artículo 86. Serán causales de destitución:

    (…)

  22. El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas.

    (…)

  23. Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”.

    Como bien ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1212, de fecha 23 de junio de 2004. Caso: C.P.), la potestad sancionatoria de la Administración se dirige a la represión de conductas y actuaciones contrarias a los valores éticos que deben regir la actuación de los funcionarios públicos dentro de una determinada estructura organizativa de servicio o bien en el marco de una relación jurídica concretada para que se logre el mantenimiento de la actuación ética y jurídicamente correcta, indispensable para el alcance pleno y eficaz del ejercicio de determinada función pública.

    Así, el régimen disciplinario parte ante la necesidad de la Administración de mantener la disciplina interna y de asegurar que sus funcionarios cumplan las obligaciones inherentes a su cargo, conforme lo ha expuesto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia N° 2008-699 de fecha 30 de abril de 2008, caso: C.P.B.B.).

    En tal sentido, el servidor público tiene la obligación de emprender en el ejercicio de su cargo una conducta cónsona con los principios que consagran la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes de la República, es decir, el desempeño de quien decida ejercer la función pública deberá estar guiado en un actuar honrado, equitativo, digno, leal, eficaz, responsable, puntual, transparente y pulcro, expresando así una verdadera vocación de servicio público.

    Visto lo anterior, es necesario hacer especial énfasis en que, en el presente caso, todo elemento probatorio consignado por la parte recurrente ante este Juzgado, debe ir obligatoriamente orientado a demostrar el por qué de las faltas injustificadas que le fueron imputadas. Ello, en razón de lo previsto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:

    Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

    (…omisiss…)

    Así, en relación con el régimen de la carga de la prueba, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado:

    En cuanto a la inversión de la carga de la prueba alegada por la accionante, es necesario señalar que ha sido criterio reiterado de esta Sala que si bien la Administración tiene la potestad y obligación de indagar la verdad de los hechos, desplegando la actividad probatoria que considere adecuada, tal circunstancia no implica que el administrado no tenga la carga de traer al expediente administrativo las pruebas que le permitan demostrar sus dichos ante la Administración (…)

    . (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 378 de fecha 21 de abril de 2004, caso: Multinacional de Seguros, C.A. citada por sentencia Nº 2.005 de fecha 12 de diciembre de 2007, caso: Fondo Nacional de Ciencia Tecnología e Innovación (FONACIT) vs. Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas).

    Conforme a lo anterior, ambas partes tienen la carga de probar sus respectivas argumentaciones, sin embargo, nace para la Administración, en un principio, la carga de probar los hechos bajo los cuales funda las imputaciones que atienden a la comisión de aquella conducta que amerite la destitución del funcionario. Ello no constituye obstáculo alguno para que el funcionario a quien se le apertura un procedimiento de destitución tenga a su favor todos aquellos medios de pruebas pertinentes y legales a los fines de demostrar su inocencia, o llanamente que su conducta no se encuadra dentro del dispositivo legal plasmado en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    Si el funcionario inculpado formula de manera asertiva argumentos en pro de su defensa, tal accionar genera sobre su persona la carga de probar sus correspondientes afirmaciones, sin que ello implique un desconocimiento de la carga que soporta la Administración.

    En tal sentido se observa que en el presente caso, la parte actora a los fines de justificar su inasistencia, presentó ante esta Instancia Judicial los siguientes elementos probatorios:

  24. - Copia simple de Punto de Cuenta, de fecha 8 de julio de 2009, mediante el cual se aprobó el otorgamiento de permiso no remunerado a favor de la ciudadana L.C., por un lapso de dos (2) meses, comprendido desde el 15 de julio de 2009 al 15 de septiembre de 2009, para viajar a la ciudad de España, con la finalidad de solucionar asuntos personales que le competen (folio 29).

  25. - Documento privado, emanado de la sociedad mercantil “OVER Vía del Sol C.A.”, sin fecha, en la cual se indica que “La Sra. Coronel llamó el 31 de agosto para informar (sic) que se le presentó un problema y que le consiguiéramos cupo a partir de esa fecha; gestión que fue posible para el día 23 de septiembre por encontrarse copado todos esos días debido a la temporada alta de vacaciones” (folio 30).

  26. - Correos impresos planteando la situación de autos (folios 31, 32, 34)

  27. - Actas de fechas 16, 17, 18, 21, 22 y 23 de septiembre de 2009, suscrita por los funcionarios allí identificados, dejando constancia de la inasistencia de la ciudadana L.C. en los días respectivos (folios 4 al 9).

    Del expediente administrativo puede desprenderse además lo siguiente:

  28. - Copia certificada de “Copia de cupón contable del boleto Original” y “Copia del cupón contable del contravalor del retorno 23 de Septiembre”, conforme alude la comunicación emanada de la sociedad mercantil “OVER Vía del Sol C.A.” (folios 36 y 39 del expediente administrativo).

    De los anteriores elementos se extrae en principio que al vencerse el permiso no remunerado el 15 de septiembre de 2009, y al no evidenciarse la prórroga del mismo, y ningún otro permiso debidamente otorgado, tales como vacaciones o reposo médico alguno, la funcionaria L.C. debía incorporarse a su puesto de trabajo el día laborable siguiente al 15 de septiembre de 2009, esto es, el 16 de septiembre de 2009, por ser día miércoles y sin que se alegara que no fuese día laborable.

    Cabe destacar que aún cuando la parte actora presenta diversos correos impresos de información, planteando la situación igualmente esgrimida en autos, remitidos al ciudadano J.C., no puede desprender este Juzgado que haya sido debidamente otorgado permiso alguno o vacaciones.

    Así en cuanto a las vacaciones merece señalarse lo previsto en el artículo 20 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual establece que “cuando el disfrute de las vacaciones haya sido prorrogado, la nueva fecha se determinará de común acuerdo entre el Jefe de la Dependencia y el funcionario, dentro del lapso previsto en el artículo 19. A falta de acuerdo, la decisión definitiva corresponderá al Jefe de la Dependencia y se notificará a la Oficina de Personal” (Negrillas agregadas).

    En tal sentido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en el Expediente Nº AP42-R-2009-001466, caso: J.M.G. de García, contra el Ministerio de Infraestructura (MINFRA), indicó:

    “En este sentido, observa esta Alzada que las probanzas aportadas por la parte recurrente en esta instancia, se contraen a reproducir el mérito favorable de autos. Así, de un análisis de las actuaciones que cursan en el expediente judicial como en el expediente administrativo, evidencia este Órgano Jurisdiccional que la parte recurrente no justificó de forma alguna las faltas que eran imputadas, más allá de esgrimir como fundamento de su pretensión, que había solicitado sus vacaciones para ser disfrutadas desde el 16 de julio de 2007, hasta el 20 de agosto de 2007, con fecha de reincorporación 21 de agosto de 2007, siendo precisamente bajo ese esquema que le fueron aprobadas las vacaciones solicitadas, no obstante, como ya se demostró, la recurrente tomó el período de vacaciones desde el 21 de agosto de 2007 hasta el 13 de septiembre de 2007, reincorporándose a sus labores el día 14 de septiembre de 2007.

    Ahora bien, pretende la recurrente justificar su situación, aduciendo argumentos que se contraen a los usos y costumbres propios de los funcionarios que laboran en la sede de “La Morita”, del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, hoy Ministerio del Poder Popular para el Transporte y Comunicaciones.

    Sobre esta particular, es necesario señalar que solamente el Derecho Mercantil admite como fuente formal a la costumbre, por lo que resulta errado cualquier tipo de argumento presentado por la parte recurrente tendente a justificar su actuación sobre la base de usos y costumbres, más aún cuando “La ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento” (Artículo 2 del Código Civil Venezolano), por lo que la ciudadana J.M.G. de García, debió haber solicitado nuevamente la aprobación de sus vacaciones para un período distinto al que le fuera aprobado en fecha 12 de julio de 2007, a los fines de disfrutar de las mismas, aunado al hecho de que la propia constancia de aprobación de vacaciones de fecha 12 de julio de 2007, expresa textualmente que “EN CASO DE NO SER DISFRUTADAS [las vacaciones] FAVOR INDICAR LAS CAUSAS”. Así, no se colige de autos que la querellante hubiera informado a la Administración la razón por la cual no tomó sus vacaciones en el período para el cual le fueron aprobadas y mucho menos presentó justificativo alguno que permitiera avalar las faltas que le eran imputadas”.

    Ahora bien, aún cuando la parte actora consignó a los autos constancia sin fecha, en la cual se indica “VACACIONES CORRESPONDIENTES AL AÑO 2009 (26 DÍAS HÁBILES) QUEDAN PENDIENTE 06 DÍAS ADICIONALES AÑO 2008” (folio 33 del expediente judicial), “la actividad probatoria de la querellante debía dirigirse a demostrar que efectivamente fue autorizada para el disfrute posterior de sus vacaciones, siendo que dicha autorización, al tratarse de un documento administrativo, debía ser emitida con todas las formalidades que se requieren para ello, constituyendo de esta forma un documento formal autorizatorio, aunado al hecho que de igual forma no puede tenerse certeza con las documentales cursantes en autos que efectivamente” (Vid sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2011-1498, de fecha 18 de octubre de 2011, caso: P.A.d.R. contra la Gobernación del Estado Carabobo), por lo que no puede este Juzgado justificar su inasistencia con base a unas vacaciones que a su decir había dejado de disfrutar.

    Por otra parte se observa que la funcionaria no demostró por un lado el hecho en sí que originó su cambio de pasaje, pues sólo alude a lo ocurrido en la ciudad de Valencia, España, y por el otro, no demostró haber realizado las debidas diligencias ante las aerolíneas respectivas, pues sólo se evidencia en autos que esperó que la sociedad mercantil “OVER Vía del Sol C.A.” hiciera el cambio de vuelo (documento privado que además no cumple con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; siendo que desde el día 29 de agosto de 2009, oportunidad en la cual alude debía regresar de viaje proveniente de otro país, hasta el día 16 de septiembre de 2009, oportunidad en la cual debía reincorporarse a su puesto de trabajo (conforme al punto de cuenta -folio 29-) transcurrieron diecisiete (17) días continuos para ubicar el retorno, independientemente de la aerolínea de la cual se trate, por lo que mal podría este Órgano Jurisdiccional entender como justificados seis (6) días de inasistencia correspondiente a los días 16, 17, 18, 21, 22 y 23 de septiembre de 2009.

    En virtud de ello resulta aplicable lo previsto en el artículo 86, numerales 2 y 9, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que se desecha igualmente el alegato de falso supuesto de derecho al indicar la parte actora que “se ha aplicado falsamente una norma jurídica contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública”. Así se decide.

    Finalmente observa este Juzgado que cursa en el expediente administrativo “Constancia de Registro Delegado de Prevención” (folio 69), en la cual se indica que la ciudadana L.C., fue electa como Delegada de Prevención del Centro de Trabajo Instituto Nacional de Nutrición, desde el día 17 de noviembre de 2009; no obstante, ello no fue alegado en su escrito libelar ni tampoco fue consignado documento que lo sustente ante esta Instancia Judicial, así como tampoco expuso en su petitorio exigencia alguna fundamentado en ello, sin que pueda este Juzgado sustituirse en la accionante o suplir los alegatos de las partes.

    No obstante, cabe señalar este Juzgado sentencia Nº 2009-1478, de fecha 13 de agosto de 2009, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, al indicar en caso de fuero especial que:

    En tal sentido, es deber de esta Corte señalar lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 28 de marzo de 2007, en cuanto al fuero sindical de los funcionarios públicos. Así expresó que:

    Observa la Sala, que el ciudadano (…) si bien goza de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución, o la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria, ya que todo funcionario público al gozar de estabilidad, ésta debe ser considerada para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos. Así se [decidió].

    Debe insistirse en que no estamos en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem; o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo. En estos casos lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el ‘desafuero’ sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera; y así se [decidió]

    .

    (…)

    Es decir, ha sido criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como máximo y último intérprete de los preceptos constitucionales, establecer, en refuerzo de lo señalado en la Ley, que los funcionarios públicos gozan de un sistema de estabilidad, el cual implica o genera que para la destitución de dichos funcionarios se deba seguir un procedimiento especial, tipificado igualmente en la Ley, agregando que cuando el funcionario in commento se dedique a la actividades de índole sindical, consagradas en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo, y sea sometido a un procedimiento de destitución, debe agotarse sobre éste previamente el procedimiento de calificación de despido consagrado en los artículo 449 y siguientes de la norma eiusdem, pero no como un doble procedimiento de destitución, sino como una suerte de “desafuero” como condicionante de procedencia del procedimiento de destitución.

    Así las cosas, por mandato Constitucional, la función pública posee una regulación propia, no obstante, al no tipificar esta norma especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- un sistema de tutela a la actividad sindical, por aplicación supletoria de la Ley Orgánica del Trabajo, se debe seguir un procedimiento especial de calificación de despido a los funcionarios públicos que se encuentre amparados por fuero sindical, en los supuestos en que la Administración desea destituir al referido funcionario”.

    De lo anterior pretende señalarse que aún cuando exista una inamovilidad prevista, en este caso -a diferencia de la jurisprudencia citada-, en el artículo 44 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, no se exime a la Administración de la aplicación de los procedimientos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública para el caso de los funcionarios públicos.

    No obstante en el caso de autos, aún cuando cursa dicha documental en el expediente administrativo, la parte actora se abstuvo de esgrimir en su escrito libelar y durante el procedimiento judicial, alegato alguno sobre ello, por lo que no puede este Juzgado analizar afirmaciones no expuestas, pues puede darse el caso que para el momento de la notificación del acto administrativo de destitución no ostentaba dicha cualidad de allí que no fue alegado, aún cuando llama igualmente la atención que la misma fue apenas fue presentada ante la Administración Pública mediante la diligencia de fecha “17” [remarcado sobre otro número] de agosto de 2010 (folio 66), es decir, que aún cuando se encontraba en dicha condición desde el 17 de noviembre de 2009, -conforme a la propia constancia- no es hasta el 17 de agosto de 2010 que aparece demostrado en el expediente administrativo que fue presentada, con posterioridad a la publicación en prensa de la notificación del acto administrativo de destitución (11 de agosto de 2010), por lo que no puede este Órgano Jurisdiccional emitir pronunciamiento alguno sobre lo cual no fue alegado ni pretendido por la parte actora. Así se decide.

    A.c.u.d.l. argumentos expuestos por la parte actora, resulta forzoso para este Juzgado declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana L.C., titular de la cédula de identidad Nº 12.536.495, asistida por la abogada M.A.R.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 90.205, contra el Instituto Nacional de Nutrición. Así se decide.

    IV

    DECISIÓN

    Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, actuando en Sede Contencioso Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana L.C., titular de la cédula de identidad Nº 12.536.495, asistida por la abogada M.A.R.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 90.205, contra el INSTITUTO NACIONAL DE NUTRICIÓN.

SEGUNDO

SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Notifíquese al ciudadano Procurador General de la Republica Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los quince (15) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 09:22 a.m.

La Secretaria,

L.S. La Jueza (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 09:22 a.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los quince (15) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Años 203° y 154°.

La Secretaria,

S.F.C.

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