Decisión de Corte de Apelaciones Sala 2 de Lara, de 25 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 25 de Mayo de 2010

Años: 200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-O-2010-000012

PONENTE: JOSE RAFAEL GUILLEN COLMENARES

ACCIONANTE Y PRESUNTO AGRAVIADO: Abogado R.P.L., en su condición de Defensor de la Ciudadana Y.C.d.C..

PRESUNTO AGRAVIANTE: Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado L.E.C., a cargo de la Abg. Neddibell Giménez Jiménez.

MOTIVO: A.C., por la presunta VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES consagrados en los artículos 7, 27, 49 numerales 1 y 8 violentando también los artículos 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por parte del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 12 de este Circuito Judicial Penal del Estado L.E.C., por cuanto en fecha 01-12-2008 dictó decisión mediante la cual declaro sin lugar la excepción opuesta por la defensa en cuanto a la inconstitucionalidad que genera la nulidad de la acusación.

En fecha 10 de Febrero de 2010, el Abogado R.P.L. quien funge defensor de la ciudadana Y.C.C.D.C. la causa Nº KP01-P-2009-007738, presentó Acción de A.C., de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 1° y 4° de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, por la presunta VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES consagrados en los artículos 7, 27, 49 numerales 1 y 8 violentando también los artículos 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por parte del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 12 de este Circuito Judicial Penal del Estado L.E.C., por cuanto en fecha 01-12-2008 dictó decisión mediante la cual declaro sin lugar la excepción opuesta por la defensa en cuanto a la inconstitucionalidad que genera la nulidad de la acusación.

Recibidas las presentes actuaciones en esta Corte de Apelaciones, el día 17 de Febrero de 2010, se procedió a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Dr. J.R.G.C., quien con el carácter mencionado suscribe la presente decisión.

En fecha 23 de Abril de 2010, fue admitida la presente acción de amparo ordenándose la notificación del presunto agraviante, de los imputados y su defensores, así como la citación en su condición de Tercero al Fiscal Superior del Ministerio Público, siendo que una vez notificadas todas las partes se acordó celebrar la Audiencia Constitucional el día 17 de Mayo de 2010.

DE LA COMPETENCIA

La Corte de Apelaciones actuando en sede constitucional, antes de entrar a emitir el pronunciamiento respectivo debe determinar su competencia para conocer de la Acción de A.C.I., y a tal efecto observa.

La acción intentada se refiere a la presunta VIOLACION de los DERECHOS CONSTITUCIONALES consagrados en los artículos 7, 27, 49 numerales 1 y 8 violentando también los artículos 253 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por parte de la Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 12 de este Circuito Judicial Penal, por cuanto en fecha 01 de Diciembre de 2009 durante la celebración del Juicio Oral y Público dictó decisión mediante la cual declaro sin lugar la excepción opuesta por la defensa en cuanto a la inconstitucionalidad que genera la nulidad de la acusación.

Ahora bien, como quiera que la presunta violación de los derechos o garantías constitucionales, se le imputan a un órgano jurisdiccional de Primera Instancia (Tribunal de Control Nº 12), la Jurisprudencia más actualiza.d.T.S.d.J. determinó que en estos casos, la competencia corresponde a un Tribunal Superior (Sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20-01-2000, Caso E.M.M.P.M.: Jesús Eduardo Cabrera Romero). En el caso que nos atañe, está claro que ésta Alzada es la Instancia Competente para decidir la presente acción de amparo. Y ASI SE DECIDE.-

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

El accionante, Abogado R.P.L. quien funge como defensor de la ciudadana Y.C.C.D.C., interpuso acción de A.C. en contra del Tribunal de Control N° 12 de la Circunscripción Judicial del Estado L.E.C., en el que señaló entre otras cosas, lo siguiente:

…(Omisis)…

CAPITULO I

La resolución de la agraviante, violentó el debido proceso, Articulo 49 ordinal 1º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en efecto; cada órgano del poder público tiene sus atribuciones y así lo establece el artículo 137 ejusdem.

La Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, es enfática al afirmar que el Debido Proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:

1. - La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para su defensa.

   También la Constitución Nacional en su articulo 137: “Esta Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Publico, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen”

   Debemos entonces aceptar que todas las actuaciones del Poder Publico, incluyendo a los órganos de Control Fiscal, dentro de los cuales se considera a las Contralorías Municipales, (según lo establecido en el artículo 43 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la Republica y del sistema nacional de Control Fiscal), deben ceñirse estrictamente a lo establecido en las normas que rigen tanto su funcionamiento como el ámbito y nivel de sus competencias, de no realizarlo de la forma antes expuesta, la misma Carta fundamental establece la base para considerar ineficaces y nulas tales actuaciones, tal como lo prescribe el articulo 138 ejusdem.

   Es por ello que podemos afirmar con toda responsabilidad, que en el presente caso se llego al extremo de acordar una actuación de un Órgano Jurisdiccional, basándose en un procedimiento Administrativo producido con total y absoluta prescindencia del procedimiento Administrativo establecido para ejecutarlo, violentando con ello el debido p.A., es decir se acude ante la representación fiscal basándose en una actuación administrativa, completamente viciada de nulidad, según lo establece el articulo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que por lo demás no es mas que el desarrollo de lo establecido en el citado articulo 138 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela como consecuencia de la violación señalada; repetimos se denuncia ante la representación fiscal basándose en una actuación viciada de nulidad, y esta quizás sorprendida en su buena fe y celo en el desarrollo de sus competencias, es inducida en el error de aceptar que lo que se le presenta es valido, y en el desconocimiento de las normas aplicables a la materia especial y/o especifica de la Administración Publica inicia un procedimiento judicial basándose, reiteramos, en una actuación administrativa viciada de nulidad.

   En relación a lo narrado, el Tribunal de Control, acuerda la apertura de un juicio en franca violación a lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal vigente que establece: … (Omisis), tal afirmación encuentra sustento en el hecho cierto de que todo el proceso se inicia con un denominado “INFORME SOBRE LA REVISION DEL ACTA DE ENTREGA” del cual, la agraviada que por esta vía acciona, no había tenido conocimiento sino hasta la fecha de inicio del proceso judicial, en base a este INFORME SOBRE LA REVISION DEL ACTA DE ENTREGA, se pretende basar una serie de acusaciones ante el órgano de la fiscalía, y todo se inicia con la denuncia presentada por el ciudadano J.O.S., en su carácter de contralor del Municipio Torres, quien irresponsablemente presenta la misma ignorando las mas elementales normas de derecho administrativo que rigen y se aplican en la materia, el denunciante señala que se cometieron irregularidades durante la gestión de la ciudadana Y.C.D.C. en el periodo comprendido del 23-10-2000 hasta el 13-09-2006, basándose en un procedimiento indeterminado y confuso que se inicio como una revisión del acta de entrega del despacho del Órgano Contralor, entrega que realizara la ciudadana Y.C.D.C., ya identificada, en su condición de Contralora que entregaba el despacho al ciudadano J.O.S., tal entrega debió, y debe en todo momento, realizarse de conformidad con lo establecido en las “NORMAS PARA REGULAR LA ENTREGA DE LOS ORGANOS Y ENTIDADES DE LA ADMINISTRACION PUBLICA Y DE SUS RESPECTIVAS OFICINAS O DEPENDENCIAS, dictadas en fecha cuatro (04) de noviembre de 2005, según resolución numero 01-00-247, emanadas de la Contraloría General de la Republica y conforme a las mismas ha debido tramitarse, por lo que, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del articulo 17 de las normas in comento: … (Omisis)…

   Al respecto es prudente recalcar que conforme a lo estatuido en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la Republica y del sistema Nacional de Control Fiscal, las Contralorías Municipales son órganos de Control Externo. Además el parágrafo segundo del artículo 17 de la norma invocada: … (Omisis)…, y en este punto es bueno recalcar la contraloría del Municipio Torres carece, aun actualmente, de una unidad de auditoria interna, y tampoco ninguna de sus unidades de ese órgano ha asumido tales funciones conforme a lo previsto en el articulo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la Republica.

   Lo antes expresado nos lleva a insistir en la violación denunciada en este acto, en referencia al debido p.a., nótese que nos encontramos con que el denunciante, erróneamente parte de aceptar la revisión al acta de entrega (que ha debido recibir el trato reservado por ley a una acta de entrega de un órgano de la Administración publica) por los motivos ya señalados) realizada en fecha especifica del trece (13) de septiembre de 2006 se convirtió, en abierta trasgresión a las normativas legal que rige el acto, en una auditoria de gestión y financiera del periodo de la gestión de la ciudadana Y.C.D.C. comprendido del 23-10-2000 hasta el 13-09-2006, confundiendo, fusionando y entremezclando torpemente procedimientos claramente definidos en las normas aplicables. Nótese que el, erróneamente denominado, “INFORME SOBRE LA REVISION DEL ACTA DE ENTREGA” al hacer referencia particular denominado “ALCANSE” expresa: … (Omisis)… para proceder a señalar y describir el “ENFOQUE LEGAL DE LA ACTUACION FISCAL” y en este enfoque en ningún momento menciona normas relacionadas con la actuación especifica conocida como AUDITORIA, para finalizar indicando, en el renglón conocido denominado “METODOS, PROCEDIMIENTOS Y TECNICAS” (Sic) para la ejecución y desarrollo de la verificación exigida se aplicaron los siguientes procedimientos y técnicas de general aceptación y las cuales están enmarcadas en las “NORMAS GENERALES DE AUDITORIA DE ESTADO” con lo que se desvirtúa la naturaleza de la actuación pretendiéndola transformar en una auditoria de gestión y financiera, lo cual de aceptarse, a parte de ser totalmente ilegal e inconstitucional por la imprecisión del método empleado que se traduce en una flagrante violación al debido proceso establecido en el articulo 49 de nuestra norma fundamental, también esta viciado de nulidad por cuanto el procedimiento de auditoria, de conformidad con lo establecido en el articulo 22 de las “NORMAS GENERALES DE AUDITORIA DE ESTADO”, señala la obligación legal de someter a discusión y consideración de los responsables de las áreas involucradas las observaciones derivadas del análisis efectuado, o lo que es lo mismo, el informe preliminar, al indicar que: …(Omisis)… actuación esta que no fue realizada ya que en ningún momento a la ciudadana Y.C.D.C. le fue notificada la existen de denominado INFORME PRELIMINAR DE AUDITORIA, omisión que constituye en un hecho flagrante de violación al debido p.a., que debió prevalecer en todas las actuaciones judiciales y administrativas según lo ordena el articulo 49 de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela.

   En el mismo tenor, tenemos que lo que la representación Fiscal denomina “informe sobre la revisión del Acta de entrega practicado por el ciudadano Director de Auditoria Interna de la Contraloría del Municipio Torres, ciudadano J.M.Q., del cual derivo uno de los elementos que motivaron su convicción para imputar señalando que tal convicción radica en los señalamientos que en este informe se hacen sin tomar en consideración que las siguientes violaciones a normas de Carácter administrativo que al parecer no valoro: A) El referido Informe es totalmente irrito ya que el mismo esta viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el articulo 49, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que establece: … (Omisis)…”; y al respecto, los señalamientos que este informe expresa son producto de un procedimiento indeterminado y confuso que se inicio con una supuesta Revisión al acta de entrega del Órgano Contralor por parte de la contraloría saliente saliente al ciudadano J.O.S., y culmino con la pretensión de constituirse en una auditoria, cuando inicialmente debió realizarse de conformidad con los artículos 19 y 19 de las normas citadas que señalan:

   … (Omisis)…

   Al respecto es bueno resaltar que no consta de ninguna manera y en ningún lugar que el acta a que hace referencia el artículo 18 de las citadas normas fuera entregada dentro de los noventa (90) días hábiles a quien entrego, es decir la ciudadana Y.C.D.C. y tampoco se puede afirmar que exista un procedimiento en ejercicio de la potestad de investigación de conformidad con lo previsto en el articulo 77 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la Republica y del Sistema Nacional de Control Fiscal, dando inicio al procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades previsto en el Capitulo IV del Titulo III de la citada Ley, ya que no consta de ninguna manera en autos que cualquiera de las dos circunstancias haya sido notificado a la prenombrada ciudadana.

   Según las NORMAS PARA REGULAR LA ENTREGA DE LOS ORGANOS Y ENTIDADES DE LA ADMINISTRACION PUBLICA Y DE SUS RESPECTIVAS OFICINAS O DEPENDENCIAS, en su articulo 18 corresponderá a la unidad de auditoria interna la verificación de la sinceridad y exactitud del acta de entrega, sin perjuicio de las competencias de los órganos de control fiscal externo, que en este caso seria la Contraloría General de la Republica, pues bien en el presente caso actuó un funcionario que es DIRECTOR DE AUDITORIA Y CONTROL DE GESTION de la Contraloría Municipal de Torres, es decir un funcionario que no era competente para realizar la actuación y que ostenta un cargo de libre nombramiento y remoción por parte del titular del Órgano Contralor, lo que convierte a este funcionario actuante en dependiente del titular que lo designa, es decir el ciudadano J.O.S., Contralor Municipal, entiéndase que no realizo la actuación la unidad de auditoria interna, cuyo titular es un AUDITOR INTERNO que debe ser designado de conformidad con lo establecido en el articulo 30 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la Republica y del Sistema Nacional de Control Fiscal que Ordena: … (Omisis)…, con lo que nos encontramos que la actuación además de haberse realizado con prescindencia total de procedimiento legalmente establecido también fue realizada por un funcionario sin competencia para ello, lo cual es fácilmente verificable ya que hasta la presente fecha tal unidad no existe en la Contraloría del Municipio Torres, así como tampoco ha sido autorizada ninguna de las unidades de este Órgano a asumir estas funciones, con lo que se ratifica el criterio acerca de que debería haber sido la contraloría general de la Republica quien actuara, tampoco encontramos evidencias en las actuaciones administrativas que demuestren que el funcionario elaboró el Informe sobre la revisión del acta, ciudadano J.M.Q., actuara señalando expresamente que lo hizo por delegación, indicando expresamente el numero y fecha de la delegación que confirió la competencia tal como lo exige el articulo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su numeral 7. Lo que conforme al artículo 26 de la vigente Ley Orgánica de la Administración Publica, que establece el llamado principio de la competencia, debería ser valorado bajo la premisa: “Toda actividad realizada por un órgano o ente manifiestamente incompetente, o usurpada por quien carece de autoridad pública, es nula y sus efectos se tendrán por inexistentes.

   Quienes dicten dichos actos, serán responsables conforme a la ley, sin que les sirva de excusa órdenes superiores.”

   En la actuación administrativa que conforme a la argumentación expresada, debemos considerar nula, por todos los vicios que en su confirmación se observan, se basa la representación fiscal para ordenar la realización de una “informe de la EXPERTICIA CONTABLE practicada sobre los soportes que pretenden sustentar los hechos denunciados en la presente causa, tal experticia de fecha 23 de junio de 2008, suscrita por los funcionarios especialistas adscritos al CICPC Licenciado Geor Para Vásquez, experto profesional especialista III y licenciado José Peña López, sub. Inspector. Se limita a transcribir los resultados arrojados por el irrito acto equivocadamente realizado por un funcionario no competente para ello denominado “INFORME SOBRE LA REVISION DEL ACTA DE ENTREGA”, llegando incluso en el peritaje contable a copiar textualmente partes del referido “INFORME”, incluyendo los cuadros elaborados en Excel los cuales cortaron y copiaron, con lo que se evidencia que los expertos se apartan ostensiblemente del denominado principio de exhaustividad contenido en las normas y procedimientos de Auditoria y Aceptación General de Venezuela, obviando el principio conocido en la ciencia Jurídica como TEMPUS R.A., que nos impone el deber de valor las conductas y los hechos conforme a la Ley vigente para el momento en que se realizaron los actos que se valoran, y ello es cierto al extremo de que el peritaje se realizo sobre el periodo de una gestión administrativa comprendido el día 23 de octubre del 2000 hasta el 13 de Septiembre del 2006, es decir durante Cinco (05) años once (11) mese y Diez (10) días y los expertos en su informe señalan los hechos y los valoran haciendo referencia a normas tales como la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal vigente desde el momento de su publicación de la Gaceta Oficial Nº 38.204 de fecha 8 de junio de 2005, la Ley contra la Corrupción publicada en gaceta Extraordinaria Nº 5.637 de fecha 7 de abril de 2003, relacionándolos con hechos anteriores a su entrada en vigencia. También en dicho informe de experticia se invoca, cita y transcribe normas que no son aplicables para las Contralorías Municipales como es el caso de referirse al funcionamiento de los Fondos de Caja Chica en el Órgano Contralor Municipal, invocando artículos tales como el 96 y 97 del Reglamento Nº 1 de la Ley Orgánica de la administración Financiera del sector publico, catalogando erróneamente a un Órgano Contralor, con un Ente Descentralizado funcionalmente sin fines empresariales, sin tener presente que entre un órgano y un ente, existen diferencias que los individualizan y que ambos están claramente definidos en el articulo 15 de la Ley Orgánica de la Administración Publica. Tampoco mencionan, en ninguna parte de la experticia de marras, los peritos del CICPC o hacen alusión, o al menos hacen referencia indicando que hayan considerado instrumentos legales vigentes aplicables a la actuación que han debido ponderar tales como:

   . La ordenanza sobre Reforma a la Ordenanza sobre Contraloría Municipal de fecha dos (02) de abril de 2003, publicada en Gaceta Municipal Nº 027 de fecha cuatro (04) de abril de 2003, vigente para el momento de los actos que se analizaron y que contempla la excepción al control previo establecido en su articulo 21.

   . El clasificador presupuestario de recursos y egresos dictado por la Oficina Nacional de presupuesto del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, que claramente permita la creación y uso de partidas tales como la clasificada bajo la nomenclatura 402.00.00.00 (Materiales, suministros y Mercancías) con sus respectivas sub partidas especificas tales como 402.01.00.00 (Productos, Alimentos y Agropecuarios) 402.01.01.00 (alimentos y bebidas para personas) 402.03.00.00 (Textiles, vestuarios). O la partida genérica 403.00.00.00 (Servicios de personas) y sus específicas tales como 403.07.03.00 (Relaciones Sociales).

   . El documento conocido como “EJECUCION PRESUPUESTARIA DE GASTOS DE LA CONTRALORIA DEL MUNICIPIO TORRES, correspondiente al Sector 01 denominado Dirección Superior del estado, programa 02, Control Externo. Instrumento entregado conjuntamente con la denominada “Acta de Entrega”, donde se reflejaba la naturaleza y situación de todas y cada una de las partidas del presupuesto que reflejaban, para ese momento de la entrega del órgano, una disponibilidad presupuestaria al segundo trimestre del año 2006 de QUINIENTOS DIECISEIS MILLONES QUINIENTOS DIECISIETE MIL CIEN BOLIVARES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS. (BS 516.517.100,63) y en cuya elaboración se incluyo las partidas señaladas en El Clasificador presupuestario del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas.

   Igualmente es de objetar, que sumado a los hechos anteriormente denunciados como omisiones en la que incurrieron los expertos ya nombrados, se suma el hecho cierto, sobre el cual puede ser llamado a declarar cualquier empleado de la contraloría municipal, de que el mismo con la anuencia y cooperación del contralor municipal que denuncio los hechos se dedico a promover una actividad lucrativa como lo es el dictar un curso sobre auditoria forense, cobrando por ello y contando con el apoyo del órgano contralor llegando incluso a promocionarlo en una reunión con el personal de órgano en el mes de octubre del año 2008 en el salón de conferencias del órgano contralor y que posteriormente fuera suspendido tal curso.

   Quien ordeno a los expertos adscritos al cuerpo de investigaciones científicas, penales y Criminalísticas del estado Lara, una actuación del tipo auditoria de fecha 23 de junio de 2008 y donde concluyen que en el periodo auditado a la ciudadana Y.C.D.C., supuestamente incurrió en una serie de actuaciones que describen, pero no representan unas conclusiones erróneas en virtud a la desconceptualización de los hechos que incurrieron los expertos al no tomar en cuenta algunos elementos tales como la excepción de control previo establecido en articulo 21 de la ordenanza sobre la Contraloría Municipal de fecha dos (02) de abril de 2003, publicada en Gaceta Municipal Nº 027 de fecha cuatro (04) de Abril de 2003, vigente para el momento de los actos que se auditaron, así tampoco tomo en cuenta los inventarios, que en anexos acompañan el acta de entrega ya señalada, encontrándonos acá con la inobservancia o violación referida a la aplicación del principio de la exhaustividad establecido, según el cual en el auditor deberá observar una actitud objetiva y de absoluta independencia de criterio en el ejercicio de sus funciones ha debido revisar para llegar con objetividad a la realidad de los hechos.

   Por otra parte, se debe tener presente que es un criterio del Órgano Rector del Sistema Nacional de Control Fiscal, es decir la Contraloría General de la Republica, que en relación a los funcionarios de alta jerarquía, en este caso del Poder Publico Municipal, aun cuando hayan cesado en sus funciones, la titularidad de cualquier tipo de acción, sea administrativa, civil y muy especialmente penal, corresponde a la Contraloría General de la Republica a través de su titular, y visto que el mismo denunciante en este caso, el ciudadano Contralor Municipal, ha manifestado que oficio a esta Instancia denunciando los hechos que pretenden imputárseme, tácitamente reconoce que la denuncia por él formulada es temeraria por infundada e inoficiosa ya que no le asiste el legitimo derecho a promoverla.

   Es así como los hechos narrados y presentados como supuestos violatorios o irregularidades han sido promovidos por una persona que carece de cualidad. Es decir, corresponde a la Contraloría general de la Republica por imperio legal todo tipo de acción en los cuales incurran funcionarios de alta jerarquía dentro de la administración pública en los diferentes niveles del poder público.

   Una vez practicada por el máximo ente contralor la respectiva actuación de Control Fiscal, que en el presente caso es inexistente ya que nunca se practico, es allí donde podría derivarse responsabilidad administrativa y consecuencialmente civil y penal si fuere el caso.

   Mal podría imputarse hecho delictual alguno a mi persona obviándose el óbice central, requisito indispensable y fundamental de la acción penal, y mucho menos validar como presupuesto legal el informe de auditoria practicado por expertos adscritos al cuerpo de investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas del estado Lara, fecha 23 de junio de 2008, pues al tomársele como base de una acusación fiscal estaríamos abriendo el compás de que sean los funcionarios policiales los encargados de juzgar y condenar a los ciudadanos, máxime tratándose de funcionarios públicos de alta jerarquía dentro del gobierno Municipal.

   En conclusión, lo hechos investigados y tomados como presupuestos para imputar y acusar se basan específicamente en dos actuaciones: el de experticia contable practicado por expertos adscritos al cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Lara, fecha 23 de junio de 2008 y las declaraciones tanto del Contralor Municipal actual, quien funge como denunciante y algunos funcionarios que en razón del cargo, en alguna oportunidad removí y que actualmente se encuentran en relación de subordinación con el denunciante e inclusive forman parte de su personal de confianza y que ahora pretenden con sus deposiciones involucrarme en hechos delictivos que nunca cometí.

   Principio de la Competencia

   Articulo 26… (Omisis)…

   Requisitos formales de la delegación y encomienda

   Articulo 40… (Omisis)…

   Ha debido seguirse el procedimiento señalado, por las leyes también señaladas, por lo que debe declararse la nulidad absoluta del procedimiento y enviársela a la Contraloría sea esta, después de seguir el debido proceso que determine la procedencia o no de hacer algún señalamiento e intentar la acción correspondiente.

   Ante esta situación la defensa apuso con base a lo establecido en el articulo 28, numeral 4º, letra I, que establece.

   La agraviante al declarar sin lugar la excepción de inconstitucionalidad vulnera el debido proceso, que es una cuestión de estricto orden público.

   CAPITULO II

   Denunciamos la violación de la norma contenida en el artículo 49, numeral 6 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela

   Con base a lo estipulado en el articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal se debe oponer la excepción al ejercicio de la acción tipificado en el numeral 4, literal I, referida a la “Acción promovida ilegalmente, que solo podrá ser declarada por las siguientes causas: Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la victima o a la acusación privada, siempre y cuando estos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 330 y 412” (Sic). Tal afirmación se encuentra justificada en el hecho de que el presente procedimiento, se inicia ante denuncia presentada por el ciudadano J.O.S., en su carácter de Contralor del Municipio Torres, quien irresponsablemente presenta la denuncia ignorando las mas elementales normas de derecho administrativo que rigen y se aplican en la materia, el denunciante señala que presuntamente se cometieron irregularidades durante la gestión de la ciudadana Y.C.D.C. en el periodo comprendido del 23-10-2000 hasta el 13-09-2006, basándose en un procedimiento indeterminado y confuso que se inicio como una Revisión al acta de entrega del Órgano Contralor por parte de la mencionada ciudadana al ciudadano J.O.S. que inicialmente debió realizarse de conformidad con lo establecido en las “NORMAS PARA REGULAR LA ENTREGA DE LOS ORGANOS Y ENTIDADES DE LA ADMINISTRACION PUBLICA Y DE SUS RESPECTIVAS OFICINAS O DEPENDENCIAS, dictadas en fecha cuatro (04) de noviembre de 2005, según resolución numero 01-00-247.

   De seguidas nos encontramos con la siguiente imprecisión que debe resaltarse, y es la referida al hecho de que el denunciante, erróneamente parte de aceptar que la revisión al acta de entrega que ha debido recibir el trato reservado por ley a una acta de entrega de un Órgano de la Administración publica realizada en la fecha especifica del trece (13) de Septiembre de 2006 se convirtió, en abierta trasgresión a las normativas legal que rige el acto, en una auditoria de gestión y financiera del periodo de la gestión de la ciudadana Y.C.D.C., comprendido del 23-10-2000 hasta el 13-09-2006, confundiendo, fusionando y entremezclando torpemente procedimientos claramente definidos en las normas aplicables. Nótese que el, erróneamente denominado, “INFORME SOBRE LA REVISION DEL ACTA DE ENTREGA” al hacer referencia al particular denominado “ALCANSE” expresa: “El alcance de la presente revisión se circunscribe a verificar la sinceridad y exactitud del acta de entrega de la contraloría del municipio Torres del Estado Lara, suscrita en fecha trece (13) de septiembre de dos mil seis (2006) (Sic). De igual forma al particular designado como “OBJETIVO” expresa el mismo es “Verificar la sinceridad y exactitud del acta de entrega, y de los correspondientes anexos, en concordancia con los elementos descritos en el articulo 6 y siguientes de las NORMAS PARA REGULAR LA ENTREGA DE LOS ORGANOS Y ENTIDADES DE LA ADMINISTRACION PUBLICA Y DE SUS RESPECTIVAS OFICINAS O DEPENDENCIAS, a fin de dejar constancias de los resultados de la verificación mediante el informe respectivo exigido en el articulo 18 de las precitadas normas. (Sic)”. Y finalmente al describir el “ENFOQUE LEGAL DE LA ACTUACION FISCAL”, en ningún momento menciona normas relacionadas con la actuación específica conocida como AUDITORIA, para finalizar indicando en el renglón conocido denominado “METODOS, PROCEDIMIENTOS Y TECNICAS” (Sic) para la ejecución y desarrollo de la verificación exigida se aplicaron los siguientes procedimientos y técnicas de general aceptación y las cuales están enmarcadas en las “NORMAS GENERALES DE AUDITORIA DEL ESTADO” con lo que se desvirtúa la naturaleza de la actuación pretendiéndola transformar en una auditoria de gestión y financiera, lo cual de aceptarse, aparte de ser totalmente ilegal e inconstitucional por la imprecisión del método empleado que se traduce en una flagrante violación al debido proceso establecido en el articulo 49 de nuestra Carta fundamental, también esta viciado de nulidad por cuanto el procedimiento de auditoria, de conformidad con lo establecido en el articulo 22 de las “NORMAS GENERALES DE AUDITORIA DE ESTADO”, señala la obligación legal de discutir el informe preliminar al indicar que: “Antes de la presentación formal de los resultados de la auditoria, las observaciones derivadas del análisis efectuado se deberán someter a discusión consideración de los responsables de las áreas involucradas, con la finalidad de asegurarse de la solidez de las evidencias, la validez de las conclusiones, la pertinencia de las recomendaciones y la objetividad e imparcialidad del ulterior Informe de Auditoria”. Actuación esta que no fue realizada ya que en ningún momento a la ciudadana Y.C.D.C. le fue notificada la existen del denominado INFORME PRELIMINAR DE AUDITORIA, omisión que se constituye en un hecho flagrante de violación al Debido Proceso que debe prevalecer en todas las actuaciones judiciales y administrativa según lo ordena el articulo 49 de la Constitución Nacional de la republica Bolivariana de Venezuela.

   En segundo lugar, basándonos en lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal vigente que establece: … (Omisis)… (Sic), debemos argumentar que el Acto de Imputación presentado por la representación fiscal adolece del vicio de inconstitucionalidad por violentar el derecho fundamental establecido en el numeral 1 del articulo 49 de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, que al consagrar el respecto a debido proceso señala: … (Omisis)… (Sic); en este orden de ideas se debe señalar que el acta donde esta vertido el Acto de Imputación, y que encuentra inserta en los folios veintinueve (29) al treinta y dos (32), ambos inclusive, de la causa Nº 13F22-0006/2008, señala de manera especifica, y luego de describir una serie de situaciones y/o actuaciones, lo siguiente: “La conducta desplegada por la ciudadana Y.C.D.C. de acuerdo a los elementos de convicción recabados hasta los momentos, podría presuntamente ser subsumida en los siguientes tipos penales: PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el articulo 52 de la Ley contra la corrupción; y PECULADO CULPOSO previsto y sancionado en el artículo 53 de la Ley contra la Corrupción”, señalándolos de una manera genérica, pero en ningún momento se ciñe al principio penal de la tipicidad ya que no señala expresamente cual de las tantas actuaciones supuestamente ejecutadas por la ciudadana Y.C.D.C. se subsumen específicamente como Peculado Doloso Propio o cuales se subsumen dentro de la figura típica del peculado culposo, generando una grave duda en cuanto a la tipicidad de la actuaciones presuntamente atribuidas a la imputada, lo que conlleva a un estado de indefensión motivado a la imprecisión con que se anuncia un tipo legal de delito mas no así la conducta objetivamente subsumibles dentro del mismo, es decir se enuncia no uno, sino dos tipos penales y previamente se han descrito una serie de actuaciones pretendiendo que subjetivamente todas las conductas descritas se subsuman en alguno de ellos sin precisar cual específicamente.

   El hecho no encuadra dentro del tipo penal por el cual se acusa, en consecuencia no ha debido adentrarse tal acusación y ha debido declararse la nulidad de la Acusación por su inconstitucionalidad.

   Pero además, cuál es la finalidad de la Ley contra la Corrupción, no es solo una ley represiva, no solo se detiene en el establecimiento de sanciones administrativas y penales contra los funcionarios públicos que incurra en actos que atenten contra el patrimonio público. Antes bien, su particularidad es crear mecanismos preventivos que procurar dotar de mayor transparencia la administración de los recursos públicos.

   El articulo 1de la Ley Contra la Corrupción señala como uno de sus objetos el establecimiento de normas que rijan la conducta que deben asumir las personas sujetas a la misma, a los fines de salvaguardar el patrimonio público y garantizar el manejo adecuado y transparente de los recursos públicos, con fundamento en los principios de honestidad, transparencia, participación, eficiencia, eficacia, legalidad, rendición de cuentas y responsabilidad consagrados en la Constitución.

   Ahora bien, el delito de peculado, es una forma de apropiación indebida a cargo de un funcionario público a quien se le ha encomendado, de alguna manera, la custodia, administración o vigilancia de determinados bienes, y que, traicionando ese mandato o la confianza depositada en él, dispone, utis dominus, de esos bienes, con evidente inversión del título por el cual los posee o tiene acceso a ellos, destinándolos a un fin privado, en su provecho personal o en el provecho de un tercero.

   El peculado doloso propio se concreta en la apropiación o distracción por parte de un funcionario que se ha propuesto o querido disponer de un bien que le ha sido confiado por razón de sus funciones, haciéndolo propio o destinándolo a un fin que redunda en provecho privado.

   Ha debido decretarse el sobreseimiento por cuanto los hechos nombrados por la Fiscalia no constituyen ilícito alguno.

   CAPITULO III

   La agraviante en la Audiencia Preliminar, celebrada el día 01 de diciembre de 2009, y tal como consta en el Acta de la Audiencia sucedió lo siguiente:

   … (Omisis)…

   Es decir que la agraviante decide a pesar de que el Abogado de la agraviada no firmó la citación, según dicho del Alguacil por cuanto el Abogado a citar se negó a recibir la boleta por cuanto no tenia copia de la Acusación y por ende no compareció en la primera oportunidad en que se fijo la Audiencia Preliminar, donde no fue notificado, ni citado el Abogado Defensor.

   En el supuesto que lo dicho por el Alguacil fuera cierto ha debido cumplir con lo establecido en el artículo 183 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que procurara hacer entrega de la boleta que nunca entrego, ni dejo constancia en secretaria de que la dejo y a quien la dejo la boleta. Sin embargo a pesar de haberse incumplido este procedimiento, se declaro extemporánea el escrito de contestación de la acusación, así como las pruebas promovidas en el mismo, violándose en consecuencia el Derecho a la defensa, por lo cual debe anularse dicha Audiencia.

   Mal puede solicitar reapertura del Acto la Defensa, cuando no fue notificada e inclusive la propia acusada, tampoco fue notificada.

   El mismo Tribunales su auto de apertura a juicio señala antes de finalizar el lapso previsto en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito copias y además reconoce que para la fecha en que el Alguacil dice que la defensa no recibió boleta de notificación porque no tenia copia la cual no había sido solicitada para ese momento entonces, esto es violatorio al derecho a la defensa, pues si bien la defensa no tiene copia de la acusación como contesta la misma y no cumplió antes para que se procediera la notificación como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en su articulo 183 por lo que procede la nulidad de lo actuado y se reponga a nueva notificación y se cumpla la misma pero además todos las actuaciones son ilegales por violar el debido proceso.

   Solicito que dicho AMPARO sea declarado CON LUGAR.

   ANEXOS:

1. - Libelo Acusatoria Certificado.

2. - Contestación de la Acusación certificada.

3. - Acta de Audiencia Preliminar Certificada.

4. - Auto de Fundamentación Certificada.

   En fecha 23 de Abril del año en curso, SE ADMITIÓ la presente Acción de A.C. y se ordenó la notificación de las partes a fin de que concurrieran ante ésta Corte de Apelaciones a conocer el día en que se celebraría la respectiva Audiencia oral, la cual tuvo lugar, tanto en su fijación como en su práctica, dentro de las noventa y seis (96) horas de despacho siguientes, a que constó en autos la última notificación efectuada.

   Ahora bien, consta en autos (folio 130) boleta de notificación dirigida al Fiscal Superior del Ministerio Público del Estado Lara, en la cual se evidencia que quedó notificado de la admisión del a.c. en fecha 23-04-2010.

   Igualmente consta a los folios 133 y 134 boletas de notificación librada al Abogado R.P.L. en su condición de Defensor Privado en la causa Nº KP11-P-2009-000221 y a la Abg. Neddibell Giménez en su condición de Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 12 de este Circuito Judicial Penal Extensión Carora, todos los cuales quedaron notificados en fecha 27-04-2010 y 28-04-2010 respectivamente.

   Asimismo, a los folios 136 al 138 se evidencia el resultado de las boletas de notificación dirigidas a la ciudadana Y.C.C.d.C. (Acusada) la cual fue notificada y se envió Boleta mediante fax en fecha 11-05-2010.

   En Fecha 17 de Mayo de 2010, SE REALIZÓ LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL, en la Sala de Audiencias de esta Corte de Apelaciones, al momento de verificar la presencia de las partes se dejó constancia que se encontraron presentes: El Accionante Abg. R.P.L., inscrito en el IPSA bajo el Nº 8.819, la presunta Agraviada YAJAIRA COROMOTO CHIRINOS, CIV-5.931.047. Se dejo constancia que compareció el Fiscal 22º del MP L.A.. C.C., quien se retiró anunciando que se encontraba en Juicios Orales y Públicos Continuados por ante el Tribunal de Juicio Nº 6 de este Circuito Judicial Penal, en los Asuntos KP01-P-2008-008129 y KP01-P-2005-000384, no compareció la parte Accionada el Juez hoy vigente del Tribunal de Control Nº 12 (Extensión Carora) de este Circuito Judicial Penal, estando debidamente notificado. Seguidamente, verificada la presencia de las partes, se le cedió la palabra accionante, a la Defensa Privada y a la acusada, quienes alegaron entre otras cosas lo siguiente:

   …Seguidamente verificada la presencia de las partes se da inicio a la presente audiencia y se le cede la palabra a la parte Accionante, quien expone entre otras cosas lo siguiente: Interpuse Acción de Amparo por la violación de derechos y garantías constitucionales previstos en los artículos 27, 47, 253 y 257 de la Carta Magna. Mi representada cumplió funciones de Gobierno o del Estado, mi representada fungía como Contralora Municipal y en ese cargo deben seguirse procedimientos para realizar auditorias, ellos deben tener cierta independencia del Poder al cual Controlan, y ella es designada mediante concurso, para garantizar la estabilidad en sus funciones la Ley de Contraloría establece unos procedimientos para llevar procesos judiciales, tenemos el caso conocido del ciudadano M.R., la Contraloría ejerció la acusación, no existía control previo, consigné una Ordenanza Municipal que publicada en Gaceta Municipal de fecha 04-03-2003, y esta se hizo para el control respectivo, consigné la Ley de Contraloría y la normas que prevén la materia respecto a las actas de entrega del cargo que lleve la contraloría, esta acta de entrega no es una auditoria, esto lo establece la Ley en su artículo 19, la Ley establece que debe hacerse un informe preliminar, debe discutirse para que común acuerdo el órgano lleve los gastos que haga el Estado, el Juez de Control admitió una acusación que hizo denuncia el vigente contralor municipal, aquí se busca las debilidades de las funciones sin perjudicar al Estado, se violenta el debido proceso por cuanto las actuaciones del Poder Público según el artículo 43 de la Contraloría General deben seguirse los procedimientos de esa norma, y acá no se cumplió ese procedimiento, y se obvió ese procedimiento de la Resolución del año 2005 emanada de la Contraloría General de la República (el Accionante lee textual parte de esta Resolución, entre ellos menciona el artículo 43 de la Ley de la Contraloría General de la República), todos los años el informe de la contraloría municipal fue aprobada luego de discusión y por la principal Camara Municipal, existiendo normas generales de auditoria del Estado para poder pasar a Tribunales estos casos, el artículo 18 de la norma (el Accionante lee textual dicho artículo), a la Ex Contralora se le acusó que no existió control previo, que es la Ordenanza, ella llevaba un presupuesto y había una partida 402000000, con sus partidas de carácter agropecuario, otra partida de bebidas y comidas o servicios al personal por algún día festivo, que están debidamente numerados, se la acusa también porque ella se liquido su prestaciones sociales, la única que puede firmar esto es la Contralora y en este caso lo hizo un funcionario menor jerarquía que traba en recursos humanos, ella cumple con esa situación, y se le pretende criminalizar esa conducta de un procedimiento no ajustado a derecho, por eso dije que a la acción le faltaron cumplir requisitos de procedibilidad, esto se obvió y eran normas especificas, en resolución de fecha 04-11-2005 bajo el Nº 0100245, la Fiscalía y el Tribunal desconocían que debía seguirse ciertos procedimientos para enjuiciar a ciertos funcionarios, se fueron por la Ley Anticorrupción, que es represiva, la administración ha establecido normas especificas para esto, para concluir no se admitieron las pruebas presentadas por esta Fiscalía, por cuanto según el Alguacil yo me negué a recibir la citación, en vez de dejarla con mi asistente, no es mi letra, tal vez fue mi secretaria quien escribió eso de no querer recibir la Boleta, y por eso faltaba mi persona a la audiencia convocada, luego se difirió, luego me llego notificación de la próxima fecha, la recibí y consigne mi escrito de contestación, se debe estar atento con lo previsto en el artículo 183 del COPP, y opuse una excepción que inclusive pudiera ser declarada de oficio por el tribunal, se declaró sin lugar la excepción, no se me admitieron las pruebas promovidas, y como no tiene apelación ejercí el recurso de amparo. Es todo. Seguidamente se le sede la palabra a la presunta agraviada, a quien se le impone del Precepto Constitucional previsto en el Artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el mismo expone: SI DESEO DECLARAR, y el mismo expuso: Estoy satisfecha por encontrarme ante los órganos de justicia, si fui Contralora Municipal, es decir, un Poder Municipal, todo se inicia cuando hago entrega respectiva al nuevo Contralor Municipal, hay un procedimiento a seguir de los entes oficiales para entregar un órgano de la administración pública y sus respectivas oficinas, el acta se elaboró y se suscribió, al verificar no se cumplió con lo previsto en el Capítulo III, de acuerdo con el artículo 9 de la Ley de Contraloría esta establece estos pasos, y si existiere algún elemento que genere alguna irresponsabilidad, en su artículo 17 parágrafo primero ejusden, prevé el procedimiento a seguir, nuestro órgano rector el Contralor General de la República, y se debe cumplir con las directrices de este último, el artículo 19 de esta Ley prevé cuando se consigan omisiones se ejercerá la potestad de investigación de conformidad con el artículo 77 de esta Ley, en un principio el Contralor General de la República quien deberá aperturar la investigación y remitirla a los organismos correspondientes, y se inicia una revisión del acta de entrega y luego se va a los métodos de auditoria de Estado, se evito una auditoria de gestión financiera, hasta cuando yo entregue en el año 2006, en las normas de auditoria de Estado en su artículo 22 de esta Ley, establece que se deberá remitir esto a consideración de las partes involucradas y a mi no se me llamó para nada de esto, considero esto una obligación y un principio legal, esa evidencias se pudieron conseguir por el método correcto, se enlazaron dos procedimientos distintos y no se me llamó hasta que me citó la Fiscalía, algo importante la temporalidad de las leyes que se le paso al Dr., tanto los auditores que comisionó el MP, ellos revisaron las actuaciones del año 2000 cuando me inicie, tengo el Premio de Contralores Municipales de Venezuela, y para mis actuaciones del año 2000, me siguieron lo dispuesto la Ley que entró en vigencia en fecha 08-06-2005, la Ley Anticorrupción entro en vigencia en el año 2003, y se investigaron actuaciones del año 2000, los funcionarios investigadores obviaron la ordenanza del C.M.d.M.T., y me obviaron del control previo, esta Ordenanza no fue tomada en cuenta ni por quienes realizaron los peritajes contables, además se aplicaron disposiciones que no corresponden al Municipio, una cosa son los órganos y otra cosa son lo entes, obviaron la Ley que regula el presupuesto de los entes regularizados sin fines empresariales publicada en Gaceta Oficial Nº 3.776, esto tal vez lo hicieron por desconocimiento, considero que no se cumplió el procedimiento administrativo por cuanto no se siguieron los pasos que prevén las leyes, también se obvio la Ley de Presupuesto del Municipio Torres el cual se aprueba todos los años, es decir, si yo me pagaba mis pagos y mis vacaciones, me equivoque en eso, y tengo derecho a mis prestaciones sociales, y al entrar en mora se hace un daño al Municipio, y considero que la Contraloría aun esta mora con mi persona, el dinero no me lo robe, eso me corresponde como trabajadora, concurse como trabajadora de FUNDELA, y se evalúa la solvencia moral de cada persona, con todas estas situaciones considero que se me violaron todos los procedimientos administrativos, el Contralor Municipal no era el conveniente para denunciarme, en la misma acta de entrega ese Contralor Municipal colocaba si haber verificado nada y de una vez de antemano y en un tarde, que el no es responsable de las fallas que consiguiera en el acta de entrega, es decir, que al ya venía predispuesto a causarme daño a mí y a mi familia, y luego de haber tenido Premios Nacionales y tal vez por cuestiones políticas, me hacen daño. Es Todo…

   En dicha Audiencia Constitucional, ésta Corte de Apelaciones actuando en sede Constitucional en Primera Instancia, dictó los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara su competencia para conocer del presente asunto. SEGUNDO: Se declara la INAMISIBILIDAD de la acción interpuesta por cuanto el recurrente tiene la vía ordinaria para ejercer los recursos correspondientes en contra de la decisión que se pronunció con respecto a los alegatos expuestos en la audiencia preliminar y que fueron los mismos que en la audiencia constitucional expusiera, ello conforme a lo previsto en el ordinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales. TERCERO: El texto íntegro de la sentencia se publicará al quinto (05) día hábil siguiente al de hoy. Las partes interesadas podrán apelar de la presente Decisión dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la publicación in extenso de la misma.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Este Tribunal en Sede Constitucional pasa a pronunciarse en relación al supuesto violado por parte de la Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 12 de este Circuito Judicial Penal Extensión Carora, al dictar decisión mediante la cual declaró sin lugar la excepción opuesta por la defensa en cuanto a la inconstitucionalidad que genera la nulidad de la acusación en virtud de que en el presente procedimiento, se inicia ante denuncia presentada por el ciudadano J.O.S., en su carácter de Contralor del Municipio Torres, quien según se alega, irresponsablemente presenta la denuncia ignorando las mas elementales normas de derecho administrativo que rigen y se aplican en la materia, el denunciante señala que presuntamente se cometieron irregularidades durante la gestión de la ciudadana Y.C.D.C. en el periodo comprendido del 23-10-2000 hasta el 13-09-2006, basándose en un procedimiento que se alega, es indeterminado y confuso y que se inicio como una Revisión al acta de entrega del Órgano Contralor por parte de la mencionada ciudadana al ciudadano J.O.S. que inicialmente debió realizarse de conformidad con lo establecido en las “NORMAS PARA REGULAR LA ENTREGA DE LOS ORGANOS Y ENTIDADES DE LA ADMINISTRACION PUBLICA Y DE SUS RESPECTIVAS OFICINAS O DEPENDENCIAS, del mismo modo señala el accionante que el Acto de Imputación presentado por la representación fiscal adolece del vicio de inconstitucionalidad por violentar el derecho fundamental establecido en el numeral 1 del articulo 49 de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela.

   Esta Alzada observa, que conforme a lo alegado por el Accionante en su escrito, la presente acción es contra la decisión proferida en fecha 01 de Diciembre de 2009, por la Juez de Control Nº 12 de este Circuito Judicial Penal Extensión Carora, mediante la cual se declaro sin lugar la solicitud realizada por la defensa en cuanto a la Nulidad de la Acusación presentada por el Ministerio Publico.

   Al respecto este Tribunal Superior observa a través de la revisión del presente asunto, que en el escrito de Contestación a la Acusación presentado por los Defensores Privados Abg. R.P.L. y R.A.L., alegaron lo siguiente (excepciones y solicitud de nulidad de la acusación), lo cual fue declarado sin lugar por el juez de accionada.

   De igual forma, y refiriéndonos al Amparo en cuestión tenemos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3387, Exp. Nº 03-2000 de fecha 03 de Diciembre de 2003, con Ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., estableció:

   “…Por otra parte, el Juez de Alzada declaró inadmisible el recurso de apelación en lo que se refiere a la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas, puesto que dicho pronunciamiento es inimpugnable y, asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal garantiza que dichas excepciones pueden ser opuestas nuevamente en la fase de juicio. Además, si fuere el caso de que en dicha fase se diera nuevamente una declaratoria sin lugar de las excepciones, considera esta Sala que el afectado por la decisión puede recurrirla conjuntamente con la apelación de la sentencia definitiva; en consecuencia, estima que las excepciones son unas incidencias dentro del proceso que no presuponen la violación de un derecho constitucional, ya que la Ley Adjetiva Penal establece las formas para la solución de las mismas y sus efectos.

   En virtud de las consideraciones que se expusieron, es criterio de la Sala que la demanda de autos, contra el fallo de la Sala Nº 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no cumple con los requisitos de procedencia del a.c. contra decisiones judiciales que establece el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, porque la sentencia que se impugnó fue dictada por esa Corte, en ejercicio de sus atribuciones, sin abuso de poder ni usurpación de funciones, es decir, dentro de los límites de su competencia sustancial. Además, se observa que el contenido de la decisión objeto de impugnación no presupone la existencia de violación de los derechos constitucionales del quejoso, pues el fallo de la Sala Nº 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas se dictó con apego al ordenamiento procesal penal y bajo la discrecionalidad de los jueces de la Corte, porque éstos gozan de autonomía e independencia cuando deciden, sin que esa autonomía pueda traducirse en arbitrariedad, ya que sus decisiones deben estar en conformidad con la Constitución y las leyes. Así se declara.

   A este respecto, la Sala en sentencia Nº 127 del 6 de febrero de 2001, señaló lo siguiente:

   La acción de amparo contra actuaciones judiciales, contenida en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales es un mecanismo especial de protección constitucional que surge cuando el juez, actuando fuera de su competencia, lesiona un derecho o garantía constitucional y no como un mecanismo para que el juez de alzada del que dictó la decisión conozca, nuevamente, de los vicios que mediante el recurso ordinario de apelación fueron alegados…

   Asimismo, tenemos que el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, dispone lo siguiente:

   ”Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:

   5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado…”

   En atención a la norma supra transcrita y a la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al precisar el carácter de orden público de las causales de Inadmisibilidad de la Acción de Amparo que en Sentencia Nº 41 de fecha 26 de Enero de 2001, en Ponencia del Magistrado I.R.U., en el expediente Nº 00-1011-1012, dejó establecido:

   Al respecto debe señalarse que la jurisprudencia de este alto tribunal ha establecido que las causales de inadmisibilidad de acción de amparo son de orden público, razón por la cual el juzgador puede declarar la admisibilidad o inadmisibilidad de dicha solicitud en cualquier estado del proceso ya que posee un amplio poder para modificar, confirmar o revocar lo apreciado, aún cuando la acción de amparo se haya admitido…

   Respecto al numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 778 de fecha 25 de Julio de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. I.R.U., consideró:

   …la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, sólo procede cuando fue el mismo accionante quien con anterioridad a la acción de amparo ejerció un medio procesal ordinario contra la decisión accionada, y no cuando quien ejerció ese medio procesal fue un sujeto procesal distinto, como la contraparte o un tercero coadyuvante con interés en el proceso…

   (Negrilla y subrayado nuestro).

   Además, respecto al mismo numeral, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 2369 de fecha 23 de Noviembre de 2001, con Ponencia del Magistrado Dr. J.D.O., consideró:

   …la Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.

   Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

   (…) En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría P.d.D., Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de M.N.)…

   En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, luego de haber examinado las jurisprudencias y referencias anteriores, así como el escrito presentado por la parte accionante, considera esta Alzada, que lo procedente y más ajustado a derecho es Declarar INADMISIBLE, el presente recurso de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, por cuanto el ciudadano Acusado (Accionante del presente A.C.), aún puede agotar la vía ordinaria idónea para satisfacer su pretensión, ya que, para la presente fecha, tienen la facultad de recurrir la sentencia definitiva y de todos las incidencias resueltas en el debate Oral y Publico. Así se decide.

   Y es que por otra parte, no puede pretender el defensor del accionante la sustitución con el a.c. de los medios o recursos que previamente preceptuó el ordenamiento procesal penal para el restablecimiento de la situación jurídica que supuestamente fue infringida, pues dicho medio constituye la vía judicial idónea para la garantía de la tutela judicial efectiva y sólo cuando no obtenga respuesta o haya una dilación procesal indebida podrán los interesados acudir a la vía del amparo; de lo contrario comportaría la desaparición de las otras vías que estableció el legislador como mecanismo de protección de los derechos e intereses de las partes dentro de un determinado proceso, por lo tanto, lo procedente y ajustado a derecho es Declarar INADMISIBLE, la presente acción de amparo, interpuesta por el Abogado R.P.L. en su carácter de defensor de la ciudadana Y.C.C.D.C. en la causa Nº KP01-P-2009-007738, por la presunta VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES consagrados en los artículos 7, 27, 49 numerales 1 y 8 violentando también los artículos 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto todavía la accionante cuenta con la vía ordinaria para satisfacer su pretensión. Y así finalmente se decide.

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, actuando en Sede Constitucional, en Primera Instancia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, resuelve: DECLARAR INADMISIBLE la Acción de A.C.i. por el Abogado R.P.L. quien funge como defensor de la ciudadana Y.C.C.D.C., contra la decisión dictada en fecha 01 de Diciembre de 2009, por el Juez de Control Nº 12 de este Circuito Judicial Penal Extensión Carora, en el Asunto Principal Nº KP01-P-2007-007738. Inadmisibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

   Regístrese y Notifíquese al accionante de al presente decisión.

   La parte interesada podrá apelar de la presente decisión en el lapso legal correspondiente para ello.

   Remítanse las presentes actuaciones al ARCHIVO JUDICIAL, una vez que quede definitivamente firme la presente Decisión.

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara. Barquisimeto, a los 25 días del mes de Mayo de 2010. Años: 200° y 151°.

   POR LA CORTE DE APELACIONES

   La Jueza Profesional,

   Presidenta de la Corte de Apelaciones

   Y.B.K.M.

   El Juez Profesional, El Juez Profesional,

   J.R.G.C.R.A.B.

   (Ponente)

   La Secretaria,

   Abg. L.G.P..

   ASUNTO: KP01-O-2010-000012

   JRGC/angie