Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores de Miranda, de 20 de Abril de 2007

Correspondió conocer a este Tribunal Superior, la apelación interpuesta por el abogado J.R.M.M., inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 43.124, procediendo en su carácter Apoderado Judicial de la ciudadana L.G.T., parte solicitante de la revisión de obligación alimentaria, contra la decisión que fuera en fecha 05 de febrero de 2004, por el Juez Profesional N° 2, del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial del Estado Miranda, la cual DECLARA sin lugar la solicitud de revisión de obligación alimentaria, recibiéndose los autos en fecha 30 de agosto de 2004, procediéndose a darle entrada al archivo, quedando anotado en el libro de causas bajo el número 04-5559, de la nomenclatura llevada por este Tribunal.

DE LA SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA

En fecha 05 de febrero de 2004, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, Juez Unipersonal N° 2, dictó sentencia, en cuyo dispositivo declaró:

SIN LUGAR la demanda que por Revisión de Obligación Alimentaria, interpuesta … De conformidad al artículo 251 del Código de Procedimiento Civil

.

En la sentencia que es objeto de revisión, basó su criterio para tomar su decisión en los fundamentos establecidos en la parte motiva, siendo los siguientes:

 …las obligaciones contraídas por el ciudadano A.R.P., para con sus hijos esta plenamente demostrado en autos no solamente por sus alegatos como por sus pruebas documentales, no solo cumple cabalmente con el quantum por concepto de Obligación Alimentaria, sino que cubre toda una serie de gastos los cuales como por ejemplo el pago de la vivienda lo cual no solo corresponde a un gasto, es una inversión a futuro y presente de sus hijos, como lo es una vivienda propia, igualmente cubre pagos de otros beneficios los cuales son para el disfrute (Circulo Militar y Club Social G.N), salud (Fondo del Cuidado Integral de Salud “FCIS”), servicios odontológicos, y adicionalmente “…LA CANTIDAD CORRESPONDIENTE AL 30% DE LOS INTERESES GENERADOS POR EL CAPITAL COLOCADO EN FIDEICOMISO DE MI REPRESENTADO Y TAMBIÉN SE LE DEPOSITA ANUALMENTE EL 30% A LA CITADA CIUDADANA POR CONCEPTO DE AGUINALDO Y VACACIONES” (Subrayado por el Tribunal).

 “...todo padre debe cumplir no solo por imposición de la norma especial que nos ocupa, si no como un compromiso moral como buen padre de familia, ya que de no hacerlo le está faltando a sus hijos como padre, y a la sociedad como parte de ella, ya que del comportamiento de los padre (Sic), y el desarrollo integral de nuestros hijos depende el desarrollo moral, e integral de una sociedad sana donde los niños, hombres y mujeres del futuro, tendrán una mejor perspectiva del futuro que les pertenece.”

 “…En relación a las testimoniales promovidas por la parte actora la ciudadana L.G.T., debidamente identificada en autos, no se considera idónea la testimonial de P.P.C.G., en vista que es un testigo referencial en el caso concreto que nos atañe, el cual es el de la Obligación Alimentaria de el adolescente V.A.P.T. y la niña ASLI E.P.T.. Y ASÍ SE DECIDE.

 La solicitud interpuesta se evidencia que el problema planteado es el establecimiento de una Obligación Alimentaria, a la cual está obligado el padre para con sus hijos, y ASÍ SE DECLARA.

 Ha quedado demostrada la filiación del adolescente V.A.P.T. y la niña ASLI E.P.T., con respecto a su padre A.R.P.P., mediante la consignación del acta de nacimiento inserta en los folios diez (10) y once (11) respectivamente, donde se evidencia que el adolescente, nació en fecha trece (13) de julio del año mil novecientos ochenta y nueve (1989) y la niña en fecha dieciséis de enero de mil novecientos noventa y ocho (1998), respectivamente, hijos de los ciudadanos L.G.T. y A.R.P.P., asimismo y debido a su edad, no requieren la prueba de gastos, puesto que es notorio que el sujeto debe ser alimentado, vestido y educado por sus padres, y por lo que pueda plenamente demostrada en autos su minoridad y filiación y las cuales son apreciadas por el Sentenciador por ser documento público que no fue impugnado por la parte contraria. Y ASÍ SE DECLARA.

 Para fijar el monto alimentario, este Juez debe guiarse por las disposiciones establecidas en los artículos 282 del Código de Procedimiento Civil y 366 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en virtud de que la Obligación de Alimentos será compartida entre ambos padres, por lo que cuando el niño o adolescente se encuentre bajo la guarda de uno de sus progenitores, debe el Juez fijar el monto que tiene que aportar el otro progenitor para la manutención del hijo.

 Consagra nuestra Jurisprudencia y Doctrina que la Obligación Alimentaria es aquella que no solo comprende las sustancias nutrientes básicas propias de la subsistencia, sino que envuelve todo aquello que requiere cualquier ser humano para lograr un pleno desarrollo de sus facultades físicas y espirituales, por lo que abarca, además de los alimentos, la vivienda, el vestido, la educación, la salud y la recreación entre los aspectos más importantes de la vida y la existencia del sujeto, que por su corta edad deben obligatoriamente contar con el apoyo que le puedan brindar sus progenitores, cuya misión primordial es velar por el sano crecimiento de sus descendientes conforme se establece en nuestro jurídico … en el artículo 282 del Código Civil Venezolano…

 … la actora en el presente Juicio se encuentra en el deber legal de exigir una Obligación Alimentaria que ha ser estipulada mediante una sentencia definitivamente firme. Y ASÍ SE ESTABLECE.

 …queda establecida la Obligación Alimentaria en un 30% del Salario que percibe el coobligado, equivalente hoy día al DOSCIENTOS VEINTIDÓS MIL TRECE CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 222.013,00) mensualmente. Igualmente se le descontará el 30% de su fidecomiso y aguinaldos como deducciones adicionales a las anteriores, más el 50% de los gastos extras, cantidad ésta, que de conformidad con lo establecido en el Artículo 369 y 374, ejusdem, ajustara en un 20% el Obligado Alimentario, en forma automática y proporcional, de acuerdo a las necesidades e interés del beneficiario alimentario y realizara el pago correspondiente por adelantado, así como un monto adicional por igual monto al establecido como Obligación Alimentaria, durante los meses de Agosto y Diciembre de cada año a los fines de cubrir gastos escolares y de fin de año, estos montos serán pagaderos en la cuenta N° 3875085394 del Banco BANESCO. Finalmente, este Sentenciador, de conformidad con el artículo 521, ejusdem, RATIFICA la retención del monto equivalente de 30% mensualidades de las fijada como Obligación Alimentaria, en caso de culminación de la relación laboral. Igualmente SE ACUERDA con respecto a los beneficios a los cuales los hijos del ciudadano A.R.P.P., el adolescente V.A.P.T. y la niña ASLI E.P.T., quienes son titulares de los derechos adquiridos dentro de el Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas (IPSFA), de manera que disfruten y tengan el beneficio de la asistencia medida en especial del servicio de odontología, y cualquier otro derecho del cual sean titulares los hijos del coobligado…”

DE LOS ALEGATOS EN ALZADA

En escrito de informes presentado por la representación judicial de la parte actora, hoy recurrente, se alegó entre otras cosas lo siguiente:

♦ La recurrida no consideró idónea a la testigo promovida en su debida oportunidad y evacuada en el momento cuando el Tribunal de la recurrida fijo día y hora para que tuviera lugar la evacuación de la testigo C.G.P.d.R., para valorar los hechos de carga de aquella pensión alimentaria tal como lo señala el Artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

♦ La sentencia recurrida está inmotivada con respecto a la testigo, además que la calificó NO IDONEA sin explicar las razones de hecho ni la norma que aplicó en el razonamiento. De igual que la sentencia será expresa con arreglo a las excepciones, y el A quo dijo visto que la testigo era solamente un testigo referencial, cuando no es así, ya que es hermana del obligado y está trajo a las actas procesales testimoniales muy importante.

♦ El A quo para el momento de tomar una decisión no valoró las pruebas, debido a que el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente a cargo de la Honorable Juez Zulay Chaparro, en su dispositiva estableció que cada vez que el obligado percibiera aumento se le debía descontar el veinte por ciento de su sueldo todo en beneficio de sus menores hijos, el adolescente V.A.P.T. y la niña Asli E.P.T..

♦ Su representada lo que solicitó fue una revisión de pensión alimentaria de conformidad al artículo 8 parágrafo segundo de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente en concordancia con el artículo 78 de la Carta Fundamental, sin embargo el A quo condenó el pago de la misma pensión alimentaria sobre la cual recayó la revisión sin tomar en cuenta el aumento que podría venir de la misma, debido a que junto con el Libelo de la demanda se consignó copia certificada de la conversión en divorcio.

♦ Luego de un mes de que se pronunció la sentencia recurrida la Comandancia General de la Guardia Nacional le aumentó la obligación alimentaria a su representada, debido a que el obligado es miembro activo de la Institución con el rango de Capitán, por la cantidad de trescientos cuarenta y tres mil seiscientos noventa y seis bolívares mensuales (Bs. 343.696,50), a favor de del adolescente V.A.P.T. y Asli E.P.T., los cuales le son depositados a una cuenta que está a nombre de la madre y de sus hijos del Banco Industrial de Venezuela.

♦ El poder Apud acta conferido por el obligado a la ciudadana abogado M.G., fue impugnado en su oportunidad, debido a que tiene vicios en el cuerpo del mismo, se obvio la asistencia del abogado, además de que consta en las actas procesales que consignó copia simple de una jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y el A quo no la valoró para el momento de tomar la decisión.

♦ Solicita pronunciamiento en cuanto a la impugnación de poder y las subsiguientes actuaciones de la prenombrada abogada que deben de considerarse nulas de toda nulidad.

♦ La sentencia recurrida está viciada de incongruencia negativa doblemente pecaminosa por falta de pronunciamiento sobre la impugnación del Poder y de la solicitud de la revisión de pensión alimentaria, solicitada en el Libelo de la demanda.

PUNTO PREVIO

DE LA DENUNCIA POR VICIO DE INCONGRUENCIA NEGATIVA DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Denuncia el recurrente que la recurrida se encuentra viciada por incongruencia negativa, según lo alegado en el escrito de informes cursante a los folios 25 al 29 del expediente, por defectos de forma y de fondo, por infracción del artículo 483 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, por interpretar erróneamente la norma, no consideró a la testigo evacuada en su debida oportunidad, la calificó de no idónea sin explicar las razones de hecho ni la norma que aplicó en el razonamiento, encontrándose determinada su nulidad por disposición del artículo 244 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

El vicio de incongruencia, previsto en el artículo 243 ordinal 5º del Código Adjetivo Civil, tiene lugar cuando el sentenciador, haciendo caso omiso a la previsión legal contenida en el artículo 12 eiusdem, desatiende el deber que le impone de decidir sobre todo lo alegado y sólo sobre lo alegado por las partes en las oportunidades procesales señaladas para ello, a saber: En el escrito de la demanda, en la contestación o en los informes cuando en éstos se formulen peticiones, alegatos o defensas que, aunque no aparezcan contenidas en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, que de acuerdo a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, el sentenciador está en la obligación de resolver en forma expresa, positiva y precisa.

La congruencia es requisito indispensable para que la sentencia pueda cumplir a cabalidad con el principio de exhaustividad, que le es inherente y según el cual el juzgador debe resolver – se repite - sobre todo lo alegado y probado en autos y así dar cumplimiento a la exigencia legislativa contemplada en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y al mismo tiempo satisfacer el Adagio Latino, que reza: Justa alegata et probata judex judicre debet, y solamente sobre todo lo alegado. Es en esa forma como debe sentenciar el juez para que su decisión no infrinja la preceptiva legal ex artículo 243 ordinal 5º de la Ley Adjetiva Civil.

Sobre el punto de la exhaustividad, el tratadista español, Prieto Castro, ha dicho:

...El juez por su función, no sólo está obligado a fallar en todo caso, sino a fallar de manera total, como deber impuesto por la necesidad de someter el principio político de la suficiencia del ordenamiento jurídico del Estado, y cuyo cumplimiento implica que la sentencia contenga todas las declaraciones que la demanda y la defensa adversaria exijan, y la posible reconvención de ésta: Condena o absolución y decidir todos los puntos litigiosos, esto es, tanto los principales como los accesorios que hayan sido objeto del debate...

. ( Prieto Castro, L. Derecho Procesal Civil. Tomo 1. Año 1949, pág.380).

En el sub judice, este Juzgado Superior constata de las alegaciones realizadas por el recurrente que evidentemente la sentencia de fecha 05 de febrero de 2004, dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, existe el vicio de incongruencia negativa, en cuanto que hubo errónea interpretación de las normas contenidas en los artículos 481 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 483 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, asimismo hubo omisión de pronunciamiento en cuanto a la impugnación del poder, violentándose de esta forma los ordinales 4° y 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo que acarrea la nulidad de la sentencia apelada. Y así se decide.

Ahora bien, el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil establece:

Será nula la sentencia por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional o contenga ultrapetita

El artículo 209 del Código de Procedimiento Civil establece:

La nulidad de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de la instancia inferior, que se halle viciada por los defectos que indica el artículo 244, solo puede hacerse valer mediante el recurso de apelación de acuerdo con las reglas propias de este medio de impugnación. La declaratoria del vicio de la sentencia por el Tribunal que conozca en grado de la causa, no será motivo de reposición de ésta, y el Tribunal deberá resolver también sobre el fondo del litigio. Esta disposición no se aplica en los casos a que se refiere la última parte del artículo 246.

Parágrafo Único.- Los Tribunales Superiores que declaren el vicio de la sentencia de los inferiores apercibirán a éstos de la falta cometida y en casos de reincidencia, le impondrán una multa que no sea inferior de dos mil bolívares ni exceda de cinco mil

La norma citada impone al Juez de Alzada el deber de resolver el fondo del litigio; previa declaratoria del vicio lo que asegura una actuación acorde con los principios de celeridad y economía procesal ya que permite obtener la revisión del mérito de la cuestión apelada.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 11.12.2003 estableció:

…el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, introdujo una importante modificación en el régimen de las reposiciones, consistentes en que, cuando el Superior encuentre, en el fallo apelado la existencia de vicios de los censurados en el artículo 244 ejusdem y acuerde por ello la revocación del mismo, no ordenará la reposición de la causa sino que en su sentencia corregirá directamente lo que fuere el caso. Y esta es, a juicio de la Sala, una disposición de orden público procesal, dirigido a encauzar u ordenar el procedimiento con vista del principio de celeridad que debe informarlo, por lo que no puede el Juez subvertirla ni las partes convenir en ello y su examen y sanción puede por esa razón ser objeto de análisis y decisión de oficio (…) independientemente que la sentencia del a quo no se hubiere pronunciado sobre dicha pretensión, es obligación del Juez de Alzada declarar tal vicio y resolver el fondo del litigio…

Por las consideraciones expuestas, el A quo debió emitir pronunciamiento al respecto; al no hacerlo, dejó de decidir de manera expresa, positiva y precisa, no circunscribiendo su fallo a lo alegado y probado en autos, menoscabando al demandado su sagrado y legítimo derecho a la defensa.

En fuerza de los razonamientos expuestos, estima este Juzgado Superior que la conducta del Juez A quo, infringió las disposiciones contenidas en los artículos 243 ordinal 5º y 12 del Código de Procedimiento Civil, todo lo cual conduce a declarar la nulidad de la sentencia recurrida, a tenor de lo establecido en el artículo 244 eiusdem y por vía de consecuencia, encontrado procedente la denuncia formulada, y de conformidad a lo establecido en la norma contenida del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, procede a dictar sentencia al fondo de la solicitud de Revisión de Obligación Alimentaria interpuesta por la ciudadana L.G.T. a favor de sus hijos V.A.P.T.d. 13 años de edad y de Asli E.P.T. contra el ciudadano A.R.P.P.. Y así se decide.

SOBRE LA IMPUGNACIÓN ALEGADA DEL PODER OTORGADO

A LA ABOGADA M.G.

La representación judicial de la parte actora mediante escrito presentado ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Juez Profesional N° 2, con sede en Los Teques, de fecha 16 de septiembre del 2003, impugnó el poder apud acta otorgado a la abogada M.G., en vista de que en el Cuerpo de la Diligencia en ningún momento hay evidencia de asistencia de profesional del derecho.

Al respecto, el Tribunal observa:

El Poder otorgado por el ciudadano A.R.P.P. a la abogada M.G. es un poder apud acta, en este sentido la n.A.C., precisó en el artículo 152:

El poder puede otorgarse también apud acta, para el juicio contenido en el expediente correspondiente, ante el Secretario del Tribunal, quién firmará el acta adjunto con el otorgante y certificará su identidad.

La esencia del poder apud acta, es una forma expedita de constituir apoderado, radica en la autenticidad del acto que se realiza en presencia del Secretario, funcionario autorizado por la ley para ello, lo puede otorgar la parte en cualquiera de los escritos que presente ante el tribunal, siempre que dicho escrito esté autenticado por el Secretario, quien da fe de su presentación personal por parte del otorgante del escrito.

El artículo 152 del Código de Procedimiento Civil establece que el poder puede otorgarse apud acta, para el juicio contenido en el expediente respectivo, ante el Secretario del Tribunal quien firmará el acto junto con el otorgante y certificará su identidad.

El legislador previó que este tipo de poder apud acta, no estuviese en absoluto despojado de requisitos, por lo que exige el artículo 152, de manera terminante, que el Secretario firme el acta y de fe de la identidad del otorgante, en atención a lo dispuesto en el artículo 10 del Reglamento de Notarías Públicas. Cuando el otorgamiento del poder apud acta se hace mediante diligencia, el cual redacta la propia parte y, que el Secretario por mandato de los artículos 106 y 107 del Código de Procedimiento Civil, debe suscribir, tal y como lo precisa el artículo 152 ejusdem, que trae como requisito esencial, que debe cumplirse, según lo contemplado en el artículo 7° ibidem, que el Secretario certifique la identidad del otorgante y que obviamente el acto pasó bajo su presencia, lo contrario sería dar entrada a todo tipo de irregularidades en el proceso.

De las copias certificadas remitidas a esta Instancia Superior (F. 73) cursa poder apud acta conferido por el ciudadano A.R.P.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad N° 6.040.605, a la abogada M.G., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 4.431.414, inscrita en el IMPREABOGADO N° 63776, otorgado en fecha 29 de agosto de 2003, dejando constancia el ciudadano N.M., Secretario Titular del Tribunal del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, que quedó registrado en el libro de Poderes bajo el N° 87, siendo en consecuencia consignado en autos el mismo día, para efectos de sostener y defender en nombre del otorgante sus derechos en el juicio, darse por citada o notificada, promover pruebas y evacuaciones, convenir, desistir, transigir, tachar y desconocer documentos, en todo para defender los derechos e intereses en el proceso; constando las firmas así: (Fdo) Firma Ilegible. La Diligenciante; (Fdo) Firma legible. M.G.. Abogado; La Secretaria (Fdo) Firma Ilegible.

De la trascripción anterior, se constata que el Secretario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, firmó conjuntamente el acta con el otorgante y la poderdante, observándose que cumplió con su obligación de identificar al otorgante y a la abogada M.G., a quien se le fue otorgado poder apud acta, dando fe de la identidad tanto del otorgante como de la poderdante, en atención a lo dispuesto en el artículo 10 del Reglamento de Notarías Públicas. El otorgamiento del poder apud acta se hace mediante diligencia que redacta la propia parte. El Secretario, por mandato de los artículos 206 y 107 del Código de Procedimiento Civil, debe suscribirlo, razón por la cual el artículo 152 ejusdem, tiene como requisito esencial, que debe cumplirse, lo contemplado en el artículo 7° ibidem, que el Secretario certifique la identidad del otorgante y que obviamente el acto se realizó en su presencia, lo contrario sería dar entrada a todo tipo de irregularidades en el proceso. En el presente caso, el Secretario Abogado N.M., dejó expresa constancia que el poder quedó registrado en los libros de poderes llevado por ese Tribunal, lo cual no era necesario por ser un poder apud acta, ya que dicho requisito lo preveía el artículo 41 del Código de Procedimiento Civil derogado de 1916, no obstante dejó constancia que el poder otorgado quedó inscrito en el Libro de Poderes bajo el N° 87, en fecha 29/08/2003. Así pues, el poder otorgado por el ciudadano A.R.P.P. a la abogada M.G. cumple con los requisitos exigidos para su validez y, por lo tanto válidos todos los actos realizados por la abogada M.G., siendo inherente lo señalado por la impugnante, pues la asistencia de abogado para suscribir la diligencia contentiva del poder apud acta, se evidencia fehaciente de haberla firmado ante el Secretario del Tribunal. Y así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

DEL RECURSO DE APELACIÓN: Este Tribunal Superior previo al análisis de los hechos y circunstancias que dieron origen al presente caso, hace mención a la doctrina con el objeto de dar una definición del recurso ejercido por la parte demandada, es decir, de la apelación en sí, con el objeto de establecer un criterio aplicable al caso de marras, así, podemos decir que la apelación en su sentido más general es el acudimiento a algo o a alguien para obtener una pretensión o para modificar un estado de cosas; es una exposición de queja o agravio contra una resolución o medida, a fin de conseguir su revocación o cambio; sin embargo, por antonomasia en lo jurídico, y específicamente en lo judicial, recurso que una parte, cuando se considera agraviada o perjudicada por la resolución de un juez o tribunal, eleva a una autoridad orgánica superior; para que, por el nuevo conocimiento de la cuestión debatida, revoque, modifique o anule la resolución apelada. Nada obsta a que ambas partes, en actitud recíproca y con finalidades contrarias, apelen simultánea o sucesivamente, pero dentro del plazo legal, de una misma resolución.

La apelación, en el sistema procesal patrio, puede ser definida con el artículo 218 del Código Modelo Procesal Civil para Iberoamérica: “La apelación es el recurso concedido en favor de todo litigante que haya sufrido agravio por una resolución judicial, con el objeto que el Tribunal Superior correspondiente, previo estudio de la cuestión decidida por la resolución recurrida, la reforme, revoque o anule”.

Igualmente, puede mencionarse lo sostenido por Ulpiano, a saber: “Ninguno hay que ignore lo frecuente y necesario que es el uso de la apelación, porque ciertamente corrige la impericia y la injusticia de los jueces, aunque algunas veces se reforman las sentencias que fueron pronunciadas justamente; porque no siempre pronuncia sentencia más justa el último que determina.”

La apelación es un recurso que provoca un nuevo examen de la relación controvertida y hace adquirir al Juez de la alzada la jurisdicción sobre el asunto, con facultad para decidir la controversia, y conocer tanto la quaestio facti como la quaestio iuris. Nuestro sistema de doble jurisdicción está regido por el principio dispositivo y, por el de la personalidad del recurso de apelación, según las cuales el Juez superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por la partes mediante la apelación y en la medida del agravio sufrido en la sentencia del primer grado (tantum devolutum quantum appellatum), de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, en consecuencia de lo cual, los puntos no apelados quedan ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa juzgada. (Ricardo Henríquez La Roche, “Código de Procedimiento Civil” T.II., Ediciones Liber, Caracas. 2004).

Realizado como fue el análisis, del recurso antes ya definido, corresponde hacer una revisión de lo dispuesto por el Tribunal que conoció en primer grado de jurisdicción, de la demanda por Revisión de Obligación Alimentaria y, en vista de que el recurso de apelación ejercido en la presente causa fue escuchado en el efecto devolutivo, fueron remitidas a esta instancia superior algunas copias certificadas de las actuaciones cursantes en el expediente, entre las cuales principalmente se encuentran las relativas al contenido del libelo de demanda, sentencia de mérito y los escritos de pruebas, no obstante haberse requerido en varias oportunidades las actuaciones originales del expediente.

Al respecto, el Tribunal observa:

CALIFICACIÓN DE LA ACCIÓN:

La acción ejercida por la actora en el presente juicio es una solicitud de Revisión de Obligación Alimentaria, prevista en el artículo 523 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, el cual establece:

Cuando se modifiquen los supuestos conforme a los cuales se dictó una decisión sobre alimentos o guarda, el juez de la Sala de Juicio podrá revisarla, a instancia de parte, siguiendo para ello el procedimiento contenido en este Capítulo.

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA:

1. DE LO ALEGADO POR EL ACCIONANTE

   En el presente caso, la actora en su libelo de demanda alegó entre otras cosas que de mutuo acuerdo con su ex cónyuge en la separación de cuerpos, acordaron que ambos ejercerían la patria potestad de sus hijos Asli Estefani y V.A.P.T.; que la guarda la mantendría la madre y, el padre, mensualmente le daría una pensión alimentaria del 30% de sus ingresos, y en caso de retiro voluntario o despido que le fuera descontado de sus prestaciones sociales el 30% del monto que iba a recibir, además del 30% de su Fidecomiso y aguinaldo que percibiría.

   Indicó que tiene 18 meses consecutivos cobrando una obligación alimentaria irrita de doscientos veintidós mil trece bolívares (Bs. 222.013,00), cantidad que le es insuficiente, ya que se desempeña como auxiliar de preescolar con un sueldo mensual de ciento setenta mil bolívares (Bs. 170.000,00), y tiene que pagar mensualmente la cantidad de veintisiete mil quinientos bolívares (Bs.27.500,00), por el preescolar de su hija en La Rosaleda del Municipio Los Salias del Estado Miranda, además de los gastos extras, tales como gastos médicos, vestidos, colegios, zapatos, recreación de los niños.

   Manifiesta que el obligado alimentario nunca ha cumplido con las obligaciones inherentes a los gastos extras como: vestido, médico, colegio, recreación, zapatos y otros que se pudieran presentar, por lo que solicitó se oficiara a la Dependencia de Bienestar Social de la Comandancia General de la Guardia Nacional, a fin de que se le descuente del bono vacacional que percibe el obligado en los meses de marzo y abril, en beneficio de sus menores hijos.

   Fundamenta su acción en el artículo 461 parágrafo tercero, 511, 514 en concordancia con el artículo 521 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente.

2. DE LO ALEGADO POR LA DEMANDADA

   La Parte demandada por mediación de su apoderado judicial, en fecha 18 de septiembre de 2003, en la oportunidad de dar contestación a la demanda, señaló:

   Reconoce como hechos ciertos que su representado estuvo casado con la demandante y de dicha unión procrearon dos hijos Asli Estefani y V.A.; que el matrimonio fue disuelto por sentencia definitivamente firme dictada por la Sala Uno del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, el 11 de noviembre del 2002.

   Que es cierta la manifestación de la ciudadana L.G.T., en cuanto a que su representado tiene más de seis (6) meses que no ve a sus hijos y escasamente habla con ellos por teléfono, ya que la madre le negó el acceso a la vivienda y, lo denunció en la Prefectura de Los Salías, debiendo firmar una caución.

   Niega, rechaza y contradice la manifestación de que la demandante recibe una suma irrita e insuficiente, ya que aparte del 30% que recibe mensual de Bs. 222.013, se le debe sumar el pago por concepto de vivienda la cantidad de 90.599,08 mensuales, además de la cantidad de Bs. 55.423,45 mensuales que paga por concepto de Fondo del Cuidado Integral de la Salud para sus menores hijos y sus padres, adicionalmente la suma de 47.315,73 que en cuotas mensuales de 4.731,57 paga por concepto de servicios odontológicos de su hijo V.A., asimismo los montos de Bs. 11.460,67 y Bs. 3.820,22 mensuales, por concepto de pago de Circulo Militar y Club Social de la Guardia Nacional, para recreación tanto para su representado como para sus hijos.

   Que siempre ha cumplido con la obligación alimentaria mensualmente, además de la cancelación del crédito hipotecario del apartamento. Que en ningún momento ha dejado desamparados a sus menores hijos; que en la cláusula quinta de la separación de cuerpos acordó cederle a sus hijos el 50% de los derechos de la comunidad conyugal que le correspondía del apartamento ubicado en la Urbanización Terrazas de la Rosaleda Sur, Edificio Urare, piso 9, apartamento 9-D, San A.d.l.A. del Municipio Los Salias del Estado Miranda, motivo por el cual no posee vivienda y en la actualidad vive con sus padres a los cuales le presta la ayuda necesaria, ya que su padre sufrió un accidente cerebro vascular y se encuentra incapacitado, además que cubre sus gastos personales tales como alimentación, lavandería, gastos de transporte, ya que le cedió a la demandante el 50% que le correspondía sobre el vehículo marca Mitsubishi Lancer, año 95, color rojo imperial, serial del motor RT37671, placa AA160C, serial carrocería CB1ANDDSB0353, y ayuda a su madre en el pago de condominio, teléfono y alimentación, los cuales alcanza en un promedio de quinientos mil bolívares (Bs. 500.000,00).

   Solicitó que al momento de revisar el quantum alimentario se tomará en cuenta la capacidad económica de su representado y la solicitante en base al principio de proporcionalidad tanto de los ingresos como de las cargas, asimismo solicitó que la demandante cumpla con el régimen de visitas sin perturbación alguna.

   CARGA PROBATORIA:

   Las reglas sobre carga de la prueba se encuentran establecidas en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1354 del Código Civil. En estas disposiciones legales se consagra la carga de las partes de probar sus respectivas afirmaciones de hecho.

   La carga de la prueba, según nos dicen los principios generales del derecho, no es una obligación que el Juzgador impone caprichosamente a una cualquiera de las partes. Esa obligación se tiene según la posición del litigante en la litis. Así al demandante toca la prueba de los hechos que alega, según el aforismo según el cual “incumbi probatio qui dicit, no qui negat”, por lo que incumbe probar a quien afirma la existencia de un hecho, no a quien lo niega, más al demandado toca la prueba de los hechos en que basa su excepción, en virtud de otro aforismo “reus in excipiendo fit actor” al tornarse el demandado en actor en la excepción. Este principio se armoniza con el primero y, en consecuencia, sólo cuando el demandado alega hechos nuevos le corresponde la prueba correspondiente.

   En el presente caso, ahora bien la actora solicitó revisión de la pensión alimentaria y, en consecuencia, le corresponde la carga de la prueba en cuanto a la modificación de las condiciones existentes para el momento en que se estableció la pensión cuya revisión solicita.

   Se desprende del escrito presentado ante el A quo que la representación judicial de la parte actora promovió:

   (i) El mérito favorable de los autos que favorecen a su representada.

   (ii) Ratificó en todas y cada una de sus partes el libelo de la solicitud de la Revisión de Pensión Alimentaria. El cual se evidencia la pretensión de la demandante, no su procedencia.

   (iii) Ratificó los anexos consignados, tales como: copias certificadas de las partidas de nacimiento de V.A.P.T.d. 13 años de edad y Asli E.P.T.d. 5 años de edad, y con ellas evidenció la filiación del adolescente y de la niña que tienen con la demandante y con el obligado alimentario.

   (iv) Impugnó por no tener asidero jurídico, la copia fotostática del contrató de cesión de bienes muebles consignado por el obligado, ya que el demandado nunca ha cumplido con sus obligaciones de buen padre de familia ni menos ha dado cumplimiento a dicha obligación. No consta en actas la evacuación de la prueba señalada, por lo tanto no puede ser apreciada y carece de valor probatorio.

   (v) Solicitó se oficiara al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en la ciudad de Los Teques, a los fines de que informara en qué estado se encuentra el procedimiento de partición de comunidad conyugal expediente 23381. No consta de las actas procesales la evacuación de dicha prueba, por lo tanto no puede ser apreciada y carece de valor probatorio.

   (vi) Impugnó en todas y cada una de sus partes el capítulo II de la Contestación de la solicitud de revisión de obligación alimentaria, ya que lo que paga el obligado mensualmente es la cantidad de Bs. 55.423,45 al Fondo de Cuidado Integral de la Salud y se lo descuenta la Institución Castrense de forma obligatoria.

   (vii) Impugnó y desconoció que el obligado goce de unas vacaciones las cuales especificó en la contestación de la demanda.

   (viii) Impugnó la solicitud de que se oficiara al preescolar en donde trabaja su representada en los actuales momentos.

   (ix) Impugnó lo especificado por la parte demandada en cuanto a que tiene gastos de quinientos mil bolívares mensuales (Bs. 500.000,00), ya que no se ajusta a la realidad, pues lo que cobra de sueldo es la cantidad de Bs. 470.585,90, mensuales.

   (x) Impugnó las facturas y recibos consignados en el escrito de la contestación.

   (xi) Señaló que no es cierto que su poderdante le ha negado el acceso al inmueble al padre de los menores, lo que pasa es que en fecha 15 de septiembre del 2002, él se presentó a la vivienda muy agresivo de modo insultante, agrediendo psicológicamente a su mandante estando los niños presentes y le rayó el vehículo con una llave, por lo que lo denunció a la Guardia Nacional con sede en el Paraíso.

   De las copias certificadas emitidas a este Juzgado Superior se constata la evacuación de una testimonial rendida por la ciudadana M.E.G.T., testigo promovida por la representación judicial de la parte actora, la cual fue interrogada y repreguntada por la contraparte. Contestando a los particulares de la manera siguiente: Primera: Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano A.R.P.P.. Contestó: Si, si lo conozco. Segunda: Diga la testigo, si sabe y le consta que este tiene bajo su responsabilidad el gasto médico de su padre en los actuales momentos. Contestó: Falso de toda falsedad. Tercera: Diga la testigo si tiene conocimiento de que el ciudadano A.P.P., es el que paga el condominio, agua, luz, teléfono, gas y demás gastos inherentes en el inmueble de sus padres. Contestó: No, eso es falso. Cuarta: Diga la testigo, si sabe y le consta que de ese conocimiento que tiene del ciudadano A.P.P., ha sido siempre un padre responsable con sus menores hijos, V.A. y ASLI ESTEFANÍA. Contestó: Siempre, no, no ha sido responsable. Quinta: Diga la testigo si de ese conocimiento que tiene, le consta que el ciudadano A.P.P., tiene aproximadamente más de seis meses que no busca a sus menores hijos. Contestó: Si me consta, y tiene exactamente 7 meses que no los ve. Sexta: Diga la testigo, si conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana L.G.T.. Contestó: Si, si la conozco. Séptima: Diga la testigo si sabe y le consta que la ciudadana L.G.T. le ha negado en algún momento ver al ciudadano A.P. a sus menores hijos. Contestó: No, nunca le ha negado verlos. Octava: Diga la testigo, si sabe y le consta que la ciudadana L.G.T. ha tenido que ir en reiteradas veces, a la Comandancia General Guardia Nacional, con sede en el Paraíso, lugar donde trabaja el padre de los niños, con la intención de que éste le firmara la planilla, para así poder verlo en el Departamento de Odontología (IPSFA). Contestó: Si, si ha ido en reiteradas veces. Novena: Diga la testigo, si sabe y le consta que de ese conocimiento que tiene conoce a la Sra. L.G.T., es la que ha tenido siempre responsabilidad del cuido, vigilancia, educación de sus menores hijos. Contestó: Sí, totalmente. Décima: Diga la testigo, si tiene conocimiento de que el ciudadano A.P.P., en fecha 15/09/02, agredió verbalmente, y le rayó totalmente con una llave el vehículo de su propiedad, delante de los niños en la planta baja del edificio donde ésta vive con sus menores hijos. (oponiéndose la apoderada judicial de la parte obligada a la pregunta, el Juez indicó que por cuanto no guarda relación la pregunta, solicitó fuera reformulada. Décima: Diga la testigo, si tiene conocimiento de que en fecha 15/09/02 el ciudadano A.P.P., agredió verbalmente a su poderdante delante de sus menores hijos. (oponiéndose la apoderada judicial de la parte obligada a la pregunta, el Juez ordenó al apoderado actor no realizar más preguntas). Procediendo la apoderada judicial del ciudadano A.P.P. a repreguntar a la testigo, de la siguiente manera: Primera: Diga la testigo qué grado de parentesco tiene con el ciudadano A.P.P.. Contestó: Soy su hermana del alma. Segunda: Diga la testigo, como es su trato y comunicación con el ciudadano A.P.P.. Contestó: Normal, escuálida. Tercera: Diga la testigo si sabe y le consta que el ciudadano A.P.P., habita con sus padres. Contestó: Si, claro, siempre nos vemos. Cuarta: Diga la testigo si sabe y le consta que colabora en los gastos inherentes al inmueble y a la enfermedad del padre. Contestó: Para nada, de hecho colaboro yo, mi hermana Sandra y mi hermana Danka. Quinta: Diga la testigo si sabe y le consta que el ciudadano A.P.P., en la actualidad cumple a cabalidad con su pensión. Contestó: Si, la que le asignó el tribunal.

   La litis planteada es una revisión de obligación alimentaria, por lo tanto, la testimonial rendida por la ciudadana M.E.G.T., no es idónea para demostrar el incremento del quantum alimentario solicitado, ya que dicha deposición se basa en asuntos ajenos a lo planteado en la solicitud de revisión del quantum alimentario, por lo que de conformidad al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, no tiene valor probatorio por cuanto dicha deposición no ofrece ningún elemento de convicción con respeto al asunto controvertido.

   Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, en su escrito presentado ante el A quo, promovió:

   (i) Reprodujo el mérito favorable que emerjan de los autos.

   (ii) Señaló consignar boletas de citación de la Prefectura de Los Salias del Estado Miranda y del Instituto de Policía Municipal del Municipio Los Salias – Estado Miranda, lo cual no guarda relación con el asunto controvertido.

   (iii) Señaló consignaron constancias de comparecencia de su representado ante el C.d.P. del Niño y Adolescente del Municipio Los Salias, relacionado con las visitas a sus menores hijos, lo cual no es objeto del litigio.

   (iv) Expresó que consignaba recibos de pago originales emitidos por la Guardia Nacional de Venezuela, correspondiente a los meses de agosto y septiembre del 2003, donde se pueden verificar los siguientes descuentos: por concepto de fondo de cuidado integral de la salud (FCIS) Bs. 55.423; descuentos judiciales por Bs. 222.013,00 y Bs. 111.006,00, por Circulo Militar (recreación de sus hijos); Bs. 11.460,67 y Club Social G.N. Bs. 3.820,00 (recreación de sus hijos), los cuales fueron apreciados por el A quo, como elemento de convicción sobre cumplimiento de obligación alimentaria y cancelación de gastos extras y, no existiendo en autos prueba que desvirtúe la afirmación del Juez, la cual goza de una presunción de veracidad, esta alzada da por comprobado que el obligado cumple con los extremos señalados.

   (v) Señaló que consignaba constancia emitida por el Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas, donde se evidencia las personas aseguradas (sus dos hijos y sus padres), sobre lo cual no hubo pronunciamiento del A quo y, por lo tanto, mal puede esta alzada emitir pronunciamiento ya que no consta en autos el referido documento.

   (vi) Como pruebas de informes, solicitó: 1.- Se requiriera del Banco Industrial de Venezuela, el estado de la cuenta N° 0003-0011-03-0001035820 correspondiente al mes de septiembre de 2003, en el cual se puede verificar copia del estado de cuenta del 01-09-2003, el cual anexó, del cual se evidencia los descuentos por concepto de préstamo de vivienda por Bs. 90.599 y el descuentos por servicios odontológico de su hijo V.A.. 2.- Se solicitará al Tribunal de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, de la Juez Temporal L.M., exp. 5528, a los fines de que informara sobre el original del oficio N° 320.6001100F de fecha 6 de marzo de 2003, emanado del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas, donde remiten estado de cuenta a nombre de la ciudadana T.L.G., en el cual se refleja el abono del 30% de los intereses generados por el capital colocado en fideicomiso. No consta en actas la evacuación de dicha prueba, no obstante no es objeto de litigio, y por lo tanto carece de valor probatorio.

   (vii) Señaló consignar original del oficio serial N° 1365 de fecha 27 de agosto de 2003, donde se evidencia los pagos efectuados al Crédito Hipotecario del apartamento donde viven sus menores hijos con su madre, ubicado en el Conjunto Residencial La Rosaleda Sur, Edificio Urare, piso 9m apto. 9-D, San A.d.L.A., Estado Miranda, lo cual fue apreciado por el A quo, sin que exista de autos prueba en contrario sobre la afirmación contenida en la recurrida.

   (viii) Ratificó la decisión contenida en una de las cláusulas contenida en la separación de cuerpos, el cual Señaló en original el escrito de cesión a la ciudadana L.G.T., del vehículo Mitsubishi Lancer año 95, color rojo, recibido por la Oficina del Alguacilazgo en fecha 08 de mayo del 2003. No es una prueba idónea, para demostrar el tema decidendum.

   (ix) Promovió testimonial del ciudadano J.R.. De las actas no consta la evacuación de dicha testimonial, por lo que no tiene valor probatorio alguno.

   (x) Señaló consignar copia del informe médico emitido por la Dra. A.H. en el Hospital Militar, en el cual se evidencia el diagnóstico efectuado a su padre A.P., el documento en referencia mal puede atribuírsele valor probatorio en cuanto al asunto controvertido.

   Otras pruebas:

   En fecha 18 de septiembre de 2006, fueron recibidas en este Juzgado Superior, copias certificadas que guardan relación con la presente causa, de las cuales se constata:

1. Copias fotostáticas de las actas de nacimiento de V.A. y Asli Estefani. Como anteriormente se estableció queda demostrada la filiación de padres que tienen el ciudadano A.R.P. y L.G.T.d.P. con los anteriormente nombrados.

2. Copia fotostática de Estado de Cuenta y Constancia emitida por el Coronel (EJ) Á.R.V.M., Director Gerente de Viviendas en Guarnición C.A., mediante la cual hace constar que el Cap. (GN) A.R.P.P., mantiene con la empresa que representa un Crédito Hipotecario por la adquisición de un inmueble constituido por un apartamento distinguido con N° 9-D del Edificio Urare situado en la Urbanización La Rosaleda Sur, San A.d.L.A., Estado Miranda, que la negociación fue pactada en ciento cuarenta y cuatro (144) cuotas por la suma de Bs. 90.599,08 y le son descontadas en forma mensual, venciéndose la última de ellas en el mes de septiembre del 2008. Documento que demuestra que el obligado alimentario se le descuenta de su sueldo Bs. 90.599,08 por concepto de un crédito hipotecario. En consecuencia, quien aquí decide le da pleno valor probatorio a los documentos consignados de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

3. Copia fotostática de carta emitida por el Capitán A.R.P.P. al Presidente del IPSFA, Gerencia de Viviendas en Guarnición de fecha 22 de abril de 2003, mediante la cual solicita que sea la Sra. L.G.T., la que termine de cancelar las 77 cuotas pendientes a la hipoteca, ya que el ha cancelado casi 50 % de las mismas, la cual no tiene valor probatorio alguno en cuanto a la litis.

4. Copia fotostática de documento suscrito por el ciudadano A.R.P.P., mediante el cual le cede a la ciudadana L.G.T.d.P., un vehículo su propiedad, del cual se desprende su contenido sin relación con el asunto controvertido.

5. Copia fotostática de comunicación emitida por la Dirección de Seguridad Social. Comando de Personal de la Guardia Nacional, de fecha 01 de agosto del 2003, mediante la cual informa que el Capitán A.R.P.P., percibe una remuneración mensual de 852.668,60, con un total de deducciones de Bs. 382.082,70, con un neto a cobrar de 470.585,90, percibe un bono vacacional aproximado de Bs. 852.668,60, aguinaldo aproximado 2.558.005,80. En consecuencia, quien aquí decide le da pleno valor probatorio a los documentos consignados de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, con lo que queda demostrado la remuneración mensual del obligado alimentario y los documentos de los que es objeto.

6. Copia fotostática de recibo emitido por la Gerencia de Seguridad Social del Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas, el cual demuestra la Consulta del Afiliado y sus Familiares de de P.P.A., son: P.A., A.R., Pulgar de Pérez, M.L., P.T., V.A. y P.T., Asli Estefani. En consecuencia, quien aquí decide le da pleno valor probatorio a los documentos consignados de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que queda demostrado que el obligado alimentario y sus hijos gozan del beneficio de consulta y afiliación medicos.

7. Copia fotostática de Estado de Cuenta Hipotecario. Documento que carece de valor probatorio en cuanto a la litis planteada.

8. Copia fotostática de carta emitida por el Gerente de Bienestar y Seguridad Social, Coronel Wlliam O.F.P., mediante la cual informa que a la ciudadana T.L. procedió abrir cuenta N° 387508394 del Banco Banesco donde se refleja el abono correspondiente al 30% de los intereses generados por el capital colocado en fideicomiso del Capitán (GN) P.P.A.. En consecuencia, quien aquí decide le da pleno valor probatorio a los documentos consignados de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que queda demostrado que el obligado alimentario le concedió el 30% de los intereses generados por un fideicomiso a la ciudadana L.G.T..

   Planteada la litis en los términos expuestos, es obvio que la controversia se sitúa en una solicitud de revisión de obligación alimentaria, quantum que fue establecido mediante sentencia dictada en fecha 11 de noviembre de 2002, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Juez Unipersonal N° 1.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   La obligación alimentaria se encuentra expresamente regulada en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, Ley Especial cuyo objetivo primordial reside precisamente en defender, cuidar y proteger los inalienables derechos de los niños y adolescentes, en especial aquellos derechos que se refieren a vivir, en condiciones que sirvan para que los niños alcancen y logren un auténtico desarrollo, no solamente en el área moral y social sino además en los aspectos psíquicos y biológicos.

   Para la determinación de la obligación alimentaria debe procurar siempre el juez cumplir con lo dispuesto en el artículo 373 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que recoge el carácter equitativo de la obligación alimentaria cuando establece “El niño o niña, o el adolescente que por causa justificada no habite conjuntamente con su padre o con su madre, tiene derecho a que la obligación alimentaria sea, respecto a el, en calidad y cantidad igual a la que corresponde a los demás hijos o descendientes del padre o la madre que convivan con estos..”

   En esta materia tan especial debe procurarse siempre estimar de manera justa y ecuánime la cantidad de dinero a fijar por el Órgano Jurisdiccional al obligado, a fin de cubrir las necesidades y requerimientos del niño, niña o adolescente, por lo que resulta imperativo considerar las capacidades materiales y económicas del requerido, en atención a lo dispuesto en el artículo 369 de la referida Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual establece que: “ El juez debe tomar en cuenta, para la determinación de la obligación alimentaria, la necesidad e interés del niño o del adolescente que la requiera y la capacidad económica del obligado...”

   En el presente caso, se refiere a una solicitud de revisión del quantum establecido como monto para la obligación alimentaria a favor del adolescente V.A.P.T. y la niña Asli E.P.T., en Bs. 222.013,00, fijada mediante sentencia definitivamente firme dictada en fecha 11 de noviembre del 2002, en esta materia tan especial debe procurarse siempre estimar de manera justa y ecuánime la cantidad de dinero a fijar por el órgano jurisdiccional al obligado, a fin de cubrir las necesidades y requerimientos del niño y del adolescente, por lo que resulta imperativo considerar las capacidades materiales y económicas del requerido.

   Así pues, el monto de la obligación alimentaria viene determinado por dos factores: a) la capacidad económica del obligado y, b) las necesidades del beneficiario. Para establecer el primero de estos elementos, no es suficiente determinar los ingresos del deudor alimentario, sino también, las erogaciones que sobre él pesan, tales como las necesarias a su subsistencia y las de carácter obligatorio. Impuesto sobre la renta, seguro social y paro forzoso, así como las obligaciones alimentarías que posee con otras personas distintas de aquellas que lo reclaman.

   El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, precisa:

   Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

   En un sentido estrictamente procesal se puede decir que la carga de la prueba implica un mandato para ambos litigantes, para que acreditan la verdad de los hechos enunciados por ellos, es decir la carga de la prueba no supone, pues, un derecho para el adversario, sino un imperativo del propio interés de cada parte.

   En el presente caso, se observa que quedó demostrado que el obligado alimentario es un funcionario activo de la Guardia Nacional, lo cual consta de la constancia de trabajo expedida por la Dirección de Seguridad Social de la Guardia Nacional en fecha 01 de agosto del 2003, (Folio 8 de la II pieza del expediente), desprendiéndose de la misma su capacidad económica para el momento en que se expidió la constancia en fecha 01 de agosto del 2003, era de Bs. 470.585,90 mensuales; además quedó demostrado en autos que el obligado cancela deuda hipotecaria correspondiente al inmueble que habitan sus hijos, aunado al hecho alegado por la parte recurrente en el escrito cursante al folio 25 al 29 presentado ante este Juzgado Superior en fecha 06 de Septiembre del 2004, en cuanto a que “en el mes de marzo del presente Año 2004, un mes después de haberse pronunciado la recurrida con la Sentencia mi representada le fue aumentada la Obligación Alimentaria, por la cantidad de TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES MENSUALES (Bs. 343.696,50).

   Observa quien decide que, el monto de la obligación alimentaria sufrió una modificación emanada del ente empleador, la cual no puede tener otro motivo que el texto de la sentencia recurrida basado en la forma en que las partes pactaron el monto de la pensión, teniendo como fundamento un porcentaje de los ingresos del obligado, los cuales pueden variar con el transcurso del tiempo. De manera que, siempre quedará la pensión alimentaria ajustada a los hechos y circunstancias que dieron origen a la fijación y a las posibles modificaciones de tales hechos y circunstancias.

   Por consiguiente, no es procedente la solicitud de revisión, ya que la fijación en porcentajes de los ingresos del obligado garantiza la efectividad de los derechos de sus beneficiarios a un nivel de vida adecuado, en los términos previstos en el artículo 30 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, así como su derecho a recibir lo necesario para su desarrollo integral, que incluye la salud, la educación, la recreación, y será aumentada cada vez que el obligado alimentario perciba mayores ingresos.

   En consecuencia, esta Alzada da por comprobado que, en la actualidad el quantum alimentario es de Trescientos Cuarenta y Tres Mil Seiscientos Noventa y Seis Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 343.696,50), suma que corresponda al treinta por ciento (30%) del salario que percibe el demandado. Por consiguiente, no procede la revisión solicitada por la actora y debe coincidir esta Alzada con el criterio del A quo. Y así se decide.

   Sin embargo, dado el derecho de la actora a que quede fijada la pensión por sentencia firme, queda fijada así: treinta por ciento (30%) del salario del obligado. Igualmente se le descontará el 30% de su fidecomiso y aguinaldos como deducciones adicionales a las anteriores, más el 50% de los gastos extras, cantidad ésta que de conformidad con lo establecido en el artículo 369 y 374 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se ajustará en un 20% en forma automática y proporcional, de acuerdo a las necesidades e interés del beneficiario alimentario y realizará el pago correspondiente por adelantado, así como un monto adicional por igual monto al establecido como Obligación Alimentaria, durante los meses de agosto y diciembre de cada año a los fines de cubrir gastos escolares y de fin de año, los montos serán pagaderos en la cuenta N° 3865085394 del Banco Banesco, se ordena la retención del monto equivalente del 30% de las mensualidades de las prestaciones sociales que le pudiera corresponder al coobligado, a razón de la cantidad fijada como obligación alimentaria, en caso de culminación de la relación laboral. SE ACUERDA con respecto a los beneficios a los cuales los hijos del ciudadano A.R.P.P., el adolescente V.A.P.T. y la niña ASLI E.P.T., quienes titulares de los derechos adquiridos dentro de el Instituto de Previsión Social de las Fuerzas Armadas (IPSFA), de manera que disfruten y tengan el beneficio de Asistencia médica en especial del servicio de odontología, y cualquier otro derecho del cual sean titulares los hijos del coobligado. Y así se decide.

   DECISIÓN

   En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: