Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 11 de Mayo de 2012

En fecha 05 de mayo de 2009, se dio por recibido por ante la secretaría de este Juzgado Superior CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRAL, CON SEDE EN MARACAY, ESTADO ARAGUA, escrito contante de tres (3) folios útiles y seis (6) anexos, contentivo de la presente querella interpuesta por el Abogado en ejercicio J.R.L., inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 45.387, en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana L.N. de Moreno, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad Nro. 4.310.598, contra el Municipio Las M.d.L.d.E.G..

El día 14 de mayo de 2009, se le dio entrada al expediente y cuenta al ciudadano Juez, asimismo se declaró competente, admitió la querella de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, declarando improcedente el amparo cautelar solicitado conjuntamente con la querella interpuesta.

En fecha 18 de mayo de 2009, ordenándose la citación del Sindico Procurador del Municipio Las M.d.L.d.E.G., para la contestación de la demanda, así como la notificación del Alcalde del Municipio Las M.d.L.d.E.G., a los fines de la remisión del expediente administrativo relacionado con la causa.

A los folios del diecisiete (17) al veintitrés (23) del expediente cursan diligencias y sus respectivas providencias relacionadas con los abocamientos de los diferentes Jueces designados en su oportunidad en este despacho.

En fecha cuatro (04) de marzo de dos mil once (2011), previa solicitud formulada por la parte querellante, la Dra. M.G.S., en virtud de su traslado concedido por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 10 de diciembre de 2010 y luego de su juramentación y toma de posesión como Juez de este Tribunal Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, se abocó al conocimiento de la causa, en los términos pautados en el artículo 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil.

Notificadas como fueron las partes, por recibimiento de resultas de comisión, asimismo transcurrido como fue el lapso de abocamiento, el Tribunal fijó en fecha 10 de noviembre de 2011, oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar (ver folio 44)

En la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar la juez expuso los límites en que había quedado trabada la litis, se dejó constancia que solamente compareció la parte querellante, quien manifestó su conformidad con los límites fijados por el Tribunal e igualmente ratifico en todas y cada una de sus parte su escrito libelar, solicitando la apertura del lapso probatorio.

En la oportunidad legal, la representación Judicial de la parte querellante promovió su escrito de pruebas, el cual fue admitido y sustanciado en su oportunidad.

En fecha 08 de diciembre de 2011, comparecieron los ciudadanos P.J.F.M., en y carácter de Sindico Procurador del Municipio Las M.d.L.d.E.G., así como el ciudadano abogado N.M., actuando como apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio antes referido, quines suscribieron diligencia mediante la cual consignaron instrumentos que acredita su representación y copia certificada de Antecedentes Administrativos solicitados correspondientes a la ciudadana L.R.N.d.M..

Por auto de fecha 09 de diciembre de 2011, se ordenó formar pieza separada con los antecedentes administrativos consignados.

Por auto de fecha 12 de diciembre de 2011, este Órgano Jurisdiccional, fijó la oportunidad respectiva para que tenga lugar el acto de audiencia Definitiva.

En fecha 16 de diciembre de 2011, tuvo lugar la audiencia definitiva, a la cual compareció solamente el parte querellante con su apoderado judicial, quien ratificó sus alegatos y defensas; asimismo se dejo constancia que la parte querellada no hizo acto de presencia por intermedio de sus representantes judiciales. Se informó de la publicación del Dispositivo y el extenso del fallo.

En fecha 11 de enero de 2012, estando en la oportunidad de dictar el dispositivo del fallo, este Órgano Jurisdiccional consideró necesario dictar auto de mejor proveer, solicitándole al Síndico Procurador del Municipio Las M.d.L.d.E.G. la remisión de la Planilla de Liquidación del pago parcial de Prestaciones Sociales de fecha 26 de noviembre de 2008, si realmente la ciudadana L.N. de Moreno las cobro y los recibos de pago de los últimos meses trabajados por esta. Se libro oficio respectivo.

En fecha 25 de abril de 2012, el tribunal estando dentro de la oportunidad legal para dictar el dispositivo del fallo, Declaro SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana L.N. de Moreno, portadora de la cédula de identidad N° V-4.310.598, contra el Municipio Las M.d.L.d.E.G..

Cumplidos los tramites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia escrita, previa las consideraciones siguientes:

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

Alegatos del querellante:

Manifiesta el Apoderado Judicial de la parte querellante:

Que su representada es una funcionaria pública municipal, con tres años, cinco (5) meses y doce (12) días de servicio ininterrumpido en la administración pública municipal como Coordinadora de la Oficina Municipal de la Universidad Nacional Abierta (UNA) en las M.d.L.d.e.G..

Que en fecha 26 de noviembre de 2008 el Director de Recursos Humanos de la referida alcaldía querellada le hace entrega de una liquidación parcial de las prestaciones sociales y que le informa verbalmente que le había revocado la resolución por ser de libre nombramiento y remoción, sin que hasta la fecha tenga la mencionada resolución, como tampoco tenga algún instrumento que contenga la voluntad de la administración de prescindir de sus servicios; que le fue pagada la primera quincena del mes de diciembre de 2008, sin que a la fecha se haya regularizado los subsiguientes pagos, que esto constituye una vía de hecho que obra en su contra, ya que no existe acto expreso donde la remuevan, que tal situación habilita a su representada a recurrir a la vía contenciosa administrativo a los fines de solicitar protección judicial de sus derechos, derivados del nombramiento y ejercicio de una cargo de carrera por más de ocho años.

Asimismo precisó que si bien no ha concursado para el cargo, no es su culpa sino deficiencias de la propia administración municipal, que por efectos de los años ha superado el periodo de pruebas, que ha cumplido con la carga horaria igual al resto de los funcionarios y que no hay lugar a dudas que los cargos ejercidos son de carrera, por no ser cargos de dirección, ni de alto nivel, ni calificado de confianza, ni podrán ser comparados como similares jerárquicamente a cargos de libre nombramiento y remoción de la Alcaldía.

Expresa que no existe causal de remoción, ni de retiro en contra de la funcionaria, así como también se desconoce el inicio de procedimiento disciplinario en su contra, por lo que carece de motivación la vía de hecho denunciada, y la hace nula de conformidad con el 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Finalmente solicita se declare la nulidad por vía de hecho denunciada por ser violatoria de sus derechos como Funcionario público y el derecho de percibir la remuneración y disfrute de beneficios respectivos al cargo y porque resulta que la actuación que ordena la remoción se encuentra viciada de nulidad absoluta conforme a los establecido en el artículo 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y se ordene la incorporación de la ciudadana L.N. de Moreno, portadora de la cédula de identidad Nro 4.310.598 al cargo de Coordinador de la Oficina Municipal de la Universidad Nacional Abierta en Las M.d.L.d.E.G., asimismo, solicitó el pago de los salarios caídos o dejados de percibir, con los ajustes que tuviere lugar.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Punto previo:

Verificada las actuaciones judiciales, se evidencia que la representación del ente querellado Municipio Las M.d.L.d.E.G., no dió contestación a la querella dentro del lapso legalmente establecido. En este sentido el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

…Artículo 102.- Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio...

De conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido de la querella incoada en todas y cada una de sus partes. Tal actitud impide al Juzgador materializar el principio de inmediación a través del cual puede realizar las preguntas que considere pertinente a cualquiera de las partes en el proceso a los fines de aclarar puntos dudosos, así como hace imposible las gestiones conciliatorias que en ejecución del mandato Constitucional, se ha incorporado en diversos procesos judiciales.

Del mismo modo, tal actitud indiferente menoscaba el carácter subjetivo del Contencioso Administrativo en general, y en particular el de la querella funcionarial que establece un lapso expreso para la “contestación”, lo que implica que ante la falta de esta debe entenderse sencillamente como contradicha- Así se decide.

Sobre el fondo de la presente querella

Ahora bien, antes de entrar a conocer el fondo de la controversia, debe este Tribunal resaltar en primer lugar, que la parte querellada no promovió pruebas ni asistió a las audiencias fijadas por este Juzgado Superior, sin embargo consignó los Antecedentes Administrativos lo cual es un instrumento de suma relevancia para la verificación por parte de esta Juzgadora, de los hechos alegados por las partes.

Aclarado lo anterior, observa quien aquí decide que, en el caso bajo estudio, la querellante en su escrito libelar no señaló de manera precisa su pretensión, siendo el mismo confuso, conforme se deduce a lo largo de los hechos narrados en su escrito libelar, siendo ello así, resulta evidente para esta Instancia Jurisdiccional que la forma en que la representación judicial de la parte recurrente formuló sus planteamientos en su escrito recursivo no resulta ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, y como quiera que de los hechos esgrimidos por el recurrente se desprende su disconformidad con el acto de remoción, este Tribunal entrara a conocer y decidir sobre la remoción de la querellante en base a los argumentos expuestos en el precitado escrito. Así se declara.

En este sentido, denunció la representación de la recurrente que, la conducta ejercida por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Las M.d.L.d.E.G.; esta viciada de nulidad de conformidad con el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, por carecer de prescindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido para la destitución en la Ley del estatuto del Función Publica en concordancia con la parte in fin del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegando que su representa, en una funcionaria de carrera que goza de estabilidad, y que su cargo no es de libre nombramiento y remoción, asimismo alegó que la conducta denunciada como vía de hecho impugnada carece de motivación, revocando de hecho su nombramiento, sin informarle sobre la titularidad y el ejercicio efectivo de su cargo de carrera, y se le suspende el pago de la mensualidad a partir del 15 de diciembre de 2008, alegando que esa conducta es un error del Alcalde y constituye una vía de hecho que obra en contra de su persona.

Ahora bien, en criterio de esta Juzgadora, respecto a lo señalado expresamente, la querellante denuncia la incurrencía de la Administración en lo que la doctrina ha denominado “vía de hecho”, alegando, entre otros, la violación de la garantía al debido proceso, entre la que se encuentra comprendido el derecho a al defensa, ambos previstos en el artículo 49 del Texto Constitucional.

Así, a los fines de proceder al análisis pertinente para la determinación de la existencia o no de la vía de hecho denunciada por el apoderado judicial de la querellante, esta Juzgadora estima necesario señalar que la “vía de hecho” ha sido entendida por la doctrina como “(…) toda actuación material de la Administración realizada sin un título jurídico válido que la sustente (…)” (Hernández, José. La pretensión procesal administrativa frente a las vías de hecho. En: Derecho Contencioso Administrativo. Libro Homenaje al Profesor L.E.F.M.. Barquisimeto, 2006. p. 221).

Por su parte, la jurisprudencia patria ha acogido definiciones doctrinarias a los fines de demarcar el concepto de “vía de hecho”, como generador de lesiones contra los derechos de los particulares, expresando en reiteradas oportunidades, entre otras, en sentencia Nº 1.473 del 13 de noviembre de 2000 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que “(…) ha señalado la doctrina [que] (…) ‘el concepto de vía de hecho es una construcción del derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado el poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure) (…) el concepto de vía de hecho comprende por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública.’ (GARCÍA DE ENTERRÍA; Eduardo. FERNÁNDEZ; T.R.: ‘Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1. Madrid. 1997. p. 796) (…)”.

Nótese, entonces, que es configurativo de una “vía de hecho”, el que la Administración, aún encontrándose facultada para realizar determinadas actuaciones materiales, las lleve a cabo sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, en desmedro de la garantía al debido proceso que la obliga a atender los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder, a los fines de apegarse al principio de legalidad que rige su actuación, y garantizar el resguardo al derecho a la defensa del afectado, y el respeto a los principios de legalidad y seguridad jurídica.

Es por ello, que el Legislador de manera expresa previó en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que “[ningún] órgano de la administración podrá realizar actuaciones materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”.

En el presente caso, la actuación material de la Administración que, a decir de la querellante, “…que no existe acto administrativo que impugnar emanado de la Alcaldía del Municipio Las M.d.L.d.E.G. y por cuanto dicha actuación lesiona derechos subjetivos particulares propios además que infringe el artículo 78.5 de la Ley del estatuto de la Función Pública, recurre por vía de hecho contra las acciones y hechos emanados de dicho ente Municipal…”

Ahora bien de la revisión y estudio realizado a las actas que contienen el expediente administrativo traídos a los autos, se observa específicamente en los folios 02 al 05, que consta copia certificada de la Resolución N° 091-2008, donde la Alcaldía del Municipio Las M.d.L.d.E.G., “…RESUELVE …Articulo Primero: Revocar o dejar sin efecto, la Resolución N° 050-2005 de fecha 01-11-2005, mediante la cual se designa o nombra a la ciudadana: Licda. L.R.N.D.M., Titular de la Cédula de Identidad N° 4.310.598, y en consecuencia removerla del cargo como, RESPONSABLE DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL ABIERTA EN EL MUNICIPIO LAS M.D.L., a partir del 26-11-2008…”

Ahora bien, se infiere del contenido de la antes referida Resolución, la existencia del acto que a su decir lesiona sus derechos denunciados, a lo que tiene que indicar que la administración querellada dictó acto administrativo mediante el cual procediera a la remoción de la funcionaria, y por cuanto no se presentó prueba de su falsedad el Tribunal la tiene como fidedigna de su original y le reconoce el valor probatorio previsto en el artículo 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, por tal razón quien aquí decide señala que no se encuentra materializada tal denuncia, no configurándose de esta forma que la administración querellada incurrió en las vías de hecho denunciada por la querellante. Así se decide.

En concatenación a lo antes expresado, procede este tribunal superior a pronunciarse con relación a las actas que constan en el presente expediente y a tal efecto se observa:

Así pues, el apoderado judicial de la recurrente alega que su representada comenzó a prestar servicios “…como funcionario de pública, con tres (3) años, cinco (5) y doce (12) días de servicio ininterrumpido…”, para la Alcaldía del Municipio Las M.d.L.d.e.G., en el cargo de Coordinadora de la Oficina municipal de la Universidad Nacional Abierta (UNA) en las M.d.L., consignando c.d.T. cursante al folio 08 del expediente judicial, expedida en fecha 27 de marzo de 2009, por la Director de Recursos Humanos de la referida alcaldía, que a su decir tiene un error en las fechas señaladas.

Que “..solicita se declare la nulidad por vía de hecho denunciada por ser violatoria de sus derechos como Funcionario público y el derecho de percibir la remuneración y disfrute de beneficios respectivos al cargo y porque resulta que la actuación que ordena la remoción se encuentra viciada de nulidad absoluta...”

Planteado ello así, resulta necesario para esta juzgadora traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo en sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: O.A.E.Z. contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), en el cual se estableció que:

…esta Corte Segunda de lo Contencioso administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso...

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.149 de fecha 14 de noviembre de 2007 (caso: Defensoría del Pueblo), señaló:

…Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostenta la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

Así pues, tal como se estableció en el fallo N° 660/2006 dictado por esta Sala `(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961´, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la Carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de Carrera.

Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.

En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la Carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: `La selección para el ingreso a la Carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)´.

En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera `De los Concursos, Exámenes y Pruebas´, Capítulo I `Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa´, Título IV `Del Sistema de Administración de Personal´, Segunda Parte `De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional´, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la Carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Sin embargo a pesar de haber consagrado el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, la forma de ingreso a la Carrera administrativa mediante la realización del concurso público, se debe destacar que el artículo 140 del Reglamento de dicha ley consagró una excepción, la cual establecía `La no realización del examen previsto en Parágrafo Segundo del Artículo 36 de la Ley de carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses¨.

A su vez el artículo 36 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, establecía que cuando formulada la solicitud por parte del órgano administrativo y no existieren candidatos elegibles, se podría nombrar a una persona que no estuviera inscrita en el registro, establecido en el encabezado del referido artículo, sin embargo, la misma debía ser ratificada en un plazo no mayor a seis meses, previa aprobación de un examen, el cual debía ser efectuado por el órgano administrativo.

En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...

De la sentencia ut supra se evidencia que la Carta Magna estableció con carácter constitucional que la estabilidad en los cargos de Carrera en la Administración Pública se obtiene mediante concurso público, siendo estos el único medio de ingreso, entendiéndose, como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos.

En tal sentido, se observa en el presente caso que la ciudadana L.N. de Moreno, titular de la cédula de identidad N° V-4.310.598, ingresó en fecha 01 de noviembre de 2005, como Responsable de la Universidad Nacional Abierta en el Municipio Las M.d.L., designada por Resolución N° 050-2005 (ver folios 19, 20, 21 y 22 del expediente administrativo).

Ahora bien, al establecer la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que la única manera de ingreso a la Administración Pública, es mediante concurso público, estima esta juzgadora señalar que de la revisión de las actas que corren insertas en el presente expediente, no se evidencia indicio alguno, que haga presumir que la actora haya ingresado a la Administración municipal recurrida previa aprobación del concurso público, necesario a los fines de ser considerada como funcionaria de Carrera, y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado que no era otro sino de Responsable de la Universidad Nacional Abierta en el Municipio Las M.d.L., puesto que como quedó evidenciado anteriormente, su ingreso fue realizado mediante designación contenida en la Resolución N° 050-2005, de fecha 01 de noviembre de 2005. De tal manera que, estima este tribunal que al no haber ingresado la actora mediante concurso público, no debe ser considerada funcionario de carrera y en consecuencia no goza de la estabilidad en el cargo, y así se decide.-

En colorario de lo anterior, para esta juzgadora resulta indispensable traer a colación el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 091-2008 suscrito por el Alcalde del Municipio Las M.d.L.d.E.G., de fecha 26 de noviembre de 2008, mediante la cual fue removida del cargo de como Responsable de la Universidad Nacional Abierta en el Municipio Las M.d.L.d.e.G., la ciudadana L.R.N.d.M., titular de la cédula de identidad N° V-4.310.598, en el cual se señaló lo siguiente:

….M.D.H.P., titular de la Cédula de Identidad Nro. 10.980.225, Alcalde del Municipio Las M.d.L., Estado Guárico...En usos de las atribuciones que me confieren los Artículos 88 numerales 2,3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en concordancia con el Artículo 20 numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

CONSIDERANDO

Que los cargos de Directores y Jefes de División de la Alcaldía del Municipio Las M.d.L., Estado Guárico, son de libre nombramiento y remoción ….

….RESUELVE

Artículo Primero: Revocar o dejar sin efecto, la Resolución N° 050-2008 de fecha 01-11-2005, mediante la cual se designa o nombra a la ciudadana: Licda. L.R.N.D.M., Titular de la cedula de identidad N° V-4.301.598, y en consecuencia removerla del cargo como RESPONSABLE DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL ABIERTA EN EL MUNICIPIO LAS M.D.L. a partir del 26-11-2008.…

De cara a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe indicar que de la lectura del acto de remoción que riela a los folios 02, 03, 04 y 05 del expediente administrativo se lee que el fundamento jurídico utilizado por la Administración para la remoción de la recurrente, es el numeral 11 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En este punto, cabe destacar que en materia de función pública el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece “…. Los cargos de los órganos de la administración pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la administración pública y los demás que determine la ley…” Entonces, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, cuyos titulares gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, exceptuando, entre otros, los de libre nombramiento y remoción.

En atención a ello, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala lo siguiente:

Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

De la letra del artículo citado, se evidencia con meridiana claridad cuáles son las condiciones que deben reunir aquellos cargos a ser considerados dentro de la categoría de cargos de confianza, atendiendo a las características que precisamente se encuentran determinadas en la norma in comento.

En tal sentido, resulta necesario destacar que la clasificación de los cargos en la Administración Pública, en cualquiera de sus niveles, no atiende a la determinación, que a conveniencia, se realice; al contrario, la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone claramente los mecanismos a los cuales debe ceñirse la Administración, a los fines de clasificar de forma correcta y precisa los cargos de libre nombramiento y remoción, bien sean de confianza o de alto nivel.

Siendo ello así, resulta necesario precisar que en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios, los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se extingue, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de los que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin otras limitaciones que las establecidas en la ley.

Dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción, encontramos a los cargos de confianza, los cuales son aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confiabilidad o cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

Precisado lo anterior, este Tribunal Superior considera necesario hacer expresa referencia al artículo 9, y el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales señalan lo siguiente:

…Artículo 9. Los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite, o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto.

Artículo 18. Todo acto administrativo deberá contener: (…)

5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes…

.

En este sentido, este Tribunal observa de conformidad con las normas transcritas, que la motivación constituye un requisito de forma del acto, y ha sido definida como “la expresión de las razones de hecho y de derecho que han movido a la Administración a tomar el acuerdo en que el acto consiste, y que por ello lo fundamentan” (GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Volumen III, Segunda Edición, Editorial Tecnos, Madrid, 2002).

Este requisito formal no debe confundirse con el requisito de fondo referente a los motivos del acto, establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual consiste en las razones que justifican el acto administrativo, es decir, los presupuestos de hecho y de derecho en que se apoya la Administración para dictar el acto. En otras palabras, el acto administrativo debe explicar las consideraciones de todas y cada una de las cuestiones propuestas y de los principales argumentos, de tal modo que el interesado pueda conocer los razonamientos de la Administración Pública que le sirvieron de base para actuar.

Al respecto, cabe destacar que es criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia lo expuesto en sentencia N° 1076 de fecha 11 de mayo de 2000, en ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, (caso: C.A.U.F. contra la Contraloría General de la República), que la motivación del acto atiende a dos circunstancias específicas, a saber: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, constituyendo un elemento sustancial para la validez del mismo, pues la ausencia de causa o fundamentos da cabida para el arbitrio del funcionario, ya que en tal situación jamás podrán los administrados saber por qué se les priva de sus derechos o se les sanciona. De lo anterior, es que la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los derechos de los administrados.

No obstante, cabe señalar que la motivación del acto no implica una exposición rigurosamente analítica o la expresión de cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda, de manera extensa y discriminada, ni un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron las razones en que se apoyó la Administración para decidir.

Así las cosas, la motivación insuficiente de los actos administrativos sólo produce la nulidad del acto cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en los que se apoyó el órgano de la Administración para dictar la decisión, pero no cuando la sucinta motivación permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. Así, un acto puede considerarse motivado cuando ha sido emitido con base en los hechos, datos concretos enunciando las normas legales aplicables. (Vid. Sentencia N° 1156 dictada por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 23 de julio de 2003, de la Magistrado Ponente Yolanda Jaimes Guerrero, caso: F.J.R. vs. Contralor General de la República).

Así, visto los señalamientos y actuaciones precedentemente enunciadas y considerando que el expediente judicial, goza de una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad, por ser fuente de elementos probatorios, esta Sentenciadora aprecia que corre inserto a los folios cincuenta y uno (51) al cincuenta y tres (53) acto mediante el cual se designó a la hoy querellante como Responsable de la Universidad Nacional Abierta en el Municipio las M.d.L., contenido en la Resolución N° 050-2005 de fecha primero (1°) de noviembre de 2005, dirigida a la ciudadana L.R.N.d.M., titular de cédula de identidad N° 2.398.908, suscrita por el Alcalde del Municipio Las M.d.L.d.E.G., de la cual se desprende la calificación de dicho cargo como de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

…RAUL CARBALLO PEREZ, titular de la Cédula de Identidad Nro. 3.642.958, Alcalde del Municipio Las M.d.L., Estado Guárico...En usos de las atribuciones que me confieren los Artículos 88 numerales 2,3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en concordancia con el Artículo 20 numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

CONSIDERANDO

Que los cargos de Directores y Jefes de División de la Alcaldía del Municipio Las M.d.L., Estado Guárico, son de libre nombramiento y remoción …(…)

.

….RESUELVE

Artículo Primero: Designar a la ciudadana: Licda. L.R.N.D.M., Titular de la cedula de identidad N° V-4.301.598, como RESPONSABLE DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL ABIERTA EN EL MUNICIPIO LAS M.D.L. a partir del 01-11-2005.…”

Ahora bien, este Tribunal observa que el cargo de Responsable de la Universidad Nacional Abierta en el Municipio Las M.d.L., desempeñado por la querellante, implica una importante cuota de confianza por el especial carácter de las actividades a realizar, por cuanto si bien la Administración Municipal se limitó sólo a fundamentar su decisión en lo previsto en el artículo 21 de la Ley que rige la materia, sin reseñar las labores especificas que desempeñaba la mismo, no es menos cierto que el referido cargo se percibe como un cargo que amerita depositar en el funcionario que lo ejerce -se reitera- un excepcional grado de confianza por parte del Organismo ante el cual se desempeña.

Así, esta Sentenciadora considera que no debe dejarse a un lado que el desempeño del supra aludido cargo Coordinadora o Responsable de la Universidad Nacional Abierta en el Municipio Las M.d.L., tal como su nombre lo indica comporta el ejercicio de funciones de inspección, las cuales requieren un alto y particular grado de confidencialidad y discrecionalidad por parte del funcionario que lo ejecuta, claro está respondiendo a la especialísima naturaleza del organismo al cual el querellante prestaba sus servicios.

Aunado a ello, luego de un detallado y mesurado análisis de la situación fáctica, se determinó que efectivamente el cargo de Coordinador o Responsable de la Universidad Nacional Abierta en el Municipio Las M.d.L., es un cargo que califica indefectiblemente como de entera confianza. Asimismo, es de hacer notar, que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en su última parte establece lo siguiente: “…También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades (…) de fiscalización e inspección, (…), sin perjuicio de lo establecido en la ley”. La inspección o fiscalización requiere de una prolija vigilancia, representada en labores de supervisión y control, siendo una de la principales funciones, mantener en plena armonía las actividades objeto de la misma, anticipando y previniendo de ese modo la ocurrencia de hechos que contravenga los mandatos de ley; siendo ello así, esta sentenciadora en consonancia con el criterio contenido en la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (Ponente, Magistrada: MARÍA EUGENIA MATA, expediente Nº AP42-R-2011-000390), considera que el cargo que ostentaba el querellante es un cargo subsumible en la norma supra referida, y por ende, su atribución dentro de la categoría de cargo de confianza. Así se decide.

Asimismo, observa esta Sentenciadora que riela a los folios tres (03), cuatro (04) y cinco (055) del expediente judicial el acto mediante el cual se removió a la querellante del cargo de Responsable de la Universidad Nacional Abierta en el Municipio Las M.d.L., contenido en la Resolución N° 091-2008 de fecha 26 de noviembre de 2008, suscrito por el Alcalde del Municipio Las M.d.L.d.E.G., contiene las razones de hecho y de derecho por la cual la Administración dictó su decisión, pues se especificó que ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, conforme al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así, el acto administrativo precedentemente referido, señala:

….M.D.H.P., titular de la Cédula de Identidad Nro. 10.980.225, Alcalde del Municipio Las M.d.L., Estado Guárico...En usos de las atribuciones que me confieren los Artículos 88 numerales 2,3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en concordancia con el Artículo 20 numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

CONSIDERANDO

Que los cargos de Directores y Jefes de División de la Alcaldía del Municipio Las M.d.L., Estado Guárico, son de libre nombramiento y remoción ….

….RESUELVE

Artículo Primero: Revocar o dejar sin efecto, la Resolución N° 050-2008 de fecha 01-11-2005, mediante la cual se designa o nombra a la ciudadana: Licda. L.R.N.D.M., Titular de la cedula de identidad N° V-4.301.598, y en consecuencia removerla del cargo como RESPONSABLE DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL ABIERTA EN EL MUNICIPIO LAS M.D.L. a partir del 26-11-2008.…

En este sentido, esta Sentenciadora observa que la querellante denunció la ilegalidad del acto mediante el cual se le remueve y retira ya que “… No existe causa que fundamente la remoción que por vía de hecho quiere configurar el funcionario cuestionado; por ende no existe procedimiento a fin del acto de remoción y retiro, por lo que se configuraría el vicio de inmotivación…”. En consideración al argumento antes referido, este Órgano Jurisdiccional constata que en el texto de los actos administrativos, supra transcritos, se evidencian los presupuestos de hecho y de derecho que motivaron a la Administración a tomar la decisión de remover a la querellante del cargo de Responsable de la Universidad Nacional Abierta en el Municipio Las M.d.L., es decir; aún cuando expresamente la administración no prueba que las funciones que ejercía la querellante correspondían a un cargo de confianza, el cargo que ostentaba es de libre nombramiento y remoción, y por la adscripción del cargo, es decir, a la Alcaldía del Municipio Las M.d.L., se convalida la confidencialidad del mismo, es por ello que de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública la Administración procede a removerlo, lo que evidencia que dicho acto estuvo motivado.

En virtud de las consideraciones antes expuestas y por cuanto la motivación como elemento de forma del acto administrativo constituye un medio para que los particulares interesados conozcan y tengan la oportunidad de desvirtuar las causas o motivos del acto, y visto que en el presente caso está demostrado que la Administración esgrimió las razones que fundamentaron su decisión, permitiendo a la recurrente ejercer su derecho a la defensa, conociendo plenamente los hechos por los cuales se le destituía del cargo que ocupaba, este Órgano Jurisdiccional estima que el acto administrativo impugnado está motivado, no incurriendo en el vicio de falso supuesto de derecho al denunciarlo por parte de la querellante como inmotivado, por lo que el acto administrativo de remoción o revocatoria de la designación, contenido en la Resolución Número 091-2008 de fecha 26 de noviembre de 2008, suscrita por el Alcalde del Municipio Las M.d.L.d.E.G., que como se indicó precedentemente contiene las razones de hecho y de derecho que consideró la administración para remover a la hoy querellante. Así se decide.

En consonancia con todo lo expuesto anteriormente y por cuanto quedó probado en forma fehaciente que el cargo que desempeñaba la querellante se compadecía con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resulta inoficioso para esta Juzgadora revisar los restantes vicios alegados. En consecuencia, debe forzosamente declarar SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano L.R.N.d.M., , titular de la cédula de identidad N° V-4.310.598. En consecuencia, se mantiene la validez del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 091-2008 de fecha 26 de noviembre de 2008, suscrita por el Alcalde del Municipio Las M.d.L.d.E.G., mediante la cual revocan y dejan sin efecto la Resolución N° 050-2005 de fecha 01 de noviembre de 2005 donde la designan con el cargo de Coordinadora Responsable de la Universidad Nacional Abierta del Municipio Las M.d.L.d.e.G., y así se decide.

IV.- DECISIÓN

Por las razones que fueron expuestas, este JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRAL, ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, resuelve: