Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 28 de Junio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 06554

Mediante escrito presentado en fecha 17 de mayo de 2010, ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Tribunal el día 28 del mismo mes y año, los abogados GLENNY MÁRQUEZ y R.R.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 30.226 y 92.573, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana LINIUSKA G.C., titular de la cédula de identidad Nº V-6.444.505, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el INSTITUTO UNIVERSITARIO DE POLICÍA CIENTÍFICA (IUPOLC).-

En fecha 03 de junio de 2010, este Juzgado admitió la presente querella cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.-

En fecha 08 de junio de 2010, se ordenó emplazar al Director del Instituto Universitario de Policía Científica, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente se ordenó notificar al Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, al Ministro del Poder Popular para Educación Universitaria y a la Procuradora General de la República.-

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha 18 de enero de 2011, la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.-

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento a los argumentos presentados por las partes, pasa de seguidas este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, en tal sentido, observa que el objeto de la presente querella es la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 004-2010, de fecha 25 de febrero de 2010 y notificado en fecha 02 de marzo de 2010, emanado del C.D.d.I.U.d.P.C..-

A tal efecto, comienza señalando la representación judicial de la querellante, que ingresó en fecha 1º de marzo de 1988 a prestar sus servicios a la Administración Pública Nacional a través del Ministerio de la Defensa (sic) en la Comandancia General del Ejército como Asistente de Personal I; cargo tipificado como de carrera administrativa tipificado en el Manual Descriptivo de Cargos vigente para el momento de su ingreso.-

Alega que posteriormente reingresó al Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) como Planificador I, cargo que ejerció hasta el 30 de junio de 2008, momento a partir del cual, por disposición del C.D.d.I.U.d.P.C. (IUPOLC), fue nombrada Planificador Jefe, adscrita a la División de Planificación y Desarrollo de dicho Instituto; nombramiento que fue ratificado en fecha 1º de octubre de 2008.-

Explana la representación judicial de la querellante, que en fecha 12 de noviembre de 2009, el Director General del Instituto Universitario de Policía Científica mediante oficio Nº 0001366, se dirige a la accionante a los fines de exigirle su renuncia al cargo, argumentando que el nombramiento que se le había otorgado al cargo de Planificador Jefe, era nulo por considerar que debía realizarse el concurso público pautado en la Ley del Estatuto de la Función Pública.-

Aduce, que contra la comunicación mencionada anteriormente interpuso en fecha 27 de noviembre de 2009, recurso de reconsideración, ante el cual el Director General del Instituto Universitario de Policía Científica, ratificó la obligación de la querellante de participar en el concurso de oposición, en cumplimiento a lo previsto en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ante lo cual ejerce nuevamente recurso de reconsideración, lo que originó que en fecha 11 de febrero de 2010 la querellante recibiera de la Coordinación Nacional de Extensiones una amonestación por escrito, por el presunto irrespeto a sus superiores, contra la cual ejerció recurso de reconsideración en fecha 24 de febrero de 2010.-

Señala, que en fecha 02 de marzo de 2010 fue intempestivamente retirada de su cargo por decisión del C.D., acordada mediante Resolución Nº 004-2010, de fecha 25 de febrero del mismo año, en virtud de su presunta negativa a participar en un concurso público de oposición.-

Arguye la querellante que ostenta la condición de funcionaria de carrera, por lo que resulta improcedente someterla nuevamente a un proceso de ingreso por concurso de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública puesto que ello vulneraría su derecho a la estabilidad.-

Explana que el concurso público como exigencia para ingresar a la carrera administrativa se encontraba en la hoy derogada Ley de Carrera Administrativa y lo novedoso es que a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 su exigencia asume rango constitucional, acotando que aquellos funcionarios que hayan ingresado con anterioridad a la Constitución de 1999 no deberían volver a concursar, sino que tal exigencia deber ser para aquellos funcionarios que ingresen con posterioridad a la entrada en vigencia de nuestra nueva Carta Magna.-

Esgrime que la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra un procedimiento especial para la sustanciación e imposición de la sanción de destitución en el cual se debe garantizar el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual en criterio de la querellante fue vulnerado por la Administración, dado que de la lectura del acto impugnado se aprecia que se retira a la funcionaria sin abrírsele en mencionado procedimiento.-

Expone que el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho dado que la Administración retira a la querellante bajo el argumento que ésta no poseía la condición de funcionaria de carrera, a pesar de contar con elementos probatorios que evidenciaban su condición funcionarial.-

Razón por la cual solicita: 1.- La nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 004-2010, de fecha 25 de febrero de 2010 y notificado en fecha 02 de marzo de 2010, emanado del C.D.d.I.U.d.P.C.; 2.- La reincorporación al cargo de Planificador Jefe, que venía desempeñando; 3.- Que le sean cancelados los sueldos y demás beneficios remunerativos dejados de percibir desde su ilegal retiro; 4.- Que le sean entregadas las planillas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (1402), planillas del Fondo de Ahorro Habitacional de Vivienda, y solicitud de Paro Forzoso.-

Por su parte la representación judicial del ente querellado niega, rechaza y contradice lo alegado por la parte querellante en los términos siguientes:

Indica que la ciudadana Liniuska G.C., fue transferida en comisión de servicios del Ministerio de Infraestructura (sic) al Instituto Universitario de Policía Científica, según oficio Nº 9700-095-2008-000451 de fecha 22 de abril de 2008, donde desempeñaba el cargo de Planificador I, para posteriormente ser ratificada en el cargo de Planificador Jefe según oficio Nº 693, de fecha 08 de mayo de 2008, sin haber realizado concurso alguno.-

Señala que con fundamento en los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la jurisprudencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, expediente Nº AP42-12-07-731, se organizó concurso público para proveer los cargos que venían ocupando un conjunto de trabajadores a los fines que obtuvieran estabilidad en sus funciones, notificando por escrito a los interesados y realizando el correspondiente llamado en el Diario Vea.-

Arguye que la querellante respondió por escrito en fecha 10 de febrero de 2010, no participaría en el concurso público, dado que a su decir es funcionario de carrera, lo que en criterio de esa representación podría ser cierto para el cargo de Planificador I que ocupaba en el Ministerio de Infraestructura, pero para el cargo de Planificador Jefe debía concursar de acuerdo al Manual Descriptivo de Cargos, por lo que al no reunir lo requisitos y negarse a participar en el concurso, la consecuencia inmediata era el despido, dado que no acreditaba la condición de funcionaria de carrera para ostentar el mencionado cargo.-

Refiere que la solicitud de renuncia del cargo de Planificador Jefe obedeció al hecho que la querellante se negó a participar en el concurso público que posteriormente se realizó, destacando que la amonestación escrita impuesta a la querellante obedeció a la forma insolente (sic) en la cual se negó a participar en el concurso público.-

Esgrime que el retiro de la querellante obedeció al hecho cierto que la misma ocupaba un cargo dentro de la Administración al que no ingresó por concurso público, por lo que no podía ser considerada funcionaria de carrera, destacando que junto a la querellante dieciocho (18) personas más fueron sometidas a concurso, a quienes se les normalizó su situación y gozan de la estabilidad a que hace referencia la Ley del Estatuto de la Función Pública.-

En cuanto al alegato que las decisiones del C.D. deben estar suscritas por tres (03) miembros del mismo aclara que el C.D. lo forman cinco (05) miembros, los cuales tres (03) son del Instituto, uno (01) del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y uno (01) del Ministerio del Poder Popular para Educación Universitaria, y que el acto impugnado fue dictado de conformidad con el artículo 7, numerales 7 y 10 del Reglamento del Instituto Universitario de Policía Científica, por lo que solicita que el presente recurso sea declarado Sin Lugar.-

Con fundamento en los argumentos de las partes y las pruebas contenidas en el expediente judicial y administrativo, este Tribunal observa, que el objeto de la presente querella versa sobre la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en Resolución Nº 004-2010, de fecha 25 de febrero de 2010 y notificado en fecha 02 de marzo de 2010, emanado del C.D.d.I.U.d.P.C., sobre la base que el mismo es violatorio del derecho a la defensa de la querellante, lo que hace necesario analizar el fundamento esgrimido por la Administración al momento de dictar el acto recurrido, el cual expresa:

CONSIDERANDO

Que el C.D., programó un Concurso de Ingreso, para normalizar la situación de un Conjunto de Funcionarios, que ingresaron, sin cumplir las formalidades constitucionales y legales.

CONSIDERANDO

Que el objetivo del referido Concurso fue subsanar la omisión del mismo, para el ingreso a la carrera administrativa.

CONSIDERANDO

Que en la comunicación de fecha 09 de febrero de 2010, y otra de 10 de febrero del mismo año, suscrita por la funcionaria: G.L., titular de la cédula Nº 6.444.505, hace del conocimiento del Instituto, que No participara en el referido concurso.

CONSIDERANDO

Que la decisión de la funcionaria G.L., titular de la cédula Nº 6.444.505, la coloca al margen del dispositivo de la sentencia Nº 1596, de fecha 14/08/2008, expediente AP 42- R – 2007-0731, de la Corte II de lo Contencioso Administrativo donde quedo establecida la estabilidad relativa de los contratados de la Administración Pública y del e.d.L.N. plasmada en los artículos 146 Constitucional y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde se establecen los requisitos para el ingreso a la Carrera Administrativa a los fines de garantizar su estabilidad. El C.D. Nº 03, de fecha 25 de febrero de 2010

RESUELVE

Único: Se procede a retirar a la funcionaria G.L., titular de la cédula Nº 6.444.505, del Instituto Universitario de Policía Científica del cargo de Planificador Jefe adscrita a la Sub-Dirección Académica, a partir del 28-02-2010, la División de Personal queda autorizada para hacer la notificación correspondiente a la interesada

.

Como puede observarse, el acto administrativo dictado que tuvo como finalidad el retiro de la accionante, se fundamentó en la negativa de ésta a participar en el concurso de oposición aperturado por la Administración; no obstante a ello, es criterio de quien suscribe que a los fines de resolver la presente controversia resulta necesario esclarecer dos puntos fundamentales a saber: (i) la naturaleza del cargo que ostentaba la querellante al momento de su retiro y (ii) la condición de carrera de la accionante.-

Así las cosas, este sentenciador de los alegatos esgrimidos por la representación judicial del ente querellado observa que el mismo considera que el cargo que ostentaba la hoy querellante para el momento de su retiro, vale decir; Planificador Jefe, era un cargo de carrera, razón por la cual es llamado a concurso con el objeto de regularizar tal condición.-

Con relación a la condición de carrera alegada por la querellante y la presunta estabilidad ostentada, este Tribunal pasa a analizar las documentales que rielan insertas a los autos y al respecto observa que cursa al folio 20 del presente expediente antecedentes de servicio de la querellante en el Ministerio del Poder Popular para la Defensa de donde se observa que la misma ingresa a esa Institución el 1º de marzo de 1988 ocupando el cargo de Asistente de Personal I y egresa de dicha Institución el 15 de noviembre de 1989.-

A su vez se observa que riela al folio 21 del expediente judicial movimiento de personal del Ministerio de Planificación y Desarrollo de donde se aprecia que la querellante ingresó a ese Ministerio bajo la figura del contrato en fecha 24 de mayo de 1999, para ingresar posteriormente en fecha 1º de octubre de 2002 en el cargo de carrera de Planificador I, en el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, organismo del cual egresa en fecha 1º de julio de 2008 en el cargo de Profesional I, como se observa de la documental inserta al folio 22 del expediente judicial.-

De las documentales anteriores evidencia este órgano jurisdiccional que la querellante ha prestado sus servicios a la Administración desde el año de 1988 hasta la fecha de su retiro en el año 2010, sin embargo, dicha prestación de servicios no ha sido continua ni ininterrumpida, sino que la misma ha prestado sus servicios en determinados órganos y entes del estado por determinables espacios de tiempo; de allí que es necesario determinar si es acreditable la condición de funcionaria pública de carrera a la hoy querellante.-

Así las cosas hay que indicar que al amparo de la Ley de Carrera Administrativa para ser funcionario de carrera se requería someterse a concurso, superar el período de prueba y prestar el juramento correspondiente, por lo que aquellas personas que cumplan con estos requisitos deben ser considerados como tal.-

No obstante ésta condición no es inamovible sino que la misma puede extinguirse bajo el supuesto de destitución a tenor de lo previsto en el artículo 44 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública o para el caso que el funcionario haya estado separado de la Administración por más de diez años, supuesto en el cual deberá cumplir con los requisitos de Ley para reingresar a la carrera administrativa a tenor del mandato contenido en el artículo 215 del Reglamento General de la Carrera Administrativa.-

Ante tal panorama pasa este sentenciador a verificar el estatus de funcionaria de carrera de la hoy querellante y al respecto se aprecia de las documentales que rielan en el expediente y descritas en líneas anteriores que la misma ingresa a la Administración en fecha 1º de marzo 1988 al Ministerio de la Defensa en el cargo de Asistente de Personal I; organismo del cual se retira en fecha 15 de noviembre de 1989 por renuncia de la hoy accionante; reingresando nuevamente el 24 de mayo de 1999 al Ministerio de Planificación pero en ésta oportunidad bajo la figura de contrato, a tenor de la documental que riela al folio 21 del expediente judicial; no constando en el presente expediente dato alguno sobre el cargo al cual ingresa bajo dicho contrato, para pasar a ocupar un cargo de carrera en fecha 1º de octubre de 2002, específicamente el cargo de Planificador I en el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, organismo del cual egresa en fecha 1º de julio de 2008, en el cargo de Profesional I, como se observa de la documental inserta al folio 22 del expediente judicial.-

De lo anterior se constata que la querellante a pesar de ingresar a la Administración Pública bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, la misma estuvo separada de los cargos de carrera por un período que supera los diez (10) años contínuos, los cuales se computan desde el 15 de noviembre de 1989, cuando se retira del Ministerio de la Defensa, hasta el 1º de octubre de 2002 cuando reingresa a ocupar un cargo de carrera, es decir, el cargo de Planificador I en el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, por lo que debe concluirse que la hoy querellante se encuentra dentro del supuesto contenido en el artículo 215 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa según el cual aquel funcionario que se separa por más de diez (10) años del cargo debe someterse nuevamente a los requisitos de ingreso.-

Acota este Tribunal que si bien de las actas del presente expediente se evidencia que la querellante ingresó a la Administración en fecha 24 de mayo de 1999, dicho ingreso se efectúa bajo la figura del contrato, supuesto distinto al ingreso a la carrera administrativa, adicionalmente se destaca que no existen en las actas procesales mayores detalles sobre dicho ingreso, es decir; la querellante no trajo a los autos elementos probatorios donde se evidencie el cargo bajo el cual ingresó bajo la vigencia del aludido contrato ni las condiciones del mismo, por lo que no puede considerarse que dicho tiempo de servicio pueda computarse a los efectos de la continuidad en la función pública y carrera administrativa y sí se declara.-

Aunado a ello, es importante resaltar que la jurisprudencia venezolana se ha pronunciado sobre los ingresos irregulares a la carrera administrativa, resaltando que el contrato en forma alguna representa una manera de ingreso a la carrera, y en tal sentido se destaca la sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 14 de agosto de 2008, expediente Nº AP42-R-2007-000731, donde se indicó lo siguiente:

…El constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público….

Del anterior dictamen se evidencia con meridiana claridad que con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el año de 1999, es requisito indispensable para el ingreso a la carrera administrativa realizar el concurso público y de oposición, no admitiéndose otro mecanismo de ingreso a la mencionada carrera administrativa, sólo en el supuesto que no fuere realizable el referido concurso por la Administración, dependiendo si el nombramiento fuere provisional o interino.-

Ahora bien, en torno a las consideraciones que anteceden concluye este sentenciador que la querellante había perdido la condición de funcionaria de carrera que alega mantener al momento de su ingreso a la Administración en el año de 1988, por lo que no se encontraba amparada por la estabilidad que reviste a las formas funcionariales, dado que no consta en el presente expediente que si reingreso a la carrera en el año 2002 se haya efectuado mediante concurso público y de oposición de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.-

De lo dicho hasta ahora, concluye este sentenciador que la querellante no ostentaba la condición de funcionaria pública de carrera por encontrarse bajo el artículo 215 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y haber reingresado a la Administración Pública sin haber cumplido el requisito del concurso público previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.-

Ahora bien, con relación a la convocatoria a concurso público efectuada por la Administración para el cargo de Planificador Jefe, acota este sentenciador que dicha convocatoria, tal como lo expresó la representación judicial del ente querellado obedece a un mandato no sólo Constitucional sino consagrado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en casos como el presente, citada en líneas anteriores donde consagró lo siguiente:

…”esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público..”

De donde se colige con meridiana claridad que aquellas personas que ingresen a la Administración Pública a ocupar un cargo de carrera sin haber realizado el correspondiente concurso público y de oposición, poseen estabilidad provisional en el cargo que ostentan, sin que ello implique haber adquirido la condición de carrera puesto que para ello la Administración debe convocar el correspondiente concurso público.-

En el presente caso, tal como se expuso en líneas anteriores la querellante no ostentaba la condición de funcionario de carrera por haberse encontrada separada del cargo por un lapso de diez (10) años, tal como lo prevé el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que debía someterse al concurso público y de oposición al que convocó el ente querellado. En tal sentido, la negativa de la ciudadana LINIUSKA G.C., facultaba a la Administración a retirarla del cargo que ostentaba, puesto que pensar lo contrario sería incumplir más que con las decisiones que emanan de los Tribunales de la República, aquellas contenidas en nuestra Constitución; es por ello que resulta forzoso para este sentenciador declarar SIN LUGAR la presente causa y así se decide.-

II

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados GLENNY MÁRQUEZ y R.R.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 30.226 y 92.573, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana LINIUSKA G.C., titular de la cédula de identidad Nº V-6.444.505, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el INSTITUTO UNIVERSITARIO DE POLICÍA CIENTÍFICA (IUPOLC).-

PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veintiocho (28) mes de junio del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

DR. A.G.

EL JUEZ

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

En la misma fecha, siendo las ______________ se publicó y registró la anterior decisión dando cumplimiento a lo ordenado

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

EXP. Nº 06554

AG/HP/jv.-