Decisión nº 1343 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 15 de Octubre de 2008

Fecha de Resolución15 de Octubre de 2008
EmisorJuzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario
PonenteBeatriz González
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, quince (15) de Octubre de 2008

198º y 149º

ASUNTO : AF43-U-1998-000073

ASUNTO ANTIGUO: 1204

SENTENCIA DEFINITIVA N° 1343

Visto con informes de la contribuyente

Se inicia esta controversia mediante escrito y recaudos presentado en fecha treinta (30) de noviembre de 1998 (folios 01 al 58), por ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (Distribuidor), por los ciudadanos abogados A.A. D’ACOSTA, I.A.R. y A.S.A.R., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nos. 821.862, 11.409.607 y 11.921.324, e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 305, 59.016 y 71.375, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente “VENEZOLANA DE LIMPIEZAS INDUSTRIALES (VENELIN, C.A.)”, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha catorce (14) de abril de 1977, bajo el N° 57, Tomo 32-A, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) N° J-001014675, N° de aportante de INCE 968149 y N° de Seguro Social Obligatorio D-18559722, interpusieron formal recurso contencioso tributario en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 782 de fecha veintiocho (28) de agosto de 1998 (folios 36 al 42), emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ahora Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en cuyo texto determina a la contribuyente montos por obligación tributaria, intereses y multa, para los períodos comprendidos desde el 1er. Trimestre de 1991 hasta el 1er. Trimestre de 1997, determinándose lo siguiente:

  1. Por aportes del 2% sobre remuneraciones pagadas (numeral 1 artículo 10 de la Ley del INCE), la cantidad de Bs.F. 6.523,55.

  2. Por aportes del ½% (numeral 2 artículo 10 de la Ley del INCE), la cantidad de Bs.F. 31,21.

  3. Por concepto de intereses moratorios calculados de conformidad con el artículo 60 del Código Orgánico Tributario de 1982 y 1992 y el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, por la cantidad de Bs.F. 324,42.

  4. Por actualización monetaria calculados de conformidad con el artículo 59 del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de Bs. F. 11.041,67 y por intereses compensatorios de doce por ciento (12%) anual, la cantidad de Bs. F. 1.757,61

  5. De conformidad con lo establecido en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario que establece el procedimiento a seguir en caso de concurso de infracciones tributarias se determina el monto total de la multa a imponer es por la cantidad de Bs.F. 19.678,46.

    El Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como repartidor único, previa distribución, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior mediante auto de fecha treinta (30) de noviembre de 1998 (folio 60), y se le dio entrada por auto de fecha 01-12-1998 (folio 61), por el que se ordenó librar boletas de notificación a los ciudadanos (as) Contralor y Procuradora General de la República, así como al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que en el décimo (10°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas acordadas, el Tribunal dictaría la decisión prevista en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario, respecto de la admisión o no del recurso.

    Las notificaciones de los ciudadanos (as) Contralor y Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, fueron debidamente practicadas e incorporadas al asunto como consta a los folios 63 y 64.

    En fecha veintiuno (21) de septiembre de 1999 (folio 66), se dictó auto ordenando notificar al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), respecto a la admisión o no del citado recurso, la mencionada boleta de notificación fue debidamente practicada e incorporada al asunto como consta al folio 67.

    Mediante auto de fecha catorce (14) de diciembre de 1999 (folio 68 y 69), este Tribunal Superior admite el recurso contencioso tributario cuanto ha lugar en derecho.

    El 10-01-2000 (folio 70), el Tribunal declara la causa abierta a pruebas, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 193 del Código Orgánico Tributario de 1994.

    En fecha 15 de febrero de 2000 (folio 99), se agregó el expediente administrativo correspondiente a la contribuyente “VENEZOLANA DE LIMPIEZA INDUSTRIALES (VENELIN), C.A.”, el cual fue remitido por la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) mediante Oficio No. 210.100-38 de fecha 02 de febrero de 2000 (folios 73 al 98).

    Por auto de fecha 28-02-2000, se fijó el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente para que las partes presentaran sus informes, conforme a lo establecido en el artículo 193 del Código Orgánico Tributario de 1994 (folio 106).

    En fecha veintidós (22) de marzo de 2000 (folios 108 al 144), siendo la oportunidad legal para la presentación de los informes, los ciudadanos abogados A.A. D’ACOSTA, I.A.R. y A.S.A.R., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nos. 821.862, 11.409.607 y 11.921.324, e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 305, 59.016 y 71.375, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente “VENEZOLANA DE LIMPIEZAS INDUSTRIALES (VENELIN, C.A.)” consignan el escrito de informes por ante este Juzgado.

    Con fecha cuatro (04) de abril de 2000 (folio 145), el tribunal dijo “VISTOS”.

    En fecha diecinueve (19) de mayo de 2000 (folios 174 al 181), la ciudadana abogada E.C.S., venezolana, titular de la cédula de identidad No. 10.802.042, e inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 58.498, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ahora Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), facultada según poder autenticado en fecha 06 de agosto de 1999, bajo el No. 38, Tomo 186, consigna escrito de alegatos.

    El 31 de mayo de 2000 (folios 183 al 186), la ciudadana abogada E.C.S., actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), consigna escrito de alegatos relativo a la interpretación de la sentencia de fecha 14-12-1999 de nulidad del artículo 59 parágrafo único del Código Orgánico Tributario.

    Con fecha diecisiete (17) de enero de 2005 (folio 190), se aboca al conocimiento de la causa el ciudadano J.R.C.G., Juez Suplente Especial de este Despacho para ese momento, quien mediante auto dictado en dicha fecha, ordenó notificar a los ciudadanos (as) Procuradora, Contralor y Fiscal General de la República, así como al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que una vez transcurrido el lapso de diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil mas los tres (03) días de despacho establecidos en el artículo 90 ejusdem y una vez que conste en autos la consignación de la última de las boletas de notificaciones acordadas, comenzará el lapso para dictar sentencia.

    Con fecha dieciocho (18) de junio de 2007 (folio 198), se aboca al conocimiento de la causa la ciudadana B.G., Jueza Provisoria de este Despacho, quien mediante auto dictado en dicha fecha, ordenó notificar a los ciudadanos (as) Procuradora, Contralor y Fiscal General de la República, así como al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que una vez transcurrido el lapso de diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil mas los tres (03) días de despacho establecidos en el artículo 90 ejusdem y una vez que conste en autos la consignación de la última de las boletas de notificaciones acordadas, comenzará el lapso para dictar sentencia.

    Las notificaciones de los ciudadanos (as) Contralor y Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, del Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), así como la de la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, fueron debidamente practicadas e incorporadas al asunto como consta a los folios 204, 205, 206 y 207.

    I

    ALEGATOS DE LAS PARTES

  6. La recurrente.

    La representación de la contribuyente, fundamenta la impugnación del acto recurrido en los alegatos siguientes:

    Señalan que el día (02) de marzo de 1998, fueron formuladas a la contribuyente las Actas de Reparo Nos. 011654 y 011655, correspondiente al período comprendido desde el primer (1°) trimestre de 1991 hasta el primer (1°) trimestre de 1997; y posteriormente el Instituto procedió en fecha veintiocho (28) de agosto de 1998 a emitir la Resolución No. 782, la cual le fue notificada el dieciséis (16) de octubre de 1998.

    Argumentan que en la Resolución y en el Acta de Reparo recurridas, se desprende de manera inequívoca la pretensión por parte de los funcionarios actuantes, de incluir dentro de la base imponible, la totalidad de las sumas de dinero pagadas por la empresa “VENEZOLANA DE LIMPIEZAS INDUSTRIALES (VENELIN, C.A.)”, a sus trabajadores por concepto de utilidades, por lo que a juicio de los abogados de contribuyente, el INCE pretende gravar con el 2% los montos pagados por concepto de utilidades, lo cual constituye una errada interpretación de la base legal que confiere potestad tributaria a ese Instituto, ya que el artículo 10 numeral 1 de la Ley del INCE prevé la contribución del 2% del total de los sueldos, salarios, jornales.

    Luego de citar el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, para el período comprendido entre el año de 1993 y 1996, se concluyó que la intención del Legislador fue la de contraponer el salario amplio del salario normal, de manera que este último se limitara únicamente a lo recibido por el trabajador de manera regular e igual, mes tras mes, excluyendo otros conceptos como lo es el caso de las utilidades, según el antiguo Reglamento sobre la Remuneración del 19-01-93, en su artículo 1, se establece que para que el salario sea normal, no basta con que este sea devengado en forma regular y permanente, sino que se requiere que ese salario sea devengado como resultado de una labor realizada durante la jornada ordinaria de trabajo.

    Alegan que dichas utilidades no se ajustan al tipo de remuneración que caracteriza al salario normal, puesto que no se cumple la condición de que ese pago corresponda a un salario devengado durante la jornada ordinaria de trabajo como retribución de la labor prestada, pues aparte de que se calcula y se hace efectivo anualmente, son diversas las variables o causas que influyen para la determinación de su monto, entre las que se cuentan el carácter extraordinario o irregular de otras remuneraciones y los resultados mismos del ejercicio económico.

    Esgrimen que la Ley Orgánica del Trabajo da una clara definición de lo que se considera como salario normal, estableciendo que es aquél devengado por el trabajador en forma regular y permanente, excluyéndose las percepciones de carácter accidental y las derivadas de la prestación de antigüedad, por lo tanto se puede decir que las utilidades no entran en esta definición, debido a que las mismas varían de acuerdo a las ganancias de la empresa, y tienen su razón de ser en la participación que se reconoce al trabajador como productor del enriquecimiento, teniendo una naturaleza muy distinta a la del salario.

    Manifiestan que de la controversia acerca de la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo con preferencia a la Ley sobre el INCE, para traen a colación lo señalado por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en Sentencia de fecha 30-01-98, de la cual se extrae que la aplicación preferente la tiene la Ley Orgánica del Trabajo, y reitera el concepto anteriormente explicado del salario normal.

    En respaldo a sus argumentos la representación de la contribuyente, transcribe parcialmente sentencias emanadas de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario y de la extinta Corte Suprema de Justicia, llegando a la conclusión de que la Ley Orgánica del Trabajo goza de una mayor jerarquía y es posterior a la Ley sobre el INCE, por lo que es ilegal que el INCE grave al patrono el 2% sobre las utilidades, por cuanto la obligación fiscal relativa a este rubro está dirigida a los trabajadores, en un porcentaje del ½% sobre lo percibido por participación en los beneficios de la empresa.

    Indican que el Fiscal actuante incluyó las remuneraciones relacionadas a las bonificaciones y gratificaciones para calcular la contribución del 2% prevista en la Ley del INCE, pero la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133, parágrafo 4to es muy clara al establecer que dichas remuneraciones no se toman en cuenta para determinar la base de cualquier impuesto, tasa o contribución que tengan que pagar el patrono o el trabajador.

    Alegan que el Fiscal actuante incluyó honorarios profesionales dentro de la base de cálculo de la contribución del 2%, por lo que la Resolución impugnada es ilegal, por cuanto el artículo 10 numeral 1 de la Ley del INCE y la Ley Orgánica del Trabajo, establecen que la contribución del 2% es calculada sobre el salario normal pagado al personal de la empresa, es decir a aquellas personas que se encuentran bajo una estricta relación laboral.

    Manifiestan que la naturaleza de los honorarios profesionales es muy distinta a la de la relación laboral, ya que es una relación de servicio de naturaleza civil prestada por un tercero, y que si bien puede haber un pago períodico no se puede afirmar que hay una dependencia económica, ya que el profesional, como conocedor de un área de conocimiento específico tiene poder de decisión tanto en el trabajo que efectúa como en la remuneración recibida, además tiene la facultad de contratar a varias personas de manera simultánea.

    Esgrimen que la resolución impugnada y las actas de reparo están viciadas de nulidad por ilegalidad, al incurrir en falso supuesto, toda vez que el INCE distorsiona el alcance de las disposiciones previstas en el artículo 10 numeral 1 de la Ley sobre el INCE, aplicando las consecuencias jurídicas consagradas en estas normas a supuestos de hecho distintos no previstos en las disposiciones legales, por una mala interpretación de ellas.

    Luego de transcribir parcialmente jurisprudencia y doctrina, afirman que el INCE incurre en un error en la interpretación de la norma, al incluir las utilidades, honorarios profesionales, bonificaciones y gratificaciones, dentro de la base imponible para calcular el aporte del 2% de las contribuciones de los patronos, lo que vicia la causa del acto impugnado, acarreando su nulidad absoluta por falso supuesto.

    Alegan que el INCE incurrió en deficiencia en la motivación, ya que al momento de señalar las diferencias correspondientes a cada trimestre, no indicó en cada caso las razones de las mismas, de manera que la contribuyente sabe de manera genérica que existen ciertos errores de cálculo, pero no conoce los detalles, por lo tanto la Resolución impugnada vulnera el derecho a la defensa de la contribuyente, debido a que se hacen ajustes a los reparos iniciales, no se indican cuáles fueron las cantidades y los cálculos matemáticos usados para obtener las cantidades reparadas definitivas, por lo que el acto administrativo está viciado de nulidad al no contener los fundamentos de hecho y de derecho que le sirvieron en este caso para establecer las cantidades reparadas.

    Respecto a los intereses moratorios, los cuales según el fiscal corresponden a intereses causados por pagos extemporáneos, a los cuales la representación de la contribuyente desconoce su legalidad, ya que ni en el expediente ni en la propia Resolución impugnada no se pueden obtener las cantidades y los días de mora utilizados para realizar dicho cálculo.

    En refuerzo a sus argumentos reproducen parcialmente sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia.

    Manifiestan su inconformidad con el cálculo de la actualización monetaria y de los intereses compensatorios, ya que los mismos fueron calculados en un momento no previsto por la Ley, por lo que alegan que la Administración Tributaria está incurriendo en un error de procedimiento por mala interpretación de la norma que los regula.

    Luego de transcribir el artículo 59 del Código Orgánico Tributario, exponen que la Administración Tributaria está en el deber de esperar que el acto administrativo quede firme para poder calcular la actualización y los intereses compensatorios, asimismo el contenido del acto debe ordenar dicho cálculo, el resultado del mismo debe estar en un acto que debe ser posterior al acto firme.

    Señalan que para el caso de la actualización, no existe una especificación de los montos que sirven de base para el cálculo correspondiente a cada trimestre, y para los intereses compensatorios, se puede decir que tampoco hay señalamiento alguno de los montos que sirven de base para su cálculo.

    Esgrimen que la actualización monetaria debía aplicarse a los ejercicios que comenzarán después de la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994, por lo que calcularle la actualización monetaria al cuarto trimestre de 1994, es ilegal, ya que vulnera lo previsto en el artículo 9 del Código Orgánico Tributario, al aplicar de manera retroactiva lo contenido en el artículo 59 ejusdem, violentando el principio constitucional consagrado sobre la irretroactividad de la Ley.

    Respecto a la indexación monetaria, indican que es innecesaria, ya que la corrección monetaria que se pretende alcanzar con el mismo ya se encuentra contenida en la estructuración de los intereses moratorios, los cuales no sólo indemnizan el daño producto de la mora, sino que además sirven de corrección monetaria por la erosión de la moneda.

    Respecto a las multas impuestas, la representación de la contribuyente alegan su desacuerdo, debido a que los reparos que sirven de fundamento a las mismas no se ajustan al derecho, por lo que no son procedentes, lo que genera la improcedencia de las sanciones impuestas.

    Oponen que la contribuyente esta exenta de responsabilidad penal tributaria por error de derecho excusable, más específicamente en las multas impuestas por contravención, sobre las diferencias de aportes determinadas al no incluirse la partida de utilidades en el cálculo del 2%, conforme a lo previsto en el artículo 79, literal C del Código Orgánico Tributario.

    Alegan que la Administración Tributaria considera las agravantes 2 y 5 del artículo 86 del Código Orgánica Tributario, pero establecen que la situación también encuadra en los numerales 3 y 4, ya que la misma presentó las declaraciones por los períodos referidos, sin mediar ningún tipo de coacción o presión de los órganos fiscalizadores.

    Afirman que la contribuyente no ha cometido ningún tipo de violación de normas tributarias durante los tres (03) años anteriores a aquél en que se cometió la primera de las infracciones reseñadas.

    Solicitan que el recurso contencioso tributario sea declarado con lugar y en consecuencia se anule la resolución No. 782 de fecha 28 de agosto de 2008 emitida por la Gerencia General de Finanzas del INCE, así como las actas de reparo Nos. 011654 y 011655 del 02-07-1997.

    En el escrito de informes, los abogados de la contribuyente ratifican los alegatos esgrimidas en el escrito recursivo.

  7. El Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

    La representación del INCE consignó extemporáneamente el escrito de informes.

    II

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    De la lectura del escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario y sus anexos, así como de los documentos administrativos, se desprenden los siguientes hechos:

    Mediante Resolución de Autorización de Investigación Fiscal No. 252001-230 de fecha diecisiete (17) de marzo de 1997, se autorizó al ciudadano H.V., funcionario del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), para que practicara una fiscalización a la contribuyente “VENEZOLANA DE LIMPIEZAS INDUSTRIALES (VENELIN, C.A.)”, a los libros, documentos, comprobantes y cualquiera otros recaudos que se requieran para determinar la base imponible correspondiente al aporte del 2% y del ½%, según lo establecido en el artículo 10 de la Ley del INCE.

    En fecha dos (02) de julio de 1997, el ciudadano H.V., levantó las Actas de Reparo Nos. 011654 y 011655 (folios 51 y 52) a la contribuyente “VENEZOLANA DE LIMPIEZAS INDUSTRIALES (VENELIN, C.A.)”, la cual fue notificada a ésta el 18-07-1997.

    En fecha veintiocho (28) de agosto de 1998 (folios 36 al 42), la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) ahora Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) dictó Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 782, en cuyo texto determina a la contribuyente montos por obligación tributaria, intereses y multa, para los períodos comprendidos desde el 1er. Trimestre de 1991 hasta el 1er. Trimestre de 1997, determinándose lo siguiente:

    :

  8. Por aportes del 2% sobre remuneraciones pagadas (numeral 1 artículo 10 de la Ley del INCE), la cantidad de Bs.F. 6.523,55.

  9. Por aportes del ½% (numeral 2 artículo 10 de la Ley del INCE), la cantidad de Bs.F. 31,21.

  10. Por concepto de intereses moratorios calculados de conformidad con el artículo 60 del Código Orgánico Tributario de 1982 y 1992 y el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, por la cantidad de Bs.F. 324,42.

  11. Por actualización monetaria calculados de conformidad con el artículo 59 del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de Bs. F. 11.041,67 y por intereses compensatorios de doce por ciento (12%) anual, la cantidad de Bs. F. 1.757,61

  12. De conformidad con lo establecido en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario que establece el procedimiento a seguir en caso de concurso de infracciones tributarias se determina el monto total de la multa a imponer es por la cantidad de Bs.F. 19.678,46.

    Visto como ha sido planteada la presente controversia por las partes, el thema decidendum se contrae a determinar, previo análisis, establecer si efectivamente los actos administrativos recurridos adolecen del vicio de inmotivación violatoria de los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por último, determinar la gravabilidad o no de la partida de utilidades, bonificaciones, gratificaciones y honorarios profesionales, para el cálculo del aporte patronal del dos por ciento (2%) de la contribución establecida en el numeral 1º del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, así como del aporte del ½ % para luego de lo cual se habrá de resolver lo atinente a la legalidad de los intereses moratorios, intereses compensatorios, actualización monetaria y la multa impuesta en la resolución impugnada por la contribuyente.

    En cuanto al alegato de la recurrente, en sentido de que las Actas de Reparos Nos. 011654 y 011655, ambas de fecha dos (02) de julio de 1997, y la Resolución No. 782 del 28-08-1998, son absolutamente nulas por adolecer del vicio de inmotivación, observa esta Jurisdicente, que la recurrente manifiesta que en los actos recurridos no contiene expresión formal de los motivos para determinar los presuntos aportes adeudados por la contribuyente, no precisa el monto exacto de los conceptos que gravó, no señala la base sobre la cual aplicó su examen, no precisa la fuente de los montos calculados para aplicar el porcentaje INCES, no señala el origen de la multas, intereses y ajustes monetarios, por lo que se le vulnera su derecho a la defensa.

    En diferentes oportunidades ha manifestado la jurisprudencia, en el sentido de que este vicio de anulabilidad al ser considerado por los juzgadores, debe ser de tal magnitud que a través del acto y del expediente en el cual se basan los hechos, no se pueda deducir las razones que originaron la consecuencia jurídica a la cual llegó la Administración en el dispositivo.

    La necesidad de motivar el acto administrativo está vinculada con la defensa del contribuyente y con la posibilidad de que la autoridad judicial pueda revisar su legalidad con posterioridad a su emisión, por lo cual se hace necesario el conocimiento exacto de los motivos del acto administrativo formulado.

    Tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado como finalidad especifica de la motivación el permitir a la autoridad competente el control de la legalidad de los motivos del acto por una parte, y, por la otra, el posibilitar a los destinatarios del mismo el ejercicio eficaz del derecho a la defensa.

    En este sentido, cabe destacar, que la motivación de los actos administrativos, no implica la expresión de todas y cada una de las incidencias y alegatos que se producen en el procedimiento constitutivo del acto, sino que basta la expresión sucinta e ilustrativa de los hechos y del derecho aplicable, tal y como lo prevé el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    En definitiva, la inmotivación que constituye propiamente un vicio consistente en la ausencia absoluta de motivación, mas no aquella que contenga los elementos principales del asunto debatido y su principal fundamentación a la decisión.

    Así lo ha expresado la doctrina patria al comentar la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia y de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo:

    …Si se llenan esos requisitos mínimos, se considera cumplida la obligación de motivar, puesto que la motivación no está sometida a ningún formato o modelo determinado (la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala Político-Administrativa, sentencia de fecha 30-07-1984). A tal informalismo se llega en esta materia que se admite sin problemas que la motivación propiamente dicha no esté contenida en el texto del acto, siempre que los motivos en que se basó el acto estén contenidos en el expediente, al cual haya tenido adecuado acceso el interesado; por eso se sostiene que la motivación puede preceder al acto, si es que el interesado ha podido conocer los fundamentos de éste. (la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, sentencias de fecha 31-04-1984 y 29-11-90, así como la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 03-05-1990). Acerca de la motivación del acto administrativo, al sostener que esta no tiene por que ser extensa, puede ser sucinta, siempre que sea informativa e ilustrativa y, en ocasiones cuando sus supuestos de hecho se corresponden entera y exclusivamente en el caso subjudice, la simple cita de la disposición aplicada puede equivaler a motivación. Pero lo concreto, lo sucinto, lo breve, no significa inexistencia, pues puede que no sea muy extensa, pero sí suficiente para que los destinatarios del acto conozcan los reparos y sepan como defenderse, con lo que no se vulnera en forma alguna su derecho a la defensa…

    (extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa, sentencia de fecha 24-03-1993). La inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos consiste en la ausencia absoluta de motivación, más no aquella que contenga los elementos principales del asunto debatido y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento del juicio que sirvió de fundamento para la decisión. De manera que cuando a pesar de sucinta permite conocer la fuente legal, así como las razones y hechos apreciados por el funcionario, la motivación debe reputarse como suficiente. En suma a lo anterior, hay inmotivación ante un incumplimiento total de la Administración de señalar las razones que tuvo en cuenta para resolver, en cambio, no hay inmotivación cuando el interesado, los órganos administrativos o jurisdiccionales al revisar la decisión, pueden colegir cuáles son las normas y hechos que sirvieron de fundamento de la decisión. Luego si es posible hacer estas determinaciones, no puede, ciertamente, hablarse de ausencia de fundamentación del acto (Sentencia No. 318 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 07-03-2001)…”.

    Este Tribunal Superior estima que las actas de reparo recurridas, así como los informes que a ella se acompañan emanadas del INCES, son un formato preimpreso que su contenido demuestran que el Instituto procede a verificar el cumplimiento de los aportes del 2% y ½% contemplados en el artículo 10 de la Ley sobre el INCE, indicando las razones de hecho, de derecho y circunstancias que dieron origen al reparo y a la multa, permitiendo concluir a esta Juzgadora, que en el caso subjudice la recurrente desde un principio conocía las normas y hechos que sirvieron de fundamento de las actas de reparo, así como los períodos fiscalizados y los montos en cada detalle, el objeto de este y sus consecuencias jurídicas, situaciones éstas también señaladas en la Resolución Culminatoria del Sumario, y de las cuales la contribuyente tuvo la oportunidad de enterarse oportuna y convenientemente.

    Ahora bien, de las circunstancias anteriormente examinadas debe forzosamente este Tribunal Superior desechar el alegato de inmotivación de los actos administrativos recurridos y, en consecuencia, declarar improcedente la denuncia efectuada por la representación judicial de la contribuyente, en cuanto al vicio de inmotivación de las Actas de Reparo y la Resolución Culminatoria del Sumario, que afectarían de nulidad absoluta la actuación administrativa impugnada. Así se decide.

    Con respecto a la gravabilidad o no de las partidas de utilidades, para el cálculo del aporte patronal del dos por ciento (2%) de la contribución establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE, este Tribunal Superior luego de efectuado el análisis del expediente y revisados los alegatos del representante de la contribuyente, pasa a decidir el presente recurso contencioso tributario en los siguientes términos:

    Se aprecia entonces que en lo que respecta al reparo por aporte del 2% por la inclusión de los pagos de utilidades para el cálculo del tributo establecido en el artículo 10, numeral 1 de la Ley de INCE, la Gerencia General de Finanzas del mencionado Instituto, cuando dicta la resolución culminatoria del sumario, ya identificada, consideró que de conformidad con lo establecido en la Ley del INCE, en su artículo 10, numeral 1, éste puede gravar con una alícuota proporcional del dos por ciento (2%) las utilidades pagadas por las empresas aportantes a sus trabajadores.

    A tal efecto, considera oportuno este Tribunal Superior observar lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley sobre el INCE, el cual es del siguiente tenor:

    El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:

  13. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

  14. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia.

  15. Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.

  16. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al instituto. (Destacado del Tribunal).

    Del análisis de la disposición supra transcrita, se constata que el legislador estableció en el texto de la Ley una contribución a cargo de patronos y de trabajadores y, cuyo sujeto activo es el propio Instituto.

    Igualmente se verifica la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½%, debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley.

    Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a decidir si dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, pueden comprenderse a las utilidades anuales pagadas por dichos empleadores a sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en el referido numeral.

    Constituye un aspecto fundamental de la litis de este caso, la precisión de los conceptos supra mencionados, a fin de determinar la obligación tributaria entre el trabajador y el ente recaudador.

    En ese sentido, se observa que el Reglamento de la mencionada Ley, en su artículo 62, al desarrollar lo referente a los recursos del Instituto, remite la definición de esta figura a las disposiciones consagradas en la Ley del Trabajo.

    De esta manera, el parágrafo segundo del artículo 133 y lo dispuesto en el tercer aparte por el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, ahora parágrafo segundo y cuarto del artículo 133, y parágrafo primero del artículo 146 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, señalan:

    Artículo 133: …omissis...

    Parágrafo Segundo: Cuando el patrono o el trabajador, o ambos, estén obligados legalmente a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, el salario de base para el cálculo no podrá exceder del equivalente al monto del salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se cause el pago.

    Artículo 146: …omissis...

    La participación del trabajador en las utilidades de una empresa se considerará salario a los efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones que correspondan al trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo.

    Artículo 133: (omissis)...

    Parágrafo segundo: A los fines de esta Ley se entiende por salario normal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

    Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo.

    Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó

    .

    Artículo 146: (omissis)...

    A los fines indicados, la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae el artículo 174 de esta Ley, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo. Si para el momento del cálculo de la prestación por antigüedad no se han determinado los beneficios líquidos o utilidades, por no haber vencido el ejercicio económico anual del patrono, éste queda obligado a incorporar en el cálculo de la indemnización la cuota parte correspondiente, una vez que se hubieren determinado los beneficios o utilidades. El patrono procederá al pago dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de determinación de las utilidades o beneficios.

    Con base en la normativa parcialmente transcrita ut supra, se puede afirmar que las utilidades no participan del carácter salarial, es decir, no forman parte del salario normal de los trabajadores, visto que se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagadera en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria. Las utilidades sólo forman parte del salario a efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones causadas con ocasión de la terminación de la relación de trabajo conforme a las disposiciones laborales que regula dicha materia.

    De esta manera, la base imponible para el cálculo de las obligaciones tributarias, recaerá sobre remuneraciones que se adapten a las condiciones de periodicidad, regularidad y permanencia, en tal razón así como las utilidades no participan del carácter salarial, es decir, no forman parte del salario normal de los trabajadores, visto que se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagadera en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria, de la misma forma, las partidas bonificaciones y gratificaciones, son sólo un pago circunstancial, en el que además del imperativo legal, interviene lo convenido por el patrono y el trabajador, que depende de factores económicos ajenos a la voluntad de este último, por lo que debe entenderse que la intención del legislador, al remitir a las disposiciones de la Ley del Trabajo para la definición de los conceptos antes estudiados, fue establecer con precisión la extensión de estas nociones, de manera que no pueda entenderse que éstos formen parte del salario normal, ni de la expresión “remuneraciones de cualquier otra especie”. Así se declara.

    Vistos los planteamientos y alegatos de las partes, y concretado, este aspecto de la controversia en la gravabilidad de las utilidades con el 2% establecido en el numeral 1 del artículo 10, ejusdem, debe este Tribunal Superior revisar tales planteamientos desde la perspectiva de la Ley que creó el Instituto.

    Efectuado el análisis e interpretación del articulo 10 mencionado, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos.

    Asimismo, entiende el Tribunal que cuando el numeral 1 del artículo 10 ejusdem hace referencia a los conceptos jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de dichas remuneraciones; por lo tanto, considera esta Juzgadora que la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales. Esta interpretación deriva de la valoración de la referida disposición dentro del contexto en que fue concebida la contribución parafiscal del INCE, la cual no puede ser interpretada en forma aislada. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

    Sobre este particular, resulta pertinente destacar que en idéntico criterio al expresado en el presente fallo ha sido la jurisprudencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, desde la sentencia dictada en fecha 5 de abril de 1994 (Caso: Compañía Anónima Nacional de Cementos), hasta sus fallos Nº 00781 de fecha 05 de junio de 2002 (Caso: Makro Comercializadora, S.A.), Nº 1.624 del 22 de octubre de 2003 (Caso: Banco Caracas, Banco Universal, C.A.), N° 00003 del 27 de enero de 2004 (Caso: Hilados Flexilón, S.A.), N° 01601 del 29 de septiembre de 2004 (Caso: Chevrontexaco Global Technology Services Company), No. 05891 del 13 de octubre de 2005 (Caso: Sudantex) entre otras, decisiones en las que ha quedado sentado su criterio al respecto. entre otras, decisiones en las que ha quedado sentado su criterio pacífico y reiterado al respecto.

    Por las razones antes expuestas, este Órgano Jurisdiccional considera que las denominadas utilidades, no están incluidas dentro de las definiciones de salario ni sueldos, ni mucho menos, bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”; por cuanto, en principio, no reúnen los elementos integradores de éstos, se trata de remuneraciones complementarias que no forman parte del salario y, luego, toda vez que, el propio Legislador previó para las utilidades, en el numeral 2 del Artículo 10 de la Ley del INCE, específicamente, las causas idóneas para su exigencia, excluyéndolas de la gravabilidad del 2% requerido a los patronos, entonces, aplicar lo contrario sería violentar el principio de legalidad tributaria. Así se declara.

    Advierte esta sentenciadora que el reparo se origina por diferencia de aportes al no incluir la partida de utilidades pagadas a los trabajadores en el célculo de la base imponible del 2% e intereses moratorios por el pago extemporáneo de aportes, por lo que la gravabilidad o no de las bonificaciones, gratificaciones y honorarios profesionales, no son objeto de controversia. Así se decide

    En consecuencia, debe este Tribunal Superior Tercero en lo Contencioso Tributario declarar la ilegalidad e improcedencia de la obligación tributaria impuesta a la recurrente para con el INCES, por la cantidad de SEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (BsF. 6.523,55), correspondientes a aportes equivalentes al dos por ciento (2%) de las remuneraciones salariales descritas en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE y, por tanto, la nulidad de la determinación referida a este concepto contenida en la recurrida Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 782 de fecha veintiocho (28) de agosto de 1998. Así se decide.

    En cuanto a la multa sobre el tributo omitido impuesta a la recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 98 del Código Orgánico Tributario de 1982, 99 del Código Orgánico Tributario de 1992 y 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 en concordancia con los artículos 85 del Código Orgánico Tributario de 1982 y 1994, y 86 del Código Orgánico Tributario de 1992, según las agravantes 3 y 4, y atenuantes 2 y 5, por tributo omitido (obligación 2% establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE), por la cantidad de SEIS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (BsF. 6.849,72), así como los intereses moratorios, compensatorios y actualización monetaria sobre el referido tributo omitido, este Tribunal Superior una vez verificada como ha sido supra la ilegalidad de la determinación del supuesto incumplimiento de la obligación tributaria principal, la cual resultó inexistente y, a partir de la accesoriedad de los intereses moratorios, compensatorios y actualización monetaria, se declara la nulidad de los mismos e igualmente se declara nula la multa impuesta. Así se declara.

    En relación a la contribución del medio por ciento (1/2 %) calculadas sobre las utilidades pagadas a los obreros y empleados, considera oportuno este Tribunal observar lo preceptuado por el artículo 10 numeral 2 de la Ley sobre el INCE, el cual es del siguiente tenor:

    El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:

    … 2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia…” (Destacado del Tribunal).

    De la revisión de la disposición supra transcrita, se observa que el sujeto pasivo obligado con el aporte a este Instituto es el trabajador; en lo que respecta al patrono la misma norma establece con suficiente claridad que la obligación del patrono se limita al hecho de retener y enterar el tributo al INCES.

    Este Tribunal Superior del análisis pormenorizado realizado a los folios que componen el presente asunto, se comprueba que la recurrente no ha aportado a la causa, en la oportunidad procesal correspondiente, pruebas que permitan desvirtuar tal pretensión por parte del INCES, razón por la cual, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario debe forzosamente declarar que resulta procedente el reparo formulado por la cantidad de TREINTA Y UN BOLÍVAR FUERTE CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (Bs. F. 31,21), con fundamento al numeral 2 del artículo 10 de la ley del INCE, por omisión de aportes del ½% sobre utilidades pagadas por la recurrente.

    En cuanto a la multa, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario debe forzosamente declarar que resulta PROCEDENTE la multa aplicada por la cantidad de DIECISIETE BOLÍVARES FUERTES CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (BsF. 17,16), equivalente al 55% del monto del tributo del ½% establecida en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley del INCE, calculada en base a las utilidades no retenidas por la empresa recurrente. Así se decide.

    En cuanto a los intereses moratorios determinados a la contribuyente en relación al monto del aporte del ½% contemplado en el numeral 2° del artículo 10 del INCE, resulta imperativo para esta juzgadora destacar que el criterio aplicable respecto a la causación de los intereses moratorios conforme a la interpretación que hiciera la Sala Constitucional de éste M.Ó.d.J., mediante sentencia No. 1490 de fecha 13 de julio de 2007, en la que estableció respecto a la exigibilidad de dicha obligación accesoria, lo siguiente:

    De lo anterior se colige, con indubitable claridad que, en su sentencia del 26 de julio de 2000, esta Sala Constitucional siguió el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa en el año 1993 (caso: ‘MADOSA’), ratificado por la Sala Plena en su decisión dictada el 14 de diciembre de 1999, respecto de la oportunidad para que se generen los intereses moratorios, los cuales se producen una vez que la obligación tributaria se hace exigible, esto es, desde el vencimiento del plazo concedido para su pago, por haber transcurrido íntegramente sin haberse suspendido la eficacia del acto por la interposición de algún recurso, o bien porque de haberse impugnado legalmente, ya fueron decididos los recursos y se ha declarado firme el acto de liquidación objeto de impugnación.

    (…)

    Al respecto, desde la oportunidad en que esta Sala dictó su fallo No. 818 del 26 de julio de 2000, con ocasión de la aclaratoria de la decisión dictada por la Corte en Pleno de la Corte Suprema de Justicia el 14 de diciembre de 1999, hasta el presente fallo, se precisa que esta Sala Constitucional no ha modificado, ni menos aún se ha apartado en modo alguno, de la jurisprudencia reiterada en su decisión del 26 de julio de 2000, en cuanto al momento en que se causan los intereses moratorios por el incumplimiento de la obligación tributaria.

    Por tal motivo, esta Sala observa que en el caso de autos, la Sala Político Administrativa se apartó de la jurisprudencia seguida por esta Sala Constitucional en la materia que nos ocupa, pues declaró que el vencimiento del plazo fijado para el cumplimiento de la obligación, produce la mora generadora de intereses, los cuales se causan automáticamente sin que se requiera ninguna otra condición o actuación de la Administración Tributaria para hacer líquida la deuda o para requerir el pago.

    En contraposición con lo anterior, esta Sala Constitucional, en su decisión del 26 de julio de 2000, reiteró el criterio de la ‘exigibilidad’ de la obligación como requisito para que se generen los intereses moratorios, los cuales surgen una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiere firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos, y no inmediatamente al vencimiento del plazo fijado para el cumplimiento de la obligación, con independencia de la intervención de la Administración Tributaria.

    Con base en la interpretación vinculante antes transcrita, este Tribunal Superior reitera el criterio sentado por la entonces Corte Suprema de Justicia en Pleno, en sentencia de fecha 14 de diciembre de 1999, (caso recurso de nulidad por inconstitucionalidad del artículo 59 del Código Orgánico Tributario, fallo este último “que fijó su criterio relativo a la interpretación constitucional del interés moratorio consagrado en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, con base en el criterio de la sentencia del caso MADOSA pacíficamente sostenido, que considera la liquidez y exigibilidad como elementos esenciales para que el interés mencionado se cause), ratificado por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 26 de julio de 2000, número 816, respecto a la exigibilidad de intereses moratorios previstos en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, en la cual se estableció lo siguiente:

    (...) una interpretación constitucional del interés moratorio exige su consideración como mecanismo resarcitorio y no punitivo y, de allí, la interpretación de la exigibilidad como vencimiento del plazo con base a los principios aplicables a las obligaciones de naturaleza civil, esto es, la exigencia del vencimiento de los plazos para su pago o impugnación o la firmeza de la obligación producida como consecuencia de la decisión de los recursos que se hayan ejercido, a los fines del cálculo de los intereses moratorios, insiste la Corte en que a la luz de la redacción del artículo 59, no queda duda de que la exigibilidad, como se había venido interpretando por el Supremo Tribunal, en su Sala Político-Administrativa, es presupuesto de la indemnización por mora allí prevista.

    Consecuencialmente, los intereses moratorios deben calcularse a partir de la fecha en que, habiéndose determinado y liquidado el impuesto a pagar y siendo exigible la obligación, el contribuyente incurrió en mora y no desde el día siguiente a aquel en que termina el ejercicio respectivo. Estos intereses suponen una obligación dineraria cuyo objeto es una cantidad líquida concretamente, un impuesto definitivamente exigible y liquidado con expresión de su monto.

    Cuando se prevén los intereses moratorios en el Código Orgánico Tributario se evidencia la necesidad de observar un plazo (precisamente para determinar el incumplimiento de la contraprestación) dentro del cual ha de realizarse el pago y un acto administrativo definitivamente firme que así lo disponga en atención a las disposiciones legales pertinentes, so pena de que el contribuyente incurra en mora respecto de su obligación fiscal. Vuelve, pues, esta Corte, en base a los razonamientos que preceden, al criterio que pacíficamente había venido sosteniendo hasta el 7 de abril de 1.999, en el sentido de que se retoma la exigibilidad de la deuda tributaria como elemento esencial para que se causen los intereses moratorios a que se refiere la primera parte del artículo 59 del Código Orgánico Tributario.

    Es con base a estas consideraciones que la Corte estima que el artículo 59 del Código Orgánico Tributario fija intereses moratorios, de acuerdo con los principios que regulan esta figura como resarcimiento al retardo en el cumplimiento de las obligaciones civiles (tributarias en este caso) y, de allí, que el mismo no resulte inconstitucional como se ha denunciado. Así se declara

    . (Sentencia expediente 1046, Caso: J.O.P.P. y otros) (Negrita de este Tribunal).

    Vista la claridad y contundencia de los criterios sentados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como máximo intérprete de la Carta Fundamental, y acatando la interpretación vinculante de los fallos parcialmente copiados, compartidos por demás por quien dicta esta decisión, estima esta Juzgadora que en el caso de autos no están dados los supuestos contemplados para la exigibilidad de intereses moratorios de conformidad con el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, ya que la resolución cuestionada no se encuentraba firme, razón por la cual esta juzgadora declara nulo los intereses de mora. Así se decide

    Respecto a la actualización monetaria e intereses compensatorios, previstos en el parágrafo único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, determinados a la contribuyente en relación al monto del aporte del ½% contemplado en el numeral 2° del artículo 10 del INCE, este Tribunal observa que la entonces Corte Suprema de Justicia en Pleno en fecha 14 de diciembre de 1999 declaró la nulidad del Parágrafo Único del mencionado artículo; posteriormente en fecha 26 de julio de 2000 la Sala Constitucional de ese Supremo Tribunal en aclaratoria a la referida sentencia, consideró otorgarles efectos ex nunc a la declaratoria de nulidad del parágrafo único del artículo 59; y por cuanto los actos administrativos recurridos no estaban firmes para el momento de la declaratoria de nulidad del parágrafo único del señalado artículo, este Órgano Jurisdiccional considera que son improcedentes. Así se decide.

    III

    DECISIÓN

    Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio y, por las razones que han sido analizadas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por la recurrente “VENEZOLANA DE LIMPIEZAS INDUSTRIALES (VENELIN C.A.)”, contra la Resolución Culminatoria del Sumario No. 782 de fecha veintiocho (28) de agosto de 1998, emanada de la Gerencia General del INCES. En consecuencia:

PRIMERO

Se declara la NULIDAD de la inclusión de los pagos por concepto de utilidades, como formando parte de las remuneraciones pagadas para el cálculo del porcentaje del 2% que como contribución parafiscal se debe pagar al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de acuerdo con lo establecido en el articulo 10, numeral 1 de la Ley del INCE. En consecuencia, improcedente el reparo por omisión de aportes del 2% sobre remuneraciones pagadas, por un monto de BsF. 6.523,55.

SEGUNDO

Se declara la NULIDAD de la multa impuesta por aportes del 2% del numeral 1° del artículo 10 de la Ley del INCE por un monto total de Bs.F. 6.849,72.

TERCERO

Se declara la NULIDAD por accesoriedad el cobro de los intereses compensatorios y actualización monetaria, en relación a la obligación del 2% establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE, conforme a los términos expresados en el presente fallo.

CUARTO

Se declara PROCEDENTE el reparo impuesto referente al incumplimiento de la obligación del 1/2% sobre los pagos por concepto de utilidades pagadas a los trabajadores, fundamentado en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley del INCE, por la cantidad de Bs.F. 31.21.

QUINTO

Se declara PROCEDENTE la multa aplicada por la cantidad de DIECISIETE BOLÍVARES FUERTES CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (BsF. 17,16), equivalente al 55% del monto del tributo del ½% establecida en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley del INCE, calculada en base a las utilidades no retenidas por la empresa recurrente.

SEXTO

Se declara la NULIDAD del pago de los intereses moratorios por la cantidad de BsF. 324,43, así como los intereses compensatorios y actualización monetaria determinados en relación al monto del aporte del ½% contemplado en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley sobre el INCES.

SÉPTIMO

Vista la naturaleza de la presente causa y por cuanto el Instituto Nacional de Cooperación Educativa actualmente Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) actuó dentro del marco de las atribuciones que tiene asignadas, se le exime de costas, en el presente caso.

Publíquese, regístrese y comuníquese.

Notifíquese de esta decisión a la ciudadana Procuradora General de la República remitiendo copia certificada del presente fallo y al ciudadano Contralor General de la República, de conformidad con el artículo 12 de la Hacienda Pública Nacional, así como a los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y a la contribuyente, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense boletas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los quince (15) días del mes de octubre de dos mil ocho (2008). Año 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

LA JUEZA PROVISORIA,

B.B.G.L.S.T.;

YANIBEL L.R..-

En esta misma fecha, se publicó la anterior sentencia a las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.).

LA SECRETARIA TITULAR;

YANIBEL L.R..-

BBG/erikA

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