Decisión nº KP02-N-2013-000330 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 4 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KP02-N-2013-000330

En fecha 08 de octubre de 2013, se presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana L.J.T.M., titular de la cédula de identidad Nº 9.541.482, asistida por el ciudadano I.J.M.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 61.661, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por Órgano de la DEFENSA PÚBLICA.

En fecha 09 de octubre de 2013, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 10 de octubre del mismo año se admitió a sustanciación, dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenando las citaciones y notificaciones de Ley.

En fecha 24 de marzo de 2014, se recibió escrito de contestación por parte de los ciudadanos Wadin Barrios, J.E.L. y G.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 134.019, 110.597 y 96.683, en su orden, actuando en su condición de apoderados judiciales de la Procuraduría General de la República, conforme acreditación que consta en autos.

Por auto de fecha 10 de abril de 2014, se dejó constancia del vencimiento del lapso fijado para la contestación, pautando al quinto (5º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

De modo que, en fecha 22 de abril de 2014, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia preliminar del asunto con la presencia de la representación judicial de ambas partes. En la misma se solicitó la apertura a pruebas, lo cual fue acordado por este Juzgado.

En fecha 11 de enero de 2014, se recibió escrito de promoción de pruebas de la parte querellada.

En fecha 29 de abril de 2014, se recibió escrito de promoción de pruebas de la representación judicial de la parte querellada.

El día 30 de abril de 2014, se dejó constancia en autos del vencimiento del lapso otorgado para promover pruebas en el asunto.

Por auto de fecha 30 de mayo de 2014 se fijó el quinto (5º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva del asunto.

Así, el día 09 de junio de 2014, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia definitiva del asunto con la presencia de la representación judicial de ambas partes. En la misma, este Juzgado difirió el dictado del dispositivo del fallo por un lapso de cinco (05) días de despacho, vencido el cual se publicaría el correspondiente fallo in extenso.

Por lo que, en fecha 13 de junio de 2014, este Juzgado declaró sin lugar el recurso contencioso funcionarial incoado.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva en el asunto, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito recibido en fecha 08 de octubre de 2013, la parte querellante, ya identificada, interpuso escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial con base a los siguientes alegatos:

Que, en el presente “proceso” se impugna el Oficio Nº CRHDP-EG-2013-0319 de fecha 01 de julio de 2013, emanado del Defensor Público General Abogado C.R.A., contentivo del Retiro del cargo que ejercía en la Defensa Pública, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Lara, acto administrativo de efectos particulares notificado en fecha 12 de julio de 2013.

Que, ingresó a la Administración Pública como trabajadora del Poder Judicial según antecedentes de servicios, desempeñando el cargo de Asistente II, en el “extinto Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda”.

Que, fue nombrada defensora pública suplente en fecha 26 de junio de 2000 por la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial según se anexa en copia certificada.

Que, posteriormente ingresó a la Defensa Pública en fecha 08 de enero de 2001 como Defensora Pública Suplente del “Sistema Autónomo de la Defensa Pública del Tribunal Supremo de Justicia, adscrita a la Unidad de Defensa Pública para Penal (sic) del Estado Lara”; y en fecha 16 de agosto de 2008 fue designada por la comisión judicial del Tribunal Supremo de Justicia como Defensora Pública Segunda con Competencia en Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Lara.

Que, el ejercicio del cargo de defensora pública lo ejerció con excelencia y dedicación, situación que se demuestra con el hecho que nunca fue objeto de alguna amonestación verbal o escrita relacionada con su actuación profesional o personal, al contrario -expresa que- se desempeñó como responsable de grupo por el lapso de dos años, cargo al que renunció por motivo de salud.

Alegó la inmotivación del acto administrativo recurrido, ya que el mismo “(…) sólo se limita a ordenar o resolver la remoción de su representada del cargo de Defensora Pública que venía desempeñando desde el año 2008, sin mencionar los motivos o fundamentos fácticos o jurídicos de dicha decisión, lo cual convierte el acto en inmotivado y acarrea su nulidad absoluta (…)”.

En cuanto a la “estabilidad del cargo” arguyó: “(…) desprendiéndose [su] condición de funcionaria de carrera se le concedía un mes de disponibilidad a partir de la notificación (…)” y que la negativa del recurso de reconsideración la legitima para recurrir a la sede jurisdiccional. Indicó que es funcionaria de carrera, hecho no controvertido por haber reconocimiento expreso del ente querellado, y por tal condición goza del beneficio de estabilidad funcionarial.

Hizo referencia a la violación de disposiciones constitucionales, en concreto la prevista en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que igualmente se le vulneró su derecho a la defensa y al debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues fue sujeta de un retiro del cargo sin mediar procedimiento alguno.

Peticionó la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio Nº CRHDP-EG-2013-0319 de fecha 01 de julio de 2013, emanado del Defensor Público General Abogado C.R.A., contentivo del Retiro del cargo que ejercía en la Defensa Pública, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Lara, acto administrativo de efectos particulares notificado en fecha 12 de julio de 2013. De igual modo solicitó, la reincorporación al cargo con el consecuente pago de “(…) todas las remuneraciones dejadas de percibir desde [su] inconstitucional e ilegal remoción hasta el momento en que se ejecute la sentencia (…) [y el pago de] demás conceptos remunerativos (…)”.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escrito recibido en fecha 24 de marzo de 2014, la parte querellada, ya identificada, presentó escrito mediante el cual dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a los siguientes alegatos:

Que, “(…) el ingreso de la hoy querellante al cargo del cual fue retirada, obedeció a una designación o nombramiento, dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, y si bien es cierto la vigente Ley de la Defensa Pública reconoce la carrera del Defensor Público, por disposición constitucional, la estabilidad de ello se desprende, se condiciona a la aprobación del concurso público, tal y como se evidencia de los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 116 de la Ley Orgánica de Defensa Pública, no pudiendo realizarse un análisis aislado de los mismos, pretendiéndose que por el solo hecho de ocupar el cargo de Defensor Público ya se es acreedor de la condición de funcionario de carrera (…)”.

Recalcó: “(…) la Ley Orgánica de la Defensa Pública, reconoce la carrera del defensor público, pero la supedita como ya se ha dicho a la aprobación del concurso público. Resultando pertinente traer a colación lo establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el fallo del caso: O.A.E.Z. contra Cabildo Metropolitano de Caracas (…)”.

Resaltó: “(…) la remoción y retiro de los Defensores Públicos, constituye una potestad discrecional de la Administración, y la misma no representa una sanción, como consecuencia de un procedimiento disciplinario, por lo tanto, no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ya que no existe la necesidad de que el mismo se defienda dado que no le está siendo imputada falta alguna (…) enervado el argumento de la parte querellante, al podría este Órgano Jurisdiccional reconocerle el derecho a la estabilidad por el ejercicio de sus funciones al servicio de la defensa pública (…) mal podría vulnerarse el derecho a la defensa y al debido proceso (…)”.

Argumentó: “(…) el derecho al trabajo no es un derecho absoluto y se encuentra sometido a ciertas limitaciones legales autorizadas por el propio constituyente, y en el caso de los funcionarios, pueden ser suspendidos, removidos o destituidos de conformidad con la Ley, lo anterior deviene del ejercicio de la función pública de que se trate, por lo que el ejercicio de tales atribuciones no constituyen una vulneración o limitación legal al referido derecho (…)”.

En cuanto a “(…) las pretensiones pecuniarias de la querellante, reclamadas desde la fecha en al cual fue retirada hasta la ejecución del futuro fallo, devienen en improcedentes toda vez que el acto administrativo que dio origen a las presente actuaciones, fue dictado con sujeción absoluta al ordenamiento jurídico aplicable (…)”.

Solicitó que sea declarado sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial aquí incoado.

III

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.482, de fecha 11 de julio de 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la Disposición Transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “(…) demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública (…)”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “(…) son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley (…)”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En este sentido, debe recordarse que según el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Defensa Pública es un órgano constitucional del Sistema de Justicia que goza de autonomía funcional, financiera y administrativa, por tanto es válido concluir que los funcionarios que prestan sus servicios a dicho organismo, ejercen una función pública. Siendo esto así, este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, declara su competencia para conocer y decidir la presente causa. Y así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana L.J.T.M., titular de la cédula de identidad Nº 9.541.482, asistida por el ciudadano I.J.M.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 61.661, contra la República Bolivariana De Venezuela por Órgano de la Defensa Pública.

Previamente corresponde advertir que en el presente asunto se ejerció recurso ordinario de apelación contra el auto de fecha 13 de mayo de 2014 (pronunciamiento sobre la admisión de pruebas), cuya apelación por tratarse de un auto interlocutorio fue oída en un solo efecto por este Tribunal, en fecha 21 de mayo del mismo año. Sin embargo, se observa que para el momento en que corresponde dictar el fallo definitivo en el presente asunto, no consta aun en autos las resultas del recurso ejercido, por lo que, para la fecha, no existe una orden emanada de un Órgano Superior que cree la obligación de efectuar un tratamiento distinto a lo considerado en el auto mencionado.

En base a ello, considera oportuno este Juzgado hacer mención a lo previsto en los artículos 288 y 291 del Código de Procedimiento Civil que rigen el recurso de apelación de las sentencias, aplicable en materia contencioso administrativa de manera supletoria, al indicar que:

Artículo 288: De toda la sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario.

Artículo 291: La apelación de la sentencia interlocutoria se oirá solamente en el efecto devolutivo, salvo disposición especial en contrario.

Cuando oída la apelación, ésta no fuere decidida antes de la sentencia definitiva, podrá hacérsela valer nuevamente junto con la apelación de la sentencia definitiva, a la cual se acumulará aquélla.

En todo caso, la falta de apelación de la sentencia definitiva, producirá la extinción de las apelaciones de las interlocutorias no decididas.

(Negrillas agregadas).

Así pues, conforme a la ratio legis de las normas que se transcribieron supra, es evidente que el ejercicio del legítimo derecho a apelar de una sentencia interlocutoria que deba ser oída en un solo efecto, en modo alguno debe entenderse como una paralización del proceso, pese a que no conste en autos la decisión de mérito del Tribunal Superior, en este caso por parte de las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

En efecto, se observa que las resultas de dicha apelación se encuentran protegidas con la posibilidad de ejercerla nuevamente en la oportunidad de apelar de la sentencia definitiva -a la cual se le acumularán las apelaciones de la sentencia o sentencias interlocutorias que se hayan ejercido-, ello se deduce de lo indicado en la norma que se citó, al precisar que “Cuando oída la apelación, ésta no fuere decidida antes de la sentencia definitiva, podrá hacérsela valer nuevamente junto con la apelación de la sentencia definitiva, a la cual se acumulará aquélla”. Partiendo de tal circunstancia, procede esta Sentenciadora a providenciar el presente asunto de la siguiente forma. Así se determina

Se observa que la querellante a través del presente recurso pretende la nulidad del acto administrativo contenido el Oficio Nº “CRHDP-EG-2013-0319”, de fecha 01 de julio de 2013, a través del cual se notificó el acto administrativo Nº “DDPG-2013-492”, de la misma fecha, este último emanado del ciudadano C.R.A., Defensor Público General, a través del cual se retiró a la ciudadana L.J.T.M. del cargo de Defensora Pública Segunda con competencia en materia Especial de Delitos de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Lara, de conformidad con lo previsto en el artículo 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.

De igual modo, se observa que la parte querellante pretende la reincorporación al cargo con el consecuente pago de “(…) todas las remuneraciones dejadas de percibir desde [su] inconstitucional e ilegal remoción hasta el momento en que se ejecute la sentencia (…) [y el pago de] demás conceptos remunerativos (…)”.

De forma que, para solicitar la referida nulidad señala que el acto administrativo cuya nulidad se solicita incurre en el vicio de inmotivación así como en la violación de la estabilidad en su cargo y de las disposiciones constitucionales establecidas en los artículos 146 y numeral 4 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Antes de entrar a analizar los vicios alegados, se debe dejar claro que el acto administrativo impugnado por medio de la presente acción -efectivamente- lo constituye el Oficio Nº “CRHDP-EG-2013-0319”, de fecha 01 de julio de 2013, a través del cual se notificó el acto administrativo Nº “DDPG-2013-492”, de la misma fecha, este último emanado del ciudadano C.R.A., Defensor Público General, a través del cual se retiró a la ciudadana L.J.T.M. del cargo de Defensora Pública Segunda con competencia en materia Especial de Delitos de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Lara, de conformidad con lo previsto en el artículo 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.

En tal sentido, se debe indicar que la parte actora no impugnó por medio de la presente acción el acto administrativo primigenio por medio del cual fue removida del cargo de Defensora Pública Segunda con competencia en materia Especial de Delitos de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Lara.

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional considera necesario señalar, que tanto la doctrina y la jurisprudencia patria ha establecido de forma reiterada y pacífica en relación a la naturaleza de los actos administrativos de remoción y de retiro, que la remoción pretende apartar al funcionario del cargo, pero no del Organismo, para lo cual éste pasa a un estado de disponibilidad, a los fines de ser reubicado en un cargo de igual o mayor jerarquía y remuneración, sólo en caso de que sea un funcionario de carrera. En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y como consecuencia de ello corresponde liquidar al funcionario mediante los pagos a los que haya lugar.

Por lo tanto, puede concluirse que los actos de remoción y retiro son diferentes, aún cuando están vinculados desde su procedencia, los mismos producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos de hechos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. Es por ello, que existen casos en los cuales, se admite que el acto de remoción puede ser válido, mientras que, el de retiro puede ser nulo. Asimismo, puede haber operado el lapso de caducidad con respecto a la remoción y no con respecto al retiro, ya que al ser dictados en tiempos distintos, el cálculo para determinar la caducidad de uno y de otro es diferente.

Quedando claro lo anterior, es decir, que en la presente causa, fue impugnado solamente el acto administrativo contenido en el Oficio a través del cual se notificó el retiro de la ciudadana L.J.T.M. de la Defensa Pública, esta Juzgadora pasa a pronunciarse con relación a los vicios alegados por la representación judicial de la parte querellante:

1.- De la violación al derecho a la defensa, al debido proceso y de la “estabilidad del cargo”

En tal sentido, se evidencia de las actas procesales que la representación judicial de la parte querellante alegó que el Ente querellado reconoció expresamente la condición de cargo de carrera ejercido y “a confesión de parte, relevo de prueba” (…) [indicándole] en consecuencia que una vez culminado el mes de disponibilidad y en vista que resultaron infructuosas las gestiones reubicatorias se procede a [su] retiro”.

Hizo referencia a la violación de la disposición constitucional prevista en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que le fue “[vulnerada] [su] la estabilidad funcionarial dispuesta en el numeral 4 del artículo 19 (…) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (sic) (…) violentando el principio de irretroactividad establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto [su] ingreso y estabilidad en la administración pública es una situación jurídica consolidada (sic) se vulner[ó] [su] derecho a la defensa y al debido proceso contenido en el artículo 49 de la norma constitucional, pues [fue] sujeto de un RETIRO del cargo que ejercía sin mediar procedimiento alguno sustentado en las normas jurídicas aplicables (…)”.

Recalcó que le fue vulnerada su “estabilidad funcionarial (…) [por lo que el acto impugnado está viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos numerales 1 (…) y 4 (…)”.

Con relación a lo alegado, pasa esta Juzgadora a considerar lo siguiente:

En términos generales debe entenderse el debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva.

Así pues, estos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa en sentencia de fecha 30 de mayo de 2000, caso: Nuhad J.A. y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 05, del 24 de enero de 2001, caso: Supermercado Fátima, S.R.L., y en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2001, caso: J.O.C.D., deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas. A saber, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prescribe, que de cada asunto se formará un expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias (artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

Justamente, con relación al alcance del derecho constitucional al debido proceso y, singularmente, con relación a las hipótesis de infracción o violación de esta garantía constitucional, el M.I. de la Constitución en Sentencia Nº 80, de fecha 1º de febrero de 2001 (caso: J.P.B. y Otros), indicó con carácter general los supuestos violatorios de esta garantía constitucional adjetiva, precisando lo siguiente:

De manera que la violación al debido proceso podrá manifestarse: 1) cuando se prive o coarte alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio o en el que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos

.

De la sentencia que antecede, se concluye básicamente que el debido proceso conlleva a la exigencia de un procedimiento legal en el cual se garantiza a los particulares, en las oportunidades previstas por la ley, ejercer plenamente su defensa, a los fines de su efectividad.

Aunado a lo expuesto, el derecho constitucional a la defensa, se ha definido como la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia, inherente a las garantías fundamentales de todo ser humano, las cuales mantienen permanente relación con los principios de igualdad, participación, contradicción y legalidad.

En lo que a ello respecta, habiéndose alegado, debe este Órgano Jurisdiccional citar a través del presente fallo, el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:

Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley

.

El referido dispositivo, continúa indicando que:

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

.

En efecto, en primer lugar, se aprecia que el referido artículo, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.

Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo mas allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 949 del 21 de mayo de 2004).

Congruente con lo expuesto, interesa destacar la intención del constituyente con la promulgación de la prenombrada norma, la cual se encuentra reflejada en la Exposición de Motivos, cuando expresa:

Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente.

En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario

.

En consecuencia, se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos.

En lo que se refiere a los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los mismos prevén lo siguiente:

Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.

(…)

4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento lealmente establecido

De lo antes citado se colige la causal de nulidad de los actos administrativos prevista para aquellos casos en los cuales la ley o la constitución expresamente lo prevea y para aquellos casos en que hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento lealmente establecido. Lo anterior se encuentra estrechamente vinculado con el derecho a la defensa y al debido proceso.

Por su parte, el artículo 89, numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -alegado- indica que “toda medida o acto del patrono o patrona contrario a [la] Constitución es nulo y no genera efecto alguno”; no obstante ello, se observa que tal disposición, no resulta aplicable al presente caso, ya que hace mención a las medidas tomadas por el “patrono o patrona” lo cual hace considerar a esta Juzgadora que corresponde a una relación laboral y no funcionarial. Así se declara.

Ahora bien, en el caso en concreto, se observa que el acto administrativo impugnado indicó lo siguiente:

(…) CONSIDERANDO

Que la ciudadana L.J.T.M. (…) fue removida del cargo de Defensora Pública Segunda (2da) con competencia en materia Especial de Delitos de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Lara (…)

CONSIDERANDO

Que la ciudadana antes referida se encontraba en situación de disponibilidad a los fines de dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias, al haberse evidenciado que ocupó dentro de la Administración Pública, un cargo calificado o considerado de carrera y, que tales trámites fueron infructuosos

RESUELVE

PRIMERO: Retirar a la ciudadana L.J.T.M., del cargo de Defensora Pública Segunda (2da) con competencia en materia Especial de Delitos de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Lara de conformidad con lo previsto en el Artículo 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa (…)

Citado lo anterior, se pasan a revisar los cargos y formas bajo las cuales la ciudadana L.J.T.M., se ha desempeñado para la Administración Pública, para luego hacer referencia a las consecuencias jurídicas que se derivan de ello y a la eventual violación al derecho a la defensa y al debido y si encuadraría en la causal de nulidad prevista en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Se verifica lo siguiente:

.- Folio 13: “Antecedentes de servicios” de la ciudadana “Lirio Terán Matute” emanados de la Dirección General de Recursos Humanos, Dirección de Servicios al Personal, a través de los cuales se indica que la ciudadana señalada ingresó al Poder Judicial en fecha “01/02/1989” con el cargo de “Asistente de Tribunal II”.

.- Folio 14: Resolución Nº 1079, de fecha 26 de junio de 2000, emanada de la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, a través de la cual se designaron a los Suplentes de los Defensores Públicos de la Sección de Adolescentes de la Unidad de Defensoría Pública del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, entre los cuales se designó a la querellante.

.- Folio 16 y 17: Constancias del Trabajo de las cuales se extrae que la ciudadana L.J.T.M., prestó sus servicios como “Defensora Suplente” y “Defensora Pública Temporal adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del Estado Lara”.

.- Folio 18: Oficio Nº CUD-IG-0868-08 de fecha 13 de agosto de 2008, emanado de la ciudadana M.N., “Coordinadora de Unidades de Defensa” mediante la cual se le comunicó a la querellante haber sido designada como Defensora Pública Segunda con competencia en materia Especial de Delitos de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Lara.

Por ello ha de abordarse en lo sucesivo, la naturaleza del cargo de Defensor Público. Ante ello, debe señalarse que el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena el 5 de junio de 2002, dictó la Resolución Nº 2002-0002, la cual en su norma segunda atribuye a la Comisión Judicial, por órgano de la Dirección General del Sistema Autónomo de la Defensoría Pública, la “…facultad para remover de sus cargos a todos aquellos Defensores Públicos designados provisionalmente en sus funciones…”.

En este sentido, la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa ha establecido que compete a la mencionada Comisión sólo aquellos asuntos relacionados con la “…remoción directa de un funcionario de carácter provisorio o temporal, y sin que opere alguna causa disciplinaria…”. (Vid. sentencia de esta Sala Nº 1.798 de fecha 19 de octubre de 2004, Caso: M.C. contra la Comisión Judicial). (Destacado de esa decisión).

Es decir, que el funcionario que goza de titularidad tendría siempre el derecho a ser sometido al procedimiento correspondiente, pues -como ya se indicó- la garantía de estabilidad se le otorga al que haya accedido al cargo en virtud del concurso provisto al efecto. (Vid. Sentencia Nº 01417, dictada por la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 26 de octubre de 2011).

Ante tales circunstancias, en el caso de autos, -sin entrar a revisar el acto administrativo de remoción, el cual no fue impugnado- advierte esta Sentenciadora que de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que la querellante fue nombrada en el cargo de manera provisoria, es decir, sin que haya participado en un concurso de oposición que le otorgue la titularidad en el cargo, ello se desprende de la Resolución Nº 1079, de fecha 26 de junio de 2000, emanada de la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, a través de la cual se designaron a los Suplentes de los Defensores Públicos de la Sección de Adolescentes de la Unidad de Defensoría Pública del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, entre los cuales se designó a la querellante, así como de las constancias del trabajo consignadas, de las cuales se extrae que la ciudadana L.J.T.M., prestó sus servicios como “Defensora Suplente” y “Defensora Pública Temporal adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del Estado Lara” así como del Oficio Nº CUD-IG-0868-08 de fecha 13 de agosto de 2008, emanado de la ciudadana M.N., “Coordinadora de Unidades de Defensa” mediante la cual se le comunicó a la querellante haber sido designada como Defensora Pública Segunda con competencia en materia Especial de Delitos de Violencia contra la Mujer. (vid. folios 13 al 18)

Por otra parte se advierte, tal como lo señaló la representación de la Defensa Pública, que no consta en el expediente, que la accionante haya ingresado al cargo mediante el concurso de oposición. Tal circunstancia determina en el presente caso -se reitera- la condición provisoria de la querellante, ya que, el concurso público de oposición constituye la única vía para ingresar a la carrera judicial, hecho éste que no aparece verificado con respecto al accionante. (Vid. entre otras, Sentencias de la Sala Político Administrativa Nros. 774 y 732 del 2 de julio de 2008 y 25 de mayo de 2008, respectivamente).

En concatenación con lo expuesto, se hace mención, a efectos referenciales, que el 05 de junio de 2002, fue dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia la Resolución Nº 2002-0002 dictada en fecha 5 de junio de 2002, en la cual dispuso textualmente lo siguiente:

CONSIDERANDO

Que a través de la Resolución publicada en al Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.159 del 15 de marzo de 2001, se decretó proceso de reorganización Administrativa a la Defensa Pública.

RESUELVE

PRIMERO: Se declaran de libre nombramiento y remoción todos los cargos de Defensores Públicos, hasta tanto los funcionarios que actualmente ocupan dichos cargos sean sustituidos o ratificados por efectos de los resultados de los concursos que para promover los mismos hayan de implementarse, conforme lo exigen los artículos 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 26 del Régimen de Transición del Poder Público y hasta tanto sea promulgada la Ley Orgánica de la Defensa Pública.

SEGUNDO: La Dirección General del Sistema Autónomo de la Defensa Pública, como órgano de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia queda ampliamente facultada para remover de sus cargos a todos los Defensores Públicos designados provisionalmente en sus funciones, mediante Resolución motivada, previa aprobación de la Comisión Judicial…

. (Subrayado de este Juzgado)

En sintonía al contenido de la Resolución citada supra, se tiene que la misma prevé que su disposición será “(...) hasta tanto sea promulgada la Ley Orgánica de la Defensa Pública”. Por lo que, en lo sucesivo lo importante es delimitar la sujeción a la carrera del Defensor Público previsto en la Ley Orgánica de la Defensa Pública.

En este orden de ideas, resulta menester indicar que efectivamente tal como lo indica la parte actora, la Ley Orgánica de la Defensa Pública, hace alusión a la “Carrera del Defensor Público”, no obstante, tal condición no contempla el ingreso a la misma bajo la figura de la “designación”, por el contrario, prevé de manera expresa e inequívoca que “Para ingresar a la carrera de Defensor Público o Defensora Pública se requiere aprobar el concurso público.” (Artículo 116). Fundamentando tal condición en que “La carrera de Defensor Público o Defensora Pública y demás funcionarios y funcionarias, prevista por disposición constitucional, tiene por finalidad asegurar la idoneidad, estabilidad e independencia, y regular las condiciones para el ingreso, egreso, ascenso, traslado y permanencia en el ejercicio del cargo, así como determinar la responsabilidad disciplinaria de los mismos”.

En sintonía con ello se tiene que la referida Ley, acoge -en rango legal- lo dispuesto previamente en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto enfatiza que la única forma de ingresar a la carrera, es participando y aprobando el concurso público correspondiente.

En este orden de ideas, se considera oportuno hacer mención a la sentencia de fecha 30 de marzo de 2006 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, -que resuelve la solicitud de revisión constitucional que hiciera el Fiscal General de la República respecto de la Sentencia N° 2005-3190, de fecha 29 de septiembre de 2005 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo-, donde la referida Sala dejó sentado a nivel jurisprudencial que el concurso público de oposición, es la única vía de ingreso a la carrera administrativa, en los siguientes términos:

“(…) se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de un concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos…”

Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el concurso público se convirtió entonces, en una etapa de necesario agotamiento y superación para poder ingresar a la carrera administrativa; lo que permite sostener que el concurso público es un elemento propio o revelador -mas no exclusivo, claro está- de la carrera administrativa. En ese sentido, la Exposición de Motivos del texto constitucional señala: “Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario”, para lo cual han de escogerse a “…los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional…”, para proveer de titular a un cargo.

Al respecto considera necesario esta Corte, a los efectos de esclarecer el concepto del concurso público constitucionalmente exigido para ingresar a la carrera administrativa, ya calificado por la Sala Constitucional en la sentencia parcialmente citada; mediante su distinción con el concurso público de credenciales y el concurso de oposición.

Igualmente, de la Sentencia Nº 424, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 18 de mayo de 2010, expediente Nº 10-0154, se extrae lo siguiente:

“De allí que estime esta Sala Constitucional, que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo al dictar su fallo, no incurrió como lo invoca el solicitante en revisión en una errada interpretación del mencionado precepto constitucional, ni en la supuesta infracción del derecho a la igualdad y menos aún en la supuesta violación de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica.

“Por el contrario, en su decisión, acató la pacífica doctrina sentada por esta Sala en el ámbito funcionarial, según la cual:

(…) a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera funcionarial será, exclusivamente, si el empleado ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

Ante la situación planteada, observa esta Sala que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (…) debió (…) atender a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no limitarse a calificar el cargo según las funciones desempeñadas por la querellante, sin tomar en cuenta que el ingreso a la carrera funcionarial debe ser realizado mediante concurso público, según lo dispuesto en el referido artículo, razón por la cual, esta Sala reitera el contenido del principio rector establecido en la norma constitucional, el cual deberá ser atendido y objeto de aplicación por los Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa (…)

. (Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 48 del 19 de febrero de 2008, caso: “Defensor del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela”).” (Subrayado y Negritas de este Tribunal)

Adicionalmente, la Sentencia Nº 2008-944, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 28 de mayo de 2008, expediente Nº AP42-R-2007-001056, estableció que:

En lo que respecta a los concursos públicos, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2006-3103 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso Instituto Venezolano de los Seguros Sociales disponiendo lo siguiente:

En este sentido, el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quienes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.

La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de al ley del Estatuto de la Función Pública)

.

Atendiendo al anterior planteamiento, esta Corte evidencia que el ciudadano J.J.S.T. fue designado para ocupar el cargo de Sub-Director, mediante Resolución N° 434 de fecha 26 de marzo de 2004, sin haber participado en “concursos de méritos o de méritos y oposición”, conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica de Educación, en concordancia con el artículo 32 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, con lo que efectivamente la Administración no se atuvo a las disposiciones constitucionales y legales que regulan los ascensos en los cargos de la Administración Pública, esto es, la elaboración del correspondiente concurso público, en el que se garantizara la igualdad de condiciones de quienes cumplieran los requisitos exigidos para desempeñar el referido cargo, sin discriminaciones de ninguna índole, para posteriormente, una vez superado el mismo, proceder a su designación en el cargo de Sub-Director.

En idéntico sentido, esta Alzada advierte que tanto el ingreso como el ascenso en la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales antes analizadas, es además, lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que medie dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional. [Vid. sentencia N° 2007-01217 de fecha 12 de julio de 2007, caso D.G. contra el Estado Miranda, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y ratificada por esta Corte nuevamente, Vid. Sentencia Nº 2007-02000 de fecha 12 de noviembre de 2007, caso R.B. contra el Estado Miranda]”. (Subrayado de este Juzgado)

Finalmente por Sentencia Nº 2010-1343, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 7 de diciembre de 2010, expediente Nº AP42-R-2006-001442, señaló lo siguiente:

“En este mismo orden de ideas, esta Corte debe destacar la intención del constituyente al redactar la norma contenida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se evidencia en la Exposición de Motivos, la cual indica:

Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente.

En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario

.” (Subrayado de este Órgano Jurisdiccional)

Siguiendo con la línea argumentativa expuesta, se tiene que mediante el concurso público de oposición se adquiere entonces, la condición de funcionario de carrera y, en consecuencia, la estabilidad en el cargo, más que por los derechos que en un momento determinado haya disfrutado el funcionario, como pretende hacerlo entender la parte actora, lo que supone que el funcionario que detenta dicha condición -de carrera- sólo podrá ser retirado de la función pública por las causales previstas en la Ley. Así, la otra categoría de funcionarios, como son los de libre nombramiento y remoción, no requieren de mayores condiciones para ser removidos y retirados del cargo de la función pública, ya que su permanencia en la misma viene determinada por la voluntad de la autoridad competente para designarlo.

Así, bajo la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999, régimen que exige la participación en concurso público para el ingreso a la administración; nada puede convalidar que el ingreso a la carrera administrativa haya operado sin la celebración del concurso de oposición, que prevé la Carta Magna, pues de acuerdo a la exposición de motivos del artículo 146 del Texto Constitucional -se enfatiza- sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario.

A la luz de las anteriores consideraciones, aprecia quien aquí suscribe que la querellante fue “designada” -inicialmente- como Defensora Suplente; y, -posteriormente- como Defensora Pública Segunda con competencia en materia Especial de Delitos de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Lara, sin que mediara el concurso de oposición respectivo, no debiéndose entrar a revisar -al no haberse impugnado, se reitera- la legalidad el acto administrativo de remoción de la misma. No obstante ello, dado que el acto administrativo impugnado incluyó dentro de sus “considerando” que el retiro realizado procedía al evidenciarse que la querellante se encontraba en período de disponibilidad por haber ocupado dentro de la administración pública un “cargo calificado o considerado como de carrera, y que tales trámites fueron infructuosos” y -con ello- que el retiro obedecía a lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley de Carrera Administrativa, esta Juzgadora procederá infra a revisar dicha circunstancia.

En todo caso, contrario a las afirmaciones efectuadas por la querellante de autos sobre que el acto administrativo vulneró su estabilidad como funcionario público y que violentó lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; “el numeral 4 del artículo 19 (…) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (sic) (…) violentando el principio de irretroactividad establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto [su] ingreso y estabilidad en la administración pública es una situación jurídica consolidada (sic) se vulneraron [su] derecho a la defensa y al debido proceso contenido en el artículo 49 de la norma constitucional, pues [fue] sujeto de un RETIRO del cargo que ejercía sin mediar procedimiento alguno sustentado en las normas jurídicas aplicables (…)”; y “lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos numerales 1 (…) y 4 (…)”, se verifica conforme a lo anteriormente expuesto que el acto administrativo de retiro impugnado no se pronunció sobre la remoción de la querellante, la cual fue originalmente realizada por medio del acto administrativo “Nº DDPG-2013-427”, de fecha “21/05/13”, dictado por el Defensor Público General (folios 304 y 305 de la pieza de antecedentes administrativos).

De igual modo, en cuanto al señalamiento de relativo a la vulneración de lo “(…) dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos numerales 1 (…) y 4 (…)”, debe esta Juzgadora señalar que tanta potestad tiene la Administración Pública para designar a la querellante sin mediar el concurso de oposición respectivo, como para retirarla del cargo, dado que la estabilidad de los funcionarios provisorios, temporales y suplentes siempre estará sujeta a que concursen para ganar la titularidad del cargo, circunstancia que como se precisó en las líneas que anteceden no ha sido verificada en el caso bajo examen.

No obstante ello, dado que el acto administrativo impugnado incluyó dentro de sus “considerando” que el retiro realizado procedía al evidenciarse que la querellante se encontraba en período de disponibilidad por haber ocupado dentro de la administración pública un “cargo calificado o considerado como de carrera, y que tales trámites fueron infructuosos” y -con ello- que el retiro obedecía a lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley de Carrera Administrativa, se pasa a revisar dicho artículo según el cual:

Artículo 88. Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna. (Subrayado añadido)

Por su parte, el artículo 84 de la del Reglamento General de Carrera Administrativa, prevé que:

Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.

El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.

. (Negrillas de este Juzgado).

De allí que, se desprenda del artículo citado el procedimiento para separar a un funcionario de carrera de un cargo de libre nombramiento y remoción. Por ello es necesario verificar si la ciudadana L.J.T.M., ostentó con anterioridad tal condición.

Así, se ha verificado del folio trece (13), los “Antecedentes de servicios” de la ciudadana “Lirio Terán Matute” emanados de la Dirección General de Recursos Humanos, Dirección de Servicios al Personal, a través de los cuales se indicó que la ciudadana señalada ingresó al Poder Judicial en fecha “01/02/1989” con el cargo de “Asistente de Tribunal II”, siendo ello así, verificando que su designación fue efectuada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a un cargo considerado como de carrera, tendría derecho a la disponibilidad y a las llamadas gestiones reubicatorias -según lo consideró el acto impugnado- a los efectos de la posible reubicación en un cargo de carrera de similar o de superior nivel y remuneración a la que la funcionaria ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

Siendo ello así, constata esta Juzgadora que la Administración Pública efectivamente dio cumplimiento a la disponibilidad y a las gestiones reubicatorias en lo que atañe a la ciudadana L.J.T.M., según se extrae de las comunicaciones enviadas por el ciudadano R.G.G., Coordinador de Recursos Humanos de la Defensa Pública al Director General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura; a la Directora de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia así como a la Directora de la Oficina de Recursos Humanos de la Fiscalía General, constando -al menos- las respuestas de la Directora General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y del Director General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura las cuales indican que no cuentan con algún cargo vacante para reubicar a la ciudadana L.J.T.M., por lo que se reitera que no fue soslayado el derecho de la disponibilidad de la querellante así como las llamadas gestiones reubicatorias a los efectos de la posible reubicación.

Por consiguiente, se observa que el acto administrativo impugnado al haber decidido el retiro de la ciudadana L.J.T.M. del cargo desempeñado como Defensora Pública Segunda con competencia en materia Especial de Delitos de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Lara, se encuentra ajustado a lo previsto en el artículo 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa se encuentra ajustado a derecho. Así se declara.

En mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para esta Juzgadora desestimar los alegatos realizados por la representación judicial de la parte querellante relacionados la violación de la disposición constitucional prevista en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los relacionados a la violación de “la estabilidad funcionarial dispuesta en el numeral 4 del artículo 19 (…) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (sic) (…) violentando el principio de irretroactividad establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto [su] ingreso y estabilidad en la administración pública es una situación jurídica consolidada (sic) se vulnerar[ó] [su] derecho a la defensa y al debido proceso contenido en el artículo 49 de la norma constitucional, pues [fue] sujeto de un RETIRO del cargo que ejercía sin mediar procedimiento alguno sustentado en las normas jurídicas aplicables (…)”. Así se declara.

De igual modo, se desestiman los alegatos realizados por la representación judicial de la parte actora relacionados al quebrantamiento de la “estabilidad funcionarial (…) [por lo que el acto impugnado está viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos numerales 1 (…) y 4 (…)”. Así se declara.

.- Del vicio de inmotivación

Alegó la inmotivación del acto administrativo recurrido, ya que el mismo “(…) sólo se limita a ordenar o resolver la remoción de su representada del cargo de Defensora Pública que venía desempeñando desde el año 2008, sin mencionar los motivos o fundamentos fácticos o jurídicos de dicha decisión, lo cual convierte el acto en inmotivado y acarrea su nulidad absoluta (…)”.

En cuanto al presunto vicio de inmotivación, ha sido criterio reiterado de la Sala Político Administrativa y de las Cortes de lo Contencioso Administrativa, asumido por esta Juzgadora, que el acto administrativo que describa brevemente las razones o motivos que sirvieron para apreciar los hechos se considera motivados si la parte afectada ha podido ejercer a plenitud las defensas de sus pretensiones, permitiendo así también al Tribunal competente el control judicial del acto. En tal sentido, la motivación de los actos administrativos de efectos particulares no requiere una exposición analítica y extensa, pues una decisión administrativa puede considerarse motivada cuando ha sido decidida con fundamento en hechos y datos que consten en el expediente administrativo, es decir, cuando no existan dudas acerca de lo debatido y su principal fundamentación legal, de modo que el interesado pueda conocer el razonamiento de la Administración y lo que la llevó a tomar la decisión.

El criterio en este sentido ha sido considerar que el vicio de inmotivación se tipifica tan sólo en los casos en los cuales está ausente la determinación prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, cuando no se expresan ni las razones de hecho, ni las razones jurídicas, ni puede deducirse la presencia de tales elementos del contexto general del acto.

De allí, que la Sala Político Administrativa consideró que la motivación del acto administrativo no tiene porque ser extensa. Así, la Sala ha sido constante al expresar que la inmotivación suficiente del acto sólo dará lugar a su nulidad cuando no permite al interesado conocer los fundamentos legales y de hecho que tuvo la administración para justificar su actuación, pues cuando la motivación ha sido sucinta pero al interesado ciertamente se le permita conocer los motivos del actuar de la Administración, no se configura el vicio de nulidad. (Vid. Sentencia Nº 59 del 21 de enero de 2003; sentencia Nº 1.727 del 7 de octubre y sentencia Nº 1.822 del 20 de octubre de 2004, entre las múltiples decisiones que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha emitido en esta materia).

No obstante ello, se observa que a lo largo de la presente decisión ha quedado claro que conforme a los alegatos realizados por la parte querellante en su libelo (folios 1 y 8) efectivamente se ha impugnado solamente el acto administrativo de retiro y no el acto administrativo mediante el cual se removió a la querellante, por lo que no resulta ajustado a derecho entrar a revisar la motivación del último de los actos señalados.

Sin perjuicio a ello, se debe indicar que el acto administrativo impugnado, a saber, el contenido en el Oficio Nº “CRHDP-EG-2013-0319”, de fecha 01 de julio de 2013, a través del cual se notificó el acto administrativo Nº “DDPG-2013-492”, de la misma fecha, este último emanado del ciudadano C.R.A., Defensor Público General, a través del cual se retiró a la ciudadana L.J.T.M., supra identificada, del cargo de Defensora Pública Segunda con competencia en materia Especial de Delitos de Violencia contra la Mujer, si indicó las razones de hecho y de derecho conforme a las cuales la administración procedió a retirarla del último de los cargos por ella ocupados, por lo que se entiende cumplido el requisito de motivación.

En corolario con los análisis anteriores, esta sentenciadora desecha el vicio de inmotivación alegado y así se decide.

Por las razones que se han hecho referencia, habiendo desechado todos y cada uno de los alegatos denunciados por la querellante, y encontrándose el acto administrativo impugnado ajustado a derecho, este Tribunal verifica que los efectos del mismo deben conservarse, no siendo procedente la pretensión de declarar la nulidad del mismo y las que se derivan de ello. Y así se decide.

En mérito de las consideraciones expuestas, resulta forzoso para este Tribunal declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana L.J.T.M., titular de la cédula de identidad Nº 9.541.482, asistida por el ciudadano I.J.M.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 61.661, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano de la Defensa Pública. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en Sede Contencioso Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana L.J.T.M., titular de la cédula de identidad Nº 9.541.482, asistida por el ciudadano I.J.M.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 61.661, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por Órgano de la DEFENSA PÚBLICA.

SEGUNDO

SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

TERCERO

Se mantiene firme y con todos los efectos jurídicos el acto administrativo contenido en el Oficio Nº “CRHDP-EG-2013-0319”, de fecha 01 de julio de 2013, a través del cual se notificó el acto administrativo Nº “DDPG-2013-492”, de la misma fecha, este último emanado del ciudadano C.R.A., Defensor Público General, a través del cual se retiró a la ciudadana L.J.T.M., supra identificada, del cargo de Defensora Pública Segunda con competencia en materia Especial de Delitos de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Lara.

Notifíquese al ciudadano Procurador General de la República en atención al artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los cuatro (04) días del mes de julio del año dos mil catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

El Secretario Temporal

L.F.B.

Publicada en su fecha a las 11:30 p.m.

D1.- El Secretario Temporal,

L.S. Jueza (fdo) M.Q.B.. El Secretario Temporal (fdo) L.F.B.. Publicada en su fecha a las 11:30 p.m. El Secretario Temporal (fdo). El suscrito Secretario Temporal del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los cuatro (04) días del mes de julio del año dos mil catorce (2014). Años 204° y 155°.

El Secretario Temporal,

L.F.B.