Decisión nº 2014-164 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 28 de Mayo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Definitiva

Exp. Nº 2013-2035

En fecha 19 de julio de 2013, el abogado A.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 84.856, actuando en nombre de la ciudadana LINYIR G.C., consignó ante el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo funcionarial contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, contentivo del reclamo por vías de hecho en virtud de la suspensión de su pago y demás beneficios socioeconómicos.

Previa distribución de causas efectuada por el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 23 de julio de 2013, correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal, siendo recibida en esa misma fecha, quedando signado bajo el número 2013-2035.

En fecha 26 de julio de 2013, este Tribunal exhortó a la parte actora a reformular su escrito libelar.

Posteriormente, en fecha 16 de septiembre de 2013, este Tribunal admitió el presente recurso y ordenó las notificaciones de Ley así como la solicitud de los antecedentes administrativos del caso al organismo querellado.

En fecha 25 de febrero de 2014, la parte querellada consignó su escrito de contestación.

En fecha 12 de marzo de 2014, se llevó a cabo la celebración de la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la comparecencia de ambas partes, quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

Luego de ello, en fecha 01 de abril de 2014, este Despacho se pronunció sobre la admisibilidad de los medios probatorios promovidos por las partes.

Posteriormente, en fecha 06 de mayo de 2014, se llevó a cabo la celebración de la audiencia definitiva, con la comparecencia de ambas partes.

En fecha 15 de mayo de 2014, siendo la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo, este Tribunal dejó expresa constancia que la referida publicación se realizaría conjuntamente con la sentencia escrita.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

-I-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto que mediante sentencia interlocutoria de fecha 16 de sptiembre de 2013, este Tribunal declaró su competencia para conocer de la presente causa, de seguidas pasa a pronunciarse sobre el fondo de la misma con base a las siguientes consideraciones:

La representación judicial de la parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Señaló que en fecha 1º de diciembre de 1995, su representada comenzó a prestar servicios para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), ocupando actualmente el cargo de Asistente Administrativo IV adscrita a la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal.

Explica que actualmente se encuentra de reposo por una discapacidad temporal del 3% en virtud de un esguince sufrido en su pie izquierdo en fecha 24 de abril de 2012.

Indica que le fue suspendido su salario de forma arbitraria a partir del 01 de mayo de 2013 y desde entonces la administración se ha negado a recibir los reposos (certificados de incapacidad) violando así su derecho a la seguridad social.

Aduce que se trasladó al Instituto Nacional de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (INPSASEL) en donde se dejó constancia de su padecimiento del tobillo izquierdo así como del malestar emocional que le ha creado dicho cuadro clínico.

Sostiene que en su contra se materializaron vías de hecho violentándose el derecho a la estabilidad, a percibir remuneraciones y a la seguridad social, pues se le retiró de forma tácita como funcionaria activa al margen de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Señala que visto que su incapacidad es de carácter residual, es decir de un 3% con sugerencia de reintegro laboral, a su decir cumple con el presupuesto previsto en al artículo 10 de la Ley del Seguro Social.

Finalmente solicita la restitución del derecho a percibir el salario y demás beneficios socioeconómicos hasta su total rehabilitación y sea reincorporada al puesto de trabajo en las mismas condiciones que gozaba antes de su discapacidad temporal.

Por su parte, el ente querellado dio contestación al recurso en los siguientes términos:

Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes que se le haya menoscabado a la hoy querellante el derecho a la estabilidad laboral, al no concedérsele la incapacidad residual que a decir de ella le correspondía, pues la Comisión Nacional para la Evaluación de Discapacidad, posterior al correspondiente estudio médico, determinó el reintegro de la referida ciudadana.

Indica que el acto administrativo emanado de dicha Comisión queda firme una vez transcurridos los cinco años desde su otorgamiento, tal como prevé el artículo 26 de la Ley del Seguro Social.

Niega, rechaza y contradice que se le haya violado el derecho a la salud a la ciudadana Linyir González, pues a su decir, “(…) el acto administrativo objeto del presente Recurso de Nulidad, fue realizado en aras de la protección a la salud y seguridad social (…)”.

Niega, rechaza y contradice que se le haya violado el derecho al trabajo a la hoy actora, por cuanto a su decir, en aras de salvaguardad la salud de la referida ciudadana se cumplió con el mandato constitucional establecido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Sostiene que su representado actuó apegado a la legalidad de acuerdo a lo previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Niega, rechaza y contradice que la hoy querellante deba ser reubicada en su lugar de trabajo a tenor de lo previsto en el artículo 53 numeral 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medioambiente de Trabajo, pues no existe oficio alguno emanado del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) mediante el cual se ordene un cambio de puesto laboral.

Aduce que según lo previsto en la Resolución de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Nº 290, acta 09 de fecha 21 de abril de 2008, la hoy querellante pasó a recibir su pago bajo la modalidad de indemnizaciones diarias y no necesita el transcurso de 52 semanas de reposos para efectuarse su evaluación.

Asimismo, expresa que según la circular S/N de fecha 25 de marzo, emanada de la Dirección General de Salud y la Dirección Nacional de Rehabilitación, una vez que es presentada la fórmula 14-08 por un funcionario, éste no debe continuar recibiendo mas reposos por la misma causa, no obstante la hoy querellante continuó de reposo por la misma causa.

Finalmente solicita sea declarada sin lugar la presente querella.

Este Tribunal para decidir observa que el objeto principal de la presente querella lo constituye el reclamo por vías de hecho efectuado por la querellante en virtud de la suspensión de su pago y demás beneficios socioeconómicos, lo cual a su decir menoscaba sus derechos a la seguridad social, al trabajo y a la estabilidad.

En tal sentido, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la presente querella en los siguientes términos:

1. - De las vías de hecho

   Sostiene la hoy actora que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) materializó en su contra vías de hecho, violentándose su derecho al trabajo, la estabilidad, a percibir remuneraciones y a la seguridad social, pues se le retiró de forma tácita como funcionaria activa al margen de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Indica que le fue suspendido su salario de forma arbitraria a partir del 01 de mayo de 2013 y desde entonces la administración se ha negado a recibir los reposos (certificados de incapacidad) violando así su derecho a la seguridad social.

   Sostiene que su representado actuó apegado a la legalidad de acuerdo a lo previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Asimismo, aduce que según lo previsto en la Resolución de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Nº 290, acta 09 de fecha 21 de abril de 2008, la hoy querellante pasó a recibir su pago bajo la modalidad de indemnizaciones diarias y no necesita el transcurso de 52 semanas de reposos para efectuarse su evaluación.

   Visto lo anterior, estima necesario quien decide realizar unas consideraciones previas respecto a las vías de hecho, las cuales han sido definidas como la actividad material de la Administración sin un acto o un procedimiento administrativo previo que sirva de fundamento jurídico, o cuando en cumplimiento de una actividad de ejecución ésta comete una irregularidad en perjuicio de los derechos de otros.

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado sobre las vías de hecho en la sentencia Nº 912, de fecha 05 de mayo de 2006, estableciendo lo siguiente:

   (…) El concepto de vía de hecho (sic) es una construcción del Derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure).

   Este concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.

   A la vista de esta definición, los supuestos de vía de hecho pueden incluirse en dos (2) grandes grupos:

   1. Inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura y;

   2. Exceso en la propia actividad de ejecución en sí misma considerada.

   En cuanto al primer punto, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que “[N]ingún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”. Este principio general puede resultar infringido, al menos, de dos formas: la primera, cuando la Administración pasa a la acción sin interponer acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo; y segundo, cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la ley…” (Resaltado y subrayado de este Tribunal).

   Determinado lo anterior, pasa entonces esta sentenciadora a verificar las denuncias planteadas por la parte recurrente en los siguientes términos.

   De la lectura del alegato esbozado por la parte actora en su escrito libelar se evidencia que ésta señala que se encuentra afectada por las Vías de Hecho perpetradas en su contra, ya que le fue suspendido su salario de forma arbitraria a partir del 01 de mayo de 2013. Siendo ello así, se entiende que la denuncia de las vías de hecho se refiere a la violación del debido proceso -la cual representa una de las modalidades de la vía de hecho tal y como se señaló previamente- por falta de procedimiento por parte de la Administración.

   En atención a lo señalado anteriormente, se observa que cursa al folio 151 del expediente oficio Nro. DGRHYDAP-DRL-DPS/13Nº: 201 de fecha 13 de abril de 2013, emanado de la Dirección de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y dirigido a la Jefe de División de Registro y Control del referido organismo, mediante el cual se solicitó la suspensión de los sueldos de la ciudadana G.C.L., titular de la cédula de identidad Nº 10.784.827, quien se desempeña en el cargo de Asistente Administrativo V, en el Departamento de Prestaciones Sociales, en virtud de haber agotado las 52 semanas de reposo según certificados de incapacidad desde el día 24 de abril de 2012 hasta el 10 de abril de 2013.

   Asimismo, cursa al folio 147 del expediente, comunicación Nº DGRHYAP-DAPRC/13 Nro. 005332 de fecha 06 de mayo de 2013, dirigida a la ciudadana Linyir González, mediante la cual se hace de su conocimiento que se procedió a la suspensión del sueldo y demás beneficios en la nómina de pago, por cuanto agotó las 52 semanas de reposos médico, por lo que se le exhortó a la tramitación de ante las autoridades de la Comisión Nacional de Incapacidad Residual de su evaluación. No obstante, dicha comunicación no se encuentra debidamente suscrita por la hoy querellante en señal de recibo.

   Así, al no ser dichas documentales objeto de ataque por la parte contraria, se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil (Vid decisión Nº. 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.) y se toma como cierto lo allí establecido, de lo cual se presume que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales efectivamente suspendió el sueldo de la hoy querellante.

   En razón de lo anterior, se observa a su vez de la revisión exhaustiva del expediente administrativo, que no consta elemento probatorio alguno que permita a esta sentenciadora concluir que previa a la suspensión del pago del sueldo de la hoy querellante se haya llevado a cabo notificación alguna de esa decisión.

   Asimismo, se evidencia del acta de audiencia definitiva del presente caso cursante a los folios 5 y 6 del expediente, celebrada en fecha 06 de mayo de 2014, que esta Juez Superior preguntó a la representación de la parte querellada lo siguiente: “(…) ¿Existe un acto administrativo mediante el cual se la haya notificado y que haga referencia a esta suspensión correspondiente? A lo que respondió: “no” (…)”.

   Siendo ello así, resulta palpable para quien decide que el ente querellado procedió a suspender el pago de la ciudadana Linyir Gozález sin que mediara una notificación previa, lesionándose con dicha actuación sus derechos, configurándose así la vía de hecho denunciada. Así se declara.

   Aunado a lo anterior, debe señalarse que de la revisión del expediente de la causa tampoco consta la fecha exacta en que le fue suspendido el sueldo a la ciudadana Linyir G.C., por tal motivo siendo que ésta alega en su escrito libelar que la referida situación se evidenció a partir del 01 de mayo de 2013, lo cual la parte querellada en ningún momento contradijo en su oportunidad a los fines de establecer otra fecha, concluye esta Sentenciadora que es a partir de ese momento en que se produjeron las vías de hecho en contra de la querellante. Así se declara.

   Establecido lo anterior, una vez declaradas las vías de hecho denunciadas por la querellante, es menester precisar en cuanto a las pretensiones contenidas en el escrito libelar lo siguiente:

   2.- De la reincorporación de la querellante

   Solicita la hoy actora “(…) se me reinserte a mi puesto de trabajo, en las mismas condiciones que gozaba antes de iniciarse mis discapacidad temporal en ocasión del sugerido reintegro laboral certificado ya señalado y no respetado por la accionada (…)”.

   En este sentido, aduce el querellado que la Comisión Nacional para la Evaluación de Discapacidad, posterior al correspondiente estudio médico, determinó el reintegro de la hoy querellante, a la vez que niega, rechaza y contradice que la hoy querellante deba ser reubicada en su lugar de trabajo a tenor de lo previsto en el artículo 53 numeral 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medioambiente de Trabajo, pues no existe oficio alguno emanado del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) mediante el cual se ordene un cambio de puesto laboral.

   En este orden de ideas, se observa que la parte querellante solicita sea reincorporada a su puesto de trabajo en las mismas condiciones en las que se venía desempeñando antes de iniciarse su discapacidad temporal, siendo así mal podría aducir el organismo querellado situación alguna respecto a una reubicación de la hoy actora conforme a una directriz emanada del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).

   Ahora bien, no obstante lo anterior debe acotarse que de la revisión de las probanzas contenidas en el expediente no se evidencia a ciencia cierta la situación administrativa de la ciudadana Linyir González dentro del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, motivo por el cual se hizo necesario para esta sentenciadora formular en la oportunidad de la celebración de la audiencia definitiva del presente caso la siguiente pregunta: “ (…) ¿Cuál es la situación administrativa actual de la hoy querellante? A lo que respondió [el querellado]: “ella esta (sic) en suspensión del cargo sin goce de sueldo (…)”.

   De la anterior declaración se concluye que la Administración no ha retirado a la hoy querellante del cargo que desempeña dentro del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, esto es, Asistente Administrativo V, por lo que no resulta cierto lo afirmado por ella en su escrito libelar respecto a que “(…) se me está retirando de forma tácita como funcionaria activa (…) al margen de las causales de retiro de la administración pública previstas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y muy específicamente la prevista en el numeral 4 (…)”, y mas aún cuando no hubo notificación previa en que pueda fundamentarse tal alegato, tal como se dijo precedentemente.

   Asimismo, llama poderosamente la atención para quien aquí decide que la parte actora consignara junto a su escrito de demanda, certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante los cuales se le indicó período de incapacidad desde el 11 de abril de 2013 al 10 de mayo del mismo año –folio 39- así como desde el 10 de mayo de 2013 al 08 de junio del mismo año –folio 41-, pues si consideraba que había sido retirada del organismo mal pudiera pretender justificar sus ausencias, siendo que, a su decir, tal como quedó sentado en el acápite anterior, las vías de hecho se materializaron a partir del 01 de mayo de 2013, lo que evidencia una contradicción entre lo alegado y lo probado en autos. Así se declara.

   Por todas las razones expuestas, considera esta sentenciadora que resulta improcedente la pretensión de la querellante acerca de que “(…) se me reinserte a mi puesto de trabajo, en las mismas condiciones que gozaba antes de iniciarse mis discapacidad temporal(…)” en el entendido de que la referida ciudadana continúa prestando servicios en el cargo de Asistente Administrativo IV adscrita a la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se decide.

3. - De la restitución del sueldo, cestaticket y demás beneficios socioeconómicos

   Solicita la parte actora en su escrito libelar, la restitución de su derecho a percibir su sueldo, sus cestatickets y demás beneficios de carácter socioeconómicos.

   En este sentido aduce el querellado que según lo previsto en la Resolución de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Nº 290, acta 09 de fecha 21 de abril de 2008, la hoy querellante pasó a recibir su pago bajo la modalidad de indemnizaciones diarias y no necesita el transcurso de 52 semanas de reposos para efectuarse su evaluación.

   3.1.- De la restitución del sueldo

   Siendo que en acápites anteriores se concluyó que le fue suspendido el sueldo a la hoy querellante, a los fines de determinar la procedencia de la presente solicitud es menester precisar que cursa a los folios 132 al 134 del expediente, copia simple de la Resolución Nº 290, acta 09 de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 21 de abril de 2008, mediante la cual se estableció el procedimiento a seguir para otorgar la incapacidad del personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, traída a los autos por la parte querellada, en donde se indicó que en casos de reposo prolongado donde el funcionario bajo dicha condición cumpla las 52 semanas en ese estado, debe solicitarse el cambio de modalidad de pago de nómina a indemnizaciones diarias.

   Siendo ello así y visto que la parte querellada adujo en su escrito de contestación que “(…) la mencionada ciudadana paso (sic) a la modalidad de pago de indemnizaciones diarias como lo establece la Resolución de Junta Directiva (…)” debió probar que dicha circunstancia fue el motivo de hecho por el cual se procedió a suspender el pago de la hoy querellante, no obstante de la revisión exhaustiva del expediente no consta elemento probatorio alguno que demuestre tal afirmación, motivo por el cual corresponde a esta sentenciadora ordenar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el pago de los sueldos de la ciudadana Linyir González desde el 01 de mayo de 2013, fecha en la cual se declaró la procedencia de las vías de hecho denunciadas, hasta la fecha efectiva de cancelación de los mismos, los cuales deberán ser calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

   3.2.- En cuanto a la solicitud de pago de los cestatickets y demás beneficios socioeconómicos efectuado por la actora, esta sentenciadora niega tal pedimento por ser los mismos indeterminados, imposibilitándose a este Tribunal emitir pronunciamiento al respecto. Así se declara.

   Ahora bien, siendo la experticia complementaria del fallo considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva y la jurisprudencia patria y visto que el nombramiento de los expertos es una facultad del juez, en aras de los principios de celeridad y economía procesal la experticia complementaria del fallo ordenada en la presente causa se hará por un (01) solo experto. Así se decide.

   Así, de acuerdo al análisis realizado ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Parcialmente con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se establece.

   -II-

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   -PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el abogado A.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 84.856, actuando en nombre de la ciudadana LINYIR G.C., consignó ante el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo funcionarial contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, contentivo del reclamo por vías de hecho en virtud de la suspensión de su pago y demás beneficios socioeconómicos, en consecuencia:

1. - PROCEDENTE las vías de hecho denunciadas, a partir del día 01 de mayo de 2013, conforme a lo establecido en la motiva del presente fallo.

   1.1.- SE NIEGA la solicitud de reincorporación de la querellante, conforme a lo establecido en la motiva del fallo.

   1.2.- SE ORDENA el pago de los sueldos de la ciudadana Linyir González desde el 01 de mayo de 2013, fecha en la cual se declaró la procedencia de las vías de hecho denunciadas, hasta la fecha efectiva de cancelación de los mismos.

   1.3.- SE NIEGA el pago de cestatickets y demás beneficios socioeconómicos, conforme a lo establecido en la motiva.

   1.4.- SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, en los términos expuestos en la motiva del presente fallo.

   Publíquese, regístrese y notifíquese al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales así como Procurador General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

   Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de mayo del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

   LA JUEZA PROVISORIA,

   G.L.B.

   LA SECRETARIA

   C.V..

   En esta misma fecha, veintiocho (28) de mayo de 2014, siendo las _________________________________ (__________), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nº 2014- .,

   LA SECRETARIA,

   C.V..

   Exp. Nº 2013-2035/GLB