Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 7 de Octubre de 2005

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

195° y 146°

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

   Parte actora: T.L.L., P.O.V.L.D.Y., J.L.L., A.R.L., C.F.R.L., M.E.R.L., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.826.799, 3.487.795, 600.472, 2.162.192, 2.162.192 y 5.482.587, respectivamente; domiciliados las dos primeras personas en el Sector Palosano, Caserío Espinoza, casa Nº 4, Municipio A.d.E.N.E.; el tercero domiciliado en la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.E.N.E., la cuarta y la última domiciliadas en la calle Principal del Caserío Ruiz, casa s/n, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta y la quinta domiciliada en la calle principal del Caserío Espinoza, casa s/n, Municipio A.d.E.N.E..

   Apoderado judicial de la actora: Lalker P.N. y Elbes A.A., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 44.722 y 26.591 de este domicilio.

   Parte demandada: P.A.D.L., J.T.D.L., M.R.D.L., J.S.D.L., C.D.D.L., R.D.R. y J.N.M.L., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en el Municipio A.d.E.N.E., titulares de las cédulas de identidad Nros. 872.012, 871.591, 8.389.028, 870.186, 265.207, 4.045.390 y 871.41.

   Apoderado judicial de parte la demandada: R.F., sin dato alguno en autos que lo identifique.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO

   Mediante oficio N° 13931-05 de fecha 20.07.2005 (f.32), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, remite a este Juzgado Superior constante de treinta y dos (32) folios útiles, copias certificadas del expediente N° 4891-98, contentivo del juicio de Partición que siguen los ciudadanos T.L.L. y otros contra los ciudadanos P.D.L. y otros a los fines de tramitar el recurso ordinario de apelación interpuesto por el abogado Lalker P.N., apoderado judicial de la parte demandante contra el auto de fecha 28.06.2005 dictado por el Juzgado de la causa.

   Por auto de fecha 28.07.2005 (f.33) este Tribunal le da entrada al asunto, ordena formar expediente, asignándole el Nº 06870/05 y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se le advierte a las partes que el acto de informes tendrá lugar el décimo (10) día de despacho siguiente a la fecha del auto.

   En fecha 16.09.2005 (f. 34 al 37) el apoderado judicial de la parte actora, abogado Lalker P.N., titular de la cédula de identidad Nº 8.646.621 e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 44.772, presenta escrito de informes en cuatro (4) folios y 74 folios anexos.

   En fecha 28.09.2005 (f. 112) mediante diligencia el abogado L.T.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 2725, asistiendo al ciudadano R.R.D.R., parte codemandada, consigna escrito de observaciones a los informes presentados por el apelante, en cual corre inserto a los folios 113 y 114 de este expediente.

   Mediante auto de fecha 29.09.2005 (f.115) el Tribunal declara que el lapso de observación a los informes venció el día 28.09.2005 y le aclara a las partes que la causa entró en estado de sentencia a partir del 29.09.2005 (inclusive).

   Estando dentro de la oportunidad legal para dictar el fallo, este Tribunal pasa hacerlo en los siguientes términos:

3. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

   Consta a los folios 1 al 5 de este expediente libelo de la demanda consignado en fecha 15.03.1993, por el abogado Elbes Acevedo, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 26.571 en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos T.L.L., P.O.V.L.d.C., J.L.L., A.R.L., C.F.R.L. y M.E.R.L..

   En fecha 16.04.1993 (f. 6 y Vto.), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, mediante auto admite la demanda por considerar que la misma no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley; ordena emplazar a los codemandados para que comparezcan al tribunal dentro de los veinte (20) días siguientes a la citación del último de ellos a dar contestación a la demanda y de conformidad con el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil ordena emplazar por edicto a todo aquel que se considere con derecho sobre el inmueble objeto del juicio a darse por citado, se ordena oficiar a la Oficina General del Ministerio de Transporte y Comunicaciones de este Estado, al Director Estadal del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Renovables y al Procurador General de la República.

   En fecha 28.06.2005 (f.7 al 10) mediante auto el tribunal de instancia declara la reposición de la causa al estado de notificación del Fiscal del Ministerio Público para dar cabal cumplimiento a los artículos 131 y 132 del Código de Procedimiento Civil.

   Consta al folio 13 del expediente, auto de fecha 11.01.1995, dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, mediante el cual ordena la apertura del cuaderno separado a los fines de la sustanciación y decisión de la incidencia que surja con motivo de la tacha propuesta y ordena desglosar del cuaderno principal las actuaciones correspondientes a la misma e insertarlas en el cuaderno separado aperturado, asimismo ordena la notificación del Fiscal del Ministerio Público de conformidad con el ordinal 4º del artículo 131 del Código de Procedimiento Civil.

   Consta a los folios 14 al 18 de este expediente escrito presentado en Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta por los abogados Lalker P.N. y Elbes Acevedo, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 44.772 y 26.571, respectivamente por el cual formalizan la tacha propuesta contra el documento protocolizado el 04.01.1963, ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Maneiro bajo el N° 1, folios Vto. 1 al 3, protocolo primero.

   Consta al folio 20 de este expediente diligencia de fecha 20.12.1994 mediante la cual el abogado Lalker Pérez y la ciudadana B.I.L.d.R., presentan ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta escrito de formalización de tacha del documento de venta protocolizado en fecha 04.01.1963, en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Maneiro del Estado Nueva esparta bajo el N° 1, folios Vto. 1 al 3 del protocolo primero.

   En fecha 12.01.1995 (f.23) mediante diligencia el abogado Lalker Pérez solicita computo de los días de despacho transcurridos desde la formalización de la tacha hasta la referida fecha (12.01.1995) para hacer constar que la parte que promovió el documento no se hizo presente para la contestación de la tacha en el quinto día.

   Por auto de fecha 26.01.1995 (f.25) el Tribunal Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta declara terminada la incidencia de tacha de instrumento surgida en la causa de conformidad con el artículo 441 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia desechado el instrumento.

4. ACTUACIONES EN LA ALZADA

   Informes de la parte actora.

   En fecha 16.09.2005 (f. 34 al 37) el abogado Lalker P.N., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 44.772, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consigna escrito de informes en la alzada en los términos que siguen:

   … es el caso que estando el juicio de partición en la etapa de nombramiento del partidor, la parte demandada mediante escrito de fecha 06.06.2005 le solicita a la ciudadana juez Segunda de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, se reponga la causa al estado de notificar al Fiscal del Ministerio Público, en la incidencia de tacha de instrumento público suscitado en el presente juicio, basando sus pretensiones, en un auto dictado por el citado Juzgado en fecha 11 de enero de 1995, donde se ordena abrir un cuaderno de tacha y notificar al Fiscal IV del Ministerio Público de conformidad con lo pautado en el artículo 131 del Código de Procedimiento Civil, y donde pretende confundir a la juzgadora, pretendiendo a ser (sic) ver que se impugnó y tachó un instrumento: En la diligencia donde se tacha claramente se lee que el accionante de la tacha manifiesta que presentará escrito de formalización de la tacha demostrándose con claridad y veracidad, el procedimiento acogido por el tachador, pero es el caso, que la parte demandada pretende y quiere hacer ver que lo establecido en el artículo 131 del Código de Procedimiento Civil, está por encima a lo establecido en el en procedimiento de tacha de instrumento ya que el mencionado artículo se refiere a las ocasiones en que el Ministerio Público debe intervenir como parte de buena fe, pero la intervención del Ministerio Público ene. Procedimiento de tacha está supeditada a que se cumplan ciertas y determinadas pautas tales como las establecidas en el segundo aparte del artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece…omissis… esto quiere decir, que primero el tachante tiene que presentar un escrito de formalización de la tacha y tiene que hacerlos en el quinto día siguiente a su tacha y posteriormente a la formalización de la tacha, el presentante del instrumento contestará al quinto día declarando si insiste o no en hacer valer el instrumento, al continuar con el procedimiento pasamos al artículo 441, ejusdem que reza…omissis… Queda demostrado que el presentante debe insistir en hacer valer el instrumento presentado para poder continuar con el procedimiento de tacha, ya que si no insiste en hacer valer el instrumento, se declara terminado el procedimiento queda desechado el instrumento presentado, por lo tanto para poder continuar con lo contenido en el artículo 442 ibidem, se debe insistir en hacer valer el instrumento y es, en este artículo que se hace mención de la participación del Ministerio Público, el cual refiere…omissis… Una de las reglas para la sustanciación es la referida en el numeral 14 que establece…omissis…

   Para darle apertura al cuaderno de tacha, se tiene primero que cumplir a lo establecido en el artículo (sic) 440 y 441 del Código de Procedimiento Civil, es decir que el presentante del instrumento debe contestar y a la vez declarar que insiste en hacer valer dicho instrumento tachado, situación ésta que no sucedió en la incidencia de tacha ventilada en el presente juicio. Pero en el presente caso, se tachó el instrumento presentado por la parte demandada, posteriormente formalizamos la tacha al quinto día, y al quinto día siguiente a la presentación del escrito de formalización de tacha, la parte presentante del instrumento no se presentó por sí o por interpuesta persona, ni presentó ningún escrito, ni diligencia donde se refiera a insistir en hacer valer el instrumento tachado, por tal razón se continúa con lo establecido en el artículo 441 del Código de Procedimiento Civil, que reza lo siguiente…omissis….Tal como lo establece el mencionado artículo, de esa forma procedió la Juez Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en auto de fecha 27 de enero de 1995, donde de conformidad con el artículo 441 del Código de Procedimiento Civil, declaró terminado (sic) la incidencia y en consecuencia desechado el instrumento; posteriormente hace mención que el instrumento fue desechado, en las sentencias de fechas 30 de enero de 1996 del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta y en la sentencia del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Agrario, Mercantil (sic), del Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial del estado Nueva esparta de fecha 02 de agosto de 2002.

   No se puede pretender abrir el cuaderno de sustanciación de la incidencia de tacha y notificar al Fiscal del Ministerio Público, sin que la parte presentante del instrumento, declare en insistir en hacer valer el instrumento tachado, por tal razón es un exabrupto jurídico pretender saltar los pasos preestablecidos en el procedimiento de tacha de instrumento, con el hecho de querer reponer la causa del (sic) incidencia de tacha, para notificar al Fiscal del Ministerio Público, sin que ellos demandados, es decir, los presentantes del instrumento no hayan declarado en insistir en hacerlo valer en su oportunidad legal correspondiente y el artículo 442, ejusdem es claro cuando establece…omissis…Que es claro que si no insistieron en hacer valer el instrumento, no se debe seguir con el juicio de tacha, por ese motivo no se notifica al Fiscal del Ministerio Público, pero con respecto al auto de fecha 11.01.1995 donde se ordena abrir un cuaderno de tacha y notificar al Fiscal IV del Ministerio Público, es un auto totalmente contrario a derecho, porque no se puede en el procedimiento de tacha, abrir el cuaderno y mucho menos notificar al fiscal, si la parte tachante no a (sic) formalizado aun la tacha, por lo tanto no se le puede coartar el derecho a formalizar, pero a pesar del auto la parte tachante formalizó en el día legal correspondiente, por tal motivo la parte presentante iniciaba el conteo de los días, para contestar al quinto día a la formalización, hecho que no ocurrió; por este hecho no se podía dar apertura al cuaderno de tacha ni notificar al Fiscal del Ministerio Público por que (sic) al hacerlo estarían violando los artículo (sic) 440. 441, y 442 del Código de Procedimiento Civil, pero el tribuna (sic) al realizar un cómputo de los días transcurrido (sic) desde el día de la presentación del escrito de formalización de tacha, constató que habían transcurrido los días sin que la parte presentante del instrumento contestará (sic) ni insistiera en hacer valer el instrumento, por tal razón por medio de un auto fundamentado desechó el instrumento y de tal manera obvió por completo el auto infractor de la Ley, pero la actual juez segundo de primera Instancia en lo penal (sic) en total contravención al orden jurídico, a (sic) ordenado reponer la causal en lo que se refiere a la incidencia de tacha basando su decisión en el auto que por error el tribunal dictó pero corrigió al momento que ordena el computo de los días trascurridos desde la presentación del escrito de formalización de la tacha y se constata que el presentante del instrumento no insistió en hacer valer el mismo, por lo tanto lo desechó

   Para concluir el apelante expresa:

   ¿como pretende la juez A quo?, en el estado en que se encuentra el juicio principal, darle una nueva oportunidad a la parte demandada, para que haga valer el instrumento que fuese desechado por auto de fecha 26.01.1995 y confirmado en la sentencia del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Mercantil, y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta de fecha 30.01.1996 y en la sentencia del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Agrario, Mercantil, del Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, de fecha 02.08.2002, ambas sentencias cumplieron sus lapsos correspondientes para recurrir a la instancia superior inmediata, y en este sentido, la última quedó definitivamente firme. Que el proceso se encuentra en el estado de que el partidor presente el informe de partición, ¿Cómo se pretende ahora? Vulnerar los derechos de mis representados, quienes en buena litis han obtenido un resultado favorable para todos los comuneros de la presente partición. Que los procedimientos establecidos por los legisladores es de estricto cumplimiento y por lo tanto los juzgadores no podrán de ninguna manera, crear o desvirtuar los pasos preestablecidos por ellos en cada uno de los procedimientos y hacerlo es violentar el orden jurídico, es irrespetar la ley. Por todo lo antes expuesto, solicita se declare con lugar la apelación y solicita que el escrito de informes sea agregado a los autos y sustanciado conforme a derecho y apreciado en la definitiva. Es justicia…

   Observaciones de la parte demandada a los informes del apelante

   En fecha 28.09.2005 (f. 112) mediante diligencia el ciudadano R.R.D.R., titular de la cédula de identidad Nº 4.045.390, actuando en su propio nombre, asistido por el abogado L.T.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 2.725, consigna escrito de observaciones a los informes, en el cual expresa:

   … con mucho respeto y consideración al apoderado judicial de la parte actora dejo expresa constancia de mi sorpresa, asombro y extrañeza por la exposición utilizada por tan distinguido abogado. No entiendo la expresión recogida en el folio 36, cuando se lee: “…porque no se puede en el procedimiento de tacha, abrir el cuaderno y mucho menos notificar al fiscal, si la parte tachante, no ha formalizado aún la tacha”, ya que artículo 132 C.P.C., expresa textualmente: …omissis…Entiendo que al ejercer la parte la acción de falsedad, debe el juez de la causa inmediatamente librar boleta de notificación al Fiscal del Ministerio Público, tal como lo dispone el precitado artículo 132 C.P.C.

   Del examen rápido y somero de las actuaciones que conforman el expediente 4891 del tribunal de la causa, en un todo y en especial el fallo de 28.10.05, se puede afirmar que los argumentos del apoderado judicial de la parte actora, carecen de eficacia jurídica, toda vez que la reposición de la causa se contrae al auto de fecha 11.01.95; que a la letra reza: “Formalizada como ha sido la tacha en este proceso, se ordena abrir el respectivo cuaderno separado de tacha, a los fines de insertar en el todas y cada una de las actuaciones correspondientes a la referida tacha…”

   En efecto, fue una vez formalizada la tacha en escrito de fecha 20.12.94 y cuyo único objeto es el documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Maneiro de fecha 04.01.63, Nº 01, folios Vto. 1 al 3, protocolo primero. Por consiguiente, si la reposición es al 11.01.95, se había cumplido la formalización de la tacha y por ello, resulta ilógica la afirmación del informante reseñada en el Nº 1.

   Si la ley expresamente señala que la notificación del Ministerio Público será previa a toda otra actuación, no comprendo la queja y el reclamo que sirve de argumentación al informante, cuando a esto se une que la materia que se debate es de orden público por ser lo atacado el producto de autoridad que merece fe pública y es pilar fundamental de la seguridad jurídica.

   Difiero del informante cuando me atribuye la intención de “confundir a la juzgadora” ya que solo he ejercido la defensa de mis derechos y los de mi familia, de acuerdo al marco legal que nos rige. No existe ningún otro motivo.

   El apoderado judicial de la parte actora me atribuye otro hecho de alto relieve, cuando expresa que el artículo 131 del C.P.C. “…esta por encima a lo establecido en el procedimiento de tacha de instrumento” y al efecto, se fundamenta en el artículo 440 del C.P.C. con evidente olvido que la norma rectora contenida en el artículo 132 ejusdem, estatuye que la notificación del Ministerio Público debe hacerla el juez, al admitir la demanda y no como pretende el informante que sea después de cumplidas las actuaciones de formalización, contestación y, en el presente caso en la insistencia del valor legal del documento atacado en falsedad.

   Tampoco está bien citado, el numeral 14 del artículo 442 C.P.C. ya que la norma primaria es el artículo 132 ejusdem y así lo recoge la doctrina y la jurisprudencia.

   En razón de todo lo expuesto pido al tribunal deseche, no tome en consideración los alegatos del informe de la contraparte por ser inexactos y reñidos con nuestro ordenamiento jurídico vigente. (…)

   .

5. LA DECISIÓN APELADA

   En fecha 28.06.2005, el Juzgado A quo dicta un auto cuyo contenido es el siguiente.

   Visto el escrito de fecha 06.06.2005 presentado por el ciudadano R.D.R., en su carácter de parte codemandada, a través del cual solicita: (…)

   Como emerge de lo antes señalado aspira el diligenciante que se revoque por contrario imperio el auto del 26.01.95 a través del cual, se “desechó” del proceso el documento público consistente en el documento de venta protocolizado el 04.04.63 en la Oficina Subalterna del Registro Público del Distrito Maneiro, bajo el N° 01, folio Vto. 1 a (sic) 3, protocolo primero a raíz de la tacha formulada, el cual no fue objetado a través del recurso ordinario de apelación aduciéndose para ello motivos que guardan relación con la infracción de normas ligadas al orden público.

   Sobre el orden público la Sala de Casación Civil en sentencia del 17.09.03 elaboró su propia doctrina al señalar (…)

   Como emerge del extracto transcrito las normas ligadas al orden público no pueden ser inobservadas o desacatadas por el tribunal, ni tampoco por los justiciables y son asimismo, inconvalidables, lo que se traduce que su incumplimiento genera la nulidad absoluta de lo actuado. Dentro de esa categoría se encuentran las que rigen por ejemplo, los requisitos intrínsecos de la sentencia, la competencia pero en lo que concierne a la cuantía o la materia, la falta absoluta de citación dentro del marco de un proceso judicial o administrativo, y todos aquellos trámites de naturaleza esencial del proceso. Adaptando lo anterior al caso concreto se tiene que la notificación del representante del ministerio público en esta clase de proceso, así como en aquellos relacionados con las actuaciones de divorcio, separaciones de cuerpo de naturaleza contenciosa, rectificación de actos del estado civil resulta de obligatorio cumplimiento, bajo pena de nulidad absoluta de todo lo actuado.

   Ahora bien, establecido lo anterior, de la revisión de las actas procesales se extrae que los abogados LALKER P.N. y ELBES A. ACEVEDO mediante escrito cursante a los folios 154 al 158 en fecha 08.12.94, procedieron a tachar de falsedad el documento de venta protocolizado el 04.01.63 en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Maneiro bajo el N° 01, folios Vto. 1 al 3, protocolo primero, y luego, en fecha 20.12.94 a formalizarla acarreando que se procediera a dictar el auto del 11.01.95 a través del cual se dispuso lo conducente a los efectos de ordenar la apertura del cuaderno de tacha, cuyo texto es el siguiente: (…)

   Posteriormente a dicha actuación se extrae que en respuesta a la diligencia del 12.01.95 suscrita por el abogado LALKER P.N. mediante auto de fecha 26.01.95 (f.166) se declaró terminada la incidencia de tacha declarándose desechado el instrumento que corre al folio 391 al 392, en función de que de acuerdo al cómputo realizado en esa oportunidad, transcurrieron siete días de despacho sin que la parte promovente o presentante del documento contestara la tacha propuesta, a pesar de no haberse cumplido prioritariamente con la exigencia consagrada en los artículos 131 y del 132 del Código de Procedimiento Civil, relacionadas con la notificación del Fiscal del Ministerio Público, la cual –como ya fue señalado- para esta clase de procesos al igual que en los juicios de divorcio, separaciones de cuerpos contenciosas, rectificación de los actos del estado civil y de filiación resulta impretermitible su cumplimiento, con preferencia a cualquier otra actuación bajo pena de nulidad absoluta de todo lo actuado.

   En consecuencia, aunque el auto que resolvió la incidencia de tacha no fue objeto de recurso y siendo la notificación del representante del Ministerio Público un trámite esencial, pues por imperio de las precitadas disposiciones legales una vez concretada su inobservancia todo lo actuado carece de validez y por ende, resulta nulo, estima que la petición formulada con relación a la revocatoria del auto de fecha 26.01.95 y la reposición al estado de notificar al Fiscal del Ministerio Público resulta procedente, toda vez que se evidencia de las actas procesales que el tribunal que primariamente conoció de este proceso –el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta– luego que fuera formalizada la tacha mediante escrito del 20.12.94 en el auto del 26.01.95 la desestimo fundamentándose en la falta de contestación señalando textualmente lo siguiente: “…y visto asimismo el computo realizado por secretaria en esta misma fecha, este Tribunal de conformidad con el artículo 441 del Código de Procedimiento Civil, declara terminada la incidencia de tacha de instrumento que corre inserto a los folios trescientos noventa y uno (391) y trescientos noventa y dos (392) ordenando seguir este procedimiento por su curso legal…”

   De ahí, que siendo dicho trámite esencial al procedimiento, por estar el mismo ligado estrictamente al orden público se considera que la solicitud de reposición de la causa al estado de notificación al Fiscal del Ministerio Público, resulta procedente, y como consecuencia de ello se ordena la nulidad de todo lo actuado en relación a la tacha a partir del auto de fecha 11.01.95 a través del cual se ordenó la apertura del cuaderno separado y la notificación de la representación fiscal a objeto de dar cabal cumplimiento a los mentados artículos 131 y 132 del Código de Procedimiento Civil para cual se deberá previamente corregir el - desorden procesal – el cual consiste según criterio manejado por la Sala Constitucional extraído de la sentencia de fecha 16 de noviembre del (sic) 2004 en la subversión de los actos procesales que acarrean la nulidad de las actuaciones existente(sic) en el expediente y que traen como consecuencia la desestabilización del proceso y la consumación de situaciones anárquicas que se subsumen en la teoría de las nulidades procesales, como por ejemplo “la mala compaginación en el expediente de la celebración de los actos, trastocando el orden cronológico de los mismos, la falta o errónea identificación de las piezas del expediente o del expediente mismo..” – existente en la pieza número dos (2) de este expediente, en la cual a pesar de que se aperturó el cuaderno separado de tacha propuesta por vía incidental se anexaron a la referida segunda pieza todas las actuaciones relacionadas con la incidencia de tacha que debió ser tramitada en el cuaderno separado aperturado para ese efecto, por lo que se ordena el desglose, dejándose en su lugar copias certificadas con el fin de evitar alteraciones en la foliatura de la mencionada pieza. Y ASÍ SE DECIDE...”

6. MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   En el presente asunto se discute la reposición de la causa decretada por el Tribunal de instancia en fecha 28.06.2005, mediante auto por considerar que no se notificó al Fiscal del Ministerio Público de la incidencia de la tacha propuesta y formalizada por el abogado Lalker Pérez; el tribunal a quo esgrime como argumento el orden público, el desorden procesal y la falta de notificación del Ministerio Público para reponer la causa, declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto de fecha 11.01.1995, y con ello anula el auto que pone fin a la incidencia de tacha dictado en fecha 26 de enero de 1995 por un juzgado extinto; auto que -entre otros aspectos- no fue apelado y que además en la causa donde surgió la incidencia de tacha se dictó sentencia en primera instancia en fecha 30.01.1996, confirmada por el superior en fecha 02.08.2002, en las cuales se hace expresa mención de la decisión que se dictó en fecha 26 de enero de 1995, en la cual se declara terminada la incidencia de tacha por falta de contestación del presentante del documento.

   La tacha que se anunció y formalizó ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Agrario y el Trabajo de este Estado (hoy extinto) quedó terminada por la falta de contestación del presentante del instrumento, esto es, que el presentante de dicho documento no compareció da dar la contestación en forma oportuna haciendo valer el instrumento y los motivos y hechos circunstanciados con los cuales se proponía combatir la tacha. Se trata entonces de una tacha incidental propuesta en el juicio de partición incoado que se tramita ahora ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Agrario de este Estado y que se encuentra en estado de nombramiento del partidor.

   Luego, surgen dos situaciones que merecen análisis: la primera, la forma de sustanciar la incidencia de tacha y la segunda, el momento procesal para decidir la tacha.

   La causa en la cual surgió la incidencia se encuentra en estado de nombramiento del partidor.

   En efecto, consta de autos la sentencia dictada en fecha 30.01.1996, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta y la dictada en fecha 02.08.2002 por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Trabajo y Menores de la misma Circunscripción Judicial, en la cual se ordena emplazar a las partes y a todos los interesados para el nombramiento del partidor, a las once de la mañana del décimo día hábil siguiente a la ultima de las notificaciones en los términos del artículo 778 del Código de Procedimiento Civil (f.111).

   Primer aspecto

   En torno al primer aspecto, referido a la forma de sustanciar la tacha, debe mencionarse que su procedimiento está regulado en los artículos 438 al 443 del Código de Procedimiento Civil; las precitadas disposiciones legales prevén dos tipos de impugnación de documentos: 1.- como objeto principal del juicio y, 2.- incidentalmente.

   En el caso de la tacha incidental ésta podrá proponerse en cualquier estado y grado de la causa -como en el caso bajo analisis-; una vez propuesta, esto es, anunciada dentro del juicio principal, debe ser formalizada en el quinto día siguiente al que se propuso a través de un escrito en el cual el formalizante explanará los motivos y hechos circunstanciados que evidencien la falsedad del documento que tacha. Presentada la formalización se abre un lapso de cinco días para que el presentante del instrumento tachado dé contestación a la incidencia expresando si insiste o no en hacer valer el instrumento y los motivos y hechos circunstanciados con que se proponga combatir la tacha.

   Para el caso que el presentante del documento no insita en hacer el instrumento terminará la incidencia y quedará el documento desechado como lo establece el artículo 441 del Código de Procedimiento Civil; en el supuesto que el presentante del instrumento insista en hacerlo valer y exponga los motivos y hechos circunstanciados en su escrito de contestación,la tacha sigue adelante.

   De tal forma, que si el tachante no formaliza la misma en el lapso legal establecido en el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil se entiende que desiste de su impugnación y si el presentante del instrumento no insiste en hacerlo valer y expone los motivos y hechos con los que se propone combatir la tacha, se declara terminada la incidencia y desechado el documento de conformidad con el artículo 441, ejusdem.

   Revisadas las actuaciones procesales dentro de la incidencia de tacha, el tribunal observa:

   En fecha 12.12.1994, la parte demandante tacha el documento de fecha 4 de enero de 1963, inscrito ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Maneiro del estado Nueva Esparta, anotado bajo el N° 1, folios Vto. 1 al 3, del protocolo primero (f.19) formalizando la tacha en fecha 20.12.1994 (f.21 y 22). En fecha 26.01.1995, el Juzgado de la causa (f.25) de conformidad con el artículo 441 del Código de Procedimiento Civil declara terminada la incidencia de tacha de instrumento y en consecuencia desechado el instrumento.

   El a quo invoca el orden público y el desorden procesal para anular los actos cumplidos con respecto de la tacha anunciada y formalizada, cuya incidencia terminó por cuanto el presentante no hizo valer el instrumento en la oportunidad y en los términos que señalan los artículo 440 y 441 del Texto Adjetivo; luego, si la falta de insistencia provocó la terminación de la incidencia y por ende que se deseche el instrumento, resulta una franca contravención a las normas de orden público invocar la nulidad de los actos cumplidos por la falta de notificación al Fiscal del Ministerio Público de la incidencia de tacha, omitiendo el a quo el sistema de nulidades procesales.

   Invocar los artículos 131 y 132 del Código de Procedimiento Civil para reponer la causa con la consecuente nulidad de lo actuado en cuanto a la tacha incidental, se traduce en un serio quebrantamiento de orden público, pues no hay incidencia alguna en el caso bajo análisis en razón que el presentante del instrumento no dio contestación en el quinto día que señala el mencionado artículo 440 y menos aún insistió en hacer valer el instrumento, luego no hay cuaderno separado que abrir porque no hay incidencia que sustanciar y decidir y consecuencialmente no se requiere la notificación del Ministerio Público. Así se declara.

   Se insiste, el cuaderno separado para sustanciar y decidir la tacha se abre en la oportunidad que menciona el artículo 441 de la Ley procesal, no antes y además la tacha incidental no se admite ni debe ordenarse el emplazamiento de la parte que presentó el instrumento, por lo cual actuó de forma correcta el Juzgado que declaró terminada la incidencia y desechado el documento, pues ante el anuncio y la formalización de la tacha ordenó abrir el cuaderno separado, más no lo hizo por cuanto evidenció que el presentante del instrumento no dio su contestación e insistió en hacer valer el instrumento, conducta acorde con lo establecido en el artículo 441, citado. Así se decide.

   Segundo aspecto

   Con relación a la oportunidad en que ha de decidirse la incidencia de tacha la Sala de Casación Social del Supremo Tribunal en sentencia N° 226 de fecha 04.07.2000, caso: H.M.A. contra Purina de Venezuela C.A., en el expediente N° 94-711, estableció:

   …Ahora bien, considera la Sala que si la tacha incidental de un documento público debe ser sustanciada en cuaderno separado del juicio principal (…) lógicamente la decisión sobre tal incidencia debe recaer en el mismo cuaderno separado y antes de dictarse sentencia en el juicio principal, pero en ésta deberá hacerse necesariamente referencia previa al resultado de la tacha, porque la apreciación de la prueba documental cuestionada dependerá de la declaratoria incidental sobre su validez o nulidad

   El anterior criterio fue acogido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 31.07.2003, en los términos que se copian parcialmente:

   “Además de la subversión del procedimiento advertida, se observa que existe otro error en lo referente a la oportunidad de decisión de la incidencia de tacha. En efecto, como se dejó establecido precedentemente, tanto el juez de Primera Instancia como el Juez Superior decidieron la incidencia de tacha dentro de la propia sentencia que resolvió el mérito de la controversia, respecto a tal actuación la jurisprudencia de este M.T., ratificó en decisión N° 226 de fecha 4 de julio de 2000, Caso: H.M.A. contra Purina de Venezuela C.A., lo siguiente:…omissis…

   Conforme al criterio jurisprudencial dominante la tacha incidental debe ser resuelta en cuaderno separado que debe abrirse a los fines de sustanciar y sentenciar dicha incidencia, con la salvedad que la sentencia debe necesariamente ser dictada en la incidencia con antelación a la sentencia que ha de dictarse en el juicio principal, debiendo el juez hacer mención en la misma de la incidencia de tacha, en virtud que la valoración de la prueba instrumental dependerá del resultado de la incidencia. De forma tal, que concluida como se encuentra la causa por sentencia definitivamente firme, agotada la doble instancia y encontrándose en estado de nombramiento de partidor, el auto que se dictó en fecha 28.06.2005 por el juzgado de la causa quebranta tal criterio y subvierte el tramite de procedimiento, por lo cual se impone su nulidad de conformidad con el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil Así se declara.

   La mencionada sentencia de la Sala de Casación Social del M.T. de fecha 04.07.2000, establece:

   "Como ha quedado evidenciado, la interdependencia entre ambas resoluciones, donde lo decidido en una resuelve a la otra, conducen a esta Sala a concluir que la conducta a seguir por los jueces en estos casos, esta dirigida a no dictar en lo principal sentencia definitiva o interlocutoria que tenga fuerza de tal, hasta tanto la incidencia de tacha se encuentre definitivamente firme; a lo cual están obligados según la previsión legal contenida en el artículo 441 del Código de Procedimiento Civil. De tal manera, que en aras de cumplir con el desiderátum de seguridad jurídica ínsito en el propósito ius uniformista que, de conformidad con lo previsto en el artículo 321 del vigente Código de Procedimiento Civil, le compete a la actividad jurisdiccional encomendada a esta Sala de Casación Social, se deja constancia que la doctrina formulada en la presente sentencia con relación al alcance del artículo 441 ejusdem, representa en lo sucesivo el precedente jurisprudencial asumido por esta Sala para supuestos análogos al aquí determinado. "

   Continua confirmándose de esta forma, el quebrantamiento de normas de orden público por el a quo con el auto de fecha 28.06.2005, al pretender abrir el cuaderno separado para sustanciar y decidir la tacha -ya terminada- cuando de autos emerge que la causa principal está decidida en ambas instancias. Así pues, queda anulado el auto apelado por todas las consideraciones expuestas.

7. DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: