Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 27 de Mayo de 2013

Fecha de Resolución27 de Mayo de 2013
EmisorJuzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
PonenteMargarita Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo N/Efectos Part

TRIBUNAL SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA.

Años 203° y 154°

Parte Recurrente:

Ciudadana L.M.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.684.857.-

Representante Judicial de la Parte Recurrente:

Abogados L.E.C.D., J.O.M.P. y L.F.A.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 94443, 78524 y 78.835, respectivamente.

Parte Recurrida:

Instituto Autónomo del Deporte y Recreación del Municipio Girardot (INDEGIR).

Representante Judicial de la Parte Recurrida:

Abogados: T.C.M.G., C.E.R., E.J.R.P., V.C.S.C., C.D.C.B., J.C.H.A., Yusbelis S.O., Estellamary C.O.F., Z.D.R.V., L.M.R., Inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 134.621, 171.477, 113.289, 107.866, 164.548, 184.671, 151.473 y 61.171, respectivamente.

MOTIVO:

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD (REMOCION)

Expediente Nº DE01-G-2009-000057 (Antiguo 9.718)

Sentencia Definitiva

I

ANTECEDENTES

Se inició la presente causa mediante escrito presentado en fecha 13 de Abril de dos mil nueve (2009), por ante la secretaría de este Juzgado Superior contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana L.M.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.684.857, debidamente asistida por el abogado en ejercicio E.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 99.692, contra el Instituto Autónomo del Deporte y Recreación del Municipio Girardot (INDEGIR).

Por auto de fecha quince (15) de Abril de dos mil nueve (2009) éste Órgano Jurisdiccional con fundamento a la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo establecido en el artículo 93 eiusdem, declara su COMPETENCIA para conocer del Recurso interpuesto, asimismo de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ADMITE cuanto ha lugar en derecho la presente Querella.

En fecha 17 de Abril de 2009, por auto siendo la oportunidad procesal y de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública este Tribunal Superior ordenó notificar mediante oficio al ciudadano Representante Legal y del Presidente del Instituto Municipal del Deporte y Recreación del Municipio Girardot del Estado Aragua, a los fines de su comparencia a dar contestación a la presente Querella en los lapsos correspondientes, y a los fines de solicitarle los Antecedentes Administrativos del caso. De igual modo se ordenó notificar al ciudadano Sindico Procuradora del Municipio Girardot del Estado Aragua con anexo de copia certificada del Libelo con sus anexos y del mismo auto, se libraron los oficios 1030/09, 1031/09, 1032/09.

En fecha 01 de febrero de 2011, con vista la diligencia estampada en fecha 26 de enero de 2011 por el ciudadano abogado L.C., en su carácter de autos; quien suscribe el presente fallo Dra. M.G.S., procede al abocamiento según lo solicitado.

Por auto de fecha 22 de febrero de 2011, a fin de reanudar la causa, se practicó computo dejándose transcurrir lapso correspondiente para la contestación.

En fecha 15 de marzo de 2011, mediante auto éste Órgano Jurisdiccional fijó a las 10:15 a.m, del quinto (5to) día de despacho siguiente a la presente fecha exclusive, para que tenga lugar la Audiencia Preliminar, de conformidad de lo establecido en el artículo 103 de la Ley del estatuto de la Función Pública.

En fecha 23 de Marzo de 2011, se dejó constancia de la celebración de la audiencia preliminar, declarándose Desierto el acto por la falta de comparecencia de las partes, asimismo se declaró abierto el lapso probatorio de cinco (05) días de despacho de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley que rige la materia.

En fecha 26 de Abril de 2011, mediante auto este Tribunal superior fijó para el quinto (5to) día de despacho a las 10:45.am., para que tenga lugar la Audiencia Definitiva, a tener de los dispuesto en al artículo 107 de la Ley del Estatuto Público.

En fecha 03 de Mayo de 2011, mediante Acta se deja constancia de la celebración de la Audiencia Definitiva en el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, caso: L.M.A., titular de la cédula de identidad N° V-16.684.857, contra el Instituto Autónomo del Deporte y Recreación del Municipio Girardot del estado Aragua (INDEGIR) por remoción n del cargo. Anunciándose el acto a las puertas de Tribunal conforme a la Ley, se encontró solo presente por la parte querellada a través de su apoderado Judicial abogado E.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 113.289. Asimismo sede dejó constando de la no comparecencia de ninguna de la representación judicial de las partes. Seguidamente este Órgano Jurisdiccional ordenó dejar transcurrir el lapso de 5 días de Despacho para dictar el dispositivo del fallo y vencido dicho lapso se publicara el extenso del fallo dentro de los diez (10) días de Despacho siguientes.

En fecha 12 de mayo de 2011, siendo la oportunidad de dictar en dispositivo del fallo, este Órgano Jurisdiccional consideró conveniente dictar auto de mejor proveer, solicitando al Presidente del Instituto Autónomo del Deporte y Recreación del Municipio Girardot del estad Aragua y al Sindico Procurador del Municipio Girardot del Estado Aragua, la remisión de los Antecedentes Administrativos del caso, librándose los oficios correspondientes.

En fecha 13 de diciembre de 2011, compareció la ciudadana L.M.A., asistida por abogada S.M., quien mediante diligencia consignó recaudos constantes de 14 folios útiles.

Por auto de fecha 19 de diciembre de 2011, se instó a la parte querellante hacer las gestiones tendientes a practicar las notificaciones libradas en el auto de mejor proveer.

En fecha 12 de Enero de 2012 el ciudadano Alguacil del Tribunal consignó notificaciones previamente practicadas.

Por auto de fecha 06 de febrero de 2012, y vencido el lapso para la remisión de los Antecedentes Administrativos, solicitados en el auto de mejor proveer de fecha 12 mayo de 2011, este Órgano Jurisdiccional consideró necesario ratificar la solicitud, librándose oficios correspondientes.

En fecha 22 de abril de 2013, el ciudadano alguacil mediante diligencia dejo constancia de haber practicado las notificaciones correspondientes al auto de mejor proveer.

En fecha 03 de mayo de 2013, compareció la abogada Estellamary Oropeza, mediante diligencia consignó instrumento poder que acredita su representación y asimismo consignó Expediente Administrativo, lo cual se ordeno abrir Pieza separada para el mismo.

En fecha 10 de Mayo de 2013, cumplidos los trámites procedimentales establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y estando dentro de la oportunidad legal para dictar el dispositivo del fallo en la presente causa, a tenor de lo establecido en el artículo 107 ejusdem, este Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Región Central con sede en Maracay, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley resolvió: 1) Declarar Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana L.A., titular de la cédula de identidad N° V-16.684.857, contra el Instituto Autónomo del Deporte y Recreación del Municipio Girardot (INDEGIR). Recibido en este Tribunal en fecha 13 de abril de 2009, quedando signado con el Nº 9718. 2) Dictar la sentencia escrita sin narrativa dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes, a tenor de lo previsto en los artículos 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La parte recurrente en el escrito libelar señala:

.... Ingresé a prestar servicio e3 el Instituto Autónomo del Deporte y Recreación del Municipio Girardot de “INDEGIR” ejerciendo el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO, cumpliendo en todo momento y a cabalidad con mis obligaciones laborales y con el horario establecido por el instituto durante cuatro (4) años y nueve (9 meses ininterrumpidos…(…) ejecutando las tareas que se me encomendaba, hasta el 14 de enero del 2009, fecha en la cual se me entrego ACTA DE REMOCIÓN, debidamente sellada por el Prof. A.J.C.G. en su carácter de Presidente del Instituto, en la cual defectuosamente se me notificaba….”

Expresa en su libelo que el acto administrativo señala los siguientes: “….Yo, prof. A.J.C.G., titular de la cédula de identidad Nro. V-11.087.166, en mi condición de Presidente……………… y de conformidad con la Ordenanza del Instituto Autónomo de Deporte y Recreación del Municipio Girardot de fecha 20/08/2003; en su Capitulo VI de las Atribuciones del Presidente Artículo 14 literal (i) …………procedo debidamente facultado a partir del día 14 de Enero de 2009 a REMOVER del cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO DE INDEGIR al ciudadano L.M.A., titular de la cédula de identidad V-16.684.857…”

Denuncia que el acto administrativo incurre en el vicio de “…FALSO SUPUESTO DE HECHO…(…) no establece los hechos que generan el incumplimiento de la funciones de un empleado administrativo, en razón a que las obligaciones laborales como empleada pública son todas aquellas tareas que me asignaba la dirección de la institución y los deberes que la ley me señala, y que nunca incumplí de alli que, al no indicarme cuales fueron que se incurre en un falso supuesto…”

Resalta que “… se me otorga un BONO DE PRODUCTIVIDAD….(…) y traigo acotación este hecho por cuanto se pretende a través de la remoción de mi cargo que la misma se realizó conforme a la normativa legal vigente, cosa que resulta totalmente falsa ya que no existe señalamiento de las tareas propias dejadas de cumplir….”

Asimismo denuncia que: “…incurrió en falso supuesto de derecho ya que no valoró ni consideró que existen procedimientos administrativos establecidos en las leyes que rigen la materia y los cuales deben respetarse a cabalidad a objeto de que el administrado tenga acceso a la efectiva tutela judicial y el derecho a la defensa…(…) SOLO VALORÓ LA ATRIBUCON QUE LE OTORGA LA ORDENANZA A SU CONVENIENCIA SIN TOMAR ENCUENTA LAS PROCEDMIENTOS QUE LA ADMINISTRACION DEBE REALIZAR PARA PODER REMOVER A UN FUNCIONARIO QUE NO ES DE LIBRE REMOCIÓN, incurriendo en un vicio de carácter procesal llamo por la doctrina VICIO DEL ABUSO DEL PODER de allí que el ACTA DE REMOCIÓN tiene el vicio de falso supuesto de derecho….” (Subrayado del texto original).

De igual manera denuncia “…El acto administrativo viciado de Nulidad: Jamás se ordenó, la apertura de la Averiguación disciplinaria…”, tal petición la consagra, el articulo 89, Numeral 1…. (….) NO SOLICITO LA APERTURA DE LA AVERIGUACIÓN DISCIPLINARIA, sino que se fundamenta únicamente en la atribución conferida en el artículo 14 ordinal “I” de la Ordenanza del Instituto al señalar “ PROCEDO DEBIDAMENTE FACULTADO A PARTIR DEL 14/01/2009 A REMOVER DEL CARGO DE ASISTENTE ADMINISTRATIVO DE INDEGIR AL CIUDADANO LILIAN ALVIAREZ…(…) el Presidente debe motivar las razones por la cuales decide REMOVER DEL CARGO A UN FUNCIONARIO QUE NO ES FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION, la N.J. VIGENTE le otorga al Presidente del Instituto la CUALIDAD para solicitar la apertura de la Averiguación, La Oficina de Recursos Humanos Instruirá el respectivo expediente, pero debe actuar mediante designación del Superior Jerárquico, debido a que este INSTITUTO AUTONOMO DE DEPORTE Y RECREACIÓN DEL MUNICIPIO GIRARDOT “INDEGIR” es una dependencia de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua ….(…) violándose de esta manera el artículo 18, numeral 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”

Finalmente solicita que: “…En base a los FALSOS SUPUESTOS DE HECHO Y LOS FALSOS SUPUESTOS DE DERECHO en que se fundamentó el Presidente del Instituto Autónomo de Deporte y Recreación del Municipio Girardot (…) PRESCINDENCIA TOTAL Y ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO EN LA LEY ORGANICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISRATIVOS Y LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION PUBLICA…”

Solicita: “…sea DECLARADA CON LUGAR y en consecuencia: SE DECLARE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO D EFECTO PARTICULAR, DE FECHA 14 DE ENERO DEL 2009 mediante la cual se me removió del cargo de ASISTENTE ADMIISTRATIVO DE INDE GIR….”

III

DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

Riela al folio cuatro (04) del expediente judicial, el acto administrativo de efectos particulares, suscrito por el Presidente del Instituto Autónomo de Deporte y Recreación del Municipio Girardot (INDEGIR), de fecha 14 de enero de 2009, mediante el cual decidió la Remoción de la ciudadana L.M.A., del cargo de Asistente Administrativo, cuyo texto es del tenor siguiente:

(…) ACTA DE REMOCIÓN

DE FECHA 14 DE ENERO DEL 2009

Yo, Prof. A.J.C.G., titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 11.087.166 en mi condición de Presidente del Instituto Autónomo de Deporte y Recreación del Municipio Girardot “INDEGIR”, publicada en Gaceta Municipal Nro. 793 de fecha 08/12/2008 y de conformidad con la Ordenanza del Instituto Autónomo de Deporte y Recreación del Municipio Girardot “INDEGIR”, Nro 2448 de fecha 20/08/2003; en su Capitulo VI de las Atribuciones del Presidente Artículo 14 lietral (i), el cual establece: Nombrar y remover al personal de “INDEGIR° de acuerdo a las disposiciones legales que regulan en esta materia y proponer la creación o suspensión de cargos”, procedo debidamente facultado a partir del dia 14/01/2009 a REMOVER del cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO de INDEGIR al ciudadano L.M.A., titular de la cédula de identidad Nro. V-16.684.587.

Dado, firmado y sellado en el Instituto Autónomo de Deporte y Recreación del Municipio Girardot “INDEGIR”, a lo-s 14 días del mes de Enero del año 2009.

(Firma ilegible)

Prof. A.J.C.G.

Presidente de INDEGIR (…)

V

COMPETENCIA

Debe este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa. Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida un como cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, al constatarse de autos que la querellante mantuvo una relación de empleo público para el Instituto Autónomo de Deporte y Recreación del Municipio Girardot “INDEGIR”, lo cual dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, y así se decide.

VIII

MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

Declarada la competencia de este Juzgado Superior para entrar a conocer el caso de autos se estima que la presente causa versa sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad, incoado por la ciudadana L.M.A., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.684.587, contra el acto administrativo dictado por el Presidente del Instituto Autónomo del Deporte y Recreación del Municipio Girardot “INDEGIR”, en fecha 14 de enero de 2009, en virtud del cual decidió “… REMOVER del cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO de INDEGIR al ciudadano L.M.A., titular de la cédula de identidad Nro. V-16.684.587 …” (v. f 04 del expediente judicial)

Delimitado el objeto de la presente querella, se observa a los autos, que el órgano querellado Instituto Autónomo del Deporte y Recreación del Municipio Girardot “INDEGIR”, no dio contestación a la presente querella funcionarial dentro del lapso legalmente establecido, ni por si ni mediante su representación judicial. De ello, es necesario traer a colación lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente:

[…]Artículo 102. Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio […]

De conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido de la querella incoada en todas y cada una de sus partes. Tal actitud impide al Juzgador materializar el principio de inmediación a través del cual puede realizar las preguntas que considere pertinente a cualquiera de las partes en el proceso a los fines de aclarar puntos dudosos, así como hace imposible las gestiones conciliatorias que en ejecución del mandato Constitucional, se ha incorporado en diversos procesos judiciales.

Del mismo modo, tal actitud indiferente menoscaba el carácter subjetivo del Contencioso Administrativo en general, y en particular el de la querella funcionarial que establece un lapso expreso para la “contestación”; lo que implica necesariamente que en el caso de marras, ante la falta de esta, debe entenderse sencillamente como contradicha en todas y cada una de sus partes, y así se queda establecido.-

Dilucidado lo anterior, pasa este juzgado a analizar los vicios denunciados por la representación judicial de la parte querellante en su escrito libelar, en los siguientes términos:

  1. De la Condición Administrativa de la Funcionaria Querellante:

    1.1 - La querellante señala en su escrito que: “(…) SOLO VALORÓ LA ATRIBUCON QUE LE OTORGA LA ORDENANZA A SU CONVENIENCIA SIN TOMAR ENCUENTA LAS PROCEDMIENTOS QUE LA ADMINISTRACION DEBE REALIZAR PARA PODER REMOVER A UN FUNCIONARIO QUE NO ES DE LIBRE REMOCIÓN …(…)

    En ese sentido considera necesario esta sentenciadora verificar la condición de la funcionaria querellante, por lo que de la revisión y estudio realizadas a las actas procesales que al expediente y así como a los Antecedentes Administrativos, consignados por el Ente Administrativo Querellado, se evidencia que el ingreso de la ciudadana L.M.A., al Instituto querellado fue en fecha 01 de abril de 2005, según se consta de Acta de Nombramiento en el cargo de Asistente de Administrativo del Departamento de Administración y Recursos Humanos de INDEGIR, lo cual consta al folio seis (06), del Expediente Administrativo.

    Asimismo consta al folio doce (12), del expediente administrativo, Acta de Nombramiento de fecha 02 de enero de 2006, donde se evidencia su designación en el cargo de Asistente de Administración de INDEGIR.

    De igual manera consta al folio 05, constancia de trabajo suscrita por el Presidente de INDEGIR, mediante la cual se deja c.d.I. de la Recurrente en fecha 01 de marzo de 2005, al cargo de Asistente Administrativo del referido instituto.

    Visto así, con respecto al alegato formulado por la ciudadana L.M.A., plenamente identificada en autos, es menester hacer las siguientes consideraciones:

    Observa esta Juzgadora que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estatuye lo que sigue:

    Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública será de carrera o de libre nombramiento y remoción.

    Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

    Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

    .

    De lo anterior, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente; en consecuencia, gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas de manera específica en el ordenamiento jurídico, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que disponga la ley.

    Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario destacar que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone a texto expreso que:

    Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

    El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

    El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

    .

    Es decir, que la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

    Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 2.149 del 14 de noviembre de 2007, caso: Defensoría del Pueblo, señaló:

    …Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostenta la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

    Así pues, tal como se estableció en el fallo N° 660/2006 dictado por esta Sala ‘(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961’, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la Carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de Carrera.

    Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.

    En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la Carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: ‘La selección para el ingreso a la Carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)’.

    En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera ‘De los Concursos, Exámenes y Pruebas’, Capítulo I ‘Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa’, Título IV ‘Del Sistema de Administración de Personal’, Segunda Parte ‘De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional’, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la Carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    (…omissis…)

    En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

    En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

    Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

    En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...

    . (Destacado de este Juzgado Superior).

    Visto así, al establecerse que la única manera de ingreso a la Administración Pública, incluso antes de la vigencia de la Constitución de 1999, es mediante concurso público, estima necesario esta Juzgadora señalar que de la revisión de las actas que corren insertas tanto en el expediente administrativo como en el expediente judicial, no se evidencia indicio alguno, que haga presumir que la actora haya ingresado a la Administración Municipal recurrida previa aprobación del concurso público, necesario a los fines de ser considerada como funcionaria de carrera, y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado.

    Así, en el caso de marras, observa esta Jueza Superior que si bien como afirma la querellante, se desempeñó para el Instituto Autónomo del Deporte y Recreación del Municipio Girardot desde el 01 de Abril de 2005, no lo es menos, que la misma no ingresó a dicha Administración previo concurso público, a la letra del artículo 146 del Texto Fundamental, en concordancia con el 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con lo cual se advierte que con motivo de la relación de empleo público que mantuvo con la instituto mencionado, la misma no adquirió la condición de funcionaria de carrera, y así se establece.

    1.2 - Del cargo ocupado por la querellante

    La querellante señala en su escrito que: “(…) SIN TOMAR ENCUENTA LOS PROCEDMIENTOS QUE LA ADMINISTRACION DEBE REALIZAR PARA PODER REMOVER A UN FUNCIONARIO QUE NO ES DE LIBRE REMOCIÓN …(…)

    Ahora bien, por su parte, la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 1º, expresa el ámbito de aplicación, en los siguientes términos:

    Artículo 1. La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:

    1. El sistema de dirección y de gestión de la función pública y la articulación de las carreras públicas.

    2. El sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, capacitación y desarrollo, planificación de las carreras, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencias, valoración y clasificación de cargos, escala de sueldos, permisos y licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro

    .

    En ese orden de ideas, los artículos 21 y 46 eiusdem, estatuyen lo que sigue:

    Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

    .

    Artículo 46. A los efectos de la presente Ley, el cargo será la unidad básica que expresa la división del trabajo en cada unidad organizativa. Comprenderá las atribuciones, actividades, funciones, responsabilidades y obligaciones específicas con una interrelación tal, que puedan ser cumplidas por una persona en una jornada ordinaria de trabajo.

    El Manual Descriptivo de Clases de cargos será el instrumento básico y obligatorio para la administración del sistema de clasificación de cargos de los órganos y entes de la Administración Pública

    .

    De modo que, conforme al citado artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza; y que los cargos de confianza son aquéllos que requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los Viceministros, de los Directores Generales o sus equivalentes, e igualmente aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.

    Ahora bien, es criterio pacífico en jurisprudencia y doctrina que para ser considerado un cargo como de libre nombramiento y remoción se debe expresar clara y tangiblemente, cuales son las actividades, funciones y responsabilidades que categorizan al cargo, siendo que para ello el Legislador en el artículo 46 eiusdem define al Manual Descriptivo de Clases de Cargos como instrumento básico y obligatorio, que deben cumplir con su elaboración y aprobación todas las Administraciones Públicas, Nacional, Estadal y Municipal, reguladas por dicha Ley, conforme a lo dispuesto el artículo 52 ibídem.

    Al respecto es oportuno traer a colación el criterio de la Sala Constitucional de nuestro m.T. (Sentencia número 1176 de fecha 23 de noviembre del año 2010), que estableció lo siguiente:

    …Respecto a la interpretación del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala en la decisión núm. 1412 del 10 de julio de 2007, (Caso: E.P.W.), señaló que:

    En el caso de autos, se denuncia que el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras viola una de esas garantías, en concreto la de estabilidad en la carrera administrativa, prevista en el artículo 146 de la Constitución. Para la parte demandante, no es posible que una norma legal establezca que todos los empleados de determinado órgano u ente público sean de libre nombramiento y remoción, toda vez que ello implica necesariamente la infracción de la regla constitucional conforme a la cual los ‘cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera’, si bien puede haber, por excepción, cargos que no lo sean.

    Esta Sala comparte esa premisa que sirve de fundamento a la demanda, aunque no su conclusión. Como se expondrá a continuación, la Sala efectivamente concuerda en que la Constitución no permite que todos los cargos administrativos sean de libre nombramiento y remoción, pues el Texto Fundamental parte de la idea contraria: que sean de carrera, pero es del criterio de que el artículo impugnado no contiene la exclusión que la parte accionante denuncia, sino que se trata de una errada interpretación por parte de FOGADE, que ha llevado a aplicar indebidamente la Ley en los casos concretos.

    (…) el encabezamiento del artículo 146 de la Constitución, lo siguiente:

    ‘Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley’.

    Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación. De hecho, los tribunales de lo contencioso administrativo con competencia en lo funcionarial siempre han sido especialmente celosos en proteger ese principio, lo que ha llevado a innumerables anulaciones de actos administrativos de remoción en distintos entes públicos.

    La Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal. De por sí, toda la regulación estatutaria –en sus diversos aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso de funcionarios- es de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna, según el cual:

    ‘La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social.

    La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos’.

    Ahora bien, aun siendo materia de la reserva legal, la Sala estima que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. No es necesario, pues, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder.

    En principio, sólo la ley puede contener normas sobre los funcionarios públicos, pero el legislador es libre de entregar a la Administración (Ejecutivo o entes descentralizados) la competencia para dictar el estatuto especial, sin que puedan incluirse en esa delegación, por supuesto, aspectos que escapen de la deslegalización, tales como los de contenido sancionatorio (sobre la delegación del poder para dictar estatutos funcionariales especiales, la Sala ha fijado criterio en reciente fallo: Nº 2530/2006; caso: ‘Colisión entre la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas’).

    No comparte la Sala, entonces, la afirmación de los terceros intervinientes en esta causa, según la cual el hecho de que la Ley del Estatuto de la Función Pública no mencione a FOGADE entre los órganos excluidos de su aplicación, resulta necesariamente en su inclusión. Es aceptable que otra ley –en este caso, la Ley Especial sobre Instituciones Financieras, que regula los órganos de control sobre ese sector- sea la que contenga la exclusión del estatuto general o sea la que, sin desarrollar las previsiones concretas sobre funcionarios, permita que la Administración fije las reglas aplicables a las personas a su servicio.

    Para la Sala, sin embargo -tal como lo apuntó el Ministerio Público-, el problema planteado por la parte actora no está realmente en la disposición impugnada, toda vez que en ella no se establece que todos los funcionarios de FOGADE serán de libre nombramiento y remoción, sino que se remite a un estatuto especial que corresponde dictar a la Junta Directiva de ese Fondo, por delegación contenida en el artículo 293, número 5 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. A falta de tal estatuto, no es posible precisar cuáles son los cargos verdaderamente calificables, en razón de su naturaleza, como de libre nombramiento y remoción.

    Hasta ahora lo que ha ocurrido es que FOGADE, a través de su Presidente, ha concedido al tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras un alcance distinto al que se desprende de su letra, pretendiendo encontrar en él una exclusión general de la carrera administrativa para todos los funcionarios de ese Fondo, cuando la determinación acerca de la naturaleza de los diversos cargos en dicho Instituto Autónomo debe estar contenida en el estatuto especial correspondiente, estatuto que, además, nunca podría contener una negación absoluta de la carrera administrativa.

    Como se observa, en sentido similar a lo advertido por el Ministerio Público y la Asamblea Nacional, no es el artículo impugnado el que viola la Constitución, sino la interpretación y aplicación que ha hecho FOGADE. De hecho, esta Sala está en conocimiento de las numerosas demandas de nulidad intentadas contra FOGADE, a causa de actos de remoción de funcionarios, y del criterio de los tribunales contencioso-administrativos (en especial, de la alzada correspondiente: las Cortes de lo Contencioso Administrativo), los cuales han puesto continuamente de relieve la contrariedad a Derecho en el proceder de tal Fondo.

    No desconoce la Sala que la Administración Pública venezolana incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa.

    Por lo general, la especialidad de las tareas, pero sobre todo un supuesto carácter confidencial de la información, llevan a una conclusión carente de fundamento: que todos o muchos de los funcionarios son de confianza, por lo que deben ser removidos libremente de sus cargos. Se trata, sin embargo, de una afirmación inconstitucional y, además, desproporcionada.

    En efecto, esa idea no sólo vulnera el e.d.C., negando la carrera a un número elevado de personas, sino que parte de un falso supuesto, cual es el hecho de que el acceso de información o la realización de ciertas tareas debe conducir necesariamente a la negación de la carrera administrativa, a fin de eliminar la estabilidad del funcionario.

    En realidad, la Sala advierte que cualquier estatuto, general o especial, debe estar guiado por el principio básico según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción. En la clasificación tradicional venezolana, la libre remoción se da en dos casos: cuando la persona ocupa cargos de alto nivel y cuando sus funciones implican un alto grado de confianza (llamados usualmente, cargos de alto nivel y cargos de confianza). Ahora bien, tanto una como otra situación deben ser tratadas con sumo rigor, con base siempre en una interpretación restrictiva, que impida, sobre todo, que se califique como alto nivel o confianza a cargos que, en puridad, no son ni lo uno ni lo otro.

    De la jurisprudencia parcialmente trascrita, se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.

    En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa…

    En consecuencia y en sintonía con el criterio supra señalado, estableció la jurisprudencia que corresponde a la administración la carga de la prueba que permita evidenciar que el cargo es de los clasificados como de libre nombramiento y remoción; y que el documento por excelencia para probar si un cargo es de alto nivel o de confianza, lo constituye el Organigrama del organismo.

    Ahora bien, esta Juzgadora advierte que para entrar a considerar si el cargo desempeñado por la querellante, es de libre nombramiento y remoción, debió la Parte Querellada presentar los elementos probatorios de tal hecho; observándose de la actas que conforman el presente expediente, que la Parte Querellada no trajo a los autos, un elemento probatorio tan importante como es, el Registro de Información de Cargos (RIC) o Manual Descriptivo de Cargos, para verificar si el cargo que la hoy querellante ocupaba era de Carrera o de Libre Nombramiento y Remoción, instrumento en principio necesario para determinar el tipo de responsabilidades desempeñadas, por cuanto con el mismo se puede obtener tal verificación; de allí que no es suficiente para calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción la simple imputación de tal fin por la Administración; ahora bien, es criterio reiterado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que para calificar de libre nombramiento y remoción un cargo especifico, y no previsto en la Ley como tal, debe presumirse en principio que el cargo es de carrera, quedando la carga del que alega lo contrario, la Administración, la obligación de comprobar la procedencia de la excepción, por lo que al no estar demostrado en autos que el cargo que ocupaba la querellante era de libre nombramiento y remoción, se concluye que no probó el ente administrativo, (Instituto Autónomo del Deporte y Recreación del Municipio Girardot INDEGIR), que el cargo que ejercía la Querellante era de libre nombramiento y remoción. Por lo que debe apuntar este Tribunal, que la Administración debió demostrar que en efecto la recurrente L.M.A., ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, cosa que no hizo, por tanto produjo un egreso de un funcionario, que ingreso como funcionario en la Administración Pública Municipal, y fue removida de ella, sin demostrar que el cargo de ocupaba era de libre nombramiento y remoción y que las actividades realizadas en el cargo correspondía a los funcionario de Alto Nivel o de Confianza, por lo que contradice, no sólo el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino el artículo 146 de la Constitución en su parte final que establece que la suspensión, traslado y retiro del funcionario ha de hacerse de acuerdo con su desempeño, por lo que se observa que no consta en el expediente judicial el Manual descriptivo de Cargos, a fin de poder verificarse las funciones que realizaba la querellante, asunto este que la administración está obligada a probar y al no hacerlo, debe concluirse que no podía la Administración remover al querellante del cargo que ostentaba como Asistente de Administración fundamentando su Acto Administrativo en las facultades y atribuciones que le confiere la Ordenanza del Instituto Autónomo de Deporte y Recreación del Municipio Girardot INDEGIR, sin cumplir los extremos fijados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni la Ley del Estatuto del a Función Pública, ni un procedimiento administrativo previo que lo sustentare, por lo cual se le debe garantizar la estabilidad en el cargo tal, como lo prevé el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

  2. - De la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo:

    Ahora bien y concatenado con lo anterior, esta sentenciadora considera necesario pronunciarse respecto al vicio de nulidad absoluta alegado por la Querellante, cuando expresa en su escrito que: (….) NO SOLICITO LA APERTURA DE LA AVERIGUACIÓN DISCIPLINARIA, sino que se fundamenta únicamente en la atribución conferida en el artículo 14 ordinal “I” de la Ordenanza del Instituto al señalar “ PROCEDO DEBIDAMENTE FACULTADO A PARTIR DEL 14/01/2009 A REMOVER DEL CARGO DE ASISTENTE ADMINISTRATIVO DE INDEGIR AL CIUDADANO LILIAN ALVIAREZ…(…) el Presidente debe motivar las razones por la cuales decide REMOVER DEL CARGO A UN FUNCIONARIO QUE NO ES FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION, la N.J. VIGENTE le otorga al Presidente del Instituto la CUALIDAD para solicitar la apertura de la Averiguación, La Oficina de Recursos Humanos Instruirá el respectivo expediente, pero debe actuar mediante designación del Superior Jerárquico, debido a que este INSTITUTO AUTONOMO DE DEPORTE Y RECREACIÓN DEL MUNICIPIO GIRARDOT “INDEGIR” es una dependencia de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua ….(…)

    A lo que se considera importante resaltar el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone:

    Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

    (…Omissis…)

    4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido

    .

    Así las cosas, observa esta juzgadora que cursa al folio cuatro (04), el acto administrativo impugnado antes mencionado donde se indica que la querellante se remueve del ente respectivo.

    En este orden, considera esta juzgadora pertinente resaltar el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

    Verificado lo anterior, considera quien aquí decide que el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, consagrados en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprenden dentro de sí un conjunto de garantías procesales para el administrado, entre las que tenemos el derecho de acceso a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación probatoria, derecho a ejercer los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, derecho a obtener una resolución de fondo, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros. Ciertamente, una de las garantías procesales es la necesidad de un procedimiento administrativo previo que garantice el derecho a la defensa del administrado, bien sea en sede administrativa o judicial, garantía ésta que resulta tan esencial para el administrado que la omisión del procedimiento legal o la falta de algún trámite esencial del mismo es un motivo de nulidad absoluta, conforme lo establece el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que por ser éste un vicio de orden público el juez puede apreciarlo y declararlo aun de oficio.

    En efecto, sobre el vicio de nulidad absoluta a que hace referencia el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02153, de fecha 10 de octubre de 2001, caso: Municipio Caroní del Estado Bolívar, dejó sentado lo siguiente:

    En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de éste en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. Así, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinde de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Pero cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, nuestra jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionable con anulabilidad, es decir, nulidad relativa, ya que sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente

    .

    En aplicación de los criterios expuestos, y de la revisión de las actas que conforman el expediente principal, observa este Órgano Jurisdiccional que el Instituto recurrido, posterior al Nombramiento efectuado a la ciudadana L.M.A.F.d. fecha 01 de abril de 2005; mediante acta, procede a remover de su cargo como Asistente Administrativo. Ello, sin mediar el cumplimiento efectivo de un procedimiento administrativo previo que garantizare el derecho a la defensa de la administrada, en tanto, el fundamento utilizado por la recurrida, es lo previsto en la Ordenanza del Instituto Autónomo de Deporte y Recreación del Municipio Girardot INDEGIR, publicada en Gaceta Municipal Nº 2648 extraordinaria, de fecha 20 de agosto de 2003; aunado que no fue demostradas las actividades desarrolladas mediante el Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo del Cargos, prescindiendo de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa, vulnerando con ello el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, consagrados en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que comprende dentro de sí un conjunto de garantías procesales para la administrada; ya que la querellante de autos -tal como se expuso arriba- goza de la estabilidad relativa por la cual no podrá ser removida, ni retirada de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78).

    Por las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Estadal Contencioso Administrativo del Estado Aragua, estima que la actuación del organismo recurrido contradice flagrantemente los postulados constitucionales que fueron plenamente analizados en el presente fallo, transgrediendo con su actuación las bases fundamentales en que se sustenta el Estado Social de Derecho y de Justicia venezolano, el cual ha de procurar la protección estatal, como ya se dijo antes, de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública).

    En efecto, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración en el caso de marras incurrió en violación del procedimiento legalmente establecido, por la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos, que constituyen una garantía esencial del administrado, configurándose así una violación al derecho a la defensa y al debido proceso constitucional contemplados en nuestra Carta Magna, obviando la estabilidad de la cual es beneficiaria la ciudadana L.M.A. en la ocupación del cargo de Asistente Administrativo adscrita al Instituto Autónomo del Deporte y Recreación del Municipio Girardot del estado Aragua. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional debe declarar la nulidad absoluta del acto administrativo de fecha 14 de Enero de 2009, mediante el cual el Instituto Autónomo del Deporte y Recreación del Municipio Girardot del estado Aragua INDEGIR, remueve a la ciudadana L.M.A., del cargo de Asistente Administrativo. No obstante de no haberlo solicitado, pero como consecuencia de la nulidad antes declarada, se ordena su reincorporación al cargo de Asistente Administrativo adscrita al Instituto Autónomo del Deporte y Recreación del Municipio Girardot del estado Aragua INDEGIR, o a otro de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio, y así se decide.

    En este sentido, a los fines de determinar la cantidad pecuniaria que por concepto de los sueldos dejados de percibir adeuda al Instituto Autónomo del Deporte y Recreación del Municipio Girardot del estado Aragua INDEGIR, a la ciudadana L.M.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.684.587, se ordena la practica de una Experticia Complementaria del Fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

    Respecto a las demás denuncias formuladas por la querellante contra el acto administrativo impugnado, esta sentenciadora considera innecesario el pronunciamiento en virtud de haberse verificado las violaciones antes plasmadas. Así se establece.

    Como consecuencia de haberse declaratoria de Nulidad del Acto Administrativo contenido en la Acta de Remoción de fecha 14 de Enero de 2009, en consecuencia se declara Parcialmente Con Lugar el recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. Así se decide.

    DECISIÓN

    Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana L.M.A.F., titular de la cédula de identidad N° V-16.684.857, debidamente asistida por el Abogado E.R.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 99.692, contra el Acta de Remoción de fecha 14 de Enero de 2009, notificada en la misma fecha, mediante la cual se le remueve del cargo de Asistente Administrativo del Instituto Autónomo del Deporte y Recreación del Municipio Girardot del estado Aragua INDEGIR.

SEGUNDO

DECLARAR NULO el Acta de Remoción de fecha 14 de enero de 2009, mediante la cual se le remueve del cargo de Asistente Administrativo del Instituto Autónomo del Deporte y Recreación del Municipio Girardot del estado Aragua INDEGIR.

TERCERO

Ordena su reincorporación Asistente Administrativo del Instituto Autónomo del Deporte y Recreación del Municipio Girardot del estado Aragua INDEGIR, que venia desempeñando, o a otro de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio

CUARTO

En acatamiento a lo previsto en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se ordena la notificación del Síndico Procurador del Municipio S.M.d.E.A., Líbrense el Oficio.

Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua , con sede en Maracay, a los Veintisiete (27) días del mes de Mayo del año Dos Mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,

DRA. M.G.S.

LA SECRETARIA,

ABG. SLEYDIN REYES

En esta misma fecha, veintisiete (27) de Mayo de 2013, siendo las tres de la tarde (03:00 a.m. ), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. SLEYDIN REYES

EXp. Nº DE01-G-2009-000057 (Antiguo 9718)

MGS/SR/retv.

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