Decisión nº 01 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 22 de Enero de 2014

Fecha de Resolución22 de Enero de 2014
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteSenaida Rosalia Gonzalez Sanchez
ProcedimientoAnular De Oficio La Decisión Recurrida

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

SALA ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° 01

Causa Nº 5727-13

Recurrente: Defensora Pública, Abogada L.R.T..

Acusado: Y.J.P.C..

Representante Fiscal: Abogada L.I.F., Fiscal Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito.

Víctima: LEÓN M.R. (occiso).

Delito: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSÍA EN GRADO DE PERPETRADOR.

Motivo: Apelación de Sentencia Definitiva.

El Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio Nº 03, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, a cargo de la Abogada C.Z.V.L. por sentencia dictada en fecha 14 de marzo de 2013 y publicada en fecha 30 de julio de 2013, CONDENÓ al ciudadano Y.J.P.C., a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSÍA EN GRADO DE PERPETRADOR, previsto y sancionado en artículo 406 numeral 1 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano LEÓN M.R. (occiso).

Contra la referida decisión, la Abogada L.R.T., en su condición de Defensora Pública del acusado Y.J.P.C., interpuso recurso de apelación, con base en los ordinales 2º, 3º y 4º del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por incongruencia e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia; quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causan indefensión; y prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral.

En fecha 06 de diciembre de 2013, se admitió el recurso de apelación y se fijó la audiencia oral para el décimo (10°) día hábil siguiente en que conste en autos la última notificación de las partes a las 09:00 horas de la mañana.

En fecha 18 de diciembre de 2013, se dictó auto dejándose transcurrir los diez (10) días hábiles para la celebración de la audiencia oral y pública para la vista del recurso, conforme a lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal (folio 21 de la presente pieza).

En fecha 13 de enero de 2014, siendo día y hora para la celebración de la audiencia oral y pública, se celebró con la asistencia de la Defensora Pública Cuarta Abogada M.P.. Se dejó constancia de la inasistencia del acusado Y.J.P.C. cuyo traslado no se hizo efectivo, de la Fiscal Segunda del Ministerio Público y de las víctimas herederos o causahabientes del ciudadano R.L.M. (occiso), quienes estaban debidamente notificados, tal y como consta en autos.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, y estando esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones dentro del lapso para decidir, dicta la siguiente sentencia:

I

DE LOS ANTECEDENTES DEL CASO

El Abogado E.M., en su condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público del Primer Circuito, presentó en fecha 21 de enero de 2010, escrito de acusación (folios 73 al 81 de la Pieza Nº 01) contra el ciudadano Y.J.P.C., por ser el autor del siguiente hecho:

Siendo las 8:30 hora de la mañana del día de hoy 19/12/09, funcionarios Adscritos a la Brigada Motorizada de la Comandancia de la Policía, se encontraban realizando un patrullaje de rutina en la unidad moto M-13, por el barrio cuatricentenario, cuando en ese momento recibieron una transmisión a través del radio transmisor de parte de control de esta Dirección General, informándoles que se trasladarán a la Urbanización Los Malabares avenida principal calle Nº 48, en virtud de que presumía que en ese lugar una persona aun por identificar haciendo uso de arma de fuego tenía sometida a unas personas, inmediatamente se trasladaron al lugar, cuando llegaron, observaron que varias personas tenían rodeado a otra y uno de ellos lo tenía sometido, luego el ciudadano que tenía sometido a la otra persona les informó que la persona a quien tenía sometido se introdujo a su residencia y haciendo uso de un arma de fuego y bajo amenaza de muerte sometió a su yerno y a su esposa, con la finalidad de despojarlos de sus pertenencias y el logró desarmarlo y someterlo, las personas señalada como autor de los hechos quedó identificada como PETIT CORDERO JOAN JOSÉ… portador de la cédula de identidad Nº V-20.318.714, la persona que lo sometió y logró desarmarlo quedó identificado como FLORES MARTÍNEZ LUIS FRANCISCO… portador de la cédula de identidad Nº 8.081.597, las otras víctimas de los hechos a quien el ciudadano antes mencionado refirió como yerno quedó identificado como QUINTERO COLMENARES NOMER RAFAEL… titular de la cédula de identidad Nº 18.669.459 y la ciudadana víctima de los hechos quedó identificada como PAREDES DE FLORES SIUDEY COROMOTO… titular de la cédula de identidad Nº V-7.206.239, el arma en referencia posee las siguientes características: Revolver, Marca Rossi, Cacha de Madera, color marrón, made en Brasil, serial Nº D852606, serial de tambor Nº E840, con capacidad de cinco cartuchos, calibre 38 mm, además contentivo de cuatro cartuchos sin percutir calibre 36 mm, y un cartucho percutido del mismo calibre, en vista de los hechos antes narrados y ya que se encontraban ante un hecho punible de acción pública y perseguible de oficio, practicaron la detención del ciudadano PETIT CORDERO Y.J., poniéndolo a la orden de la Fiscalía Primera del Ministerio Público

.

Solicitando por último la representación del Ministerio Público, el enjuiciamiento del acusado Y.J.P.C., por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal.

En fecha 25 de febrero de 2010, se celebró la audiencia preliminar, por ante el Tribunal de Control N° 02, con sede en Guanare, quien dictó el correspondiente auto de apertura a juicio oral, admitiendo totalmente la acusación fiscal y los medios de pruebas ofrecidos (folios 115 al 118 de la Pieza Nº 01).

En fecha 16 de junio de 2011, la Fiscal Segunda del Ministerio Público, solicitó orden de aprehensión en contra del ciudadano PETIT CORDERO Y.J., por la presunta comisión del delito de SICARIATO, previsto y sancionado en el artículo 12 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio de LEÓN M.R.E. (folios 01 al 06 de la Pieza Nº 04).

En fecha 16 de junio de 2011, la Jueza de Control Nº 01, con sede en Guanare, decretó la orden de aprehensión solicitada por la representación fiscal, librando los correspondientes oficios a los órganos de seguridad del estado (folios 27 al 34 de la Pieza Nº 04).

En fecha 18 de junio de 2011, la representación fiscal mediante escrito Nº 18F02-1C-155-11, solicita ante el Tribunal de Control la ratificación de la medida de privación judicial preventiva de libertas decretada en contra del imputado PETIT CORDERO Y.J., en razón de haberse hecho efectiva su captura (folios 60 al 66 de la Pieza Nº 04).

En fecha 21 de junio de 2011, el Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, celebró la audiencia oral de presentación de detenido, acordando ratificar la medida de privación judicial preventiva de libertad por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSÍA, de conformidad con el artículo 406 numeral 02 del Código Penal; así mismo, se acordó tomar como prueba anticipada la declaración de los ciudadanos HECTY PÁEZ y R.L. (folios 170 al 184 de la Pieza Nº 04).

En fecha 05 de agosto de 2011, el Fiscal Segundo del Ministerio Público presentó escrito de acusación en contra del ciudadano PETIT CORDERO Y.J., por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (PREMEDITACIÓN Y ALEVOSÍA) EN GRADO DE PERPETRADOR, previsto en el artículo 406 ordinal 1º en concordancia con el artículo 83 del Código Penal (folios 57 al 79 de la Pieza Nº 05).

En fecha 29 de noviembre de 2011, el Tribunal de Control Nº 01, celebró la respectiva Audiencia Preliminar, admitiendo totalmente la acusación fiscal presentada en contra del ciudadano PETIT CORDERO Y.J., por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE PERPETRADOR, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, así mismo se admitió totalmente las pruebas presentadas por el Ministerio Público; así como las testimoniales presentadas por la defensa, ordenando la apertura a juicio oral y público (folios 149 al 174 de la Pieza Nº 06).

II

DE LA DECISION RECURRIDA

Por sentencia dictada en fecha 14 de marzo de 2013 y publicada en fecha 30 de julio de 2013, el Tribunal de Juicio Nº 03, con sede en Guanare, CONDENÓ al ciudadano Y.J.P.C., por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSÍA EN GRADO DE PERPETRADOR, en los siguientes términos:

DISPOSITIVA.

Con a las consideraciones anteriormente expuestas este Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, ABSUELVE al ciudadano PETIT CORDERO Y.J.…titular de la cédula de identidad Nº 15.577.887… al no quedar demostrada su responsabilidad por la comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y le CONDENA por el delito de Homicidio Intencional Calificado previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal primero del Código Penal, a cumplir la pena de Quince (15) años de prisión, delito éste cometido en perjuicio del ciudadano León M.R.…

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada L.R.T., en su condición de Defensora Pública del acusado Y.J.P.C., interpuso recurso de apelación, en los siguientes términos:

…omissis…

APELO: DE LA SENTENCIA CONDENATORIA DE FECHA 30-07-13 QUE IMPUSO A MI DEFENDIDO A CUMPLIR LA PENA DE QUINCE (15) DE PRISIÓN, POR LA COMISIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (PREMEDITACIÓN Y ALEVOSÍA) EN GRADO DE PERPETRADOR, PREVISTO Y. SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 408, ORDINAL 1º DEL CÓDIGO PENAL. EN, PERJUICIO DEL CIUDADANO R.L.M.D. LA CUAL SE DIO POR NOTIFICADO MI DEFENDIDO EL LUNES 09 DE SEPTIEMBRE DEL 2013 Y ESTA DEFENSORA PUBLICA ACEPTO SU DESIGNACIÓN EL MARTES 10 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2.013.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN:

PRIMERA DENUNCIA: CUANDO ESTA SE FUNDE EN PRUEBA OBTENIDA ILEGALMENTE O INCORPORADA CON VIOLACIÓN A LOS PRINCIPIOS DEL JUICIO ORAL. (ARTICULO 444 ORDINAL 4 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL).

A.-El tribunal de juicio fundó la sentencia condenatoria en la prueba anticipada de HECTY J.P.C., prueba ésta incorporada con violación a los principios del juicio oral.

En efecto, el vicio-, denunciado se materializa, toda vez que la prueba anticipada de la testigo HECTY J.P.C. NUNCA FUE OFRECIDA POR LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PUBLICO EN SU ESCRITO DE ACUSACIÓN POR LO QUE TAMPOCO FUE ADMITIDA POR EL JUEZ DE CONTROL EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR CELEBRADA EL 29 DE NOVIEMBRE DEL AÑO 2011, COMO SE EVIDENCIA TANTO DEL ESCRITO DE ACUSACIÓN FISCAL COMO DEL AUTO DE APERTURA A JUICIO PRONUNCIADO POR EL TRIBUNAL DE CONTROL QUE CORREN INSERTA EN LA CAUSA.

La fiscalía lo que ofreció y fue admitido expresamente por el tribunal de control con respecto a la testigo HECTY J.P.C. titular de la cédula de identidad N° 13.501.343 fue su declaración, en relación a los hechos narrados en ACTA DE ENTREVISTA de fecha 16/06/2011 adminiculada con el ACTA DE ENTREVISTA de fecha 20/06/2011. Asimismo, el contenido de dicha entrevista en un eventual juicio oral y público, será presentada ante las demás partes al momento de la declaración de quien la suscribe a los fines de su exhibición, conforme a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

De allí que la defensa considera que la sentencia recurrida incurrió en el vicio señalado con relación a la prueba anticipada de la testigo HECTY J.P.C. titular de la cédula de identidad N° 13.501.343 cuya proyección fuere exhibida por este tribunal de juicio en fecha 30-11-12 e incorporada por su lectura cuando transcribe el texto Integro del acta levantada al efecto por el tribunal, de Control Nº 01 , tai riela del folio 123 al 127 y que ese juzgador aprecia en dicha sentencia al folio 127.

"Examinada como ha sido la testimonial esta instancia considera que se trata de testigo presencial del hecho en el que resulta lesionado el ciudadano R.L.M., pareja de la deponente...tal afirmación se corresponde con lo que de la misma manera expuso el ciudadano R.A.L.M..:. valga indicar que tanto la testigo en análisis como lo señalado por el prenombrado ciudadano son coincidentes en qué la persona autora del hecho es el acusado, quien días anteriores al suceso sostuvo altercado con la victima, ambos aspectos son valorados por este juzgado habida cuenta que se trata de testigos presénciales los cuales observaron el hecho y son convincentes en sus afirmaciones, por lo tanto se valoran como prueba suficiente paré acreditar las circunstancias fácticas en que se produjo la muerte del antes identificado ciudadano así como la autoría por parte del acusado. Así se declara.

Es indudable que la valoración por parte del juez de juicio de la testigo HECTY J.P.C. quien no compareció al juicio, a través de la exhibición de la prueba anticipada y la incorporación por su lectura del acta transcrita levantada en dicha prueba, violó los, principios rectores Oralidad e Inmediación... de la incorporación de las pruebas en el sistema acusatorio venezolano, previstos en los siguientes artículos del Código Orgánico Procesal Penal.

…omissis…

Al respecto la Defensa insiste que se violó dicha disposición al incorporar la juzgadora el testimonio de HECTY J.P.C., mediante la exhibición e incorporación por su lectura de la prueba anticipada no ofrecida ni admitida en el auto de apertura a juicio; y ello sólo es posible a través de la oralidad de su dichos con su presencia física y real.

B.-El tribunal de juicio fundó la sentencia condenatoria en la prueba anticipada de R.A.L.M., titular de la cédula de identidad N° 17.880.225, prueba está incorporada con violación a los principios del juicio oral.

En efecto, el vicio denunciado se materializa toda vez que la prueba anticipada de fecha 27 de julio de 2011 del testigo R.A.L.M. NUNCA FUE ADMITIDA POR EL JUEZ PE CONTROL EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR CELEBRADA EL 29 DE NOVIEMBRE DEL AÑO 2011, COMO SE EVIDENCIA DEL AUTO DE APERTURA A JUICIO PRONUNCIADO POR EL TRIBUNAL DE CONTROL QUE CORREN INSERTA EN LA CAUSA.

La fiscalía lo que ofreció y fue admitido expresamente por el tribunal de control con respecto al testigo LEÓN M.R.A., titular de la cédula de identidad N° 17,880.225 fue su declaración en relación a los hechos narrados en ACTA DE ENTREVISTA de fecha 12-06-2011 y ACTA DE ENTREVISTA rendida ante el Despacho Fiscal en fecha 20-06-2011, ya que LA PRUEBA ANTICIPADA Y VIDEO FÍLMICO DE LA DECLARACIÓN DEL PRECITADO CIUDADANO REALIZADA POR EL TRIBUNAL DE CONTROL N° 1 EL 27-07-11 OFRECIDA EN EL ESCRITO FISCAL COMO PRUEBA DOCUMENTAL A LOS FINES QUE SEAN EXHIBIDOS E INCORPORADOS POR SU LECTURA NO FUE ADMITIDA EXPRESAMENTE POR EL JUEZ DE CONTROL EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR CELEBRADA EL 29 DE NOVIEMBRE DEL AÑO 2011, COMO SE EVIDENCIA DEL AUTO DE APERTURA A JUICIO PRONUNCIADO POR EL TRIBUNAL DE CONTROL QUE CORREN INSERTA EN LA CAUSA.

Es por ello que la defensa considera que la sentencia recurrida incurrió en el vicio señalado con relación a la prueba anticipada de fecha 27 de julio de 2011 del testigo LEÓN M.R.A. cuya proyección fuere exhibida por este tribunal de juicio en fecha 30-10-12 y ratificada mediante comparecencia del testigo en fecha 20-12-12 apreciándose que durante su comparecencia ante el juzgado de control Nº 1 expuso que: “…y el tribunal de Juicio N° 3 transcribe el texto integro del acta levantada al efecto por el tribunal de Control N° 1 en fecha 27 julio de 2011, tal riela del folio 114 al 118. Luego el Tribunal de Juicio N° 3 continua su apreciación y expresa: “con ocasión de la comparecencia del testigo al debate oportunidad en la ratifica (sic) todo lo expuesto en la prueba anticipada,..." Y en la Sección II de la sentencia denominada PRUEBAS DOCUMENTALES: 8.- PRUEBA ANTICIPADA Y VIDEO FÍLMICO DE LA DECLARACIÓN DEL CIUDADANO LEÓN M.R.A.... la referida prueba guarda pleno valor y es "determinante en la comprobación del ilícito por el que se procede, así como de la responsabilidad en la comisión del mismo tal y como se estableció en la individualización de dicho medio en su estudio pormenorizado en el Capítulo III numeral 1.4 antes citado. Así se declara."

El tribunal en el Capítulo IV DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL ACUSADO.

"DECRETA SENTENCIA CONDENATORIA AL ACUSADO, AL CONSIDERARLE CULPABLE, EN RAZÓN A LAS DECLARACIONES DE LOS CIUDADANOS LEÓN M.R.A. Y HECTY J.P.C., ante la inexistencia de pruebas que exculpen..."

Ahora bien, incorporar y valorar una prueba en manifiesta inobservancia del debido proceso que exige tanto al Fiscal del Ministerio Público en su escrito de Acusación ofrecer las pruebas en la forma y oportunidad, previstos en el Artículo 326 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal que expresa:… y Artículo 331 Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del lapso fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la fiscal...podrán 7º Promover las pruebas que producirán en el juicio oral con indicación de su pertinencia y necesidad. Así como también del imperativo al Juez de control de resolver sobre la admisión o no de las pruebas ofrecidas por las partes, contenida Artículo 333 ordinal 6o del Código Orgánico Procesal Penal que señala: "Decisión. Finalizada la Audiencia el Juez resolverá...ordinal 6º.- Decidir sobre la pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral..."

En este caso la defensa técnica, pasa a reproducir a favor de mi defendido condenado con fundamento a dos (2) pruebas anticipadas no admitidas en el auto de apertura a juicio, los mismos argumentos dados por el tribunal cuya sentencia se recurre, cuando la fiscalía solicitó y señaló en relación con la valoración de la prueba Levantamiento Planimétrico practicado en la trayectoria intraorgánica, prueba tampoco admitida en el auto de apertura a juicio.

"El tribunal está limitado por el Auto de Apertura a juicio, que es el que establece las pruebas admitidas y objeto del contradictorio y en el (sic) dicho Auto dictado por el Juzgado en Función de Control N° 1 publicado el 29 de Noviembre del año 2011, hizo una referencia que admitía todos los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, sin embargo al indicar cuáles son esos medios, no decía absolutamente nada en relación con esas pruebas, por lo que este Tribunal no tiene acceso a esas pruebas porque no están admitidas en dicho auto, siendo que el Auto de Apertura a Juicio determina los términos de la litis, establece los límites sobre los cuales se va dirimir la controversia en el debate, en consecuencia mal podría el Tribunal incorporar una prueba que el juez en función de Control omitió en su momento, esto implicaría que de haberse alegado el Tribunal hubiere decretado la nulidad absoluta, sin embargo el Ministerio Público no ejerció oportunamente ningún recurso y el Tribunal no suple las facultades de las partes por lo que en consecuencia es improcedente el petitorio Fiscal expuesto al concluir el debate que se valore a la referida prueba, la cual no ha sido admitida debidamente por el Juez en Función de Control."

…omissis…

SEGUNDA DENUNCIA: QUEBRANTAMIENTO DE FORMAS SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSAN INDEFENSIÓN (ARTICULO 444 ORDINAL 3 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL). Quebrantamiento de la forma sustancial por parte del juez de juicio del tratamiento debido a los testigos conforme al primer aparte Articulo 338 del Código Orgánico procesal Penal que prevé: "Antes de declarar, los o las testigos no podrán ... ni ver, oír o ser informados de lo que ocurra en el debate..."

En efecto, el vicio denunciado se materializa cuando el juez de juicio sin haberse admitido por el tribunal de control en el auto de apertura a juicio, la prueba anticipada para exhibición e incorporación por su lectura del testigo LEÓN M.R.A., cuando éste se presenta al debate y antes de declarar, ratificó la declaración que rindiera ante el Juzgado en Función de Control N° 1, como Prueba Anticipada, por lo que se colige que antes de hacer sus deposiciones y ser sometido al contradictorio por el Fiscal, la Defensa y el Juez, ya el testigo había visto, escuchado e incluso estaba profusamente informado de su propia declaración prestada hacía más de un año.

En efecto, esto es lo que se conoce en doctrina, como "evitar la contaminación del testigo", de allí que al testigo antes de declarar le está vedado ver, oír o ser informado de lo que está ocurriendo en el debate, ya que de lo contrario se perdería la sinceridad de sus declaraciones, y sí a pesar de esto se produce lo anterior, el Juez al valorar la prueba tomará en cuenta al a.l.d.

La Defensa Técnica en el Juicio de manera insistente se opuso a la exhibición y lectura de la Prueba Anticipada del testigo LEÓN M.R.A., y sin embargo el tribunal hizo caso omiso, y no sólo exhibió el video sino que le dio el acta transcrita para su lectura y reconocimiento en contenido y firma y todo ello antes de su declaración; dándole a este testigo él mismo tratamiento de un testigo-experto, quien por mandato del artículo 354 del COPP sí tiene derecho a consultar notas y dictámenes, pero así el testigo común de marras, causando un estado de indefensión a mi defendido quien pese a no presentar las características físicas descritas por el testigo es reconocido por éste en la sala como el autor del hecho.

Otra forma sustancial al acto que fue quebrantada por el tribunal de juicio, es que sí el testigo a quien se le practicó la prueba anticipada, compareció al juicio y declaró, es porque ya dejó de existir el obstáculo presente para el momento de la prueba anticipada y por ende esta prueba anticipada pierde toda eficacia, y no debe ser exhibida ni incorporada por su lectura al juicio conjuntamente con la nueva declaración, ya que no pueden coexistir en un mismo debate, simultáneamente dos (2) testimonios de un mismo testigo, salvo el supuesto excepcional del "careo". Tampoco se puede incorporar por su lectura como si se tratara de una experticia, donde el informe pericial sí coexiste con el testimonio del experto, pero ese testimonio lo depone el experto una sola vez en el juicio y no dos veces: una en el debate y otra anticipadamente.

TERCERA DENUNCIA: ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA (ARTICULO 444 ORDINAL 2 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL).

El tribunal al valorar el testimonio del hermano de la victima LEÓN M.R.E.:

"Esta instancia al evaluar la testimonial presentada por quien es el hermano de la víctima, observa que ha sido coherente, clara y contundente en los señalamientos respecto de la forma como ocurrió el hecho que la victima de nombre LEÓN M.R.E. (OCCISO), se encontraba en compañía de su concubina PÁEZ CONTRERAS HECTY JUDITH y su hermano-de nombre LEÓN M.R.A. y otras personas ingiriendo bebidas alcohólicas... cuando llegó el acusado PETIT CORDERO Y.J. a bordo de un vehículo clase moto modelo Jaguar, en compañía de otra persona por identificar y sin mediar palabra alguna sacó arma de fuego le efectuó varios disparos a la victima de nombre LEÓN M.R.E.. (OCCISO), y luego salieron huyendo del lugar, con lo cual el tribunal considera qué no sólo se demuestra el elemento fáctico sino la vinculación del acusado con la acción criminal, puesto que el testigo ciertamente se encontraba al lado de su hermano cuando los sujetos se acercan a este y el acusado acciona el arma de fuego la cual describió como "ametralladora pequeña" con lo que se producen las heridas en la humanidad de su hermano, refiriendo de igual modo que aproximadamente quince días atrás ambos habían tenido un altercado. Siendo que se trata de testifical v.c. y coherente este Juzgado lo valora en todo cuanto ha indicado. Así se declara."

Ahora bien, en el juicio con ocasión de la comparecencia del precitado testigo al interrogatorio formulado por parte del fiscal: que con él se encontraban presentes su cuñada y un empleado de la tienda donde trabaja su cuñada... "nosotros estábamos ahí en ese sitio, él (su hermano) detrás de la camioneta y yo un pelo más retirado...que la camioneta se encontraba estacionada con la trompa hacia la avenida y el sonido hacia el centro comercial; que dicho vehículo pertenece a la esposa de su hermano, que la posición de su hermano para el momento del hecho se encontraba detrás de la camioneta y su persona a varios metros de él.

Al interrogatorio formulado por parte de la defensa "... que el número de disparos eran bastantes, exactamente cuántos no sabe por la música y el número de disparos; que ellos estaban en Biscucuy y bajan hasta Guanare, que la persona que les hizo saber que a su hermano le matarían fue Y.K.C., a quien él había visto antes pero no había tenido comunicación..."

Al interrogatorio formulado por parte del tribunal: "...en el lugar se encontraba D.C. y la esposa de éste se llama Jhoana; que para el momento del hecho sólo se encontraban su persona, la esposa de su hermano y el empleado de ella a quien le dicen "Chiquitin" que él pudo ver de frente a las personas que llegaron en la moto; que él se encontraba al lado de su hermano, que vio el arma parecía como una ametralladora pequeña y el peine era más largo, que el comentario que le hiciera a su cuñada la esposa de D.C. es qué "el chamo me dijo que iba a matar a PABLÓ, que la persona que dispara contra su hermano no se bajó de la moto al momento de disparar y accionó el arma con la mano derecha… que no resultó lesionada su cuñada... y cuando él lo traslada al hospital iba muerto, que, su hermano era de 1.85 de estatura... que había visto al acusado el fin de semana quince días antes del hecho, que el acusado vestía ropas deportivas y le conocía desde el día de la pelea con su hermano…”

DE LO ANTES EXPUESTO SE EVIDENCIAN LAS CONTRADICCIONES AL COMPARAR LAS DECLARACIONES DEL MISMO TESTIGO LEÓN M.R.A. SOBRE LAS CIRCUNSTANCIAS DE MODO

En cuanto a la posición del testigo con relación a la victima tenemos:

Declaración al interrogatorio fiscal:

A.- él (su hermano) detrás de la camioneta y yo un pelo más retirado...

B.-la posición de su hermano para el momento del hecho se encontraba detrás de la camioneta y su persona a varios metros de él;.

Declaración al tribunal:

C-; que él se encontraba al lado de su hermano,

CONTRADICCIONES AL COMPARAR LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO CON OTROS MEDIOS DE PRUEBA SOBRE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL MEDIO DE COMISIÓN Y DEL MODO COMISIÓN:

En cuanto al arma utilizada:

A.- que el número de disparos eran bastantes, exactamente cuántos no sabe

B.- una ametralladora pequeña y el peine era más largo.

En juicio nunca se demostró la existencia de una ametralladora pequeña pues con la incorporación por su lectura del REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 16-06-2011, por el funcionario que colecta y resguarda la evidencia en el sitio del suceso, AGENTE GUEDEZ JUAN: "01.-siete conchas de metal de aspecto cobrizado calibre 9 mm, 02 - un proyectil deformado de aspecto cobrizado con signos estriados”, y en su declaración sobre el sitio del suceso”… observó en una de las s.m. siete orificios en la parte izquierda"; y con EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO N° 9700-254-252, de fecha 16-06-2011, suscrita por el funcionarlo DETECTIVE H.G.L., y su declaración en juicio lo que se demostró fue la existencia de: "01.-siete conchas de metal de aspecto cobrizado calibre 9 mm, 02.- un proyectil deformado de aspecto cobrizado con signos estriados", pero no se demostró sí ese proyectil deformado colectado correspondía a una bala 9 mm, ni tampoco si los siete orificios en la s.m. correspondieran a impactos de bala 9 mm. Así como tampoco se demostró si los dos (02) proyectiles blindados conservados extraídos al cadáver de la victima por la Dra Z.A., Anatomopatólogo Forense según el REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA corresponden a dos balas calibre 9mm ni a cuál arma especifica alguna, ya que al ser interrogada por la Fiscalía. "¿Puede indicar a qué tipo de arma se corresponden los proyectiles colectados? Contestó:"Se trata de armas para el que se usa proyectil único blindado". Y a interrogatorio del Tribunal:"Los proyectiles colectados al cadáver ¿son usados por un soto tipo de armas? Contestó " No sé, eso lo determina la Experticia Criminalística… sólo puedo indicar que eran blindados ambos".

Es más, tampoco se demostró a qué tipo de arma correspondían esas conchas colectadas, pues sólo se pudo deducir, ya que al funcionario también presente en la inspección del sitio del suceso COLMENAREZ ORANGEL, quien compareció al juicio y al ser interrogado por la defensora indicó que: "Se puede deducir que las heridas fueron causadas con arma dé fuego tipo pistola 9 mm. por las evidencias que fueron colectadas en el sitio del hecho, pero no se puede especificar a ciencia cierta."

En cuanto a la posición del victimario tirador:

A.- no se bajó de la moto al momento de disparar y accionó el arma con la mano derecha

B.- que, su hermano era de 1.85 de estatura...

Ahora bien, si comparamos el dicho del testigo con las declaraciones de la Dra Z.A., Anatomopatólogo Forense, que el cadáver presentó heridas en cabeza, cuello, tórax, abdomen, miembro superior izquierdo, miembro inferior izquierdo y cuándo la fiscal interroga: "Por la ubicación de las heridas ¿Puede deducirse que el disparo se efectuó encontrándose el victimario sobre una moto? Contestó. "Es difícil de determinar la posición del victimario, sólo se describe la trayectoria intraorgánica de arriba hacia abajo, puede ser de la misma estatura o nivel mucho más alto". Y a interrogatorio de la Defensa: “Por la ubicación de las heridas ¿Puede determinarse en qué se trasladaba el victimario al momento de disparar? Contestó: No se puede determinar".

De lo antes expuesto se evidencia que el tribunal al arribar a su conclusión lo hace apreciando de forma aislada la declaración del testigo hermano de la víctima, quien se encontraba desde tempranas horas de la madrugada ingiriendo bebidas alcohólicas, pues venían de las ferias de Biscucuy y luego pararon en las "Cruces" y volvieron a Guanare, sin cotejarla ni compararla con el resto del bagaje probatorio experticias y testimonios de experto; medios y órganos de prueba éstos que en ningún momento coadyuvaron a sostener sus dichos y que en más de una oportunidad contradecían lo dicho por él, obviando de esta manera las reglas de la lógica jurídica.

…omissis…

La defensa se pregunta:

  1. - ¿Cómo se explica qué una ametralladora pequeña que hiciera bastantes disparos, es decir, una ráfaga, sólo se colectaran en el lugar siete cartuchos de balas, un proyectil en el lugar de los hechos y del cadáver tan sólo se extrajeron 2 proyectiles?. ¿Dónde están los otros cartuchos? Dónde están por lo menos, los cuatro proyectiles restantes?

  2. - ¿Cómo se explica qué una ametralladora pequeña que hiciera bastantes disparos, impactara sólo la humanidad de la víctima y no la del testigo hermano de la victima que se encontraba a su lado?

  3. - ¿Cómo se explica qué una ametralladora pequeña que hiciera bastantes disparos, a una víctima que se encontraba detrás de una camioneta no impactara, la camioneta?

  4. - ¿Existirá en realidad, esa camioneta?, pues al debate se le conoce sólo por haberlo dicho el testigo, hermano de la víctima, ya que los demás hablaban sólo de transportarse en motos... y no se le practicó reconocimiento técnico, ni técnica de barrido.

  5. -¿Cómo estaba vestida la victima puesto que viene de una feria en Biscucuy? Ya que sólo se colecta del cadáver en la morgue:"INTERIOR", "BOXER" y "SHORT".

    CUARTA DENUNCIA: INCONGRUENCIA MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA (ARTICULO 444 ORDINAL 2 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL).

    En cuanto al testigo ofrecido por la Fiscalía MONTES C.J.D. quien declara que vio a mi defendido en otro lugar con otras personas para el momento en que ocurre el hecho tenemos:

    "...el 12 de junio yo me encontraba con mis amigos H.M., R.I. y Yohana cuando nos dirigíamos a una feria en Biscucuy y estamos compartiendo... nos regresamos a Guanare nuevamente y a la altura de las "Cruces" me encuentro con mi compadre hoy occiso... nos paramos y nos vinimos hasta Guanare, hicimos una segunda parada en la cauchera ... y nos estacionamos y nos bajamos a eso de las 3:30 yo me muevo del sitio, volví al sitio, converse y al rato me provocó irme… cuando llego a casa de mi novia, voy entrando allí hay varias personas tomando y se encontraba el ciudadano que está presente en la Sala.

    Al interrogatorio fiscal: ¿Con quien llegó Usted cuando llegó de Biscucuy? Contestó: Con H.M., Y.M. y R.I." ¿Cómo se llama su novia? Contestó Yenni.

    Al interrogatorio del tribunal. ¿Ingirió usted alcohol el día del hecho? Contestó Una botella de wisky”. ¿Tiene usted amistad con el hermano del occiso? Contestó: "No, mi amigo era el hoy occiso" ¿Tiene Usted conocimiento que su novia informó a la pareja del hoy occiso que el acusado lo mataría? Contestó: "No".

    Ahora bien, el tribunal de juicio cuando valora su testimonio expone: "Este Juzgado en relación a la testimonial, observa que dicho ciudadano presentó un testimonio falso de manera tal que se desestima esta prueba, por no resultar fidedigna, puesto que afirma que no se encontraba presente cuando ocurre el hecho ya que se había marchado del lugar con su novia, sin embargo de la declaración del hermano occiso refiere que en efecto éste formaba parte del grupo, es decir, resulta ambiguo por lo que no es confiable..."

    Tal aseveración resulta totalmente incongruente puesto que el testigo si fue veraz cuando indicó que si estuvo antes en otro lugar (Las Cruces) y después en el lugar de los hechos con el occiso y acompañado de otras personas, antes de que el hecho ocurriera, y después a las 3:30 a.m. se fue, y ello se evidencia, sí se compara con el interrogatorio del testigo hermano de la victima LEÓN M.R.A. quien para el momento del hecho declara que sólo se encontraban su persona, la esposa de su hermano y el empleado dé ella a quien le dicen "Chiquitín".

    En efecto, el testigo hermano de la víctima: Al interrogatorio formulado por parte de la defensa ...que ellos estaban en Biscucuy y bajan hasta Guanare, ...que la persona que les hizo saber que a su hermano le matarían fue Y.K.C., a quien él había visto antes pero no había tenido comunicación…”

    Al interrogatorio formulado por parte del tribunal: "...en el lugar se encontraba D.C. y la esposa de éste se llama Jhoana;… que para el momento del hecho sólo se encontraban su persona, la esposa de su hermano y el empleado de ella a quien le dicen "Chiquitín"...

    Mientras que quien sí miente y entra en abiertas contradicciones es el testigo hermano de la victima LEÓN M.R.A., pues indica primero que se encontraba un pelo retirado de su hermano, después que estaba a unos metros de su hermano, y al final que se encontraba al lado de su hermano, que se trataba de una "ametralladora pequeña" y fueron bastantes los disparos, lo cual no corresponde con el número de cartuchos colectados: siete (7) cartuchos 9 mm, que la persona que les hizo saber que a su hermano le matarían fue Y.K.C., que la esposa de D.C. se llama Jhoana, y que el comentario que le hiciera a su cuñada la esposa de D.C. es que "el chamo me dijo que iba a matar a PABLO". Cuando en realidad la pareja de D.C. se llama Yenni, y él nunca tuvo conocimiento que Yenni informó a la pareja del hoy occiso que el acusado lo mataría, y la única Yohana de quien hace mención D.C. es su amiga que se encontraba en su grupo: Y.M. y no Y.K.C.. Además que a la persona a quien presuntamente iban a matar es a "PABLO" y la victima occisa tenía por nombres R.E..

    …omissis…

    En el sentido de que la sentencia constituye un documento que debe bastarse asimismo y contener todas las etapas y alegaciones que condujeron al dispositivo del fallo, lo contrario, es violar la Tutela Judicial Efectiva que está garantizada en el P.P. venezolano en su artículo 26 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y el derecho a la defensa estatuido en el ordinal 1º del artículo 49 de la Carta Magna. En consecuencia a esta incongruencia del fallo debe considerársele inmotivado.

    PETITORIO:

    Es en virtud de todo lo anteriormente expuesto, solicito a los ciudadanos Magistrados, integrantes de la Corte de Apelaciones, que con base en este fundamento, se anule la sentencia impugnada y en la sentencia que dicte esta superior alzada de conformidad con lo que dispone el Código Orgánico Procesal Penal, se ordene la celebración del juicio oral ante un juez en el mismo Circuito Judicial, distinto del que la pronunció.”

    IV

    DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

    Entran los miembros de esta Sala Accidental a conocer el recurso de apelación interpuesto por la Abogada L.R.T., en su condición de Defensora Pública del acusado Y.J.P.C., en contra de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, dictada en fecha 14 de marzo de 2013 y publicada en fecha 30 de julio de 2013, mediante la cual CONDENÓ al ciudadano Y.J.P.C., a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSÍA EN GRADO DE PERPETRADOR, previsto y sancionado en artículo 406 numeral 1 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano LEÓN M.R. (occiso), alegando cuatro (04) denuncias en los siguientes términos:

  6. -) Que la Jueza de Juicio incurre en el vicio contemplado en el artículo 444 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, referente a cuando la sentencia se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral:

    - Que “el tribunal de juicio fundó la sentencia condenatoria en la prueba anticipada de HECTY J.P.C., prueba ésta incorporada, con violación a los principios del juicio oral”.

    - Que “el tribunal de juicio fundó la sentencia condenatoria en la prueba anticipada de R.A.L.M., titular de la cédula de identidad Nº 17.880.225, prueba ésta incorporada con violación a los principios del juicio oral”.

  7. -) Que la Jueza de Juicio incurre en el vicio contemplado en el artículo 444 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, referente al quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causan indefensión, “cuando el juez de juicio sin haberse admitido por el tribunal de control en el auto de apertura a juicio, la prueba anticipada para exhibición e incorporación por su lectura del testigo LEÓN M.R.A., cuando éste se presenta al debate y antes de declarar, ratificó la declaración que rindiera ante el Juzgado en Función de Control Nº 1, como Prueba Anticipada, por lo que se colige que antes de hacer sus deposiciones y ser sometido al contradictorio por el Fiscal, la Defensa y el Juez, ya el testigo había visto, escuchado e incluso estaba profusamente informado de su propia declaración prestada hacía más de un año”.

  8. -) Que la Jueza de Juicio incurre en el vicio contemplado en el artículo 444 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, referente a ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, señalando la recurrente:

    - Que “SE EVIDENCIAN LAS CONTRADICCIONES AL COMPARAR LAS DECLARACIONES DEL MISMO TESTIGO LEÓN M.R.A. SOBRE LAS CIRCUNSTANCIAS DE MODO”.

    - Que existen “CONTRADICCIONES AL COMPARAR LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO CON OTROS MEDIOS DE PRUEBA SOBRE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL MEDIO DE COMISIÓN Y DEL MODO DE COMISIÓN”.

  9. -) Que la Jueza de Juicio incurre en el vicio contemplado en el artículo 444 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la incongruencia manifiesta en la motivación de la sentencia.

    Por último solicita la recurrente, que sea declarado con lugar el recurso de apelación ejercido, se anule la sentencia impugnada y se acuerde la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un Juez de Juicio distinto.

    Así planteadas las cosas por la recurrente, se procederá a darle respuesta a cada una de las denuncias, de la siguiente manera:

    En primer término, alega la recurrente, que la Jueza de Juicio incurre en el vicio contemplado en el artículo 444 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, referente a que la sentencia se fundó en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral, señalando para ello, lo siguiente:

    Que “el tribunal de juicio fundó la sentencia condenatoria en la prueba anticipada de HECTY J.P.C., prueba ésta incorporada, con violación a los principios del juicio oral”, agregando además la recurrente, que dicha prueba anticipada nunca fue ofrecida por la Fiscalía del Ministerio Público en su escrito de acusación, ni fue admitida por el Juez de Control en la Audiencia Preliminar celebrada el 29 de noviembre de 2011.

    Además alega, que “el tribunal de juicio fundó la sentencia condenatoria en la prueba anticipada de R.A.L.M., titular de la cédula de identidad Nº 17.880.225, prueba ésta incorporada con violación a los principios del juicio oral”, agregando “que la prueba anticipada de fecha 27 de julio de 2011 del testigo R.A.L.M. NUNCA FUE ADMITIDA POR EL JUEZ DE CONTROL EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR CELEBRADA EL 29 DE NOVIEMBRE DEL AÑO 2011, COMO SE EVIDENCIA DEL AUTO DE APERTURA A JUICIO PRONUNCIADO POR EL TRIBUNAL DE CONTROL…”.

    Ante tal denuncia, que va dirigida a las pruebas ofrecidas y admitidas en la fase intermedia del proceso, esta Alzada de la revisión efectuada a la presente causa, observa lo siguiente:

  10. -) En fecha 27 de julio de 2011, el Tribunal de Control Nº 01, con sede en Guanare, celebró audiencia oral de prueba anticipada, dejándose constancia en la respectiva acta cursante a los folios 33 al 38 de la Pieza Nº 05, que se encontraban presentes en dicho acto, el Fiscal Segundo del Ministerio Público, el imputado PETIT CORDERO Y.J. acompañado de su defensor privado Abogado J.A., así como los ciudadanos GERMINES LEÓN, M.D.L. y R.L. en su condición de herederos o causahabientes de la víctima. Así mismo, se aprecia de su contenido, que el Tribunal de Control una vez efectuada la declaración del testigo R.A.L.M., le cedió el derecho de palabra a la representación fiscal y a la defensa técnica del imputado, a los fines de que efectuaran las preguntas correspondientes. Dicha aclaratoria se realiza, en razón de la falta de firma observada en el acta de audiencia oral de prueba anticipada por parte del representante fiscal como del defensor técnico.

  11. -) En fecha 05 de agosto de 2011, fue consignada ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, escrito de acusación Nº 100-11, suscrito por el Fiscal Auxiliar Segundo del Ministerio Público, Abogado J.M.J.G., en contra del ciudadano PETIT CORDERO Y.J., por la comisión del delito HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (PREMEDITACIÓN Y ALEVOSÍA) EN GRADO DE PERPETRADOR, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano LEÓN M.R.E. (folios 57 al 79 de la Pieza Nº 05).

    En dicho escrito acusatorio fiscal, se aprecia en el acápite referido a los MEDIOS DE PRUEBAS, que fueron ofrecidas como pruebas, las siguientes:

    La declaración como expertos de los funcionarios DETECTIVE H.G.L., Dra Z.A. y del FUNCIONARIO L.J.C..

    La declaración de los funcionarios policiales Agente de Investigaciones ORANGEL COLMENAREZ, Agente J.G. y Dra Z.A..

    La declaración de los testigos LEÓN M.R.A., HECTY J.P.C., MONTES C.J.D., VILLAVICENCIO RAGA D.A., TESTIGO CON OMISIÓN DE IDENTIDAD “LA PARADA” y G.A.C.O..

    Como pruebas documentales fueron ofrecidas, a los fines de ser exhibidas e incorporadas por su lectura:

    • Acta de Inspección de fecha 12-06-2011 realizada por los Funcionarios Agentes GUEDEZ J.C. y COLMENAREZ ORANGEL, en la MORGUE DEL HOSPITAL UNIVERSITARIO DOCTOR MIGUEL ORAÁ, ESTADO PORTUGUESA.

    • Acta de Inspección de fecha 12-06-2011 realizada por los Funcionarios Agentes GUEDEZ J.C. y COLMENAREZ ORANGEL, en UNA VÍA PÚBLICA, UBICADA EN EL BARRIO LA PASTORA, AVENIDA S.B., FRENTE UN LOCAL COMERCIAL DENOMINADO: ALFA CORPORACIÓN, MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA.

    • Registro de Cadena de Custodia de fecha 16-06-2011, funcionario que colecta y resguarda la evidencia AGENTE GUEDEZ JUAN.

    • Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-254-252 de fecha 16-06-2011, suscrita por el funcionario DETECTIVE H.G.L..

    • Protocolo de Autopsia Nº 188-2011 de fecha 12-06-2011 practicado por el experto profesional Dra. Z.A., al cadáver de LEÓN M.R.E..

    • Registro de Cadena de Custodia de fecha 12-06-2011, funcionario que colecta y resguarda la evidencia Dra. Z.A..

    • Experticia Hematológica y Física Nº 9700-057-LBFQB-223 de fecha 20-07-2011.

    • Prueba Anticipada y Video Fílmico de la Declaración del Ciudadano LEÓN M.R. ALBERTO… “autorizada y realizada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nro. 01 de fecha 27-07-2011”.

  12. -) En fecha 10 de agosto de 2011, el Tribunal de Control Nº 01, con sede en Guanare, dictó auto acordando fijar audiencia preliminar para el día 30 de agosto de 2011 a las 02:15 horas de la tarde (folio 91 de la Pieza Nº 05).

  13. -) En fecha 17 de agosto de 2011, el Tribunal de Control Nº 01, con sede en Guanare, celebró audiencia oral de prueba anticipada, dejándose constancia en la respectiva acta cursante a los folios 114 al 119 de la Pieza Nº 05, que se encontraban presentes en dicho acto, el Fiscal Segundo del Ministerio Público, el imputado PETIT CORDERO Y.J. acompañado de su defensor privado Abogado J.A., así como de la testigo HECTY J.P.C.. Así mismo, se aprecia de su contenido, que el Tribunal de Control una vez efectuada la declaración de la testigo HECTY J.P.C., le cedió el derecho de palabra a la representación fiscal y a la defensa técnica del imputado, a los fines de que efectuaran las preguntas correspondientes. Así mismo, se dejó constancia que dicho acto había sido video grabado.

  14. -) En fecha 30 de agosto de 2011, la Fiscal Segunda del Ministerio Público mediante escrito Nº 18F02-1C-200-11, ofreció conforme al artículo 328 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento, la testimonial de la ciudadana PÁEZ CONTRERAS HECTY JUDITH, así como la prueba documental a los fines de que fuera exhibida e incorporada por su lectura, consistente en la DECLARACIÓN Y GRABACIÓN FÍLMICA rendida por dicha ciudadana (folios 127 y 128 de la Pieza Nº 05).

  15. -) En fecha 05 de septiembre de 2011, el Tribunal de Control Nº 01, con sede en Guanare, dictó auto acordando fijar nuevamente la celebración de la audiencia preliminar para el día 07 de octubre de 2011, en razón de la Resolución Nº 2011-00043 de fecha 03 de agosto de 2011, mediante la cual el Tribunal Supremo de Justicia acordó el receso judicial de las actividades desde el 15 de agosto hasta el 15 de septiembre de 2011, ambas fechas inclusive (folio 129 de la Pieza Nº 05).

  16. -) En fecha 07 de septiembre de 2011, mediante escrito Nº 18-F02-1C-205-10, la Fiscal Segunda del Ministerio Público ofreció conforme al artículo 328 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento, los siguientes medios de pruebas: LEVANTAMIENTO PLANIMÉTRICO Nº 9700-058-UARH-1638-1058 de fecha 17-08-2011, así como la testimonial del experto E.C. (folios 157 y 158 de la Pieza Nº 05).

  17. -) En fecha 27 de septiembre de 2011, el Abogado J.Á.A.Á., en su condición de Defensor Privado del imputado PETIT CORDERO Y.J., consignó escrito conforme a las cargas y facultades otorgadas a las partes por el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento (ahora 311), oponiendo excepciones y ofreciendo como pruebas, las testimoniales de los ciudadanos: Y.M.C.D., E.A. CAMACHO CHIRINOS, MOISS (sic) DE JESÚS YEPEZ PINEDA, YENDRANNY SAILET P.A. (sic) Y V.J.P.C. (folios 169 al 193 de la Pieza Nº 05).

  18. -) En fecha 07 de octubre de 2011, el Tribunal de Control Nº 01, con sede en Guanare, acordó diferir la celebración de la audiencia preliminar para el día 29 de noviembre de 2011 (folio 135 de la Pieza Nº 06).

  19. -) En fecha 29 de noviembre de 2011, el Tribunal de Control Nº 01, con sede en Guanare, llevó a cabo la celebración de la audiencia preliminar en presencia de las partes, dejándose constancia en la respectiva acta cursante a los folios 147 y 148 de la Pieza Nº 06, de los siguientes pronunciamientos: “1) Admite totalmente la acusación presentada por la Representación Fiscal contra el imputado Petit Cordero Y.J. el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE PERPETRADOS (sic), previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º en concordancia con el artículo 83 del Código Penal en perjuicio de León M.R.. 2) Admite totalmente las pruebas presentadas por el Ministerio Público, vale decir testigos, expertos y documentales de conformidad con el artículo 197, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal por ser lícitas, útiles, pertinentes y necesarias para un eventual Juicio Oral y Público; así como las testimoniales de la defensa. 3.- Se declara sin lugar el escrito de excepciones opuesto por la defensa por considerar que el escrito acusatorio sí reúne los requisitos formales del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, así como se declara sin lugar lo solicitado por la defensa en cuanto a que no se admita la testimonial de la persona con reserva de identidad denominada la parada por cuanto se evidencia de auto que se dicto una medida de protección… El Tribunal oída la manifestación voluntaria, libre y conciente (sic) del acusado, actuando en consecuencia, Ordena la apertura a Juicio Oral y Público contra el acusado…”.

  20. -) En fecha 29 de noviembre de 2011, la Jueza de Control Nº 02, publicó el texto íntegro de la decisión dictada en la audiencia preliminar (folios 149 al 174 de la Pieza Nº 06), en la que respecto al acápite denominado “MEDIOS DE PRUEBAS OFRECIDOS”, dejó constancia de lo siguiente:

    Consideró el Representante del Ministerio Público que los medios de prueba ofrecidos como pertinentes y necesarios para demostrar la comisión del delito y responsabilidad del acusado, que se presentaran en el juicio oral y público son los que a continuación se señalan:

    EXPERTOS:

    1.- Funcionario DETECTIVE H.G.L.…

    2.- Dra Z.A.…

    3.- Funcionario L.J. CARRILLO…

    DECLARACIÓN DE FUNCIONARIOS POLICIALES:

    1. AGENTE DE INVESTIGACIONES ORANGEL COLMENAREZ…

    2.- AGENTE GUEDEZ JUAN…

    3.- Dra Z.A.…

    DECLARACIÓN DE TESTIGOS:

    1.- LEÓN M.R. ALBERTO…

    2.- HECTY J.P.C.…

    3.- MONTES C.J. DANIEL…

    4.- VILLAVICENCIO RAGA D.A.…

    5.- TESTIGO CON OMISIÓN DE IDENTIDAD “LA PARADA”…

    6.- MONTES CASTROS JOSÉ DANIEL…

    7.- G.A.C. OLIVAR…

    PRUEBAS TESTIMONIALES OFRECIDAS POR LA DEFENSA:

    Y.M.C.D., E.A. CAMACHO CHIRINOS, MOISS (sic) DE JESÚS YEPEZ PINEDA, YENDRANNY SAILET P.A. (sic) Y V.J. PAEZ CARDINEZ…

    DOCUMENTALES

    Los siguientes medios de pruebas los ofrece esta Representación Fiscal para que sean incorporados al juicio mediante su lectura, de conformidad con lo así establecido en el ordinal 2- del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal.

    1.- ACTA DE INSPECCIÓN de fecha 12-06-2011, realizada por los Funcionarios AGENTES GUEDEZ J.C. Y COLMENAREZ ORANGEL…

    2.- ACTA DE INSPECCIÓN de fecha 12-06-2011, realizada por los Funcionarios AGENTES GUEDEZ J.C. Y COLMENAREZ ORANGEL…

    3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 16-06-2011…

    4.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Nº 9700-254-252 DE FECHA 16-06-2011…

    5.- PROTOCOLO DE AUTOPSIA Nº 188-2011, de fecha 12-06-2011…

    6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 12-06-2011…

    Con base en lo anterior, preciso es destacar, que en fecha 27 de julio de 2011, el Tribunal de Control Nº 01, con sede en Guanare, celebró audiencia oral a los fines de practicar la prueba anticipada, tomándole la declaración al ciudadano R.A.L.M., conforme lo establecía el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento (ahora 289).

    Posterior a ello, el Fiscal Segundo del Ministerio Público presentó escrito acusatorio en fecha 05 de agosto de 2011, ofreciendo como medios de pruebas entre otros, la testimonial de los ciudadanos LEÓN M.R.A. y HECTY J.P.C., indicando textualmente al promover la declaración de ambos testigos, lo siguiente:

    Es útil, pertinente y necesario ya que tal elemento de prueba sirve para demostrar los hechos atribuidos al imputado por ser un testigo presencial y por tener conocimiento de cómo ocurrieron los hechos y de la participación del imputado en el hecho punible… Así mismo, el contenido de dicha entrevista e un eventual juicio oral y público, será presentada ante las demás partes al momento de la declaración de quien la suscribe a los fines de su exhibición, conforme a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal

    (Subrayado de esta Alzada).

    De igual manera, ofreció expresamente el representante fiscal como pruebas documentales en su escrito acusatorio, entre otras pruebas, la Experticia Hematológica y Física Nº 9700-057-LBFQB-223 de fecha 20-07-2011 y la Prueba Anticipada y Video Fílmico de la Declaración del Ciudadano LEÓN M.R.A., señalando textualmente: “autorizada y realizada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nro. 01 de fecha 27-07-2011”.

    Posteriormente a la presentación del escrito de acusación fiscal, el Tribunal de Control Nº 01, en fecha 17 de agosto de 2011, celebró audiencia oral a los fines de practicar la prueba anticipada, tomándole la declaración a la ciudadana HECTY J.P.C., conforme lo establecía el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento (ahora 289).

    Es en fecha 30 de agosto de 2011, cuando la Fiscal Segunda del Ministerio Público ofrece la testimonial de la ciudadana HECTY J.P.C., así como la prueba documental consistente en la DECLARACIÓN Y GRABACIÓN FÍLMICA rendida por dicha ciudadana, ello conforme a las cargas y facultades otorgadas a las partes, por el artículo 328 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento (ahora 311). Así mismo, en fecha 07 de septiembre de 2011, la representación fiscal ofreció como prueba documental el LEVANTAMIENTO PLANIMÉTRICO Nº 9700-058-UARH-1638-1058 de fecha 17-08-2011, y la testimonial del respectivo experto E.C..

    Luego, en fecha 27 de septiembre de 2011, la defensa técnica del imputado mediante escrito, ofrece una serie de pruebas testimoniales; es decir, que el referido escrito mediante el cual la defensa técnica del imputado ejercía sus cargas y facultades en la fase intermedia, fue consignado con posterioridad a los escritos presentados por la representación fiscal.

    Así las cosas, al celebrarse la Audiencia Preliminar en fecha 29 de noviembre de 2011, la Jueza de Control Nº 01, acordó admitir totalmente la acusación fiscal, así como los órganos de pruebas presentados por el Ministerio Público y las testimoniales de la defensa, señalando únicamente al respecto, lo siguiente: “2) Admite totalmente las pruebas presentadas por el Ministerio Público, vale decir testigos, expertos y documentales de conformidad con el artículo 197, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal por ser lícitas, útiles, pertinentes y necesarias para un eventual Juicio Oral y Público; así como las testimoniales de la defensa”.

    De lo anterior, se aprecia, que la Jueza de Control de manera genérica admitió totalmente las pruebas que fueron presentadas por el Ministerio Público, más no indicó si dicha admisión se limitaba a las pruebas tácitamente señaladas en el escrito acusatorio o si se refería a todas las pruebas ofrecidas por la fiscalía en la fase intermedia, ello en atención a que posterior a la presentación de su escrito acusatorio, ofreció conforme a las pautas del artículo 328 ordinal 7º del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento (ahora 311 ordinal 7º), la testimonial de la ciudadana HECTY J.P.C., la prueba documental consistente en la DECLARACIÓN Y GRABACIÓN FÍLMICA rendida por dicha ciudadana, el LEVANTAMIENTO PLANIMÉTRICO Nº 9700-058-UARH-1638-1058 de fecha 17-08-2011 y la testimonial del experto E.C..

    Aunado a ello, esta Alzada observa, que en el texto íntegro de la decisión contentiva del auto de apertura a juicio, la Jueza de Control indicó una a una las pruebas que admitía en el acápite denominado “MEDIOS DE PRUEBAS OFRECIDOS”, señalando las siguientes:

    DECLARACIÓN DE TESTIGOS:

  21. - LEÓN M.R. ALBERTO…

  22. - HECTY J.P.C.…

  23. - MONTES C.J. DANIEL…

  24. - VILLAVICENCIO RAGA D.A.…

  25. - TESTIGO CON OMISIÓN DE IDENTIDAD “LA PARADA”…

  26. - MONTES CASTROS JOSÉ DANIEL…

  27. - G.A.C. OLIVAR…

    PRUEBAS TESTIMONIALES OFRECIDAS POR LA DEFENSA:

    Y.M.C.D., E.A. CAMACHO CHIRINOS, MOISS (sic) DE JESÚS YEPEZ PINEDA, YENDRANNY SAILET P.A. (sic) YVISTOR JULIO PAEZ CARDINEZ…

    DOCUMENTALES

    Los siguientes medios de pruebas los ofrece esta Representación Fiscal para que sean incorporados al juicio mediante su lectura, de conformidad con lo así establecido en el ordinal 2- del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal.

  28. - ACTA DE INSPECCIÓN de fecha 12-06-2011, realizada por los Funcionarios AGENTES GUEDEZ J.C. Y COLMENAREZ ORANGEL…

  29. - ACTA DE INSPECCIÓN de fecha 12-06-2011, realizada por los Funcionarios AGENTES GUEDEZ J.C. Y COLMENAREZ ORANGEL…

  30. - REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 16-06-2011…

  31. - EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Nº 9700-254-252 DE FECHA 16-06-2011…

  32. - PROTOCOLO DE AUTOPSIA Nº 188-2011, de fecha 12-06-2011…

  33. - REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 12-06-2011…”

    Omitiéndose en dicha decisión, pronunciamiento alguno sobre las pruebas documentales consistente en: (1) Experticia Hematológica y Física Nº 9700-057-LBFQB-223 de fecha 20-07-2011; y (2) Prueba Anticipada y Video Fílmico de la Declaración del Ciudadano LEÓN M.R.A., que expresamente fueron ofrecidos e indicados por la representación fiscal en su escrito acusatorio.

    Además, omitió la Jueza de Control pronunciarse sobre las pruebas que conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento (ahora 311), había ofrecido la representación fiscal luego del escrito acusatorio y antes de la celebración de la audiencia preliminar, a saber: (1) la testimonial de la ciudadana HECTY J.P.C.; (2) la prueba documental consistente en la DECLARACIÓN Y GRABACIÓN FÍLMICA rendida por dicha ciudadana; (3) el LEVANTAMIENTO PLANIMÉTRICO Nº 9700-058-UARH-1638-1058 de fecha 17-08-2011; y (4) la testimonial del experto E.C..

    De lo anterior, llama poderosamente la atención, respecto a que si la Jueza de Control en la celebración de la audiencia preliminar admitió las pruebas testimoniales ofrecidas por la defensa técnica, cómo es que no admitió las pruebas que conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, había ofrecido la representación fiscal, en el entendido de que éstas fueron ofrecidas con anterioridad a las de la defensa técnica.

    Además de ello, se dejó expresa constancia en el acta de audiencia preliminar, que la Jueza de Control, de manera genérica admitió totalmente las pruebas que fueron presentadas por el Ministerio Público, sin indicar si se refería únicamente a las del escrito acusatorio, o si también estaban incluidas las ofrecidas con posterioridad.

    Posteriormente a ello, observa esta Sala Accidental, que la Jueza de Juicio al publicar la sentencia condenatoria dictada en contra del ciudadano Y.J.P.C., señaló entre otras cosas, lo siguiente:

    Importa dejar sentado luego del examen de las pruebas recepcionadas y promovidas por la Fiscal Segunda del Ministerio Público quien en sus correspondientes conclusiones solicitó y señaló en relación con la valoración de las pruebas: c.L. planimétrico practicado en la trayectoria inorgánica practicada por los funcionaros J.R. y Colmenares Edgar, respecto de dicho medio probatorio no se incorporó ni fue objeto del debate, puesto que el Tribunal está limitado por el Auto de Apertura a juicio, que es el que establece las pruebas admitidas y objeto del contradictorio y en dicho Auto dictado por el Juzgado en Función de Control N° 1 publicado el 29 de Noviembre del año 2011, hizo una referencia que admitía todos los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Publico, sin embargo al indicar cuáles son esos medios, no decía absolutamente nada en relación con esas pruebas, por lo que este Tribunal no tiene acceso a esas pruebas, porque no están admitidas en dicho auto, siendo que el Auto de Apertura a Juicio determina los términos de la litis, establece los límites sobre los cuales se va a dirimir la controversia en el debate, en consecuencia mal podría el Tribunal incorporar una prueba que el Juez en función de Control omitió en su momento, esto implicaría que de haberse alegado el Tribunal hubiere decretado la nulidad absoluta, sin embargo el Ministerio Público no ejerció oportunamente ningún recurso y el Tribunal no suple las facultades de las partes, por lo que en consecuencia es improcedente el petitorio Fiscal expuesto al concluir el debate que se valore la referida prueba, la cual no ha sido admitida debidamente por el Juez en Función de Control. Así se declara.

    De lo que se aprecia, que la Jueza de Juicio al no incorporar como prueba documental el LEVANTAMIENTO PLANIMÉTRICO Nº 9700-058-UARH-1638-1058 de fecha 17-08-2011 y las correspondientes testimoniales de los expertos que la practicaron, se limitó a lo que se encontraba plasmado en el auto de apertura a juicio, sin percatarse que en dicho auto la Jueza de Control igualmente había omitido pronunciarse sobre: (1) la Experticia Hematológica y Física Nº 9700-057-LBFQB-223 de fecha 20-07-2011; (2) la Prueba Anticipada y Video Fílmico de la Declaración del Ciudadano LEÓN M.R.A.; y (3) la prueba documental consistente en la DECLARACIÓN Y GRABACIÓN FÍLMICA rendida por la ciudadana HECTY J.P.C..

    Así mismo, la Jueza de Juicio al establecer su juicio de culpabilidad en contra del ciudadano Y.J.P.C., señaló lo siguiente:

    …en cuanto a la acusación interpuesta por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de las cuales se determinó tanto el hecho punible como la responsabilidad penal del acusado, en efecto, tal y como se estableció en este mismo acápite al a.i. cada órgano de prueba constituidas por: 1.- Declaración de la ciudadana H.C.G.L., quien realizó experticia número 252 de reconocimiento técnico a las 7 conchas de 9 milímetros, y un proyectil deformado que fuere colectado como evidencia del cuerpo del occiso esto demuestra que estas evidencias fueron colectadas pertenecientes a una arma 9 milímetros, es decir a una pistola, claramente queda demostrado en este caso que para la comisión del hecho se utilizó este tipo de instrumento valorada suficientemente esta prueba, en todo cuanto se refiere. 2.- Declaración del ciudadano Orangel E.C. quien declara sobre el acta de investigación de fecha 12-06-2011 y en el que efectivamente él conjuntamente con el funcionario J.G. se trasladan con el objeto en ese caso de investigar sobre personas fallecidas en el centro hospitalario de esta ciudad, se observó y se logró efectivamente dejar constancia de que allí ingresó una persona de sexo masculino el cual presentaba heridas por arma de fuego, el funcionario dijo que él había realizado la inspección, la cual ratificó, con ella se demuestra efectivamente condiciones y características fisonómicas de la persona que resultó occisa y las contusiones que presentaba al punto de determinar el homicidio, es decir esta la Inspección N° 2.071 que se hiciere al cadáver, también efectivamente la Fiscal solicita que se le de el valor probatorio y así lo estimará el Tribunal en cuanto a las condiciones de la muerte y cómo quedó el cadáver del hoy occiso. 3.- Inspección 2.070 que fue realizada también en conjunto con el ciudadano J.C.G. en el sitio del suceso, el cual se determinó y se incautó las 7 conchas que antes fueron evaluadas, pertenecientes a un arma calibre 9 milímetros y también la sustancia de color pardo rojizo, con lo cual se determina la existencia del sitio del suceso, testimonio que es expuesto de la misma manera por el funcionario J.C.G. quien declara en relación con el hecho que ocurrió el 12-06-2011 según acta levantada al efecto en el que hace constar que acudieron al hospital siendo el investigador quien actuó, observaron el cuerpo practicaron el levantamiento del cadáver e hicieron su reconocimiento físico; por lo que son válidas todas las consideraciones precedentemente indicadas para valorar esta prueba relativas a las condiciones del sitio del suceso. 4.- Declaración del experto L.J.C., este funcionario realizó experticia de reconocimiento técnico y solución de continuidad de fecha 20-07-2011 a una serie de evidencias entre ésta a una muestra de sustancia hemática que fuere localizada así como las soluciones de continuidad en las prendas usadas por el occiso, explicó detalladamente las evidencias que allí se encontraban tanto en la prueba de orientación y certeza en los que se concluyó se trataba de una sustancia hemática, de naturaleza humana perfectamente claro la experticia la cual es de absoluto valor probatorio. 5.- Prueba anticipada de fecha 27-07-2011 constituida por la Declaración del ciudadano León Márquez que es el hermano de la víctima, la cual la Defensa, solicitó su desestimación por la condición de parentesco con la víctima, siendo el mismo órgano de prueba presente para el momento en que se comete el delito no le hace inhábil ni invalida el mérito que deviene de dicho medio de prueba, por lo tanto el Tribunal declara sin lugar en ese sentido lo solicitado por la parte defensora, al contrario, esta es una prueba que incrimina de manera contundente, clara, a criterio de esta juzgadora, mas sin embargo a pesar de su naturaleza dicho órgano de prueba acude al contradictorio y es una prueba que condena de manera fundamental y que coincide directamente con la prueba anticipada de la declaración de la ciudadana Páez Contreras Hecdy Judith que fuere solicitada por el Ministerio Público y que fue sometida a contradictorio y por lo tanto de igual manera es absolutamente válido su incorporación al debate sin la presencia de esta persona, y es además un elemento que coincide con la declaración de este ciudadano León M.R.A. sobre las circunstancias en las cuales sucedió el hecho y que hay un reconocimiento expreso de responsabilidad penal, en tal sentido no existe argumento alguno que permita al Tribunal decir por contradictorio por falsedad o en estos casos por no resultar de manera clara y contundente, el Tribunal está absolutamente convencido de la autoría por parte del acusado, conforme se ha determinado de los efectos de estas pruebas. 6- Declaración de la ciudadana Z.A., prueba suficientemente clara, especifica, determinante de las condiciones en las cuales sucedió la muerte de esta persona y las causas de muerte, incluso se colectó evidencias de interés criminalísticos claramente lo explicó la experto, detalló todas las heridas y también direccionalidad de las heridas desde el punto de vista orgánico, todo eso está demostrado a criterio de esta Instancia se comprueba la causa de la muerte del hoy occiso. 7- Prueba anticipada de la ciudadana Páez Contreras Hecdy Judith, prueba ésta que la Defensa ha insistido en que no se estime porque no fue objeto de contradictorio, este Juzgado aclara que si fue objeto de contradictorio, por eso se llama prueba anticipada por que todas las partes acuden y propugnan el valor de esa prueba, ejercen el derecho a contradecir la prueba, de manera que esta prueba es coincidente con la declaración que fue expresada por el ciudadano R.A.L.M. en cuanto las circunstancias en las que se suscitó el hecho, es el reconocimiento del acusado como una de las personas que acudió a ese sitio en la hora y fecha señalada y ejerció en este caso la acción criminal, ambas pruebas se valoran y son suficientes para incriminar. 8.- Declaración del ciudadano Montes C.J.D. a quien la defensa pidió se le diera valor probatorio, a pesar de ser una prueba de la Fiscal ésta solicitó que se desestimara, a criterio del Tribunal dicho ciudadano presentó un testimonio falso de manera tal que se desestima esta prueba, por no resultar fidedigna, no es cierto y que se investigue en cuanto a esta actuación de este ciudadano es mas el hizo un gráfico de donde estaba la moto donde estaba el occiso de donde estaba el si había presenciado el instante que el hoy acusado y el occiso dijo que si había presenciado ese hecho anterior razón por la cual la fiscal se fundamenta para decir que hay un homicidio con premeditación y alevosía a él se le pidió que indicara a qué distancia se encontraba porque la defensa dice que conoce el sector y que era a muy pocos metros y se le pidió que identificara al acusado y dijo que para ese momento estaba de pelo largo, tampoco pudo identificar si el acusado era derecho o izquierdo también dijo que se había tomado una botella de licor que era amigo del hoy occiso que no usaba gorra para esa oportunidad el acusado, que él no había sido amenazado; que, no que había mucha gente allí pero que el no conocía y hay un testigo que la fiscal hizo el señalamiento el cual también me referiré más adelante que el dijo que no había visto en ese momento y ese señor estuvo allí en esa fiesta en la vivienda donde presuntamente estaba el hoy acusado ese día él no supo absolutamente explicar si este ciudadano estaba presente allí es decir no hay coincidencia entre aquella declaración y esta hay mucha ambigüedad en esta declaración, ciertamente que esta persona no fue de modo fidedigna, por lo que no constituye elemento exculpatorio, circunstancia por la que se desestima. 9.- Declaración del ciudadano E.A.H.S., quien dijo ser amigo del hoy occiso, (que esta persona es la que tenia la identidad omitida) es un testigo meramente referencial sobre una circunstancia previa en la cual se vio involucrado el acusado con un altercado con el occiso y en el que revela que hubo amenazas previas contra la vida del hoy occiso, así lo considera el Tribunal. 10.- Declaración del ciudadano D.A.V.R., él dice que iba saliendo de su casa, que habían unos disparos y esta es una persona meramente referencial en cuanto a lo que ocurrió por cuanto no es testigo presencial, meramente señaló que él había escuchado unos disparos y que había un bochinche allí, ó sea no da lugar a mayores consideraciones por parte de este Juzgado por cuanto poco aporta al proceso en el sentido de que simplemente da cuenta a una situación a la cual él por vivir cerca pudo apreciar, pero muy poco fue lo que pudo apreciar, por eso no aporta mayores elementos al esclarecimiento del hecho sobre lo que ocurrió. 10.-Declaración del ciudadano M.d.J.Y.P., prueba de la parte defensora, en cual señaló que él había permanecido allí, que, él se enteró de lo que ocurrió por la televisión, por lo que dijeron por allí en las calles en relación al presunto homicidio. La Defensora como parte promoverte preguntó que, dónde se encontraba en esa fecha, en el 2011 él dijo que se encontraba esa noche en la zona del sector de "Los Próceres", cuando fue al sitio donde estaban realizando una reunioncita y que él se acercó hasta allá y compartió con ellos, explicó que estaba el señor Gonzalo, entrenador de deporte, que habían otros muchachos mas; que, eso fue de 8:30 a 9:30; que, no se retiró del lugar que permaneció allí; que, recordaba que no se había movido del sitio; que, la vestimenta del acusado era una franela verde tipo chemis; que, además habían otras personas que estaba ingiriendo licor; que, no habían personas que tuvieren vehículos; que, aparte de él habían más de 5 personas; señaló además que ahí no llegó nadie con vehículo. A preguntas de la Fiscal explicó cuál era la dirección que efectivamente si él conocía de vista algunas personas; sin embargo no coincide su declaración con la del ciudadano Montes C.J.D.; cómo es que este ciudadano no se dio cuenta de la presencia de este otro para poder confirmar que el acusado estuvo en el sitio, distinto a las dos pruebas anticipadas que declararon que si habían visto al acusado en ese lugar, por otro lado el Tribunal observa las relaciones que tiene el testigo con la abuela del hoy acusado y dijo varias veces que él lo había visto con otro corte en esa oportunidad, si aquel nos dijo que tenía el pelo largo en aquel entonces, éste dije que tenía el pelo bajo para la fecha, entonces, ¿vio o no vio al acusado? ¿es o no es el acusado que estaba en ese sitio?, estas contradicciones son las que no permiten dar certeza a esta declaración, no coinciden para que las pruebas puedan tener perfecto valor todas deber de ser congruentes y aquí el Tribunal no lo observa, lo que había conocido el tribunal del ciudadano que habían matado, que, habían muchas personas cuando llegó al sitio que él se quedó allí hasta tarde y que efectivamente estaban consumiendo cervezas allí y él tenía entendido que el acusado residía ahí porque es familia de allí y después dice él que salió, que se enteró que era nieto de la señora Rosa, que conocía desde hace como cuatro o cinco años al acusado, sin embargo desconoce aspectos relacionados con su actuar, esta prueba se desestima al no haber la congruencia necesaria con el resto de las pruebas. Así se declara.

    De lo anterior, se observa, que la Jueza de Juicio al condenar al acusado de autos, se basó en la prueba anticipada de fecha 27/07/2011 consistente en la declaración del ciudadano LEÓN M.R.A., y en la prueba anticipada de la declaración de la ciudadana HECTY J.P.C.; pruebas éstas que como se detalló en párrafos anteriores, no fueron expresamente admitidas en el auto de apertura a juicio.

    De allí, que el error cometido por la Jueza de Control, no pueda ser saneado o subsanado por esta Alzada, independientemente de que se anule el juicio oral celebrado en la presente causa, ya que siempre subsistiría dicha omisión en el auto de apertura a juicio.

    Oportuno es referir, que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral.

    Por lo que si la apertura a juicio es el pase a la fase más garantista del p.p., el acusado podrá rebatir los medios de pruebas admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto, ya que las pruebas que sean admitidas en la audiencia preliminar, deben necesariamente ser las mismas que van a ser evacuadas en el juicio oral.

    Es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral, es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público– el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen.

    En efecto, debe destacarse que en el sistema regulado por el Código Orgánico Procesal Penal, el p.p. acusatorio está supeditado a los términos de la acusación ejercida por un sujeto procesal, esto es, el Ministerio Público, en los casos en que para intentar o proseguir la acción penal no fuese necesaria la instancia de parte.

    Una vez presentada dicha acusación en el p.p., el control sobre la misma se concreta en la fase intermedia, en la que se destaca, como acto fundamental, la celebración de la denominada audiencia preliminar, en la cual, una vez concluida, el Juez de Control debe dictar su decisión como lo dispone expresamente el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento (ahora 313), que reza textualmente:

    Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

    1º. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del Fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario para continuarla dentro del menor lapso posible.

    2º. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.

    3º. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.

    4º. Resolver las excepciones opuestas.

    5º. Decidir acerca de medidas cautelares.

    6º. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.

    7º. Aprobar los acuerdos reparatorios.

    8º. Acordar la suspensión condicional del proceso.

    9º. Decidir sobre la pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral

    .

    Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público.

    Ello así, se advierte que luego de celebrada la audiencia preliminar y admitida la acusación, se dictará el auto de apertura a juicio, el cual debe contener, según el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento (ahora 314), lo siguiente:

    La decisión por la cual el juez admite la acusación se dictará ante las partes.

    El auto de apertura a juicio deberá contener:

    1. La identificación de la persona acusada;

    2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;

    3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;

    4. La orden de abrir el juicio oral y público;

    5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el juez de juicio;

    6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron…

    .

    Así las cosas, observa esta Sala Accidental, que en el auto de apertura a juicio dictado por el Tribunal de Control Nº 01, se detalló cuáles eran las pruebas que habían sido admitidas, a pesar de haberse dejado constancia en el acta levantada con ocasión a la audiencia preliminar, que se admitían totalmente las pruebas presentadas por el Ministerio Público (testigos, expertos y documentales), así como las testimoniales de la defensa.

    De manera tal, que si bien el referido auto de apertura a juicio cumplió con el requisito previsto en el numeral 3 del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento (ahora 314 numeral 3), al detallar las pruebas admitidas, obvió incluir:

    (1) Como prueba documental la EXPERTICIA HEMATOLÓGICA Y FÍSICA Nº 9700-057-LBFQB-223 de fecha 20-07-2011, la cual se encontraba expresamente señalada en el escrito acusatorio fiscal;

    (2) Como prueba documental la PRUEBA ANTICIPADA Y EL VIDEO FÍLMICO de la declaración del ciudadano LEÓN M.R.A., la cual igualmente se encontraba expresamente señalada en el escrito acusatorio fiscal;

    (3) Como prueba documental la PRUEBA ANTICIPADA Y EL VIDEO FÍLMICO de la declaración de la ciudadana PÁEZ CONTRERAS HECTY JUDITH, la cual fue ofrecida por la representación fiscal en fecha 30 de agosto de 2011, conforme a las pautas del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento;

    (4) La testimonial del experto E.C., ofrecida por la representación fiscal en fecha 07 de septiembre de 2011, conforme a las pautas del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento;

    (5) Como prueba documental el LEVANTAMIENTO PLANIMÉTRICO Nº 9700-058-UARH-1638-1058 de fecha 17-08-2011 practicado por el experto E.C., ofrecida por la representación fiscal en fecha 07 de septiembre de 2011, conforme a las pautas del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento.

    Mientras que por el contrario, la Jueza de Control al admitir las pruebas testificales ofrecidas por la defensa técnica, las señaló una a una en el auto de apertura a juicio.

    Determinada como tal la omisión incurrida por la Jueza de Control en su oportunidad procesal, es de referir, que la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 552 de fecha 12/08/2005, estableció que el acta de audiencia preliminar sólo refleja la forma de cómo se desarrolló el acto, mientras que el auto de apertura a juicio contiene la resolución motivada y fundada en derecho de lo debatido.

    Por lo que si bien, la representación fiscal no solicitó en su oportunidad el saneamiento de dicho acto, en virtud de lo establecido en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento (ahora 177), que le otorgaba el ejercicio de esa facultad hasta dentro de los tres (03) días siguientes a la verificación del acto, no puede pasar por alto esta Alzada, que la Jueza de Control en el texto in integrum de los pronunciamientos dictados en la audiencia preliminar, lesionó el derecho de las partes a una resolución fundada, la cual se concretiza en el derecho a la tutela judicial efectiva, que comporta entre otros aspectos fundamentales, el obtener una resolución fundada en derecho, dentro de un proceso observante en todo de las garantías legales establecidas al efecto.

    Ahora bien, que las pretensiones de las partes no tengan éxito, esto no significa que se le deniegue la tutela judicial efectiva.

    Este derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, supone la expresión de un modo claro y suficiente que exprese y dé a entender el porqué de lo resuelto, quedando así de manifiesto que no se ha actuado arbitrariamente.

    De este modo, se refuerza la garantía de las partes en el proceso de obtener una tutela judicial efectiva de los derechos subjetivos, con prescripción de cualquier indefensión.

    En efecto, la motivación es una garantía del justiciable mediante la cual puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento jurídico y no del fruto de la arbitrariedad; por ello que la ausencia de motivación, o de aquella motivación insuficiente, que nada explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, ni de las que se puede inferir tampoco cuáles sean las razones próximas o remotas que justifiquen aquélla, es una resolución que no sólo viola la ley, sino que vulnera también el derecho a la tutela judicial efectiva.

    Importante es aclarar al respecto, los derechos atinentes al debido proceso, sobre los cuales la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 15 de febrero de 2000, se ha referido de la siguiente manera:

    Se denomina debido proceso a aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

    Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva

    .

    En ese orden de ideas, la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 24 de febrero de 2000, con extrema lucidez expresó lo siguiente:

    “3) La garantía del derecho al debido proceso en el Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia.

    Tomando en cuenta lo indicado supra, esta Sala no puede dejar de observar que los límites y principios dispuestos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos concuerdan precisamente, con los límites impuestos por la Constitución, dado que el sistema de protección internacional se fundamenta en la dignidad intrínseca de la persona humana.

    Así las cosas, uno de los derechos fundamentales garantizado por el sistema internacional y nacional y que se involucra con todo su rigor en el estudio de este caso, es el derecho al debido proceso. En términos generales, todo “proceso” tiene por objeto la búsqueda de la verdad, es decir, la averiguación de un hecho tipificado como delito o falta en una ley previa, con la finalidad de dictar una sentencia justa. El Derecho Constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos consagran con la mayor amplitud el derecho al debido proceso como la máxima garantía que ofrece el Estado de Derecho y de Justicia para asegurar la rectitud de cualquier proceso judicial en el que se discutan los derechos y obligaciones de una persona o, en aquellos en los cuales se busque determinar la responsabilidad penal del acusado.

    1. Regulación del derecho al debido proceso en el ordenamiento constitucional.

      El artículo 49 de la Constitución de 1999 acuerda “expresamente” un contenido y alcance mucho más amplio al debido proceso que el consagrado en el ordenamiento constitucional anterior. En efecto, el referido artículo, dispone en sus ocho ordinales, un elenco de garantías que conforman el contenido complejo de este derecho, destacando entre otras las siguientes: el derecho de acceder a la justicia, el derecho a ser oído, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, etc… Asimismo, el artículo in comento, consagra expresamente que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que como ha señalado antes esta sala, tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley (artículo 21 de la Constitución), dado que, el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

      Por otra parte, tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han insistido en que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos y garantías constitucionales como el derecho a la tutela efectiva, consagrado por nuestro Constituyente en el artículo 26 y el derecho al respeto de la dignidad de la persona humana, consagrado en el artículo 3º ejusdem, referido anteriormente, como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico venezolano. Asimismo, este derecho debe ser garantizado conjuntamente con la aplicación de uno de los principios constitucionales fundamentales del nuevo orden constitucional, como lo es, el principio finalista. Principio que significa el rechazo a todo formalismo que implique, de algún modo, el sacrificio o el retardo en la administración de justicia, de allí, que la doctrina extranjera asegura que aun cuando “...las formas y requisitos procesales cumplen un papel de capital importancia para la ordenación del proceso, de ello no debe derivar el que toda irregularidad formal pueda convertirse en un obstáculo insalvable para su prosecución” (Fernández Segado, Francisco, el sistema constitucional español, Madrid. Dykinson, 1992, pág. 269). Es por ello, que insiste la Sala, en la necesidad de tramitar este caso dejando a un lado la justicia formal llenando de contenido material al derecho al debido proceso, que, en definitiva persigue la búsqueda de la verdad y, esta verdad, no viene a ser otra cosa que lo más cercano a la justicia material a la que nos hemos referido antes.

      Precisamente, la Constitución de 1999 informa con este principio finalista al proceso judicial venezolano estableciendo en el artículo 257 lo siguiente:

      artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales

      .

      Asimismo, el primer aparte del artículo 26 dispone:

      Artículo 26. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

      . (Cursivas de la Sala).

      Ahora bien, además de estas disposiciones generales respecto al debido proceso, esta Sala considera, dada la naturaleza penal de las causas sometidas a su conocimiento, que deben precisarse asimismo, cuáles son las garantías del p.p., sin que ello signifique por supuesto, que las previsiones generales expuestas no sean aplicables a este tipo de procesos. Sin embargo, dada la trascendencia de los intereses involucrados, entre los que se encuentran en juego bienes jurídicos de enorme relevancia, como la libertad personal, resulta necesario para la Sala precisar concretamente, las garantías del p.p. desarrolladas en el artículo 49 de la Constitución:

      (Omissis).

      El derecho a la defensa y a ser informado de los cargos formulados; (numeral 1º del artículo 49).

      (Omissis).

      El derecho a la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses del procesado; (artículo 26 de la Constitución).

    2. Regulación del derecho al debido proceso en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

      Por otra parte, bajo el ordenamiento constitucional vigentes los Instrumentos Jurídicos Internacionales de derechos humanos, tienen igual naturaleza y jerarquía que otras disposiciones constitucionales (artículo 23 de la Constitución) por ello, tienen aplicación directa y preferente. Estos Instrumentos Jurídicos Internacionales también consagran el derecho al debido proceso y en materia del p.p., como la máxima garantía para asegurar la rectitud y la justicia a toda persona en el momento en que se sustancie contra ella una acusación penal, sin embargo, el derecho al debido proceso no sólo se configura como la máxima garantía de los derechos del justiciado, sino también, como la garantía de los derechos e intereses de la sociedad, cuyos valores superiores, entre otros, son la paz y la justicia conforme lo ha expresado el Constituyente de 1999” (Negrillas de la Alzada).

      De modo tal, que dentro del debido proceso se destacan como derechos fundamentales, entre otros, el derecho del imputado a conocer de modo detallado los pronunciamientos que se emitan en la causa seguida en su contra.

      Con base en todo lo anterior, se verifica del presente expediente, graves irregularidades que atentan contra los principios fundamentales establecidos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en interés de velar por la búsqueda de la verdad, una tutela judicial efectiva y la prevalencia del debido proceso en protección al derecho a la defensa.

      De este modo, se hace oportuno traer a colación, lo que el Tribunal Supremo de Justicia infiere dentro de las atribuciones de las C.d.A., ello en una justificación a la actuación de esta Alzada en la resolución del presente recurso de apelación, en la cual además de dar respuesta al punto impugnado tiene la obligación de depurar, o en todo caso sanear lo actuado, que no esté conforme a las normas procesales vigentes que garanticen un debido proceso, y que por ende, atente contra los principios y garantías constitucionalmente consagrados.

      A tal efecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 421, de fecha 27/07/2007, dejó asentado que: “...la labor de la Corte de Apelaciones, es verificar la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia”.

      Así mismo, la Sala Constitucional del máximo tribunal, en sentencia Nº 1115 de fecha 06/06/2004, indicó que como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o al de casación evidenciar la nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte.

      En consecuencia, la aplicación por parte de las C.d.A. de las nulidades debe ser exclusiva o restrictiva para aquellos casos en que sea necesario, por existir violación del debido proceso, y que por tanto, se infrinjan las garantías del imputado, representando la nulidad el único medio de saneamiento para restituir el orden procesal infringido, ello en atención a que la institución de la nulidad es una sanción procesal, la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebre en violación del ordenamiento jurídico-constitucional.

      En este orden de ideas, establecen los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, lo siguiente:

      Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

      Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

      (Subrayado de esta Alzada).

      De las normas trascritas, resulta imperioso restablecer en beneficio del acusado de autos, sus derechos fundamentales violentados por la Jueza de Control, atinentes al debido proceso, y dentro de éste a la defensa y a la tutela judicial efectiva, para que así se le garantice la posibilidad del control de la resolución judicial, de conocer la motivación de la decisión proferida en fase intermedia, y posteriormente rebatir en el juicio oral los medios de pruebas que sean admitidos en la audiencia preliminar.

      La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la nulidad absoluta, ha señalado: “La infracción de una norma procesal comporta la violación de una garantía constitucional siempre y cuando sea de tal entidad que afecte el derecho fundamental a la defensa, impida los efectos del acto y ocasiones a la parte un perjuicio insalvable y constatable” (sentencia Nº 1100 de fecha 25/07/2012, ponencia: J.J.M.J.).

      De igual modo, establecen los artículos 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, lo siguiente:

      Declaración de Nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concretamente y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renuevan…

      .

      Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

      Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor

      .

      De las normas arriba referidas, el error cometido por la Jueza de Control al omitir mencionar en el auto de apertura a juicio algunas pruebas ofrecidas por la representación fiscal, por constituir una violación del debido proceso, del derecho a la defensa del acusado y a una tutela judicial efectiva, no puede ser saneada o subsanada dicha omisión por esta Alzada.

      De allí, que esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones conforme a las garantías procesales contenidas en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que integran y dan sustancia a la noción de orden público constitucional, y que implica dentro del ámbito procesal penal, entre otras cosas, el derecho a la defensa y a una tutela judicial efectiva, y dado que tal derecho fue infringido en el caso de autos, es por lo que se acuerda de conformidad con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, la NULIDAD DE OFICIO de la celebración de la audiencia preliminar y su correspondiente auto de apertura a juicio dictado en fecha 29 de noviembre de 2011, así como todos los actos jurisdiccionales subsiguientes efectuados por el Tribunal de Juicio; en consecuencia, se REPONE LA CAUSA al estado de que se celebre una nueva audiencia preliminar, ante un Juez de Control distinto al que dictó el fallo anulado, para que con razonamiento propio dicte la decisión que estime procedente. Así se decide.-

      DISPOSITIVA

      Por las razones antes expuestas, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ANULA DE OFICIO la celebración de la audiencia preliminar y su correspondiente auto de apertura a juicio, dictado en fecha 29 de noviembre de 2011, así como todos los actos jurisdiccionales subsiguientes efectuados por el Tribunal de Juicio, de conformidad con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; y SEGUNDO: Se REPONE la causa al estado en que se celebre una nueva audiencia preliminar ante un Juez de Control distinto al que dictó el fallo anulado, para que con razonamiento propio dicte la decisión que estime procedente.-

      Déjese copia, diarícese, regístrese, publíquese, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal al Tribunal de procedencia, los fines de que se dé cabal cumplimiento a lo aquí decidido.

      Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los VEINTIDÓS (22) DÍAS DEL MES DE ENERO DEL AÑO DOS MIL CATORCE (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

      La Jueza de Apelación de la Sala Accidental (Presidenta),

      S.R.G.S.

      (PONENTE)

      El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

      J.A.R.L.K.D.

      El Secretario,

      R.C.

      Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

      El Secretario.-

      Exp.-5727-13.

      SRGS/.-

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