Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 6 de Octubre de 2011

EXP. Nro. 11-2988

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE QUERELLANTE: L.F.R.L., portadora de la cédula de identidad N° V-9.481.010, representada por el abogado H.R.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 29.307.

REPRESENTANTES DE LA PARTE QUERELLADA: D.S.C.M., S.A.M.H., C.R.D.M., J.E.L. y J.I.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 47.303, 81.556, 95.567, 110.597 y 119.037 respectivamente, actuando en su carácter de Sustitutos de la Procuradora General de la República.

MOTIVO: Acción Contenciosa Administrativa Funcionarial, contra el acto administrativo contenido en el oficio N° CRHDP-2010-1566, dictado en fecha 07-12-2010, suscrito por el Coordinador de Recursos Humanos de la Defensa Pública, contentivo del acto remoción N° DDPG-2010-0255 de la misma fecha, suscrito por la Defensora Pública General y notificado al recurrente el 09-12-2010.

I

En fecha 28-03-2011, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 29-03-2011, siendo recibida en fecha 30-03-2011.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Señala que ingresó a la Administración Pública en el año 1990 con el cargo de Fisioterapeuta (matas) II en la Academia Militar de Venezuela, en fecha 03 de noviembre de 2005 paso a ser juramentada ante la Dirección del Sistema Autónomo de la Defensa Pública como Defensora N° 6 con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente.

Aduce que es trasladada al Municipio Libertador, luego de haber laborado por tres (03) años en el Circuito Judicial de Guarenas, Estado Miranda, siendo este un cambio directo con el Defensor Público Tairo Berroterán, quedando como Defensora Pública Novena (9ª), traslado realizado por la Coordinadora de Recursos Humanos de la Defensa Pública.

Manifiesta que fue removida del mencionado cargo de Defensora mediante acto administrativo contenido en el oficio CRHDP-2010-1556 de fecha 07-12-2010, notificado el 09-12-2010.

Expresa que ejerció Recurso de Reconsideración ante el Despacho de la Defensora Pública General, ciudadana R.O.C.C. dentro del lapso de 15 días a partir de la fecha de recibo de la notificación, en la cual se agotó la vía administrativa presentado el Recurso de Reconsideración el 17-12-2010, como lo establece el oficio emanado del organismo querellado, y previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en el artículo 94.

Indica que al ser notificada del ilegal acto administrativo de remoción, “contenido en el oficio N° CRHDP-2010-1566 del 07-12-2010 con fundamento en los artículos 3 y 14 numerales 1 y 11 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública” (sic), observándose de su contenido que no posee fundamento legal alguno, por lo que solicita la nulidad del acto administrativo de conformidad con lo establecido en artículo 25 numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual determina su competencia.

Alega que no le fue otorgado el mes de disponibilidad, por ser una funcionaria de carrera, así como la no asignación a otra Defensoría Pública de igual jerarquía o superior o/a otro organismo Público del Estado. Asimismo, expresa que ejerció recurso de reconsideración en fecha 17 de diciembre de 2010, considerándose una negativa de la administración pública el silencio administrativo, y que pese al oficio N° CRHDP-2010-1566 le informa a los removidos el poder de ejercer sus derechos e intereses, no contesta el mismo considerándose una negativa de su interposición o con finalidad de que se concluya el tiempo para interponer el recurso jerárquico y acabar con las posibilidades de defensa de los servidores públicos.

Menciona que tenía 21 años laborando en la Administración Pública, contando los 5 años que venía laborando en la Defensa Publica, como Defensora Pública Provisoria, en consecuencia tendrían que haberla jubilado por el tiempo de desempeño laboral y no removerla arbitrariamente. Señala que el artículo 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen del Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios, prevé la posibilidad que a futuro se pudiese pactar a través de los convenios o contratos colectivos regímenes de jubilaciones y pensiones, siempre que en dichos pactos se establezcan previsiones más favorables para los trabajadores que las establecidas en la ley, haciendo la acotación el legislador que dichos beneficios, en todo caso, para tener validez deben ser aprobados por el Ejecutivo Nacional.

Indica que el acto administrativo adolece de varios vicios que acarrean su nulidad, a tenor de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. En primer lugar, el referido oficio N° CRHDP-2010-1566 de remoción no está firmado por la nombrada Defensora Pública General, ciudadana R.O.C.C., la cual pudiera presumirse que desconoce a los “Defensores Removidos”, y quien se presume pudo propiciar dicho acto es el Coordinador de Recursos, M.A., quien tampoco da a conocer el motivo de la remoción, observándose una ausencia de fundamentación. En segundo lugar, de conformidad a la Ley Orgánica de la Defensa Pública en su disposición final establece: “UNICA: (…) Los cargos de defensores públicos y defensoras públicas saldrán a concurso en un plazo no mayor a dieciocho meses contados a partir de la designación del defensor público General o Defensora Pública General”.

Expresa que de la referida disposición, se desprende que la Defensora Pública General, luego de su designación debió realizar el concurso público a los efectos de que todos los interesados en participar pudieran presentar su inscripción respectiva, y que de haberse efectuado el concurso pudiera optar por un cargo mejor. Asimismo señala que, la referida Defensora no detenta la facultad para remover de los cargos a los defensores públicos que ocupaban los cargos a través de nombramientos con fechas anteriores a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Defensa Pública.

Argumenta que la Defensora Pública General tuvo que fundamentar el acto de remoción en los artículos 3, 14 numerales 1 y 11 de la Ley Orgánica de Defensa Pública, el primero de ellos es utilizado por la Defensora Pública General para fundamentar la existencia de la autonomía de la Defensa Pública; en relación al numeral 1 del artículo 14, el mismo indica una atribución genérica de la Defensa Pública General que para nada establece la facultad de remover de los cargos que fueron asignados antes de la entrada en vigencia de la Ley de la Defensa Pública; en cuanto al numeral 11 del referido artículo, si bien es cierto que establece que la Ley de la Defensa Pública debe velar por el cumplimiento de los procesos de ingreso, egreso, ascenso y traslado del personal de la Defensa Pública, también es cierto que tal numeral debe ser interpretado en estricta concordancia con lo dispuesto en la disposición final única de la propia Ley Orgánica de la Defensa Pública, que indica que dentro de los 18 meses siguientes a la designación de la Defensora Pública General se debe cumplir con el proceso de ingreso por concurso del personal de Defensores Públicos, lo que conlleva el egreso de aquel personal que resultara no favorecido con el resultado del concurso o aquellos que estando en el ejercicio del cargo decidan voluntariamente no participar de los concursos en los cargos ocupados.

En relación al derecho de permanecer en los cargos, los funcionarios públicos nombrados sin la realización del respectivo concurso publico, hace referencia a la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 2008-1596 de fecha 14-08-2008, Ponente Alejandro Soto Villasmil, expediente N° ap42-R-2007-000731, caso O.A.E.Z. contra el Cabildo Metropolitano de Caracas.

En relación al contenido de la sentencia antes mencionada, señala que en la misma se reconoce la estabilidad relativa que detentan los funcionarios públicos, con un nombramiento pero sin concurso público de carrera, situación que es perfectamente aplicable al presente caso, sobre todo cuando en la disposición final de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, se desprende que los cargos de defensores públicos fueran sometidos a concurso público, dentro de un lapso no mayor de 18 meses, desde la fecha de la publicación de la referida Ley, sin que hasta la fecha se haya realizado el primero de los concursos públicos para proveer los cargos de defensores públicos en la Defensa Pública, por el contrario la Defensora Pública ha instaurado una política de remociones y retiros de los defensores públicos designados con anterioridad a la vigencia de la Ley Orgánica de la Defensa Pública entre los cuales se incluye al recurrente, contando con 26 años en la Administración Pública ellos distribuidos en 21 años en la Academia Militar y 05 años en la Defensa Pública; por lo que antes de removerla del cargo sin haber sido llamado a concurso público contrario lo dispuesto en la disposición final de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, incurriendo con ello en el vicio de falso supuesto y vulnerar la estabilidad relativa a que tenía derecho hasta tanto se realizara el concurso, siendo nulo el acto y así solicita sea declarado.

Aduce que se debió tomar en cuenta antes de su remoción el tiempo de servicio de 26 años y que la Defensora Pública General antes de removerla debió considerar una jubilación, tomando en cuenta lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Ponente Magistrado Levis Ignacio Zerpa. De fecha 05-10-2005, en la cual se interpreta el artículo 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, la cual establece que el derecho a la jubilación y que ésta se obtiene una vez se cumplan con los requisitos de edad y tiempo de servicio; ante tal circunstancia indica que la administración no tomó en cuenta la posibilidad de ser jubilada, así como tampoco consideró la estabilidad relativa de que gozan los trabajadores, siendo que en el caso de autos la funcionaria era de carrera.

Solicita:

1.- Sea condenada a la Defensa Pública a la cancelación de una indemnización por su actuación ilegal, consistente en el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la notificación del acto, esto es desde el 09-12-2010 hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo de Defensora Pública Novena N° 9 en el Área de Responsabilidad Penal con Competencia en Adolescentes u otro de igual jerarquía y remuneración, incluidos los conceptos que no impliquen la prestación efectiva del servicio.

2.- Sea condenada la Defensa Pública al pago del mes de disponibilidad el cual nunca fue cancelado, siendo que en fecha 09-12-2010 fue notificada del acto de remoción, a la vez que no fue llamada a concurso, no le fue cancelada la segunda quincena de diciembre, ni le fue entregado algún oficio donde se le indique que se encontraba en situación de retiro, no fue reubicada por el organismo, no le fue contestado el recurso de reconsideración, no se tomó en cuenta su desempeño como trabajadora al servicio del pueblo como organizadora de actividades comunitarias, por último solicita el pago de los intereses moratorios que genera dicho incumplimiento por parte de la Defensa Pública y así solicita sea acordado por este Tribunal.

3.- Le sea acordada la jubilación por el tiempo de servicio prestado en la Administración Pública, visto que la funcionaria ingresó a la Administración Pública el 01-07-1990, en un cargo de Fisioterapeuta II, tal como consta del diploma obtenido como funcionaria de carrera administrativa marcado con la letra “B”, con lo cual cuenta con tiempo de 26 años de servicio.

4.- Que en el supuesto negado de desestimarse la pretensión de nulidad del acto administrativo impugnado, se ordene la apertura del concurso público para designar a los defensores públicos, según lo previsto en la norma contenida en la disposición final de la Ley Orgánica de la Defensa Pública y en la Constitución, lo cual no podía exceder de 18 meses, contados desde el nombramiento de la Defensora Pública General (fecha 11-03-2010 Gaceta Oficial N° 39.384), de los cuales señala que para la fecha de la interposición de la querella han transcurrido 12 meses sin que se realicen los llamados a concurso público, lo que atenta de forma directa con el carácter de cargos de carrera que detentan los defensores públicos de conformidad con lo previsto en los artículos 111, 112, 113 y 114 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública.

5.- Que sea declarada con lugar la presente querella y en consecuencia se declare la nulidad del acto administrativo de remoción cuyo oficio es el N° CRHDP-2010-1566 y acto N° DDPG-2010-0255 de fecha 07-12-2010, suscrito por la Defensora Pública General y notificado en fecha 09-12-2010, por el Coordinador de Recursos Humanos de la Defensa Pública.

6.- Se acuerde realizar una experticia complementaria del fallo, conforme a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

La parte recurrida al momento de dar contestación a la querella niega, rechaza y contradice, todos y cada uno de los alegatos y vicios denunciados por la parte actora, a la vez que señala que es improcedente la petición de nulidad del acto de remoción, la solicitud de reincorporación, el pago de los sueldos dejados de percibir, así como los beneficios, remuneraciones especiales y cualquier otro.

En relación al vicio de inmotivación o falta de fundamentación del acto administrativo, expresa que, a la recurrente en el acto de remoción se le indicó que era removida de un cargo Provisorio, lo cual demuestra la temporalidad de dicho cargo, por lo que considera que el acto se encuentra plenamente motivado al señalar la condición de Provisorio del cargo ostentado.

Referente al silencio administrativo, indica que, el Recurso de Reconsideración agota la vía administrativa, toda vez que la Defensora Pública General es la máxima autoridad del organismo, para lo cual deben tomarse en consideración las disposiciones previstas en los artículos 91, 92, 93 y 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a la vez que hace mención a la sentencia N° 397, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17-03-2002, y señala que con fundamento en el contenido de la sentencia, cuando el recurso de reconsideración agote la vía administrativa el órgano al que corresponda su decisión, dispone un lapso de 90 días hábiles para decidir, es decir, la Defensa Pública contaba con un período de 90 días para decidir, razón por la cual queda desvirtuado el alegato relacionado con el silencio administrativo. Argumenta que el Recurso de Reconsideración fue interpuesto por la actora en fecha 17-12-2010, en consecuencia, comenzó a computarse el lapso de 90 días hábiles a partir del 10-01-2011, fecha en la cual se reanudaron las actividades en la Defensa Pública y finalizó dicho período en fecha 23-05-2011, sin embargo la precitada funcionaria introdujo la querella en fecha 28-03-2011, en oposición a la norma rectora, a la sana y reiterada jurisprudencia, por lo que solicita se declare sin lugar la presente causa.

En lo atinente a la incompetencia de la autoridad que dictó el acto, manifiesta que, es necesario traer a colación lo previsto en el artículo 14 numerales 1, 11, 15 y 16 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, la cual si bien no establece literalmente la facultad de “remover” que tiene la máxima autoridad de la Defensa Pública, la misma se encuentra implícita en las atribuciones de “ejercer la dirección y supervisión” y “designar”, pues la remoción constituye la antinomia de ésta última y la expresión de voluntad, del deseo contrario de la Administración que en principio “nombró” y posteriormente “removió”.

Alega que el régimen jurídico del cargo de libre nombramiento y remoción y el aplicable a los Defensores Públicos, a partir del año 2002, tienen carácter de “Provisorios” y son de libre nombramiento y remoción por la máxima autoridad de la Defensa Pública, por lo que la remoción aplicada a la recurrente es producto de la facultad discrecional que tiene la Defensora Pública General, de prescindir de los servicios de los referidos funcionarios.

Explica que la facultad de la Defensora Pública General para remover a los Defensores Públicos viene dada de forma intrínseca a sus facultades de designación y con base a la declaratoria realizada por la Sala Plena en la Resolución N° 2002-002, por lo que solicita sea desechado tal alegato.

Con respecto a la estabilidad de la funcionaria y de la expectativa legítima de acceder al cargo por concurso, expresa que desde el momento en que la recurrente fue designada como Defensora Pública y prestó el juramento de Ley tenía pleno conocimiento de la situación funcionarial a la cual se sometía, esto es, que era designada para un cargo de libre nombramiento y remoción y no para un cargo de carrera, en razón de que no ingresó al cargo de Defensora Pública por concurso público de oposición que le permitiera gozar de estabilidad. Que para el ingreso a la función pública y para ocupar un cargo de carrera y gozar de todo los derechos, el funcionario deberá cumplir con el requisito del concurso público según lo pautado en el artículo 146 de la Constitución, a la vez señala que en el caso de los Defensores Públicos el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, de fecha 05-07-2002, dictó Resolución N° 2002-0002, la cual estableció en su artículo primero que “se declaran de libre nombramiento y remoción todos los cargos de Defensores Públicos, hasta tanto los funcionarios que actualmente ocupan dichos cargos sean sustituidos o ratificados por efecto de los resultados de los concursos que para proveer los mismos hayan de implementarse”; asimismo invoca la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional como en Sala Político Administrativa, destacando la sentencia N° 824, de fecha 17-07-2008, las cuales tratan lo relativo al ejercicio de un cargo provisorio.

Señala que la recurrente al no haber ingresado mediante concurso de oposición, dicho nombramiento es de carácter provisorio, por lo que la Defensora Pública General estaba facultada para dejar sin efecto su nombramiento, ya que a la vez el cargo desempeñado por la querellante es de libre nombramiento y remoción, pudiendo ser removida en cualquier momento y así solicita sea declarado.

En relación al pedimento de la parte actora que sea aplicada la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 14-08-2008, la cual se refiere a la estabilidad provisoria que gozan las personas que ingresan a un cargo de carrera sin haber aprobado previamente el concurso público a tenor de lo establecido en el artículo 146 de la Constitución, expresa que tal circunstancia no aplica al caso de autos, por cuanto dicha sentencia no aplica para los funcionarios de libre nombramiento y remoción, siendo que la recurrente en ningún momento ejerció cargo de carrera, por lo que solicita se desestime la misma.

Hace alusión a la sentencia N° 00774, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 01-07-2008, con ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, la cual dispuso que la estabilidad de los funcionarios judiciales provisorios y temporales está sujeta al concurso público “para ganar la titularidad del cargo”, con lo cual no se viola el derecho a la carrera del Defensor Público, ni muchos menos su estabilidad, porque a la fecha y mientras no obtenga el cargo a través de concurso público, no obtiene la condición de funcionario de carrera y así solicita sea declarado.

Referente al argumento de la recurrente que ingresó en la Administración Pública en el año 1990, cuando ingresó en la Academia Militar Venezolana, con el cargo de Fisioterapeuta II, conforme al distintivo de antigüedad en su tercera y segunda clase, considera que, dicho distintivo de antigüedad no le acredita a la recurrente la condición de funcionaria de carrera y dicho documento presentado en copia simple carece de toda validez, con base a los fundamentos del Código de Procedimiento Civil, por lo que al no tener la condición de funcionaria de carrera, mal puede pretender que se le otorgue el mes de disponibilidad y así pide sea declarado.

En cuanto a la solicitud de jubilación hecha por la parte actora, señala que, la Convención Colectiva de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, la cual era aplicable al Sistema Autónomo de Defensa Pública adscrito al Tribunal Supremo de Justicia, en la cláusula segunda numeral 3, establece que quedan excluidos de su aplicación los Defensores Públicos, por lo que dicha Convención Colectiva no le es aplicable, toda vez que los Defensores Públicos se encuentran expresamente excluidos del Contrato Colectivo.

Señala que en el caso de aplicarse la Ley Nacional, es decir, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios Públicos o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, en su artículo 3 establece los requisitos para el otorgamiento del beneficio de jubilación, siendo que en el presente caso la recurrente no cumple los requisitos exigidos de edad y tiempo de servicio, por cuanto tiene 42 años de edad y 05 años de servicio dentro de la administración pública y así solicita sea declarado.

Finalmente solicita que la presente querella sea declarada sin lugar.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa:

Como primer punto previo al fondo este Juzgado pasa a pronunciarse en relación a la caducidad, la cual por ser materia de orden público puede ser revisada en cualquier estado y grado de la causa, incluso al momento de ser proferida la sentencia definitiva y al respecto se observa que:

Se desprende de las actas que conforman tanto el expediente principal como el expediente administrativo, que el acto administrativo mediante el cual se resuelve remover a la recurrente del cargo de Defensora Pública Provisoria Novena (9°) con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita al Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, fue notificado en fecha 09-12-2010 (folios 27 y 28 del presente expediente), y en fecha 17-12-2010 ejercicio Recurso de Reconsideración ante la ciudadana R.O.C.C., en su carácter de Defensora Pública General, es decir que ejerció el mismo dentro de los 15 días hábiles a que hace alusión el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, teniendo la Administración 90 días hábiles para decidir el mismo conforme a lo previsto en el artículo 91 de la referida Ley, estando vedada la posibilidad de ejercer la presente querella antes del vencimiento de dicho lapso, sin embargo la funcionaria afectada por el acto interpuso la presente querella en fecha 28-03-2011 sin que hubieran transcurrido los 90 días a los que hace referencia el artículo 91 eiusdem, y sin que la Administración se pronunciara sobre el recurso interpuesto. En tal sentido precisa necesario este Juzgado señalar, que se le señaló a la actora en la notificación del acto impugnado que: “… contra el mismo podría ejercer Recurso de Reconsideración ante el Despacho de la Defensora Pública General, dentro del lapso de 15 días contados a partir de la fecha de recibo de la presente notificación, o interponer Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante los Juzgados Contencioso Administrativos correspondientes, dentro de los ciento ochenta (180) días continuos contados a partir de la notificación”. Y que se procedía a notificar el mismo “… en cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 73 y 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 32 numeral primero de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.

De igual manera debe señalarse que al momento de celebrarse la audiencia definitiva el Juez procedió a formular las siguientes preguntas a la parte querellada: “1.- ¿El Recurso de Reconsideración ejercido fue respondido en alguna oportunidad? RESPONDIO: ‘no, por que no había transcurrido el tiempo íntegramente’; 2.- ¿Y luego de transcurrido el tiempo fue respondido? RESPNDIO: ‘no, tratamos de comunicarnos con ella para responderle, pero fueron infructuosos los intentos’ 3.- ¿Ustedes notifican para responderle o se dicta el acto de respuesta y luego se notifica de su contenido? RESPONDIO: ‘tenemos planteado ubicarla primero para después responderle”.

Siendo así las cosas debe este Tribunal pronunciarse con relación al hecho de que la Administración hubiere dictado el acto correspondiente o transcurriera el lapso para pronunciarse. Al respecto se tiene, que ciertamente ha de dejarse transcurrir el lapso prefijado, no como garantía o cómputo favorable a favor de la Administración, sino a los fines de evitar el ejercicio de acciones innecesarias, toda vez que ha de partirse que la Administración cumplirá con el mandato constitucional y legal que impone la obligación de dar al particular, oportuna y adecuada respuesta. La oportunidad legal impuesta obliga a la Administración a dar cumplimiento a su deber dentro de los lapsos fijados para ello, otorgando en cabeza del particular, la seguridad que se dictará un pronunciamiento expreso. Por otra parte, lo adecuado de la respuesta se centra en primer lugar, en la pertinencia de la respuesta con relación a la petición; y en segundo lugar, que la misma se ajustará a la Ley.

De forma tal, que bajo las premisas previstas en la Constitución y en la Ley, el administrado ha de esperar que venzan los lapsos legales de respuesta, toda vez que es posible que la Administración se pronuncie favorablemente a la solicitud, lo cual haría innecesario el ejercicio del recurso subsiguiente –en el presente caso el contencioso funcionarial-, evitando acciones inútiles por una parte, y gastos innecesarios a la otra.

Sin embargo, en el caso de autos se tiene que si bien es cierto, la recurrente ejerció la acción contenciosa administrativa funcionarial de manera anticipada, aún antes que vencieran los lapsos que tiene la Administración para pronunciarse, no es menos cierto que ni al vencimiento del lapso correspondiente, ni a la fecha de la presente decisión, consta en autos que la Administración haya emitido pronunciamiento alguno.

De allí, que aceptar la posición de la Administración, constituiría una interpretación errada, en el entendido que los lapsos corren a favor de la Administración, y lo que sería peor, atentaría contra el principio pro actione que ha de regir el proceso. Adicionalmente se tiene que la representación de la parte accionada manifestó que trataron de comunicarse con la interesada a los fines posteriores de dar respuesta, siendo el caso que de ser ese el procedimiento aplicado en la Institución, el mismo no sólo contraviene el procedimiento legalmente previsto, sino que luce absolutamente innecesario notificar para dictar el acto administrativo que necesariamente debe ser notificado luego de dictado y que en todo caso no exculpa al obliga del deber de dictar oportunamente un acto que nunca fue dictado.

Concatenando los hechos con las normas constitucionales, específicamente el artículo 51, así como con las previsiones de la Ley Orgánica de Administración Pública y de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se desprende que la Administración se encontraba en la obligación constitucional y legal de otorgar a los interesados oportuna y adecuada respuesta al recurso intentado. De manera que en todo caso es la Administración la que en el presente caso se encuentra en mora con la querellante en cuanto a la respuesta al Recurso de Reconsideración interpuesto; en razón de lo antedicho debe concluirse que la querella fue interpuesta temporáneamente, ya que hasta la fecha la Administración no ha dado respuesta al Recurso de Reconsideración interpuesto por la querellante. Así se decide.

Como segundo punto previo, este Juzgado pasa a pronunciarse sobre la manifiesta incompetencia de la autoridad que dictó el acto alegada por la parte querellante, la cual considera que la Defensora Pública General tuvo que fundamentar el acto de remoción en los artículos 3, 14 numerales 1 y 11 de la Ley Orgánica de Defensa Pública, que el primero de ellos es utilizado por la Defensora Pública General para fundamentar la existencia de la autonomía de la Defensa Pública; en relación al numeral 1 del artículo 14, el mismo indica una atribución genérica de la Defensa Pública General que para nada establece la facultad de remover de los cargos que fueron asignados antes de la entrada en vigencia de la Ley de la Defensa Pública; en cuanto al numeral 11 del referido artículo, si bien es cierto que establece que la Ley de la Defensa Pública debe velar por el cumplimiento de los procesos de ingreso, egreso, ascenso y traslado del personal de la Defensa Pública, también es cierto que tal numeral debe ser interpretado en estricta concordancia con lo dispuesto en la disposición final única de la propia Ley Orgánica de la Defensa Pública, que indica que dentro de los 18 meses siguientes a la designación de la Defensora Pública General se debe cumplir con el proceso de ingreso por concurso del personal de Defensores Públicos, lo que conlleva el egreso de aquel personal que resultara no favorecido con el resultado del concurso o aquellos que estando en el ejercicio del cargo decidan voluntariamente no participar de los concursos en los cargos ocupados.

La parte recurrida en relación a la incompetencia expresa que, es necesario traer a colación lo previsto en el artículo 14 numerales 1, 11, 15 y 16 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, la cual si bien no establece literalmente la facultad de “remover” que tiene la máxima autoridad de la Defensa Pública, la misma se encuentra implícita en las atribuciones de “ejercer la dirección y supervisión” y “designar”, pues la remoción constituye la antinomia de ésta última y la expresión de voluntad, del deseo contrario de la Administración que en principio “nombró” y posteriormente “removió”.

En relación a los argumentos de las partes se observa, que el artículo 268 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que “La ley establecerá la autonomía y organización, funcionamiento, disciplina e idoneidad del servicio de defensa pública, con el objeto de asegurar la eficacia del servicio y de garantizar los beneficios de la carrera del defensor o defensora.” (Subrayado del Tribunal).

De modo que, se verifica asimismo que en cumplimiento del mandato constitucional, en fecha 22 de septiembre de 2008 se publicó en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.021, la Ley Orgánica de Defensa Pública, que dispone en su artículo 11 que “El Defensor Público General o la Defensora Pública General ejercerá sus funciones por un período de siete años. Su designación y remoción se efectuará por la mayoría absoluta de los y las integrantes de la Asamblea Nacional. (…)” (Subrayado de este Juzgado). Por consiguiente, se desprende que para la fecha en que se dictó el acto que hoy se impugna, esto es, para el 07 de diciembre de 2010, ya se encontraba en plena vigencia la Ley aplicable al caso en concreto, razón por la cual la designación del Defensor (a) Público (a) General, debe regirse por los parámetros establecidos en la misma, tal y como se verifica en el presente caso.

Así, conforme a lo dispuesto en la norma in comento se tiene, que la mencionada Ley dispone, que quienes tienen atribuida la facultad para designar y remover al Defensor (a) Público (a) General, son la mayoría absoluta de los integrantes de la Asamblea Nacional. Siendo ello así, se desprende de los folios 255 y 274 del presente expediente la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.384, lo cual fue verificado con el enlace http://www.tsj.gov.ve/gaceta/gacetaoficial.asp, consultado por este Juzgador, contentiva del Acuerdo de la Asamblea Nacional mediante el cual se designó a la ciudadana R.O.C.C., portadora de la cédula de identidad Nro. 8.471.964, como Defensora Pública General; razón por la cual se verifica la conformidad a derecho de su designación en el referido cargo, siendo que su designación fue efectiva con fecha anterior a la del acto impugnado.

Considerando a la competencia como un elemento esencial para la validez de los actos administrativos y que constituye un requisito indispensable para tal fin, así como manifestación directa del principio de legalidad, el órgano al que le sea atribuida, debe ceñir su actuación a los propios límites que ésta le confiere, y en consecuencia, todo acto dictado por un funcionario que no esté dotado de atribución expresa y legal para ello, está viciado de incompetencia; sin embargo, el artículo 19, numeral 4º establece dos de los supuestos de vicios de nulidad absoluta, a saber: 1) cuando hayan sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes; y 2) cuando hayan sido dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

En ese sentido, la Ley prevé, en cuanto a incompetencia se refiere que para que un acto se le considere viciado de nulidad absoluta, debe haber sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, lo que determina que no toda incompetencia sea manifiesta; considerando como manifiesta aquella que resulta notoria, ostensible o palmaria; es decir, que la competencia sea insusceptible de ser atribuida al órgano o autoridad que la ejerce; cuando la incompetencia del funcionario no genere dudas.

Siendo ello así, se observa que en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Defensa Pública establece que “La Defensa Pública es un órgano constitucional del Sistema de Justicia con plena autonomía funcional, financiera y administrativa, única e indivisible, bajo la dirección y responsabilidad del Defensor Público General o la Defensora Pública General. (…)”; de modo que, de dicha disposición legal se infiere que el Defensor (a) Público (a) General, es la máxima autoridad del órgano.

A su vez, el artículo 14 ejusdem, dispone cuales son las atribuciones del Defensor (a) Público (a) General, siendo que, a tal efecto dicha norma dispone que:

Artículo 14. Son atribuciones del Defensor Público General o Defensora Pública General las siguientes:

1. Ejercer la dirección y supervisión de la Defensa Pública.

(…)

11. Velar por el cumplimiento de los procesos de ingreso, egreso, ascenso y traslado del personal de la Defensa Pública.

12. Organizar estructural, funcional, administrativa y financieramente la Defensa Pública.

13. Ejercer la potestad disciplinaria sobre los defensores públicos o las defensoras públicas sobre el resto del personal de la Defensa Pública.

(…)

15. Designar y juramentar a los defensores públicos o defensoras públicas y los suplentes.

16. Designar y juramentar a los defensores públicos o defensoras públicas provisorios en los cargos vacantes.

(…)

27. Designar el personal de la Defensa Pública.

(…)

Visto lo anterior, este Juzgado observa que ciertamente, tal y como lo indicó la parte querellante, la Ley Orgánica de Defensa Pública no establece expresamente la atribución al Defensor Público General o Defensora Pública General, de remover a los Defensores Públicos. Sin embargo, por ser éste (a) la máxima autoridad del órgano y teniendo expresa facultad para organizar, designar, juramentar, y velar por el cumplimiento de los procesos de ingreso, egreso, ascenso y traslado del personal de la Defensa Pública, tal y como se verificó previamente, es por lo que se infiere que la atribución de remover, retirar o destituir a los funcionarios de la Defensa Pública en cada caso en concreto, la ostenta dicha autoridad.

De modo que, al verificarse previamente que la ciudadana R.O.C.C. (identificada previamente y autora del acto), actuó en su carácter de Defensora Pública General y por ende como máxima autoridad de la Defensa Pública, por así haber sido designada en su oportunidad, es por lo que se tiene, que la atribución para remover al personal del órgano que representa, se encuentra implícitamente contenida en la Ley que rige al mismo; razón por la cual, el vicio de incompetencia alegado por la hoy actora no se verifica en el presente caso. Así se decide.

En relación al fondo tiene, que la hoy querellante denuncia el vicio de inmotivación del acto impugnado, indicando al respecto que éste incumple flagrantemente la disposición del artículo 9 del Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como lo dispuesto en el artículo 18 numeral 5 ejusdem. Asimismo, manifiesta que el acto en referencia se limita a ordenar o resolver la remoción de su representada, empero no contiene mención alguna respecto de los motivos o fundamentos fácticos o jurídicos de dicha decisión, colocándola en situación de total indefensión, al no poder conocer los motivos y razonamientos conforme a los cuales se le suprime su relación funcionarial, dejándola sin empleo y desconociéndole los derechos subjetivos que le corresponden.

Al respecto, la representación judicial de la parte querellada señala que el cargo de Defensor Público que ostentaba la actora, es un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que, la facultad para remover a los Defensores Públicos es absolutamente discrecional, estando la autoridad competente facultada para materializar la referida remoción sin que sea necesario motivar el acto administrativo que contiene tal decisión. Por tanto, la Defensora Pública General al dictar el acto administrativo de remoción, no incurrió en el mencionado vicio, pues no estaba obligada a motivar las razones específicas y legales que dieron lugar a la remoción de la recurrente, limitándose en todo caso a hacer uso de su potestad discrecional como efectivamente lo hizo.

En tal sentido este Juzgado observa:

Que la motivación del acto administrativo implica que en él se describan brevemente las razones o motivos fácticos y el fundamento jurídico que lo sustenta, sin que se requiera una exposición extensa o analítica de éstos. De manera que, la nulidad del acto por inmotivación podrá ser declarada si no resulta posible conocer tales motivos, o existan dudas acerca de lo debatido y su principal fundamento legal. En el caso de autos, el acto administrativo objeto de impugnación textualmente señala:

Me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarle que en fecha 07 de diciembre de 2010, mediante Resolución Nº DDPG-2010-0255 fue REMOVIDA del cargo DEFENSORA PÚBLICA PROVISORIA NOVENA (9°) CON COMPETENCIA EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE, ADSCRITA A LA UNIDAD REGIONAL DE LA DEFENSA PÚBLICA DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

El referido acto, es del tenor siguiente:

`Nº DDPG-2010-0055 Caracas, 07 DIC 2010

200º, 151º y 11º

La Defensora Pública General, Dra. R.O.C.C., titular de la Cédula de Identidad Nº 8.471.964, designada mediante Acuerdo de la Asamblea Nacional de fecha 11 de marzo de 2010, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.384, de la misma fecha, reimpresa por error material según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.395, de fecha 26 de marzo de 2010, con fundamento en lo dispuesto en el Artículo 3 de la Ley Orgánica de la defensa Pública y en ejercicio de sus atribuciones en el Artículo 14, numerales 1 y 11 ejusdem.

RESUELVE

PRIMERO: REMOVER a la ciudadana L.F.R.L., titular de la Cédula de Identidad Nº V-9.481.010, del cargo de DEFENSORA PÚBLICA PROVISORIA NOVENA (9°) CON COMPETENCIA EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, a partir de la presente fecha.

SEGUNDO: En virtud de la presente remoción, la ciudadana L.F.R.L., deberá hacer la respectiva entrega del cargo al Coordinador de la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas.

TERCERO: Publicar el texto íntegro de la presente Resolución en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Defensora Pública General de la Defensa Pública.

Comuníquese y Publíquese

Dra. R.O.C.C. (Fdo)

Defensora Pública General’

(…)

Finalmente hago de su conocimiento que contra el referido Acto podrá ejercer Recurso de Reconsideración ante el Despacho de la Defensora Pública General, dentro del lapso de quince (15) días contados a partir de la fecha de recibo de la presente Notificación, o interponer Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante los Juzgados Contencioso Administrativos correspondientes, dentro de los ciento ochenta (180) días continuos contados a partir de la notificación.

Notificación que se hace, en cumplimiento de lo dispuesto en el Artículo 73 y 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 32 numeral primero de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

(…)

.

En ese sentido se observa, que del acto parcialmente transcrito no se desprenden los motivos de hecho y de derecho que dieron lugar a la toma de decisión contenida en el mismo, sino que sólo se limitó a indicarse en dicha comunicación, que se resolvía la remoción de la hoy querellante a partir de la fecha en que se dictó dicha Resolución, esto es, a partir del 07-12-2010, en virtud de la competencia para dictar el acto. De manera que, es claro que el referido acto no indica los fundamentos fácticos en que se basó, siendo que, aún cuando la representación judicial de la parte accionada manifiesta en su contestación, que el cargo de Defensor Público que ostentaba la querellante es de libre nombramiento y remoción y que por tanto, la Defensora Pública General no estaba obligada a motivar las razones específicas y legales que dieron lugar a la remoción de la actora, limitándose a hacer uso de su potestad discrecional, la motivación del acto no puede quedar en el fuero interno de quien es el destinatario del acto o de la Administración, ni tenerse por sobreentendido, ni ser el producto de alguna explicación o información posterior, ni traerse sobrevenidamente como defensa en sede jurisdiccional, sino que la motivación del acto constituye un elemento formal, que conforme al artículo 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos debe ser contenido en el propio acto, y su ausencia o motivación indebida o insuficiente, puede constituir un vicio de invalidación, siendo que en ciertos casos, podría afectar incluso la defensa, incurriendo así en un vicio de nulidad.

Por tanto, la Administración estaba en la obligación de expresar de manera precisa y clara en el acto administrativo, las razones en virtud de las cuales se removía a la hoy actora, y en consecuencia, señalar los hechos y el derecho que fundamentaron tal decisión; es decir, que se debió dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales disponen que:

Artículo 9. Los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto.

Artículo 18. Todo acto administrativo deberá contener: (…) 5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes. (…)

(Subrayado del Tribunal).

De modo que, al verificarse ciertamente la total y absoluta inmotivación del acto, por cuanto no se señalaron las razones de hecho y de derecho en las cuales estuvo cimentada la decisión de dar por terminada la relación de trabajo entre la hoy actora y la Administración, es por lo que se evidencia la existencia de la inmotivación del acto invocada por la hoy querellante, al no señalar el por qué de su remoción. Por tanto, dado que la inmotivación del acto objeto del presente recurso, violentó el derecho a la defensa y al debido proceso de la hoy actora, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación de fecha 07-12-2010, suscrita por la Defensora Pública General, ciudadana O.C.C. y notificado a la actora en fecha 09-12-2010 por el ciudadano M.A., en su carácter de Coordinador de Recursos Humanos de la Defensa Pública, a través del cual se le notificó a la actora de su remoción, y en consecuencia ordenar la reincorporación de la querellante al cargo de Defensora Pública o a uno de igual o superior jerarquía para el cual cumpla los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción, esto es el 09-12-2010 hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, es decir, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo; así como también se ordena el reconocimiento del tiempo transcurrido desde su ilícita remoción hasta su efectiva reincorporación, a los fines del cómputo del tiempo efectivo de servicio. Así se decide.

Una vez declarada la nulidad del acto de remoción impugnado considera necesario este Tribunal pronunciarse en relación a lo solicitado por la parte actora en relación a lo siguiente:

Que se le tome en cuenta el tiempo de servicio desempeñado en el cargo de Fisioterapeuta II, en el Comando del Cuartel General del Ejercito Bolivariano, al cual ingresó en fecha 01-06-1990 hasta la presente, como el tiempo de servicio prestado en la Defensa Pública General con el cargo de Defensora Pública a la cual ingresó en fecha 01-11-2005, ello a los efectos de la jubilación, en relación a los cargos desempeñados por la recurrente, este Tribunal debe hacer las siguientes consideraciones:

Se desprende de las actas que conforman tanto el expediente principal como el expediente administrativo, que la actora ingresó a la Defensa Pública en fecha 03-11-2005, en el cargo de Defensor Público, hasta la fecha (09-12-2010) en que fue removida (acto que ahora se impugna), a la vez se desprende de las pruebas consignadas por la parte actora, que la misma se desempeña con el cargo de Técnico II, cumpliendo funciones de Fisioterapeuta II en el Comando del Cuartel General del Ejercito Bolivariano desde el 01-06-1990, en el turno nocturno, percibiendo una remuneración mensual de Bs. F 2.962,89 y Bono de Alimentación por la cantidad de Bs. F 682,50, tal y como se desprende de las constancias que constan a los folios 201 y 276 del expediente principal, ambas de fechas 13-04-2011 y 16-06-2011, expedidas por el Jefe de la División de Personal Civil, ciudadano L.A.B.R., las cuales constan en original y copia simple. Asimismo del expediente administrativo se desprende constancia suscrita por el General de Brigada (Ej) H.D.R.Q., en su carácter de Director General Administrativo del Ministerio de la Secretaria de la Presidencia, en la cual se observa que la actora le realizada al mencionado trabajos de rehabilitación.

En relación al cargo desempeñado por la actora como Técnico II, desempeñando funciones como Fisioterapeuta, debe indicarse que según el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Administración Pública Nacional de mayo de 1994, se desprende que el cargo de Fisioterapeuta II, aparece en la Serie de Terapia, identificado de la siguiente manera: Código 72.532, Grado 17, describiéndose en relación al cargo lo siguiente:

CARACTERÍSTICAS DEL TRABAJO: Bajo supervisión general, realiza trabajos de dificultad promedio, en la selección y aplicación de tratamientos fisioterapéuticos destinados a la recuperación de los pacientes, supervisa el trabajo realizado por un grupo de Asistentes de Terapia, y realiza tareas afines según sea necesario.

TAREAS TIPICAS (Solamente de manera ilustrativa): Realiza valoración muscular inicial, movilidad articular, actividades de la vida diaria y capacidad para la marcha.

Lleva el control de tratamientos a pacientes y de los progresos logrados.

Selecciona y evalúa los tratamientos a aplicar, conjuntamente con el médico, utilizando técnicas y procedimientos adecuados.

Instruye a pacientes y familiares en las medidas y técnicas aconsejables para asegurar el progreso de la recuperación.

Presenta informes periódicos de las recuperaciones ocurridas durante el tratamiento.

Lleva el control del material utilizado y mantenimiento de los equipos.

Elabora cuadros estadísticos de los tratamientos realizados y pacientes atendidos.

REQUISITOS MINIMOS EXIGIDOS

Educación y Experiencia (Alternativa)

A) Técnico Superior en Fisioterapia o el equivalente, más de 4 años de experiencia progresiva en trabajos de fisioterapia.

B) 3 años de servicio como Fisioterapeuta I.

Conocimientos, Habilidades y Destrezas Requeridos.

Buen conocimiento de los principios y técnicas básicas de la Fisioterapia.

Buen conocimiento sobre ortesis y prótesis.

Buen conocimiento del equipo utilizado en tratamientos fisioterapéuticos.

Habilidad para instruir a pacientes, familiares y personal de menor nivel.

Habilidad para supervisar personal.

Habilidad para elaborar informes.

Habilidad para tratar en forma cortes y efectiva con pacientes y público en general.

Destreza en el manejo del equipo propio del oficio.

Destreza en la aplicación de agentes físicos.

.

De lo transcrito se desprende, que el cargo desempeñado por la querellante como Técnico II, con funciones de Fisioterapeuta II, en el Comando del Cuartel General del Ejercito Bolivariano, es un cargo de naturaleza Asistencial, el cual no es incompatible con el cargo desempeñado por ésta en la Defensa Pública General como Defensor Público, más aún, cuando de una de las constancia de trabajo se observa que ejercía las funciones en el turno nocturno, las cuales no coinciden de manera alguna con las funciones del cargo de Defensor Público. Siendo ello así, y pese que el representante de la Administración al momento de celebrarse la Audiencia Definitiva ante las preguntas formuladas por el Juez se constató lo siguiente: “4.-Según su argumentación, ¿Usted sostiene que la parte actora en la presente causa laboraba en dos establecimientos públicos simultáneamente? RESPONDIO: ‘eso es un hecho desconocido para nosotros, por que en su escrito de pruebas ella consignó, una Constancia de trabajo como Fisioterapeuta de la Academia Militar, nosotros oficiamos al Ministerio del Poder Popular para la Defensa con el objeto de solicitar los Antecedentes Administrativos de la querellante, oficio que fue respondido’. Ante tal planteamiento el Tribunal pide revisar dicho documento. Revisado como ha sido solicita a la parte, consigne el documento contentivo del oficio Nro. 03042 de fecha 13 de julio del año 2011, emanado del General de Brigada C.E.T.C., en su carácter de Director de Personal del Ejército Bolivariano, anexo en 1 folio útil”.

Pese a que la parte querellada señaló no haber tenido conocimiento del cargo desempeñado por la actora como Técnico II, con funciones de Fisioterapeuta II, en el Comando del Cuartel General del Ejercito Bolivariano, ello no impide el desempeño de los cargos de forma paralela. Así se decide.

En relación a la solicitud de la parte actora que se le conceda el beneficio de jubilación, al respecto este Tribunal observa, que tal y como fue expresado por la parte querellada, los Defensores Públicos están excluidos de la aplicación de la Convención Colectiva de Empleados de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura 2005-2007, según lo pautado en la cláusula 2, numeral 3, literal c), por lo que dicha Convención Colectiva no le es aplicable, y en el caso de ser aplicada la Ley Nacional, es decir, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios Públicos o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, la misma establece en su artículo 3 los requisitos de edad y tiempo de servicio que deben reunir los funcionarios para el otorgamiento del beneficio de jubilación reglamentaria, siendo estos 55 años de edad si es mujer y 25 años de servicio, así las cosas, se tiene que, visto que los cargos desempeñados por la recurrente son compatibles y estos pueden generar jubilaciones independientes, mal puede ordenar este Juzgado que sea acumulado el tiempo de servicio entre uno y otro a los efectos de la jubilación, mucho menos bajo la argumentación de la actora que sostiene que los 21 años como fisioterapeuta debe adicionarse los 5 años en la defensa, siendo que de acuerdo al cálculo que presenta la propia actora, aún cuando los 5 años de la defensa Pública se encuentran solapados (anteriormente se indicó que se trata de cargos compatibles), no puede pretenderse que se computen como separado, ya que la antigüedad ininterrumpida de mayor tiempo corresponde al cargo asistencial que desempeña ininterrumpidamente desde 1990, lo que a la fecha no otorga más de 21 años de servicios, siendo que en todo caso, dada la compatibilidad, ha de generar el tiempo necesario dentro de cargos de la misma naturaleza, adicionado al hecho que no cumple los requisitos exigidos por la Ley para ordenar el otorgamiento de dicho beneficio, ni por el tiempo de servicio indicado, ni por la edad, ya que según la cédula de la recurrente que cursa al folio 137 del expediente administrativo, la misma tiene para la fecha 43 años de edad, con lo cual no cumple con los requisitos exigidos por la Ley para ser otorgado el beneficio de jubilación reglamentaria, debiendo este Tribunal negar la solicitud de jubilación formulada por la parte actora. Así se decide.

En relación a la solicitud del pago de la segunda quincena de diciembre, este Tribunal debe señalar que visto que la recurrente fue notificada del acto de remoción en fecha 09-12-2010 y visto que se ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir desde la mencionada fecha, los cuales se acuerdan de manera indemnizatoria, es por lo que se debe negar la presente solicitud, ya que dicho pago fue acordado en un punto anterior. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de la querellante que, como consecuencia de su reincorporación se ordene su estabilidad hasta tanto se celebre el respectivo concurso público, este Juzgado debe señalar que tal pedimento resulta un improponible, toda vez que, la estabilidad solicitada sólo puede adjudicarse una vez aprobado el concurso público al cual está obligado a convocar la Defensa Pública, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de la Defensa Pública. En consecuencia, dicha solicitud debe ser desestimada. Así se establece.

En relación a la solicitud de que se ordene a la Defensa Pública que dé cumplimiento a la previsión de la Disposición Final Única de la Ley Orgánica de la Defensa Pública y en consecuencia se convoquen y realicen los respectivos concursos para proveer los cargos de Defensores Públicos, y en especial para proveer el cargo de Defensor Público con Competencia en Materia Penal Ordinario, este Juzgado debe observar:

Que la aludida Disposición Final Única de la Ley Orgánica de la Defensa Pública dispone que “Esta Ley entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Los cargos de defensores públicos o defensoras públicas saldrán a concurso público en un plazo no mayor de dieciocho meses contado a partir de la designación del Defensor Público General o Defensora Pública General. (…)”. De modo que, al haber verificado previamente que la Defensora Pública General (autora del acto) fue designada en fecha 11 de marzo de 2010, tal y como consta de la publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.384, de esa misma fecha, es a partir de la misma, que comienza el cómputo de los dieciocho (18) meses, dentro de los cuales se convocarán los concursos respectivos para la designación de los defensores públicos, siendo que, dicho lapso culminaría en fecha 11 de septiembre de 2011, para lo cual el órgano en cuestión puede cumplir con tal disposición; por consiguiente, este Juzgado desestima tal solicitud. Así se decide.

En virtud de la declaratoria anterior, este Juzgado considera inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia o vicio invocado por las partes. Así se decide.

Por todos los razonamientos antes mencionados este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella. Así se declara.

V

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la Querella interpuesta por la ciudadana L.F.R.L., portadora de la cédula de identidad N° V-9.481.010, representada por el abogado H.R.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 29.307, contra el acto administrativo contenido en el oficio N° CRHDP-2010-1566, dictado en fecha 07-12-2010, suscrito por el Coordinador de Recursos Humanos de la Defensa Pública, contentivo del acto de remoción N° DDPG-2010-0255 de la misma fecha, suscrito por la Defensora Pública General y notificado al recurrente el 09-12-2010.

En consecuencia:

PRIMERO

Se DECLARA la nulidad del acto administrativo Nro. DDPG-2010-0255, dictado en fecha 07-12-2010, por la ciudadana R.O.C.C., en su carácter de Defensora Pública General, mediante la cual remueve a la hoy actora del cargo de Defensora Pública Provisoria Novena (9°) con Competencia en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo expuesto en la motiva del presente fallo.

SEGUNDO

Se ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo de Defensora Pública, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción, esto es desde el 09-12-2010 hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, es decir, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo; así como también se ordena el reconocimiento del tiempo transcurrido desde su desde su ilícita remoción hasta su efectiva reincorporación, a los fines del cómputo del tiempo efectivo de servicio, en los términos de la presente decisión.

TERCERO

Se NIEGA la solicitud de jubilación, así como los demás pedimentos, de conformidad con lo expresado en la parte motiva del presente fallo.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los seis (06) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

LA SECRETARIA,

G.B.

En esta misma fecha, siendo la una post-meridiem (01:00 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

G.B.

-Exp. N° 11-2988