Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 2 de Marzo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, martes dos (02) de Marzo de 2010

199º y 151º

Exp Nº AP21-R-2010-0000014

PARTE ACTORA: L.R.D., venezolana y titular de la cédula de identidad N° 11.303.619.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: D.C. y M.R., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 46.830 y 23.482 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: PELUQUERIA ATAMAR FASHION, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el Nro. 58, Tomo 71-A-Sgdo, en fecha 27 de abril de 2006.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: H.V., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 16.756.

ASUNTO: Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha diecisiete (17) de diciembre de dos mil nueve (2009), por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio incoado por la ciudadana L.R.D. contra la empresa PELUQUERIA ATAMAR FASHION, C.A.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por las abogadas D.C. e H.M.V., actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la parte actora y parte demandada, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha diecisiete (17) de diciembre de dos mil nueve (2009), por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio incoado por la ciudadana L.R.D. contra la empresa PELUQUERIA ATAMAR FASHION, C.A.

Recibidos los autos en fecha veinticinco (25) de enero de 2010, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, en fecha primero (1°) de febrero de 2010, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral el día doce (12) de febrero de 2010, a las 11:00 a.m., oportunidad a la cual comparecieron ambas partes, y con vista la complejidad del asunto, el Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo procedió diferir el dispositivo oral del fallo para el día martes veintitrés (23) de febrero de 2010.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró parcialmente con lugar la demanda intentada por la ciudadana L.R.D. contra la empresa PELUQUERIA ATAMAR FASHION, C.A., en tal sentido, corresponde a esta Alzada la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por ambas partes, conforme al principio de la no reformatio in peius. Así se resuelve.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ANTE EL SUPERIOR

La parte actora apelante en la oportunidad de la celebración de la audiencia adujo que recurre por dos motivos: el primero de ellos circunscrito a la no condenatoria en costas toda vez que aun cuando la Juez concedió 10 días de prestación de antigüedad y no 20, condenando así a menos de lo pedido la Jurisprudencia de la Sala de Casación Social ha establecido que en estos casos al surgir una diferencia en cuanto al monto mas no del concepto se debe declarar con lugar la acción intentada y condenar en costas a la parte demandada. Igualmente recurre, por cuanto la Juez omitió el pronunciamiento con relación a la indemnización por despido de conformidad con lo previsto en el Articulo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que no fue inscrita en el seguro social, aduciendo que le corresponde una indemnización igual al numero de salarios por el tiempo de la inamovilidad, esto es los salarios durante su embarazo y durante el año de inamovilidad posterior al parto ante el hecho ilícito del despido al desconocer el patrono la inamovilidad que la amparaba.

Por su parte, la parte demandada apelante recurre en contra de la sentencia de primera instancia primero: que la demanda no cumple con lo previsto en el artículo 123 ordinal 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que la Juez hace alusión a unas prestaciones sociales que no están en el libelo; que la Juez se extralimitó al condenar el pago de las horas extras, ya que no tomó en cuenta los días de descanso de la parte actora; que la Juez no especificó al momento de condenar los intereses y la corrección monetaria y que en todo caso la actora debió ampararse en la Inspectoría del Trabajo toda vez que estaba en estado y además devengaba menos de tres salarios mínimos.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

A los fines de decidir la apelación esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

Por su parte el actor en su libelo adujo que comenzó a prestar servicios para la demandada el 10/01/2008, desempeñando como peluquera, hasta el 03/07/2008 fecha en la que culminó la relación laboral por despido, y para ese momento se encontraba embarazada, y que percibió durante toda la relación laboral un salario mensual de Bs. 2.280,00 que eran cancelado semanalmente y en efectivo.

Que cumplió durante la relación laboral un horario comprendido de 7:00 a.m a 8:00 p.m de lunes a sábado, con un día de descanso.

Que a pesar de haber estado beneficiada por la inamovilidad laboral, prefirió reclamar sus prestaciones sociales y no solicitar el reenganche y pago de salarios caídos, y que por este motivo considera que le corresponde la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, e indemnización por los daños causados por el patrono.

La actora reclama por concepto de Prestación de Antigüedad acumulada del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs. 1.648; por prestación de antigüedad parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs. 1.236,24; por la Indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs. 824,16; por la indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 1.236,24; por intereses sobre prestaciones sociales Bs. 27,12; por horas extras laboradas y no canceladas Bs. 79,36; por utilidades fraccionadas del año 2008, Bs. 475,00; por vacaciones fraccionadas de 2008 Bs. 190,00; por Bono vacacional fraccionado de 2008 Bs. 221,76; por horas extras laboradas y no canceladas Bs. 11.413,76 y por indemnización de despido injustificado Bs. 38.760,00.

Que la suma de los conceptos mencionados en el párrafo anterior, hacen que la demanda ascienda al monto total de Bs. 56.111,86.

Además solicitó la indexación e intereses del monto total de la demanda, y las costas y costos del proceso.

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

La demandada no consignó escrito de contestación a la demanda, según se evidencia de Auto levantado por el Juzgado 25° de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en fecha 19 de marzo del 2009, cursante al folio 112 del presente Asunto.

CAPITULO IV

DEL ANALISIS PROBATORIO

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Prueba instrumental:

Al folio 23 riela original de justificativo médico de fecha 08/10/2008, emitida por la Maternidad S.A.d.I., en el cual se evidencia que la demandante se encontraba embarazo de 29 semanas y su alto riesgo. A los folios 24 y 25, riela original de referencia médica de fecha 05/01/2009 e indicaciones para el recién nacido. Todos estos instrumentos se desechan del proceso por no aportar nada a la solución del presente Juicio. Así se decide.

Cursa al folio 194 constancia de trabajo de fecha 17/06/2008, suscrita por la ciudadana A.B.B., en su carácter de Gerente General, “certificando” en la misma que la actora laboraba como estilista y devengaba un salario mensual de Bs. 2.000,00, la cual fue desconocida en su contenido y firma por la parte demandada en audiencia de juicio, y la parte actora para hacer valer el documento, promovió el cotejo, solicitando que se designe a un experto de CICPC por no tener su representada como sufragar los gastos, señalando como documentos indubitados, a falta de instrumento poder, la firma que aparece al final del cartel de notificación que riela al folio 17, y el acta de la audiencia preliminar que cursa al folio 20 de autos; en la continuación de la audiencia en fecha 09/12/2009, la resulta de la experticia no constaba en autos por lo que la promovente desistió de la misma, motivo por el cual al no probarse la autenticidad del instrumento se desecha del proceso. Así se decide.

Prueba de Informes:

Promueve la prueba de informes dirigida al INPSASEL y MATERNIDAD S.A.D.I., y al IVSS.

Cursa al folio 169, resultas del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, mediante el cual informa que en la base de datos no se encuentra ningún expediente de la ciudadana L.R., igualmente señala que no tiene registro de la empresa ALTA PELUQUERIA ATAMAR FASHION, C.A., en este sentido este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero en cuanto al mérito que arroja la referida prueba, se desprende que no aporta nada con relación a los hechos controvertidos en el presente juicio.

Cursa a los folios 182, 183 y 184, resultas del ministerio del poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social IVSS, mediante el cual informa que en la base de datos no se encuentra registrada la ciudadana L.R., en este sentido este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero en cuanto al mérito que arroja la referida prueba, se desprende que no aporta nada con relación a los hechos controvertidos en el presente juicio.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Prueba instrumental:

Del folio 29 al 81, rielan 17 juegos de comprobantes de producción semanales cada uno comenzando desde el 23 de febrero de 2008 hasta el 04 de julio de 2008, las cuales son desechadas del proceso por cuanto no están suscritos, por lo que se desconoce quien es su autor.

Del folio 82 al 93, del expediente, rielan copias fotostáticas de las declaraciones de pago del Impuesto al Valor Agregado, correspondientes a los meses de febrero, abril y junio de 2008, las cuales nada ayudan a esclarecer la controversia que estriba en el presente juicio, por lo que se desecha su mérito probatorio.

Del folio 94 al 111, del expediente rielan originales de contratos de cuentas en participación de la empresa ALTA PELUQUERIA ATAMAR FASHION C.A., suscrito con los ciudadanos: T.D.J.A., A.A.P.H., B.J.M. ARREDONDO, CELILIA MISBER MOGREZU PLANAS, P.Y.S. y M.R.Y.Y., los cuales no forman parte de éste juicio, igualmente fueron impugnados por la parte actora, por lo que este Tribunal desecha su mérito probatorio.

CAPITULO VI

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez analizados los medios de pruebas promovidos por las partes, esta Alzada pasa de seguidas a efectuar las consideraciones siguientes:

Vistos los argumentos de la apelación formulada por ambas partes esta Alzada entra a a.e.f.o. los mismos.

Opuso la parte demandada como defensa que ante el supuesto despido la actora debió ocurrir a la Inspectoría del Trabajo a solicitar su calificación de despido ya que gozaba de inamovilidad no solo por lo aducido en cuanto a que se encontraba en estado de gravidez sino también porque ganaba menos de tres salarios mínimos.

Al interrogar la Juez a la parte demandada sobre cual era la defensa esgrimida, esta adujo que se referida a la incompetencia del Tribunal.

De la forma como fue planteado el punto anterior encuentra esta Alzada que lo pretendido es una falta de jurisdicción con fundamento en la inamovilidad que amparaba a la demandante para el momento del despido y no una incompetencia, tal y como lo expresó la demandada.

En cuanto al punto sometido a consideración, encuentra esta Alzada que la demandante pretende el cobro de prestaciones sociales, indemnizaciones por despido y demás prestaciones derivadas de la relación laboral que aduce mantuvo con la demandada.

En tal sentido la Sala Político Administrativa ha decidido en innumerables decisiones en cuanto al punto sometido a consideración que el poder judicial si tiene jurisdicción para conocer de estos supuestos al efecto se transcribe una de dichas decisiones:

…De lo anteriormente descrito, observa la Sala que si bien es cierto que el accionante para el momento del despido se encontraba amparado por la inamovilidad del referido decreto, éste no pretende la calificación del despido y mucho menos su reenganche, por el contrario, lo que solicita es el pago de prestaciones sociales y otros derechos laborales que presuntamente le corresponden en virtud de la relación laboral que alegó haber tenido con la demandada. En este sentido, es abundante y reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal, que le atribuye la jurisdicción para conocer de las acciones de cobro de conceptos laborales a los Tribunales del Trabajo, por ser aquella una acción de derecho común de carácter irrenunciable para los trabajadores. Por tanto, conforme a lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, el cual señala que: “Los asuntos contenciosos del trabajo, que no se correspondan a la conciliación ni al arbitraje y en todo caso, las cuestiones de carácter contencioso que suscite la aplicación de las disposiciones legales y de las estipulaciones de los contratos de trabajo, serán sustanciados y decididos por los Tribunales del Trabajo que se indican en la presente Ley.”, resulta evidente que el Poder Judicial tiene jurisdicción para conocer y decidir el presente caso, correspondiéndole esta causa al Juzgado del Municipio D.I. de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. Así se declara (779 del 27 de mayo de 2003 Sala Político Administrativa)…”

Aplicando el criterio expuesto, se concluye que este Tribunal si tiene jurisdicción para conocer de la demanda interpuesta. Así se decide.

Adujo la parte demandada recurrente que el libelo de la demanda no reunía los requisitos previstos en el articulo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su ordinal 3 ya que no se sabe cual es el objeto de la demanda ni los conceptos pretendidos, no se expresan cuales son las horas extras, las utilidades, vacaciones solamente se consigna un cuadro el cual conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia no puede ser tomado en cuenta como pretensión por otra parte la horas extra con lo cual la Juez se extralimitó al acordar dichas horas obviando además el día libre del cual gozaba la actora al trabajar de lunes a sábado con un día libre al cual también le adiciono dos horas extras .

En cuanto a la defensa esgrimida referida a que el libelo de la demanda no reúne los requisitos previstos en el artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su ordinal 3 esta alzada observa de las actas procesales que en ningún momento la demandada opuso como defensa tal circunstancia.

En tal sentido la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece la figura del despacho saneador en dos oportunidades a los cuales ha dicho la jurisprudencia patria en sentencia de fecha 12 de abril de 2005 número 248 del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

En relación con el despacho saneador consagrado en la nueva legislación, específicamente, en las citadas normas, la Sala observa:

En las Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal que constituyen un prominente foro jurídico, se ha tratado, reiteradamente, el instituto del despacho saneador, que tiene su antecedente en la audiencia preliminar del proceso austriaco y que fue adoptado por la legislación portuguesa, desde comienzos de 1990 e instaurado posteriormente en el derecho brasileño.

En términos generales el despacho saneador constituye una manifestación contralora encomendada al juez competente, a través de la facultad de revisar la demanda in limine litis, con el fin de obtener un claro debate procesal o evitar la excesiva o innecesaria actividad jurisdiccional que pueda afectar el proceso.

La naturaleza jurídica de esta institución puede ser establecida a partir del objeto de la misma, que es, como se dijo, depurar el ulterior conocimiento de una demanda cuando adolece de defectos en el libelo o vicios procesales. Por ello se ha atribuido al juzgador, como director del proceso y no como espectador, no sólo la facultad sino también la obligación, de controlar que la demanda y la pretensión en ella contenida, sean adecuadas para obtener una sentencia ajustada a Derecho. Comúnmente esta actividad contralora del juez es exigida en la primera etapa del proceso, dependiendo del defecto que la motive.

En algunas legislaciones ha sido incluido el despacho saneador dentro del ámbito de los presupuestos procesales y, concretamente, de los que tutelan tanto el contenido como la forma, siendo considerado ineficaz el proceso afectado por errores estructurales, derivados, por ejemplo, por una demanda mal elaborada en cuanto a sus requerimientos legales. Respecto a los contenidos, es decir, la pretensión, los presupuestos procesales permiten vigilar la idoneidad de la demanda y sostienen toda la relación procesal, como son la debida individualización de la pretensión (forma de la demanda), la acumulación debida de pretensiones, la tutela concreta, la ausencia de cosa juzgada y ausencia de litispendencia. Igualmente, en relación con los distintos requerimientos que aseguran el debido proceso y cuya observancia conduciría a la nulidad de lo actuado. Otros presupuestos que tutelan la forma del proceso son los que se refieren a su trámite, al respeto a la bilateralidad de la audiencia y al cumplimiento de los lapsos.

Cabe insistir en que el control sobre los presupuestos no debe darse en etapas finales del juicio, sino que debe estar ligado al despacho saneador, como una facultad y un deber del juez competente que permita terminar el proceso, u ordenar su depuración, en cualquier momento en que constate la ausencia de un presupuesto procesal o un requisito del derecho de acción que requiera de su fenecimiento o que por medio de un auto de reposición que haga renovar, en casos específicos, el acto al momento oportuno para aplicar el correctivo formal del caso, sin esperar que el control sea requerido por el opositor de una excepción. Todo ello con la finalidad de evitar que el juez, cumplidas las etapas sustanciales, llegue a un pronunciamiento formal en el que constate la existencia de obstáculos o impedimentos trascendentales para emitir una sentencia de fondo, ya por invalidez o ineficacia, pero siempre buscando un control para remediarlos. Es igualmente necesario advertir que no puede caerse en una interpretación excesiva del principio de especificidad en materia de nulidades toda vez que no siempre el legislador ha de tutelar todos los casos posibles sancionables.

El artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela considera al proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia. Para que el proceso pueda cumplir tal elevado cometido, debe ofrecer garantías formales y sustanciales, cuya efectividad es atribuida a los órganos judiciales. En tal sentido, los artículos 124 y 134 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consagran, como ya se dijo, la institución del despacho saneador.

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva exige que los particulares accedan a instrumentos procesales que sean aptos desde el punto de vista formal para el procesamiento de la pretensión. No es suficiente la mera comprobación de que hubo decisión en derecho, pues deben respetarse los presupuestos que sean indispensables para conocer el fondo del proceso. Una providencia de inadmisibilidad, debidamente fundamentada, satisface el derecho a la tutela efectiva.

Es importante rescatar, al tratar sobre el despacho saneador, los planteamientos elaborados por la doctrina extranjera desde principios del siglo pasado, en la que se sostenía que no puede dejarse el control de estos defectos a las partes, sino al juez, extendiendo tal prioridad a los presupuestos materiales para la sentencia de fondo. El control del proceso -decía Bulöw- no puede confiarse al opositor con prescindencia del juez. Permanecer arraigado a la teoría de las excepciones procesales y mixtas, desconociendo el principio procesal del juez competente para aplicar el despacho saneador, restringiendo los defectos formales a la denuncia realizada por la parte opositoria, es relegar la eficacia del proceso a la teoría de la nulidad procesal y las normas del Derecho Procesal a una concepción privatista sobre el proceso contractual puro.

En nuestra legislación, tal como quedó previamente establecido, la institución jurídica está contemplada en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al establecer la potestad y obligación de los jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de examinar, antes de admitir la demanda, si el libelo cumple con los extremos exigidos en el artículo 123 de la citada Ley y de aplicar, en un primer momento, el despacho saneador, cuando el juez ordena al demandante “con apercibimiento de perención”, corregir la demanda por incumplir con los requisitos establecidos en la Ley (artículo 124); y, en un segundo momento, la Ley establece que cuando no fuera posible la conciliación, los jueces deberán, a través del despacho saneador, corregir oralmente -lo cual deberá constar en acta- los vicios formales que puedan obstaculizar el desenvolvimiento pleno del proceso. La citada Ley los compromete, además, con la responsabilidad de que el proceso sea realmente un instrumento de la justicia en los términos del vigente Texto Constitucional.

Al respecto, se reitera lo dicho en la audiencia oral y en ejercicio de la función pedagógica que la Sala ha asumido, se establece que el despacho saneador es una herramienta indispensable para la humanización del proceso laboral, por lo que se exhorta a los jueces aplicar el despacho saneador con probidad y diligencia y no simplemente dejen de aplicarlo por falta de diligencia, lo cual no debe caracterizar la conducta de nuestros jueces, pues la Sala encontró que se desprende del libelo una inepta acumulación de pretensiones, las cuales deben ser corregidas cuando se aplique el despacho saneado.

En conclusión, el despacho saneador debe entenderse como un instituto procesal de ineludible cumplimiento, que impone al juez -se insiste- la depuración de la demanda y de los actos relativos al proceso, conforme a los presupuestos procesales y a los requisitos del derecho de acción, de modo que permita y asegure al juez que ha de conocer y decidir sobre el fondo, dictar una sentencia conforme al derecho y la justicia, sin ocuparse, como ha tenido que hacerlo la Sala en este caso, de declaratorias de nulidad y reposiciones que pudieron evitarse si el Juez competente hubiese tenido el cuidado de subsanar los errores formales antes de proseguir a otra etapa del juicio…

En este sentido, el segundo despacho saneador tiene lugar de conformidad con lo previsto en el articulo 134 eiusdem cuando el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución al determinar que no es posible la conciliación deberá a través del despacho saneador resolver en forma oral todos los vicios procesales que pudiere detectar bien de oficio o a petición de parte.

No consta de las Actas procesales que en la audiencia del 11 de marzo de 2009, que recoge la oportunidad en la cual se dio por finalizada la audiencia preliminar que la parte demandada hubiese advertido al Juez sobre la necesidad de corregir el libelo de la demanda ante los defectos que denuncia, por el contrario guardó silencio en cuanto a este punto, dándose por concluida la misma, precluyendo así la oportunidad procesal correspondiente, por lo que la defensa previa esgrimida debe ser desechada. Así se establece.

En cuanto al punto referido a que la Juez condenó las horas extras esta Alzada observa que el a quo condeno este concepto de la siguiente forma:

… con relación a las horas extras reclamadas, observa esta sentenciadora que el hecho de haber quedado confeso e demandado al no contestar la demanda, no implica que las horas extras alegadas por la parte actora, hayan quedado reconocidas, pues se trata de un hecho exorbitante, cuya carga de la prueba corresponde a la parte accionante.

En el caso de autos, no hay elementos de prueba que demuestren las horas extras, más que el alegato de haberlas laborado, razón por la que esta sentenciadora, acuerda el pago del máximo legal previsto en el art. 207 de la LOT, esto, dos (2) horas extras diarias diurnas. Ello significa que el salario valor del salario hora diario normal era de Bs. 9,50, y si se le efectúa el recargo legal cada hora extra tiene un valor de Bs. 14,25, siendo que son dos (2) horas extras diarias que se condenan a pagar resulta Bs. 28,50, cuya determinación durante los 5 meses y 24 días de labor arroja teniendo una jornada de lunes a sábado, es decir de 6 días a la semana. En 5 meses y 24 días, hay 24,68 semanas, que multiplicados por 12 horas cada semana, arroja un total de 296,16 horas extras durante la relación de trabajo, que multiplicadas por el valor de la hora extra diaria 14,25 da un total de Bs. 4,220,18 se condenan a pagar…

De esta manera, se observa que el a quo, condenó a la parte demandada a pagar dos horas extras por seis días de la semana en una jornada de lunes a sábado. Ahora bien, del propio libelo de la demanda se observa que la actora afirma que laboraba de lunes a sábado con un día de descanso a la semana, que en su caso era el día miércoles de cada semana, por lo que laboraba cinco días efectivos con un día de descanso y no seis días semanales, si la actora tenia un día de descanso mal podía el a quo condenar a la demandada al pago de horas extras en dicho día, por lo que resulta contrario a derecho condenar a la demandada al pago de horas extras en un día de descanso. Así se resuelve.

En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, se observa que recurre en contra del fallo de primera instancia por dos motivos: el primero de ellos por cuanto la sentencia de Primera Instancia no condeno a las costas procesales, toda vez que considero que al no concederle el numero de días y montos reclamados la sentencia declaro parcialmente con lugar la acción, lo cual es contrario a las decisiones de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en especial la contenida en la decisión 305 del 28 de mayo de 2002.

De igual manera recurre ante la omisión de pronunciamiento ya que la Juez no decidió en cuanto a la indemnización por despido pretendida por cuanto no fue inscrita en el seguro social, aduciendo que le corresponde una indemnización igual al numero de salario por el tiempo de la inamovilidad de conformidad con lo previsto en el articulo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo; esto es los salarios durante su embarazo y durante el año de inamovilidad posterior al parto ante el hecho ilícito del despido al desconocer el patrono la inamovilidad que la amparaba.

En tal sentido esta Alzada observa que la sentenciadora de Primera Instancia declara parcialmente con lugar la demanda interpuesta en virtud de que la parte actora reclamo horas extras laboradas durante la vigencia del vinculo laboral, las cuales no fueron demostradas en el curso del debate probatorio razón por la cual la Juez solo acordó el máximo legal de conformidad con lo previsto en el articulo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por lo expuesto, lo planteado no es un problema del cuantum sino de la procedencia de horas extras en la forma como fue accionado, por lo cual la decisión esta conforme a derecho.

El segundo punto de la apelación se circunscribe a la reclamación por una indemnización que fundamenta en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo y que la juez de Primera instancia no decidido

Al respecto esta Alzada observa que la recurrente pretende en el libelo de la demanda lo siguiente:

…consideramos que le corresponde, además de las indemnizaciones previstas por los daños causados por el patrono, quien flagrantemente violó el fuero privilegiado que por embarazo le correspondía a nuestra representada dejándola sin sustento y sin estabilidad laboral durante el embarazo y durante al año posterior al parto, conducta patronal esta que se agrava aún más por el hecho de que la empresa nunca cumplió con la debida inscripción de nuestra representada en el seguro Social, por lo que la empresa debe pagar por el daño causado con su hecho ilícito, todos los salarios que le hubieran correspondido a nuestra representada, durante su embarazo y durante el año de inamovilidad posterior al parto. Aceptar que un patrono desconozca el fuero material, y despida a una trabajadora embarazada, sin formula de procedimiento previo y aceptar un eventual pago de las indemnizaciones previstas para los despidos para los despidos injustificados por estabilidad, sería dejar sin protección a la maternidad, en contravención a las leyes especiales y a nuestra Constitución…

Ahora bien, se observa asimismo del libelo de la demanda que pretende el pago de las indemnizaciones previstas en el Articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es las indemnizaciones por despido injusto.

En tal sentido, el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo establece lo siguiente:

…La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto.

Cuando incurra en alguna de las causas establecidas en el artículo 102 de esta Ley, para su despido será necesaria la calificación previa del Inspector del Trabajo mediante el procedimiento establecido en el Capítulo II del Título VII.

Parágrafo Único: La inamovilidad prevista en este artículo se aplicará a la trabajadora durante el período de suspensión previsto en el artículo siguiente, así como también durante el año siguiente a la adopción, si fuere el caso del artículo 387 de esta Ley…

Con ello se prevé un fuero maternal constituido por una inamovilidad durante el embarazo y hasta un año después del parto. A tal efecto, considera esta Alzada oportuno referir que la Ley Orgánica del Trabajo, garantiza la inamovilidad de la mujer trabajadora por el término de un (1) año, contado a partir del momento del parto o de la adopción si fuere el caso, a fin de evitar que la mano de obra femenina se vea afectada por decisiones en las que se vea comprometida su dignidad humana, con ello se garantiza legal y constitucionalmente que la mujer grávida no puede ser despedida sin que medie causa legal para ello.

En el presente caso la demandante no ocurrió ante los órganos administrativos correspondientes a los fines de ejercer su derecho, por el contrario ocurre ante el órgano judicial a solicitar el pago de sus prestaciones sociales y demás derechos sociales.

En tal virtud, no es la permanencia en el empleo lo pretendido sino una indemnización adicional a la prevista en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo equivalente a los salarios por el periodo del embarazo y posterior a él, hasta por un año, indemnización esta que no esta prevista en la norma invocada por la demandante y que no puede crearse judicialmente.

Decididos los puntos de la apelación esta Alzada entra a decidir la pretensión del actor, y encuentra que tal y como se mencionó supra la demandada no dio contestación a la demanda, según se evidencia en el Auto de fecha 19 de marzo de 2009, dictado por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial, cursante al folio 112 de la pieza principal del Asunto, motivo por el cual se debe aplicar la consecuencia jurídica establecida en el aparte único del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece:

Artículo 135: Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado. (Subrayado del Tribunal).

De acuerdo con la norma trascrita, se debe tenerse al demandado como confeso, y en consecuencia este Juzgado debe entrar a analizar si la pretensión es o no contraria a derecho.

Ahora bien, el primer punto a analizar es la existencia o no de la relación laboral desde el 10 de enero de 2008 al 03 de julio del mismo año, como lo alegó la parte actora en su libelo, así como que fue despedida de manera injustificada en fecha 03 de julio del mismo año, teniendo la relación laboral de 5 meses y 24 días; y dada la confesión relativa de la empresa, es necesario verificar si existe en autos prueba que desvirtué tales hechos.

Así las cosas, efectuada la valoración del material probatorio, no existen elementos de prueba que permitan tener por desvirtuados los hechos que quedaron admitidos por efecto de la confesión. En consecuencia se establece que la relación que unió a la actora con la demandada fue de naturaleza laboral, que la causa de terminación fue por despido injustificado, que devengó un salario durante los 5 meses y 24 días de Bs. 2.280,00 mensual, y que el patrono le adeuda sus prestaciones sociales e indemnizaciones por despido, así se establece.

Habiendo quedado establecido lo anterior, se pasa a a.l.p.d. todos los conceptos reclamados por la actora en el líbelo de la demanda:

Por concepto de Prestación de Antigüedad acumulada del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la demandada a pagar 15 días de salario de integral y no 20 días como reclamó en el libelo de la demandada, por lo que le corresponde a la actora la cantidad de Bs. 1.236,30, más intereses sobre la prestación de antigüedad calculada con base al literal C del artículo 108 esjudem, la cual será determinada por experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Por las Indemnizaciones contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la demandada a pagar la cantidad de 10 días por concepto de Indemnización por despido injustificado; y la cantidad de 15 días por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, a razón de salario integral, por que se condena al demandado a pagar Bs. 2.060,50 por ambas indemnizaciones. Así se decide.

Por utilidades fraccionadas del año 2008, le corresponden 6,25 días multiplicado por el salario normal de Bs. 76, arroja Bs. 475,00; y por vacaciones fraccionadas le corresponden 6,25 días Bs. 475,00. Por bono vacacional fraccionado, le corresponden 2,91 días por Bs. 76, arroja Bs. 211,16. Así se decide.

Con relación a las horas extras reclamadas, observa esta sentenciadora que el hecho de haber quedado confeso e demandado al no contestar la demanda, no implica que las horas extras alegadas por la parte actora, hayan quedado reconocidas, pues se trata de un hecho exorbitante, cuya carga de la prueba corresponde a la parte accionante.

En el caso de autos, no hay elementos de prueba que demuestren las horas extras, más que el alegato de haberlas laborado, razón por la que esta sentenciadora, acuerda el pago del máximo legal previsto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto, dos (2) horas extras diarias diurnas. Ello significa que el salario valor del salario hora diario normal era de Bs. 9,50, y si se le efectúa el recargo legal cada hora extra tiene un valor de Bs. 14,25, siendo que son dos (2) horas extras diarias que se condena a pagar, para cuya determinación se ordena una experticia complementaria del fallo, a fin de que el experto que resulte designado de conformidad con lo previsto ene l artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo cuantifique las horas extras condenadas tomando en consideración que la relación laboral duró 5 meses y 24 días, cumpliendo una jornada de lunes a sábado, con un día de descanso, esto es, los día miércoles de cada semana, por lo que dichas horas se computarán por cinco (05) días a la semana. Así se decide

En cuanto a los intereses de mora y la corrección monetaria condenada por el a quo, esta Alzada no entra a analizarlo conforme al principio no reformatio in peuis, por lo que se condena al pago de los intereses de mora desde la fecha de culminación de la relación de trabajo hasta la efectiva ejecución del fallo, y a la corrección monetaria desde la fecha de notificación del demandado hasta la efectiva ejecución del fallo, con exclusión del tiempo en que la causa haya estado paralizada por causa ajena no imputable al demandado, tal y como fue decidido en la parte tercera del dispositivo de la sentencia recurrida.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada D.C., en su condición de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la sentencia de fecha diecisiete (17) de diciembre de 2009 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada H.M.V., en su condición de apoderada judicial de la parte demandada en contra de la sentencia de fecha diecisiete (17) de diciembre de 2009 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por la ciudadana L.R. contra la empresa ALTA PELUQUERÍA ATAMAR FASHION, C.A. Se condena a la parte demandada, al pago de los siguientes conceptos: a) Prestación de antigüedad y sus intereses, según el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por un tiempo de servicios de 5 meses y 24 días; a razón del salario integral diario devengado, compuesto por el salario normal, más las incidencias de las utilidades a razón de 15 días de salario por año y bono vacacional conforme al Artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo; b) vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas, calculadas a razón del salario normal devengado; c) pago de 2 horas extras diurnas por el tiempo que duró la relación laboral por cinco (5) días laborados a la semana, esto es, con una jornada de lunes, a sábado, con un día de descanso, esto es, miércoles de cada semana; d) La indemnizaciones por despido injustificado previstas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Los conceptos condenados a pagar serán calculados a través de una experticia complementaria del fallo que se ordena practicar. Se condena al pago de los intereses de mora y a la corrección monetaria tal y como fue establecido en la parte motiva del presente fallo.

Se MODIFICA el fallo recurrido.

No hay condenatoria en costas a la parte actora del presente recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, Martes a los dos (02) días del mes de marzo de dos mil diez (2010).

DRA. M.A.G.

JUEZ TITULAR.

SECRETARIO

ABG. JORALBERT CORONA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIO

ABG. JORALBERT CORONA

MAG/

EXP Nro AP21-R-2010-000014