Decisión nº 69 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 1 de Agosto de 2008

Fecha de Resolución 1 de Agosto de 2008
EmisorJuzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo
PonenteGloria Urdaneta
ProcedimientoQuerella

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL, con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 8.661

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad (funcionarial) contra la vía de hecho o actuación material mediante la cual el ciudadano H.J.L.B. fué rebajado del cargo de SUPERVISOR DE SERVICIOS GENERALES III al cargo de SUPERVISOR DE SERVICIOS GENERALES II.

PARTE RECURRENTE: El ciudadano H.J.L.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro.3.119.016

APODERADOS JUDICIALES DE LA RECURRENTE: Los ciudadanos G.A.P.U., M.F.H., A.P.U.M. y E.F.B. venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nros. 7.629.412, 7.970.607, 14.117.541 y 15.011.340 inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 29.098, 45.519, 91.250, y 89.859, respectivamente domiciliados en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, carácter que se evidencia en poder apud-acta otorgado en fecha veinticuatro (24) de noviembre de 2004.

ENTE QUERELLADO: REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del Instituto Universitario de Tecnología de Maracaibo, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Educación, Cultura y Deporte.

Se da inicio a la presente causa por recurso contencioso administrativo de nulidad que interpuesto en fecha 18 de octubre de 2004, por el ciudadano H.J.L., debidamente asistido, el cual fué recibido por la Secretaría de este Tribunal y en la misma fecha se le dió entrada. Por auto de fecha 21 de octubre de 2004 se admitió en cuanto ha lugar en derecho y se ordenó la citación del Procurador General de la República.

PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

El abogado G.A. PUCHE URDANETA, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano HÉCTOR JOSÈ L.B., plenamente identificado, solicitó al Tribunal se declare la nulidad absoluta de la vía de hecho o actuación material mediante la cual al ciudadano H.J.L. se le rebajó del cargo de SUPERVISOR DE SERVICIOS GENERALES III al cargo de SUPERVISOR DE SERVICIOS GENERALES II.

Señala el recurrente que su representado ingresó en fecha dieciséis (16) de marzo de 1995 como empleado público en el Instituto Universitario de Tecnología de Maracaibo como Supervisor de Mantenimiento de Edificio III, adscrito al Ministerio de Educación Superior, ahora Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, laborando por más de nueve (09) años, siendo ascendido al cargo de Supervisor de Servicios Generales II, a partir del día 01 de mayo de 1996, y que en fecha 01 de julio de 2003 fué ascendido al cargo de Supervisor de Servicios Generales III, cargo que desempeñó hasta el día 01 de febrero de 2004, cuando fué rebajado al cargo de Supervisor de Servicios Generales II en forma ilegal y arbitraria, por orden de la Profesora N.A., Coordinadora de Modernización y Transformación del Instituto Universitario de Tecnología de Maracaibo, sin que se emitiera un acto administrativo formal en el cual se le notificaran las razones legales de tal actuación.

Que su ascenso al cargo de SUPERVISOR DE SERVICIOS GENERALES III, fué autorizado por la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Educación Superior, según oficio Nro. ORH-000694-03 de fecha 10 de julio de 2003, dirigido al Ing. S.R.C., Coordinador de la Comisión de Coordinación de Modernización y Transformación del Instituto Universitario de Tecnología de Maracaibo.

Que en fecha 23 de agosto de 2004, acudió ante la Sala de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, estando presente la ciudadana N.A., en su condición de Coordinadora de la Comisión de Modernización y Transformación del Instituto Universitario de Tecnología de Maracaibo, quien manifestó que había sido rebajado del cargo porque no tenia titulo de bachiller.

Que el Instituto Universitario de Tecnología de Maracaibo es un órgano administrativo adscrito al Ministerio de Educación Superior, que no tiene personalidad jurídica propia y que la autoridad competente en materia de personal, era el Ministro de Educación Superior, por lo que la Coordinadora de la Comisión de Modernización y Transformación y Transformación del Instituto Universitario de Tecnología de Maracaibo profesora N.A., no tenia facultad para revocar el ascenso que le fué otorgado, por lo que dicha actuación material esta viciada de nulidad absoluta por ser emitida por un funcionario manifiestamente incompetente de conformidad con lo establecido en el artículo 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que el artículo 5 numeral 2º de la ley del Estatuto de la Función Pública establece que la gestión pública corresponderá a los Ministros o Ministras, por lo que la Coordinadora no tiene facultad para revocar dicho ascenso, porque tal atribución sólo corresponde al Ministro.

Que todo funcionario público de carrera, al momento de ser afectado en sus derechos y ser sometido a una investigación administrativa, tiene derecho a que la administración justifique su actuación en virtud de la garantía Constitucional establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referente al derecho a la defensa y al debido proceso.

Que la administración pública tiene la obligación de justificar su actuación y garantizarle al funcionario afectado por el acto, la motivación de su actuación, y que en caso de que sea por motivos disciplinarios se le impongan los cargos, y que dispongan de un lapso para promover pruebas en su descargo, así como a una resolución motivada y a que se le señalen los recursos administrativos y judiciales contra dicho acto.

Que la administración procedió a rebajarlo del cargo de Supervisor de Servicios Generales III a Supervisor de Servicios Generales II sin la elaboración de un expediente disciplinario levantado en su contra, sin que se le permitiera defenderse, por lo que se violó el principio de la legalidad administrativa, mediante la cual la administración debe justificar todas sus actuaciones conforme a la Ley y debe respetar los derechos consagrados en la Constitución y en la Ley a los administrados, y a tal efecto señala el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que para la fecha de su ingreso no se le exigía ser bachiller para ocupar un cargo público, por lo cual para ascender a un cargo tampoco se le debe exigir, ya que tal requisito solo es exigible a partir de la promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Pública en el año 2002, por lo que no se le puede aplicar retroactivamente un requisito que o existía al momento de su ingreso en la administración pública y que solo se le ascendió de supervisor de Servicios Generales II a supervisor de Servicios Generales III por tiempo de servicio en el cargo y su buen desempeño.

Que el exigirle ser bachiller para tener derecho a un ascenso en la actualidad, violaría la garantía de no aplicación retroactiva de la ley y con ello el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a que la Ley no tiene efecto retroactivo, por lo que no se le puede exigir ser bachiller para ocupar el cargo de Supervisor de Servicios Generales III, porque sí tiene derecho al ascenso por ser un funcionario de público de carrera, y tiene la experiencia para ascender a dicho cargo, y mas aun cuando el Ministro de Educación Superior aprobó su ascenso, no podía la Coordinadora del Instituto suspender dicho ascenso.

Por todos los fundamentos expuestos acuden a demandar a la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Instituto Universitario de Tecnología de Maracaibo, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Educación, Cultura y Deporte, para que convenga o sea obligado por éste Tribunal en la nulidad de la vía de hecho o actuación material mediante la cual se rebajó del cargo de Supervisor de Servicios Generales III al cargo de Supervisor de Servicios Generales II al ciudadano H.J.L.B. y se ordene su reincorporación al cargo de Supervisor de Servicios Generales III; que se ordene la cancelación de las diferencias salariales entre el cargo de Supervisor de Servicios Generales II y el cargo de Supervisor de Servicios Generales III; desde el día 01 de febrero de 2004, así como los aumentos salariales, beneficios de la convención colectiva, vacaciones, bonos vacacionales, aguinaldos y demás beneficios de la diferencia de ambos cargos desde la fecha de la ilegal rebaja de cargo hasta que sea reincorporado real y efectivamente sea reincorporado al cargo de Supervisor de Servicios Generales III.

DEFENSA DE LA DEMANDADA:

En la oportunidad de la contestación no compareció la Procuradora General de la República a dar contestación a la presente causa, sin embargo, se tienen por contradichos en todas sus partes los argumentos de hecho y de derecho expuestos en el escrito recursivo, por gozar la República de éste privilegio procesal a tenor de lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

PRUEBAS DE LAS PARTES:

En el lapso probatorio, ninguna de las partes promovió pruebas; sin embargo, observa el Tribunal que juntamente con el recurso de nulidad, el apoderado judicial del ciudadano H.J.L.B. consignó los siguientes instrumentos:

  1. Copia fotostática del memorando MOP-0142-03 de fecha 07-07-2003, emanado de la Oficina de Personal del Instituto Universitario de Tecnología de Maracaibo, donde se hace constar la solicitud de autorización de aprobación de la propuesta de calificación 2003, para el personal administrativo.

  2. Copia fotostática del oficio Nº ORH.000694-03, donde se hace constar que fué aprobada la propuesta contenida en el memorando Nº MOP-0142-03 de fecha 07-07-2003, así como la cancelación de las diferencias de sueldo a las que diera lugar dichas calificaciones y ascensos.

  3. Copia fotostática del oficio D-2231002 de fecha 25 de noviembre de 2002, emanado del Instituto Universitario de Tecnología de Maracaibo donde consta la remisión de las propuestas de ascensos y clasificación del personal administrativo correspondiente a los años 2001-2002 y 2003.

  4. Original de la C.d.T. que le fue expedida al ciudadano H.J.L.B. por la Jefe del Departamento de Administración de Recursos Humanos y Manejo de Personal del Instituto Universitario de Tecnología de Maracaibo, donde se hace constar que el referido ciudadano prestaba sus servicios en la institución desde el 16/03/1995 como Supervisor de mantenimiento de Edificio III hasta el 31/12/1995, cuando fué ascendido al cargo de Supervisor de Servicios Generales II, desde el día 01/01/96 hasta el día 30/06/2003, cuando fué ascendido al cargo de Supervisor de Servicios Generales III, desde el día 01/07/2003 hasta el día 30/01/2004, siendo rebajado al cargo de Supervisor de Servicios Generales II desde el día 01/02/2004 hasta la fecha de emisión de la constancia en fecha 17/09/2004.

  5. Original de la C.d.T. que le fue expedida al ciudadano H.J.L.B. por la Jefe del Departamento de Administración de los Recursos Humanos y Manejo de Personal del Instituto Universitario de Tecnología de Maracaibo, donde se hace constar que el referido ciudadano desempeña el cargo de Supervisor de Servicios Generales II.

  6. Original del acta levantada ante la Inspectoria del Trabajo de Maracaibo del Estado Zulia de fecha 23 de agosto de 2004, donde consta la ratificación del reclamo formulado por el ciudadano H.J.L.B. ante la sala de Reclamos de la referida Inspectoria.

El Tribunal observa que en relación a las copias fotostáticas identificadas en los particulares a), b) y c) las mismas no fueron impugnadas por la parte recurrida, el Tribunal las tiene como fidedignas de sus originales, conforme lo dispone el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

En lo que respecta a los instrumentos identificados en los particulares d),e) y f) los mismos son documentos públicos, en virtud de lo cual les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil, según el criterio establecido en la sentencia Nº 207 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, publicada el primero (1°) de febrero de 2000. Así se declara.

Realizada la lectura individual del expediente, el Tribunal para decidir hace las siguientes consideraciones:

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Se verifica en las actas procesales que la parte recurrente fundamenta el presente recurso, no en un acto administrativo que presuntamente lesiona los derechos e intereses de su representado, sino en la actuación material y en la vía de hecho efectuada por el Instituto Universitario de Tecnología de Maracaibo. En este sentido es oportuno considerar lo que la doctrina judicial define como “vía de hecho”: La sentencia Nº 1.473, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 13 de noviembre de 2000, caso I.R. Gómez en Amparo, con ponencia de la Magistrada Ana María Rugeri Cova, expuso:

“…es una construcción del derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un Poder del que legalmente carece (manque de procédure) (…) el concepto de vía de hecho comprende, por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública (García de Enterraría, Eduardo. Fernández, T.R.. “Curso de Derecho Administrativo”. Tomo I, Madrid. 1997. Pág. 796.” (Negrillas del Tribunal)

Igualmente la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 13 de junio de 2001, con ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, aplicando el criterio fijado por dicha Corte en sentencia de fecha 5 de abril de 2000, expediente Nº 00-23608, estableció los supuestos para que se verifique la vía de hecho, y entre ellos estableció el siguiente:

…En el segundo supuesto, la vía de hecho puede venir por la ausencia total y absoluta de procedimiento, o bien por la omisión de alguna de sus fases o trámites esenciales (…). Por consiguiente, no cabe ejecutar materialmente decisiones sin la tramitación de un procedimiento conforme a Derecho sin incurrir la administración en una vía de hecho…

(Negrillas del Tribunal)

Éste Tribunal observa que el recurrente invoca ésta calificación del hecho que lesionó los derechos e intereses de su representado, por cuanto no fue iniciado ni sustanciado un procedimiento administrativo que concluyera en un determinado acto administrativo que justificara la decisión o la actuación de la accionada de rebajar o desmejorar de cargo al ciudadano H.J.L.B.; siendo una circunstancia de impretermitible cumplimiento y cuya inobservancia acarrea ineludiblemente la ilegalidad y consecuente nulidad de dicha actuación, por violar el derecho a la defensa y al debido proceso administrativo del ciudadano H.J.L.B., lo que conlleva a una materialización de un acto que sin haberse fundado en causa legal, o con fundamento justificado legalmente, y con el respeto a las garantías constitucionales (entre ellas el debido proceso), lesiona los derechos e intereses de la parte recurrente.

Ahora bien, por otra parte observa este Tribunal que la aprobación del ascenso al cargo de supervisor de Servicios Generales III del ciudadano H.J.L.B., fué aprobada por el Ministerio de Educación Superior según oficio Nro. ORH-000694-03 suscrito por la Directora (E) de Recursos Humanos del Ministerio de Educación Superior, en tal sentido cualquier cambio o modificación a la que haya lugar en relación al personal adscrito al referido Instituto debe ser realizado por el Ministro de Educación Superior, por ser el órgano competente, por lo que puede evidenciarse que en el presente caso la decisión de cambio de cargo fué emanada de la Coordinadora de Modernización y Transformación del Instituto Universitario de Tecnología de Maracaibo, sin estar respaldada por una norma.

Así las cosas, es oportuno citar el criterio establecido en la sentencia Nro.1.701 de fecha 21-12-2000 de la Corte Primera en lo contencioso Administrativo con ponencia de la Magistrada Ana Maria Ruggeri Cova, Expuso:

…Así pues, siendo la competencia materia de orden público, ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia y esta Corte así lo ha sostenido que ésta se puede oponer en cualquier grado o estado de la causa y observada aun de oficio por el juez.

Asimismo, en sentencia del Tribunal superior Noveno de lo Contencioso Tributario, de fecha 9 de diciembre de 1996, caso Banco Unión, S.A.C.A vs Alcaldía del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, se resumieron los principios que el desarrollo jurisprudencial ha sentado en materia de competencia del Funcionario Fiscal a saber:

a) Cuando un particular alega la incompetencia se invierte la carga de la prueba y es entonces a la Administración Fiscal a quien le corresponde probar la competencia; b) El Juez debe conocer y decidir en primer término la incompetencia alegada, ya que si encuentra que ésta existe, es ocioso entrar a conocer de los demás alegatos de fondo; c) Se puede alegar la incompetencia por ser de orden público, en cualquier estado y grado de la causa, inclusiva (sic) en alzada, y el Juez no puede ignorarla aun cuando no haya sido ni siquiera invocada por el interesado en el curso del proceso; d)La incompetencia por la materia que configura la extralimitación de atribuciones, vicia el acto de nulidad absoluta, lo que conlleva la imposibilidad de subsanar el acto o su convalidación pues tiene efectos erga omnes, ex tunc o retrospectivos, para el pasado y para el futuro como si el acto nunca hubiera tenido existencia, y la posibilidad para el juez, de pronunciar dicha nulidad absoluta aun de oficio

Ahora bien, verificada como ha sido la incompetencia en materia de personal de la Coordinadora de Modernización y Transformación del Instituto Universitario de Tecnología de Maracaibo, y toda vez que la parte accionada no demostró en el proceso el cumplimiento de ningún procedimiento administrativo o la emisión de acto administrativo alguno que sirviera de fundamento para haber desmejorado de su cargo al ciudadano H.J.L.B., concluye ésta Juzgadora que la parte accionada prescindió en forma total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, constituyendo una vía de hecho que vulneró de manera grosera y flagrante el derecho a la defensa y al debido proceso del afectado, en consecuencia, la vía de hecho o actuación material está viciada de nulidad absoluta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 19, numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

En base a las consideraciones anteriormente expuestas esta Juzgadora se abstiene de pronunciarse sobre los demás alegatos esbozados por el accionante en virtud del principio de la Economia Procesal. Así se decide.

En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, se ordena la inmediata reincorporación del ciudadano H.J.L.B. al cargo de Supervisor de Servicios Generales III y el pago de las diferencias salariales entre el cargo de Supervisor de Servicios Generales II y el cargo de Supervisor de Servicios Generales III con excepción de aquellos conceptos que requieran la prestación efectiva del servicio (cesta ticket, vacaciones, etc.). Así se decide.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:

  1. CON LUGAR el presente Recurso de Nulidad de la vía de hecho o actuación material interpuesta por el ciudadano G.A.P.U. en su condición de apoderado judicial del ciudadano H.J.L.B., antes identificado, en contra de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del Instituto Universitario de Tecnología de Maracaibo.

  2. SE ORDENA la reincorporación de la parte recurrente al cargo de SUPERVISOR DE SERVICIOS GENERALES III, adscrito al Instituto Universitario de Tecnología de Maracaibo.

  3. SE ORDENA a la parte recurrida perdedora cancelar al ciudadano H.J.L.B. el pago de las diferencias salariales entre el cargo de SUPERVISOR DE SERVICIOS GENERALES II y SUPERVISOR DE SERVICIOS GENERALES III y demás beneficios remunerativos dejados de percibir desde la fecha en que fue ilegalmente desmejorado del cargo (el 01 de febrero de 2004) hasta el día en que efectivamente sea reincorporado al caro de SUPERVISOR DE SERVICIOS GENERALES III.

PUBLIQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL, en Maracaibo, al primer (01) días del mes de agosto de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S..

En la misma fecha y siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº 69 del libro de sentencias definitivas llevadas por este Tribunal.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.P.S.

GGU/DRPS

Exp. 8661

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