Decisión nº 3235-13 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 17 de Julio de 2013

Fecha de Resolución17 de Julio de 2013
EmisorCorte de Apelaciones 4
PonenteRosa Elena Rael Mendoza
ProcedimientoParcialmente Con Lugar El Recurso De Apelación

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA Nº 4

DE LA CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA

DE CARACAS

Caracas, 17 de Julio de 2013

203º y 154º

CAUSA Nº 3235-13 (Aa)

JUEZ PONENTE: Dra. R.E.R.M.

Corresponde a este Tribunal Colegiado, conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 04-02-2013, por la profesional del derecho E.L.M., actuando en su carácter de Defensora Pública Vigésima Quinta (25º) con competencia en materia Penal del Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano KLEIBER A.M.D., en contra de la decisión dictada en fecha 01 de febrero de 2013, por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, tipificado en el artículo 319, en concordancia con el artículo 322 ambos del Código Penal, USO DE CÉDULA FALSA, tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, ESTAFA, tipificado en el artículo 462 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.D.C.A. y ESTAFA EN GRADO DE FRUSTRACION, tipificado en el artículo 462, el relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.A.R.C..

En fecha 28-06-2013, se recibieron las presentes actuaciones, procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de documentos de este Circuito Judicial Penal, quedando registrada la misma bajo el Nº 3235-13 (Aa); de igual forma, en esa misma fecha se procedió al sorteo de ley, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en la Dra. M.M., Juez Presidente de este Tribunal Colegiado.

En fecha 03-07-2013, esta alzada dictó decisión mediante la cual se Admite el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho E.L.M., actuando en su carácter de Defensora Pública Vigésima Quinta (25º) con competencia en materia Penal del Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano KLEIBER A.M.D., en contra de la decisión dictada en fecha 01 de febrero de 2013, por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

Ahora bien, por cuanto a partir de fecha 09-07-2013 la Dra. R.E.R.M., fue designada como Juez Temporal de este Tribunal colegiado, a los fines de suplir la ausencia temporal de la DRA. M.M., es por lo que con tal carácter suscribe el presente fallo.

En tal sentido, encontrándose esta Sala Nº 4 de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos:

PRIMERO

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa a los folios treinta y tres (33) al cuarenta y cinco (45) del presente cuaderno de incidencia, copias certificadas del acta de audiencia de presentación del detenido, de fecha 01 de febrero de 2013, realizada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se señalan los siguientes pronunciamientos:

…(Omissis)… Vista la solicitud interpuesta por la defensa, en el sentido que se decreta la nulidad absoluta del acto de aprehensión de su defendido, por cuanto a su criterio- se vulneró el contenido del artículo conforme al 25 constitucional174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal por violación al 44 numeral primero constitucional y 234 en el Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que su representado no fue sorprendido en la comisión de un delito flagrante y tampoco se ha dictado una orden judicial de detención en su contra, quien aquí decide una vez revisadas y analizadas las actas que conforman las presentes actuaciones, evidencia que efectivamente la detención del ciudadano ut-supra se produjo sin que se cumpliera con los extremos señalados en el artículo 44, numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, ni fue aprehendido por orden judicial no fue aprehendido in fraganti, por lo que no puede ser resuelta por la simple declaratoria de nulidad, pues la detención es un hecho factico, ubicado en el tiempo y en el espacio, no susceptible de ser anulado, pues no es posible hacer retroceder el tiempo, hasta el punto de evitar que la misma sucediera, lo que procede en todo caso y siendo obligatorio para este Tribunal y en apego a lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, a través de sus decisiones emanadas de la Sala Constitucional en fecha 09-04-04, en el expediente 00-2294 con ponencia del magistrado DR. I.R.U., así como de la decisión Nro. 274 de fecha 19-02-02 en el expediente 02-0026, con ponencia del magistrado DR. J.M.D.O., siendo lo procedente en este caso examinar si se encuentra llenos o no los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que hacen procedente la privación judicial preventiva de libertad o por el contrario si procede la aplicación de una medida menos gravosa o la libertad plena solicitada por la defensa. Aunado a esto la situación de privación ilegitima de libertad, no le quita el hecho el carácter de punible ni afecta la responsabilidad del imputado. Tampoco afecta las posibilidades de actuaciones, no influye en sus asistencia, intervención ni representación ni viola los actos atinentes al debido proceso, lo que quiere decir que una vez presentado ante la sede de este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control expuestos como han sido los hechos por parte del Ministerio Público y especificando las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos que dieron origen a la presente investigación, es por ello que en este acto cesa cualquier vicio de privación que peso sobre el mismo. En tal sentido se DECLARA SIN LUGAR LA NULIDAD solicitada por la Defensora Pública 25º Penal, Abg. E.L.. PRIMERO: (…) SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del ciudadano representante del Ministerio Público, como constitutivos de los delitos de USO DE DOCUMENTO FALSO previsto y sancionado en el artículo319 del Código Penal, en concordancia con el artículo 322 eiusdem, USO DE CEDULA FALSA, previsto y sancionado en el artículo de la Ley Orgánica de Identificación, ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en agravio de J.D.C.A. y ESTAFA EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en agravio de J.A.R.C., este Tribunal la admite por considerarla ajustada a derecho y por cuanto la misma es provisional y puede variar en el transcurso de la investigación. Ahora bien en cuanto al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Especial Contra la Delincuencia Organiza.F. al Terrorismo el mismo NO lo acoge, por considerar quien aquí decide que de las actas no se subsume el tipo penal esbozado por la Representación Fiscal. TERCERO: En cuanto a la solicitud del Ministerio Público en relación a que se le imponga al imputado una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, este Tribunal pasa analizar el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que para que proceda la aplicación de una medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, se requiere que se encuentren llenos los extremos previstos en dicho artículo. Así pues, en lo que respecta al numeral 1 del artículo 236, presuntamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentre evidentemente prescrita, por cuanto los hechos sucedieron el día 21-01-2013. En relación al numeral 2 del mismo artículo 236, referido a que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en los delitos que nos ocupan, esta Juzgadora observa que cursa en autos, Acta Policial suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana quienes dejaron constancia que practicaron la aprehensión del hoy imputado en las circunstancias de modo, tiempo y lugar del a misma inserta a los folios 2, 3 y 4. Aunado a ello existe Actas de Entrevista de la Victima J.D.C.A., inserta a los folios 6,7,8,9 y 10, así como de una segunda victima de nombre J.A.R.C., inserta a los folios 11 y 12 (las cuales se explican por si sola). Igualmente existen Registros de de Cadena de Custodia inserta a los folios 21 y 22, de la presente pieza del expediente. Con estos elementos de convicción considera este Tribunal que se encuentran llenos los extremos del numeral 2º. En cuanto al numeral 3 del mismo artículo 236, este Tribunal estima que se encuentra acreditado el peligro de fuga, y en este particular hace referencia a lo establecido en le artículo 237, el cual contiene los lineamientos orientadores que pudieran llevar al juzgador a presumir que se encuentra acreditado dicho peligro, concretamente atendiendo al contenido de los numerales 2.3 u parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal y, que se refiere a la pena que pudiera llegar a imponerse y a la magnitud del daño causado, toda vez que los delitos de USO DE DOCUMENTOS FALSO Y ESTAFA, que atenta contra la F.P. y Contra la Propiedad de igual manera existe el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, de conformidad con lo establecido en el artículo 238.2 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto los imputados(sic) pudieran influir para que los testigos y victimas se comporten de manera desleal y reticente. Así las cosas, al encontrarse llenos los extremos del artículo 236.1.2.3 y 237.2.3 y parágrafo primero y 238.2., todos del Código Orgánico Procesal Penal, es DECRETAR MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano KLEIBER A.M.D., por lo que el mismo quedará detenido en el Internado Judicial Metropolitana Yare III. CUARTO: Se declara Sin Lugar la Solicitud de la Defensa en el sentido que se le otorgue la L.S.R. al imputado de auto, así como, no se acoja la precalificación fiscal….

(Negritas y resaltado del fallo citado).

Asimismo corre inserto a los folios 48 al 69 del Cuaderno de Apelación, copias certificadas del auto fundado de la medida de coerción dictada en la audiencia de presentación del aprehendido, en la cual el Juzgado A-quo, señaló entre otras cosas lo siguiente:

…Omissis…

PRIMERO: Revisadas como han sido la totalidad de las actas que conforman el presente asunto penal, este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto-Ley del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que estamos en presencia de la presunta comisión de una hecho punible que merece pena privativa de libertad, como es el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO previsto y sancionado en el artículo319 del Código Penal, en concordancia con el artículo 322 eiusdem, USO DE CEDULA FALSA tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, ASOCIACION PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 37 de la Ley Especial Contra la Delincuencia Organiza.F. al terrorismo, ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en agravio de J.D.C.A. y ESTAFA EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en agravio de J.A.R.C., este Tribunal la admite por considerarla ajustada a derecho y por cuanto la misma es provisional y puede variar en el transcurso de la investigación. Ahora bien en cuanto al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Especial Contra la Delincuencia Organiza.F. al Terrorismo. Asimismo, se evidencia fundados elementos de convicción estimados de actas que hacen presumir que el imputado de autos es autos o participe en la presunta comisión del hecho punible imputado, tales como: Primero: ACTA POLICIAL de fecha 29-1-2013, suscrita por S/1º. Borrego Mata J.A., adscrito al destacamento Norte Tercera Compañía, Comando Nacional Guardia del Pueblo, regimiento Distrito capital, donde el mismo deja constancia, que se dirigió en compañía de otros funcionarios del mismo cuerpo de seguridad a ese de las 02:20 horas de tarde al centro Empresarial Seguros la Paz, en los Ruices, donde procedió atender el llamado de una ciudadano quien dijo ser y llamarse J.D.C.A., y el mismo les manifestó a los funcionarios actuantes que el día 21-1-2013, realizo una compra de un vehiculo Ford Eco Sport, pero el día 28-1-2013, se trasladó hasta la sede del comando del instituto Nacional de transito terrestre (INTTT) del Llanito, donde le indicaron que el referido vehiculo lo habían verificado por placa y el mismo no aparece registrado en el sistema de la dirección de ese ente, y al buscarlo por carrocería aparece como SOLICITADO con otra placa, del mismo modo que las experticias que habían realizado no aparecían en el sistema no en los libros que allí se llevan y el titulo demás documentación eran falsos, en vista de ello el ciudadano de nombre JOSÉ, les señala a los funcionarios actuantes al ciudadano quien le había vendido el vehiculo, donde el funcionario S/2 Zarraga Sánchez, le solicita al ciudadano señalado que presentara su documentación personal, entregándoles una cédula de identidad a nombre de N.M.D.A., con el Nº V-8.187.047, y en vista de tal situación proceden aprehender al ciudadano y amparándose en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, proceden a realizarle la correspondiente revisión corporal, localizándole una (1) llave de vehiculo con las inscripciones de S.I. y en la parte posterior DW05AP y un certificado de circulación a nombre de N.M. DURAN AGAROZA, V08187047, CHEVROLET SPARK/SPARK 1.9 TMC, PLACA: (…), quedando identificado de conformidad con el artículo 128 ibidem, como KLEIBER A.M.D., titular de la cédula de identidad Nº V-10.843.068, de 41 años de edad, fecha de nacimiento 22-12-1971, (…) SEGUNDO: ACTA DE PLANILLA DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO KLEIBER A.M.D.. TERCERO: ACTA DE ENTREVISTA del ciudadano J.D.C.A., de fecha 29-1-2013, donde el mismo manifiesta: “El día 21-1-2013 en la mañana compra el diario Ultimas Noticias y el universal, es donde aparece un anuncio de un vehiculo Ford Eco Sport 2006, y decía en excelentes condiciones pocos detalles, verla es comprarla, precio oportunidad 185.000 mil negociable, el numero es 0412-380.61.06, llame a ese numero me contesto una mujer y me cito ese mismo día para la plaza la redoma la Castellana frente al Mac Donald, estuve esperando un largo rato y la llamaba y también le pasaba mensajes, rato vi hay mismo en Mac Donald a una señora que me hacia seña con la mano, me acerque y me dijo que ella era la vendedora del vehiculo, ahí se encontraba un señor con un bastón, ella me lo presento como su papa que era propietario del vehiculo y que ella es Abogada Penalista bajamos al sótano a ver el vehiculo, el vehiculo tenia un daño en la parte delantera de la izquierda, ella lo prende y abrieron el capo el precio lo bajo por el daño que tenia a 173 mil, me pidió fotocopia de la cédula para hacer el documento, en la misma tarde y como yo no tenia copia de la cédula la escanearon en el celular, yo le solicite la documentación para verla y tenia el cerificado del registro del vehiculo, una inscripción del vehiculo, con los sellos humanados el sello seco y el sello del Sub-Oficial Carlos J:Tovar, Experto revisor y la respectiva impronta, un reporte del sistema de la Dirección General Nacional del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, me entrego el certificado de origen y la factura de compra por N.M.D.A., con el numero de cedula V-8.187.047, quien me había presentado como su padre subimos al despacho de Mc Donald y la señora me dijo que me apetecía, y yo le dije que un agua mineral y ella pidió para ella dos café, en ese momento yo le dije que para mañana fuéramos a la revisión, ella me dijo que conocía al jefe de revisión, porque el también es Abogado, me dio un teléfono y yo lo tenia registrado porque era del Sargento Tovar, pero ese teléfono nunca contestó, pero según ella tenia otro numero teléfono privado de el, también que conocía al Comisario Jefe de experticias del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, de allí ella hizo una llamada y haciendo ver que estaba hablando con el sargento Tovar, acordamos en verificar las experticias al siguiente día, ella me dijo que fuera al banco a elaborar el cheque de gerencia a nombre de su papa, en horas de la mañana del siguiente día, ella me dijo que fuera al banco a elaborar el cheque de gerencia a nombre de su papa, en horas de la mañana del siguiente día ella me llamo, no pude comunicarme con ella porque estaba en el baño, la llame y tampoco me contesto, luego ella me llamo al rato diciéndome que me esperaba en la notaria de los Cortijos que le llevara el cheque de gerencia y de ahí fui al Banco de Venezuela, a elaborar el cheque a nombre del papa por 173.000 bolívares, tome un taxi, y en la autopista le dije a la señora que me diera la dirección exacta, y me dijo que había cambiado de notaria porque no había sistema, me dice que le diga al taxista que me dejara en el CC el Mileniun, yo llegue y la llame me dijo que estaba en su oficina muy ocupada, que esperara al papa en el restaurante Migas, de ahí fui al estacionamiento de parque el(sic) este, a ver si había llegado el papa con el carro y no estaba, fui otra vez al Mileniuns y después de un rato vi que venia el señor con el bastón, nos sentamos hablamos, ella lo llamo y le dijo que nos había mandado a buscar con su asistente que era joven que andaba vestido con camisa amarilla el llego al rato y le dijo es usted el papa de la Doctora T.D., porque ella los espera en la notaria en la entrada el muchacho paso a la notaria y el señor se quedo en la entrada esperando a su hija cuando llega fuimos los dos a firmar, al ver un cheque de 173.000 mil bolívares del Banco Banesco, le dije que ese cheque no me partencia a mi que yo llevaba el cheque de Gerencia del Banco de Venezuela a nombre de NESLON DURAN, me manifestaron tanto el persona de la notaria como la Abogada hija del señor vendedor que solo era un requisito de notaria, me entregaron los documentos y agarramos un taxi al Mileniun donde tenia el vehiculo estacionado, ella cancelo en la taquilla de pago del estacionamiento y subimos a buscar el carro lo abrieron me dieron las llaves y yo me retire, cuando iba por Altamira me llamaron del Banco de Venezuela del Mileniun para ver si yo había emitido un cheque y le dije que si, porque había comprado un vehiculo al señor N.D., llegue al estacionamiento de mi residencia y yo llame para que me dijera donde estaba el seguro, porque me había dado una llave y me dice que el sabia era el papa, luego me dice q está debajo del asiento del piloto, no había nada lo deje estacionado y al siguiente día fui a un taller para realizar lo del daño para ver cuanto me salía repararlo, encontré unas facturas de ALLS PARTS RESPUESTOS C.A y aquello me preocupo muchísimo, el día 28 de enero fui al Comando de transito del llanito con toda la documentación original para verificar la situación del vehiculo, me atendió el Sargento Mayor Peralta, el me dice que lo busco por placa y no aparece registrado en el sistema de la dirección de registro de t.d.I., y al buscarlo por carrocería aparece SOLICITADO con otra placa, de igual manera las demás experticias que habia realizado no aparecen en el sistema ni en los libros que ellos llevan y el titulo y demás documentos e.F., …” CUARTO: ACTA DE ENTREVISTA de fecha 29-1-2013 del ciudadano J.A.R.C., quien manifestó: “Hoy, como a las 8:00 de la mañana llamo al numero que estaba hay para comprar el carro, entonces, me contesta una señora y yo le digo para hacer negocio por el carro y entonces lo digo para vernos en Palo Grande y ella me dijo que mejor nos vemos en Maripérez que me lo iba a traer hasta aquí, como a las 10:00 de la mañana llegaron la señora y un señor en el Spark, el carro en el anuncio tenia el precio de 108.00 mil bolívares, ella me dice que es Abogada Penalista y que tenia contacto en la notaria y que en la tarde hacíamos la diligencias par afirmar los papeles, en la tarde como a las 3:00 fui al a notaria en ese momento para firmar los papeles, estamos sentado el dueño del carro y yo entran unos Guardias con otro señor y decía que lo habían estafo, bueno yo dije que lo estaban estafando a el a mi también me estaban estafando…” QUINTO: Copia del Cheque de gerencia del Banco de Venezuela SEXTO: Copia del documento a nombre de N.M.D.A., donde le vende al ciudadano J.d.C.A., un vehiculo cuyas características se describe en el contenido del texto integro, y del monto por el cual fue adquirido que es por la cantidad de 173.000 bolívares, (…) SEPTIMO: Copia simple de un cheque del Banco Banesco, con el Nº 37008641 de la cuenta Nº (…) OCTAVO: C.D.E., la cual se realizo al vehiculo marca Ford, tipo: Sedan, modelo: Eco Sport, año 2006 (…) NOVENO: Copia del Documento de fecha 22-1-2013, que se llevo a afecto en la Notaria Pública Primera del Municipio Sucre del Estado Bolivariano Miranda, de la venta de un vehiculo el cual se describe en el contenido del texto integro donde el ciudadano N.M.D.A. le vende al ciudadano J.D.C.A., el cual quedo registrado en los libros (…) DECIMO: REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIIA DE EVIDENCIAS FISICAS, las cuales se describen como Una (1) cédula de identidad a nombre de NLESON(sic) M.D.A. con el Nº V-8.187.047, Una (1) LLAVE DE VEHICULO CON LAS INSCRIPCIONES DE S.I. Y EN LA PARTE POSTERIOR DW05AP Y EN CERTIFICADO DE CIRCULACION A NOMBRE DE NESLON M.D.A., (…), CHEVROLET SPARK/SPARK 1.0 TM (…) UNA COPIA DEL CHEQUE DE BANCO B ANESCO, UNA COPIA DEL TITULO DE PORPIEDAD(sic) VEHICULO MARCA FORD, MODELO ECO SPORT WARGON, USO PARTICUKLAR(sic)… Ahora bien, del análisis de la totalidad de las actas circunstanciales aportadas por la vindicta publica, se evidencia suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado KLEIBER A.M.D., ha sido presuntamente autor en la presunta comisión del delito de USO DE DOCUMENTO FALSO previsto y sancionado en el artículo319 del Código Penal, en concordancia con el artículo 322 eiusdem, USO DE CEDULA FALSA tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, ASOCIACION PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 37 de la Ley Especial Contra la Delincuencia Organiza.F. al terrorismo, ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en agravio de J.D.C.A. y ESTAFA EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en agravio de J.A.R.C. tal y como se desprenden del contenido de las actas, arriba señaladas y parcialmente trascritas, generando las mismas, la existencias de una pluralidad de indicios en contra de los hoy imputados. Hechos punibles estos, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita de acuerdo a lo que establece el artículo 108 del CP venezolano. Asimismo, se encuentra acreditado en actas una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y el peligro de obstaculización, en la búsqueda de la verdad, debido a que el delito hoy imputado es considerado como un delito grave, conforme a la penalidad asignada por el legislador sustantivo penal especial, en virtud de la pena que pudiese llegar a imponer en el presente caso excede en su limite máximo de diez (10) años, siendo estas a su vez una circunstancias limitante a los fines de pode otorgar una Medida Cautelar sustitutiva a la libertad, en atención a lo señalado en dichas normativas y conforme a lo preceptuado en la norma procesal penal prevista en artículo 239, en los cuales tal concurrencia arrojaría que la pena que pudiese llegar a imponerse excede en su limite superior la pena de (03) años de prisión, por lo que se hace necesario el aseguramiento de este ciudadano al proceso, apartándose quien Juzga del Criterio esbozado y garantizado en nuestros P.P., como el juzgamiento en Libertad, esto es garantía recogida en los Tratados y Pactos Internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, procediendo los excepcionalmente las Medidas Coercitivas de Privación o limitación a la misma; toda vez, por cuanto pudieran obstaculizar el proceso influyendo para que coimputados, testigos, victimas o expertos, informan falsamente o se comporten de manera desleal, o reticente, colocando en peligro el desarrollo de la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. En este orden de ideas; es preciso destacar los dispuesto por la Sala 2º de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, en decisión dictada en fecha 28 de Septiembre de 2009 registrada bajo en Nº- 347-2009, la cual manifestó: (…omissis…)

Observando a además este Juzgador que se encuentran llenos los extremos de ley previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto-Ley del Código Adjetivo Penal, los cuales están configurados en el presente caso; por lo que lo pertinente y ajustado a derecho es DECRETA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, solicitada por la defensa privada, en contra del imputado KLEIBER A.M.D., por considera que son suficientes garantizar las resultas del presente proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 229 del Decreto-Ley del Código Orgánico Procesal Penal que rige esta materia. Igualmente, este Tribunal considera que los presentes hechos ameritan ser investigados, en virtud de que lo alegado por la defensa constituyen lo que la jurisprudencia ha denominado un alegato controvertido ya que se encuentra en franca contraposición con la tesis fiscal, lo cual se traduce en que amerita un debate probatorio, por lo que mientras se acoja la fase investigativa, se considera proporcional la medida de coerción persona dictada de conformidad con lo establecido en el artículo 230 de nuestro código adjetivo penal. En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1296, dictada en fecha 09-07-04, con ponencia de Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, dejo sentado que: (…omissis…). Siendo igualmente preciso señalar, que nos encontramos en una fase incipiente del proceso, en la cual, la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público, resulta ser provisional, hasta tanto se concluya con la fase de investigación en contra de los imputados. De igual forma, se hace necesario a este juzgadote recordar el alcance de la norma prevista en el artículo 262 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: (…omissis…)

Las anteriores actuaciones, practicadas como diligencias primarias de investigación, permiten establecer a quien aquí resuelve, la existencia de elementos de convicción a través de los cuales se presume la autoría o participación del imputado (…), en la presunta comisión del delito USO DE DOCUMENTO FALSO previsto y sancionado en el artículo319 del Código Penal, en concordancia con el artículo 322 eiusdem, USO DE CEDULA FALSA tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, USO DE CEDULA FALSA, tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de identificación, ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en agravio de J.D.C.A. y ESTAFA EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, en agravio de J.A.R.C., en los hechos precalificados por el Ministerio Público. CUARTO: (…omissis…) QUINTO: Se declara SIN LUGAR la Solicitud de la Defensa Privada en el sentido que éste Tribunal Decreta una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor de su defendido. SEXTO: (…omissis…). ASÍ SE DECIDE.

CITA DE LAS DISPOSICIONES LEGLAES APLICABLES

Es por lo anteriormente expuesto y en razón de lo preceptuado en el artículo 13 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal que rige esta materia, considera necesario, para averiguar la verdad, siendo lo procedente y ajustado a derecho, DECRETAR LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de los imputados KLEIBER A.M.D., en la presunta comisión de delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, tipificado en el artículo 319 en concordancia con el artículo 322 ambos del código penal, USO DE CÉDULA FALSA, tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, ESTAFA tipificado en el artículo 462 del Código Penal, en agravio de J.D.C.A., y ESTAFA EN GRADO DE FRUSTRACION, tipificado en el artículo 462 en estrecha relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, en agravio de J.A.R.C..

FUNDAMENTACION DOCTRINARIA

En atención a la Privación Judicial Preventiva que se consideró procedente y ajustada a derecho Decretar por esta Administradora de Justicia, estima necesario razonar los Principios que la Doctrina ha denominado como el “FOMUS BONIS IURIS y del PERICULUM IN MORA”. El Primero de estos Principios (FOMUS B.I.) o la apariencia del buen derecho, implica un juicio de valor por parte del Juez, sobre la POSIBILIDAD que el imputado haya participado en la comisión del Hecho Punible entre otros elementos explanados en la decisión antes aludida y, en cuanto al segundo supuesto para Decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad (PERICULUM IN MORE), no es otra cosa que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, SIN QUE POR ELLO SE DESVIRTUE LA PRESUNCION DE INOCENCIA que es simplemente un estado jurídico en el proceso que impide ser condeno un ciudadano sin juicio previo con observancia de todos sus derechos y garantías procesales, que no es vinculante al derecho a ser juzgado en libertad, pues la privación como excepción puede en el proceso subsistir paralelamente a la presunción de inocencia.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este Juzgado Sexto en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley, DECRETA:

Primero: Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado KLEIBER A.M.D., en la presunta comisión de delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, tipificado en el artículo 319 en concordancia con el artículo 322 ambos del código penal, USO DE CÉDULA FALSA, tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, ESTAFA tipificado en el artículo 462 del Código Penal, en agravio de J.D.C.A., y ESTAFA EN GRADO DE FRUSTRACION, tipificado en el artículo 462 en estrecha relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, en agravio de J.A.R.C.. Y ASI SE DECIDE.

Segundo: (…omissis…) Tercero: (…omissis…) Cuarto: Precalifica los hechos en la presunta comisión de los delitos de USO DE DOCUMENTO FALSO, tipificado en el artículo 319 en concordancia con el artículo 322 ambos del código penal, USO DE CÉDULA FALSA, tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, ESTAFA tipificado en el artículo 462 del Código Penal, en agravio de J.D.C.A., y ESTAFA EN GRADO DE FRUSTRACION, tipificado en el artículo 462 en estrecha relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, en agravio de J.A.R.C.. ASI SE DECIDE.

Quinto: En referente a la NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO DE APREHENSION, a favor de la imputada(sic) KLEIBER A.M.D., este Juzgador considera que si en el presente caso pudiesen haber existido alguna violación por parte del organismo policial lo declara IMPROCEDENTE, en base a lo que prevé la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del TSJ, vinculante de fecha Abril/2001 bajo el Nº 526 en Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, y que ha sido reiterada, la cual establece entre otras cosas: (…omissis…) y en consecuencia se declara SIN LUGAR la nulidad de la Aprehensión por no observar éste Juzgador que haya sido realizada en el Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE…

(Negrillas y resaltado del fallo citado).

SEGUNDO

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios setenta (70) al setenta y seis (76) de las presentes actuaciones, Recurso de Apelación suscrito por la profesional del derecho E.L.M., Defensora Pública Vigésima Quinta (25º) con competencia en materia Penal del Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano KLEIBER A.M.D., en el cual señala lo siguiente:

…Omissis…

PRIMERO

DE LOS HECHOS

Se Inició la presente investigación por acta policial suscrita en fecha 29 del año 2013, por los funcionarios S/1. BORREGO MATA J.A. y S/2 ZARRAGA S.E.J., adscritos al COMANDO TERCERA COMPAÑOA, DESTACAMENTO NORTE COMANDO NACIONAL GUARDIA DEL PUEBLO, REGIMIENTO DEL DISTRITO CAPITAL, quienes dejan constancia de lo siguiente:

(…omissis…)

Con ocasión de dicha aprehensión el ciudadano KLEIBER ALARIO M.D., fue presentado por ante el Juzgado Sexto en Función de Control a quien le correspondió conocer por vía de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, quien una vez oídas las partes emitió entre otros los siguientes pronunciamientos:

(…omissis…)

SEGUNDO

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Considera esta Defensa que de los hechos anteriormente explanados, no se extrae se evidencia la comisión del ilícito penal que fuera precalificado por la Fiscal del Ministerio Público, y acogido en la audiencia de presentación de imputados celebrada e4n fecha 1º02-2013 por la Juez Sexto (6º) de Control, como ESTAFA, quien consideró que se encontraban llenos los extremos del artículo 236 en sus numerales 1º, 2º y 3º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y decretó Medida Privativa Judicial de Libertad en contra del ciudadano KLEIBER A.M.D., por los siguientes argumentos:

El artículo 462 del Código Penal Venezolano vigente, tipifica el delito de estafa en los siguientes términos:

(…omissis…)

Ahora bien, es necesario analizar si en el delito de ESTAFA cabria la posibilidad del drago de FRUSTRACION, partiendo de dicho ilícito penal es un delito de RESULTADO.

(…omissis…)

De la misma forma el destacado autor con relación a la estafa cometida mediante la utilización de un documento público falsificado o alterado ha considerado que: (…omissis…).

En este sentido el Dr. H.G.A. en el libro MANUAL DE DERECHO PENAL, pág. 308 y siguientes ha establecido:

(…omissis…)

Partiendo de este análisis se tiene que del acta policial suscrita por funcionarios al COMANDO TERCERA COMPAÑÍA, DESTACMENTO NORTE, COMANDO NACIONAL GUARDIA DEL PUEBLO, REGIMIENTO DEL DISTRITO CAPITAL y de las propias actas de entrevista tomadas a los ciudadanos J.D.C.A. Y J.A.R.C., se extraer que el Juez de Instancia sin realizar un análisis de los elementos existentes en las actuaciones considera que de las actas procesales que conforman el expediente se desprende que existen suficientes elementos de convicción para acreditar la presunta comisión del delito de ESTAFA, tomando en cuenta para ello el acta de aprehensión policial de fecha 29-01-13, acta de entrevista rendida en esa misma fecha por el ciudadano J.D.C.A., así como el acta de entrevista del ciudadano J.A.R.C..

Ciudadanos Jueces de la Corte de apelaciones(sic), de una simple lectura el acta levantada por ocasión de la audiencia celebrada para oír a mi defendido como motivo de su aprehensión puede evidenciarse que esta defensa tal y como lo sostiene en el presente escrito recursivo, arguye que en caso de evidenciarse que estamos en presencia de algún hecho punible, podría ser el delito de ESTAFA SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA, jamás ha considerado EL GRADO DE FRUSTRACIÓN, porque efectivamente el ilícito tipificado en el artículo 462 del Código Penal no admite la FRUSTRACION por cuanto equivaldría a consumación, siendo que es un delito de resultado y lo que lo doctrina ha Instancia incurre en contradicción al decir que la estafa no admite tentativa ni frustración “SIN MOTIVAR” pero sin embargo culmina diciendo que: (...). Ahora bien, con relación al presunto hecho, no existe denuncia que haya dado inicio a laguna investigación, ni siquiera de oficio. Por otra parte, el Juez del Juzgado Sexto (6º) de Control consideró en su fundamentación de la privativa que se encontraban llenos los extremos del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

El Ministerio Público en la audiencia de presentación además precalifico los hechos como el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, el cual prevé lo siguiente:

(…omissis…)

En el caso que nos ocupa el Ministerio Público no ha determinado la autenticidad o no de los documentos de identificación encontrados en poder de mi defendido para el momento de su detención por lo que mal puede asumirse que se encuentre encuadrado el delito antes descrito, ya que los datos de los mismos coinciden con lo manifestado en la audiencia para calificación de flagrancia y con lo que se desprende de la Cédula de Identidad de dicho ciudadano.

Ciudadanos Jueces de la Corte de apelaciones(sic), el artículo 173 del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal l, exige a los jueces que toda decisión deberá ser emitida mediante su debida fundamentación bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

Es evidente que tanto en la audiencia celebrada con ocasión de la presentación de mi defendido, como de su auto de fundamentación que el juez del Tribunal Sexto en Función de Control, no fundamentó el motivo que la llevo a concluir que en el presente caso existe peligro de fuga y de obstaculización, sino que se limitó a señalar en la motiva que existe peligro de fuga y peligro de obstaculización sin decir y analizar porque llegó a tal conclusión.

La decisión emitida por un Juez con relación al decreto de una Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, no es un auto de mera sustanciación por lo que efectivamente al ser una decisión la misma debe ser debidamente motivada o fundamentada, en primer lugar; y en segundo lugar, la pena que podría llegar a imponerse en caso de una sentencia condenatoria por el delito precalificado por el Ministerio Público no supera los diez años que exige la norma contenida en el artículo 237 numeral 2º y parágrafo primero del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y de igual forma aun cunado lel(sic) Juez de instancia no establece cual es la magnitud del daño causado y ni siquiera lo señala en la motiva de su decisión, sin embargo lo refleja en la dispositiva; ciudadanos jueces, de las actas procesales no se desprende del acta policial y del as entrevistas rendidas solo INTENTÓ cobrar un dinero, no logrando hacer efectivo su cometido, por lo que no hay daño patrimonial y por ultimo el peligro de obstaculización que señala de igual forma el juez sin motivar y en la dispositiva se refleja el numeral 2º del artículo 238 ejusdem, no entiendo la defensa cual de los cuatro motivos que refiere la norma fue la que consideró el Juez instancia que existe la grave sospecha que mi defendido pueda incurrir.

Por lo que en consecuencia, siendo que de las actas procesales pudiéramos estar en presencia prestamente del delito de ESTAFA SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 462 último aparte del Código Penal en relación con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, no están dados los extremos del numeral 3º del Artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar por la apreciación de las circunstancias del caso particular peligro de fuga o obstaculización en la búsqueda de la verdad, aunado a la falta de motivación por parte del juez de instancia, quien llegó a dicha conclusión sin fundamentar por qué arribó a la misma; de igual forma el numeral 2º del artículo 238 de la Ley Adjetiva Penal no se encuentra satisfecha, el cual establece que existe peligro de obstaculización cuando se presume la grave sospecha de que el imputado influirá para que coimputados, testigos, victima, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia . con relación al anterior numeral, en el presente caso, mi defendido esta siendo procesado solo, por lo que mal podría influir para que coimputados informen falsamente, los ciudadanos J.D.C.A. y J.A.R.C., rindieron entrevista elemento de convicción que utilizó el Fiscal del Ministerio Público, para solicitar Medida Privativa Preventiva de Libertad, en contra de mi defendido, por lo que mal puede considerarse que mi defendido vaya a influir en estos para que actúan de manera desleal o reticente y ponga en peligro la investigación, máxime cuando ya fue tomada acta de entrevista a los mismos y con relación a los expertos, mi defendido no es una persona que tenga la posibilidad cierta ni sus familiares de comunicarse con algún funcionario auxiliar de la justicia, son personas que carecen de bajo recursos y su ambiente familiar es de igual indole, y en consecuencia es imposible que el mismo pueda influir en algún experto que haya de practicar alguna prueba parcial, por lo tanto no puede ponerse en peligro “LA INVESTIGACION, LA VERDAD DE LOS HECHOS Y LA REALIZACION DE LA JUSTICIA” (subrayado de la defensa)

TERCERO

PETITORIO

En consecuencia, sobre la base de los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a los Jueces de la Sala de Corte de Apelaciones que tenga a bien conocer de la presente causa y luego del análisis de las actas que deberán ser remitidas conjuntamente con el presente escrito, DECLARE CON LUGAR el recurso de apelación, a los fines de desestimar la decisión emitida por el Juzgado Trigésimo Noveno en Función de Control, quien decretó Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra de defendido y en su lugar primero: DECRETE LA NULIDAD DEL SEGUNDO y TERCER pronunciamiento de la Juez Trigésima Novena en función de Control, asentados en el acta de la audiencia levantada con ocasión de la presentación de mi defendido y como consecuencia de ello se DECRETA LA LIBERTAD(sic) SIN RESTRICCIONES DEL CIUDADANO J.A.S.F. y en caso de que la Sala de que conozca del presente recurso, considere que se encuentran satisfechos los extremos del numeral 1º y 2º del artículo 236 del Decreto Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal se sirva conceder a mi defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contenidas en el artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, todo en base al principio de PRESUNCION DE INOCENCIA, previsto en el artículo 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el principio de AFIRMACION DE LIBERTAD, contenido en el artículo 9 del Decreto con Rango, valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el ESTADO DE LIBERTAD contenido en le artículo 229 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal…

TERCERO

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Sala a los efectos de emitir pronunciamiento, previamente observa:

Nuestro legislador patrio establece que frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar la solución dada al conflicto; o la impugnación, posición por la que, a través del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal, pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión.

En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, consagra la Garantía del Debido Proceso; siendo que en su primer numeral se resguarda el Derecho a la Defensa en los términos siguientes:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... toda persona (omissis…) tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley

. (Negrillas de ésta alzada).

Por otra parte el artículo 432 del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.

De lo expuesto, resulta oportuno traer a colación algunas de las disposiciones consagradas en el mencionado Código Orgánico Procesal Penal, respecto a los recursos; específicamente los artículos 426 y 440 disponen lo siguiente:

Artículo 426

Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión

Artículo 440

El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación.

Cuando el o la recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición

.

La decisión sometida a la consideración de ésta Alzada por la vía del recurso de apelación, fue dictada en fecha primero (01) de febrero de dos mil trece (2013), por el Tribunal Sexto (06º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano KLEIBER A.M.D.; de conformidad con lo establecido en los artículos conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la defensa en el ejercicio de sus funciones apela de dicha decisión, señalando en su recurso, entre otras cosas, lo siguiente:

…muy respetuosamente acudo ante su competente autoridad, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 439 numeral 4º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándome dentro del lapso previsto en el artículo 440 ejusdem, con la finalidad de interponer recurso de apelación en contra de la decisión dictada por ese Juzgado en fecha 1-02-2013, en la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi defendido…

QUINTO

PRONUNCIAMIENTO DE LA SALA

Luego de un detenido análisis de la totalidad de las actas que integran la presente causa, esta Sala de Apelaciones evidencia que el recurso interpuesto se circunscribe a cuestionar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta en contra del ciudadano KLEIBER A.M.D., argumentando que en el caso que nos ocupa, los hechos no se encuadran en el delito precalificado por la Fiscal del Ministerio Público y acogido por el Tribunal a quo de ESTAFA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, sino en el delito de ESTAFA SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA, por cuando el tipo penal de Estafa no admite frustración, por tratarse de un delito de resultado.

De igual forma, en relación al delito de USO DE CÉDULA FALSA, tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, señala que el Ministerio Público no ha determinado la autenticidad o no de los documentos recuperados en poder de su defendida para el momento de su aprehensión.

Por otra parte la defensa pública recurrente cuestiona la falta de motivación de la recurrida en el auto mediante el cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad del ciudadano KLEIBER A.M.D., sin argumentar además lo que llevó a concluir la existencia del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, los cuales a su consideración no se configuran en la presente causa; en virtud de lo cual manifiesta que no se encuentran satisfechos los extremos consagrados en el artículo 236 de la norma adjetiva penal; en virtud de todo lo cual solicita se decrete la Nulidad del segundo y tercer pronunciamiento del Juez a quo, asentados en el acta de la audiencia de presentación y como consecuencia de ello se acuerde la L.s.r. de su representado o en su defecto se le acuerde una medida cautelar sustitutiva de libertad, de las contenidas en el artículo 242 ejusdem.

Ahora bien, con respecto a la primera denuncia relacionada con la calificación jurídica provisional establecida por el Juez de la recurrida, es necesario destacar que en el acto de la audiencia de presentación de detenido, fue admitida la precalificación jurídica atribuida por el Fiscal del Ministerio Público, en contra del ciudadano KLEIBER A.M.D., entre otras por la presunta comisión del delito de ESTAFA, tipificado en el artículo 462 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.D.C.A. y ESTAFA EN GRADO DE FRUSTRACION, tipificado en el artículo 462, el relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.A.R.C.; en ese sentido resulta importante destacar que efectivamente el tipo penal de Estafa, supone una traslación de la propiedad del sujeto pasivo al sujeto activo bajo engaño, por lo tanto para que se configure es necesaria la concurrencia de cuatro elementos imprescindibles para su comisión, como lo son: el error, el engaño, el provecho injusto y el perjuicio ajeno; por lo tanto el perfeccionamiento del tipo ocurre cuando el agente obtiene ese provecho injusto, es decir, cuando obtiene cualquier beneficio derivado de su conducta criminal, en perjuicio del sujeto pasivo del delito.

Expuesto lo anterior, esta Sala pasa a analizar si efectivamente el delito de Estafa admite la frustración establecida por el Juez de la recurrida respecto al imputado de marras; en ese sentido el autor Grisanti Aveledo, en su libro Lecciones de Derecho Penal (1985) Pág 270, señala respecto a la tentativa de delito lo siguiente:

…1- Es menester que el agente tenga la intención de perpetrar un delito.

2- Es menester que el agente con el objeto, con la finalidad o el propósito de perpetrar un delito, comience la realización del mismo por medios idóneos, por medios apropiados, es decir, valiéndose de medios eficaces para la perpetración de tal delito.

3- Es menester que el agente no haya hecho todo lo que es indispensable para la consumación, para la perpetración del delito por causas o circunstancias independientes de su voluntad (este elemento es muy importante por cuanto constituye la nota diferencial con el delito frustrado)…

De lo antes transcrito se observa que existe una diferencia sustancial entre la tentativa y la frustración, puesto que en la tentativa el agente no ha realizado todo lo indispensable para la consumación del delito por causas independientes de su voluntad y por el contrario en la frustración, el agente sí ha hecho todo lo que era necesario para la consumación del delito y sin embargo no lo logra por causas ajenas a su voluntad; razón por la cual, tal y como es señalado por la defensa recurrente, el delito de Estafa es un delito de consumación instantánea, es decir, se consuma una vez obtenido el provecho injusto en perjuicio ajeno; por lo tanto sólo admite tentativa, mas no la frustración; razón por la cual observa esta Sala que en relación a los hechos objeto del presente proceso, en lo que respecta al ciudadano J.A.R.C., ese provecho injusto en su perjuicio no se concreto; por lo que respecto a esta víctima la presunta comisión del delito de Estafa quedó en grado de tentativa y no de frustración como erróneamente lo estableció el Juez de la recurrida; motivo por el cual esta Sala modifica la calificación jurídica establecida provisionalmente por el Tribunal A quo, quedando admitida como calificación jurídica provisional, respecto a los hechos atribuidos al mencionado ciudadano, la presunta comisión del delito de ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA, tipificado en el artículo 462, el relación con el primer aparte del artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.A.R.C.; manteniéndose en los mismos términos acordados por el Juez de la causa, el resto de la precalificación jurídica admitida en el acto de la audiencia de presentación de imputado; entre ellos el delito de USO DE CÉDULA FALSA, tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, por cuanto si bien es cierto que en la actualidad no cursan en autos las experticias correspondientes que establezcan con certeza la autenticidad o no de los documentos recuperados en poder del imputado de marras para el momento de su aprehensión; sin embargo no es menos cierto que se trata del primer acto del proceso, encontrándose la causa en la fase inicial de la investigación, existiendo para esa fecha de su presentación otros elementos de convicción en los cuales se sustentó el Juez de mérito para establecer la presunta comisión de ese hecho punible y los cuales se encuentran suficientemente descritos en el cuerpo del fallo recurrido; en razón de lo cual la presente denuncia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR. Y ASÍ SE DECLARA.-

En relación a la segunda denuncia del recurso de apelación, consistente en falta de motivación de la recurrida en el auto mediante el cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad del ciudadano KLEIBER A.M.D.; observa esta Corte de Apelaciones que el Tribunal a quo a los fines de dictar su decisión se sustentó principalmente en análisis de los supuestos establecidos en el artículo 236 de la norma adjetiva penal.

Respecto a la aludida inmotivación del decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad, impuesto al ciudadano KLEIBER A.M.D.; esta Sala pasa a examinar las circunstancias fácticas que sirvieron de soporte al Tribunal A quo para la imposición de dicha medida de coerción personal, así como los elementos de convicción que fueron tomados en cuenta por la recurrida y en tal sentido se observa lo siguiente:

Manifiesta el apelante, que el Juez A quo omitió apoyar su pronunciamiento mediante decisión debidamente fundada, por lo que a su consideración la decisión recurrida no posee la consistencia racional y jurídica suficiente; por lo que corresponde a esta Alzada determinar a la luz de las actas que rielan al cuaderno de incidencia, si le asiste o no la razón al recurrente y para ello se observa la norma adjetiva penal; concretamente el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, señala lo siguiente:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

(Subrayado de esta alzada).

Por su parte, los artículos 237 y 238 Ejusdem, tomados en consideración por la recurrida al momento de decretar la medida de coerción personal en contra del ciudadano KLEIBER A.M.D., establecen los supuestos para apreciar el peligro de fuga y de obstaculización, en los términos siguientes:

Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar Definitivamente el país o permanecer oculto.

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles o penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado o querellada, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización el domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada

. (Negrillas de esta alzada)

Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado

o imputada:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.

2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia

. (Negrillas de esta alzada)

En ratificación a lo antes señalado, estima esta instancia superior pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 06/02/2001, proferida por la Sala Constitucional de nuestro M.T., con ponencia del Magistrado JOSE M. DELGADO OCANTO, el cual es del tenor siguiente:

…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Público, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos estos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad…

. (Negrillas de esta alzada)

En ese sentido, oportuno es mencionar que entre lo elementos de convicción que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, a los fines de realizar la audiencia con motivo de la aprehensión del imputado de marras y los cuales fueron apreciados por el Juez de Control al momento de emitir su correspondiente decisión, respecto a la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano KLEIBER A.M.D., se encuentran los siguientes:

1).- ACTA POLICIAL de fecha 29-1-2013, suscrita por S/1º. Borrego Mata J.A., adscrito al destacamento Norte Tercera Compañía, Comando Nacional Guardia del Pueblo, regimiento Distrito capital.

2).- ACTA DE PLANILLA DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO KLEIBER A.M.D..

3).- ACTA DE ENTREVISTA del ciudadano J.D.C.A., de fecha 29-1-2013.

4).- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 29-1-2013 del ciudadano J.A.R.C..

5).- Copia del Cheque de gerencia del Banco de Venezuela.

6).- Copia del documento a nombre de N.M.D.A., donde le vende al ciudadano J.d.C.A., un vehiculo cuyas características se describe en el contenido del texto integro, y del monto por el cual fue adquirido que es por la cantidad de 173.000 bolívares.

7).- Copia simple de un cheque del Banco Banesco, con el Nº 37008641, de la cuenta Nº 0131-0346-51-3461054355, de fecha 20-12-2012 a nombre de N.D..

8).- C.D.E., la cual se realizo al vehiculo marca Ford, tipo: Sedan, modelo: Eco Sport, año 2006, de fecha 11 de enero de 2013.

9).- Copia del Documento de fecha 22-1-2013, que se llevo a afecto en la Notaria Pública Primera del Municipio Sucre del Estado Bolivariano Miranda, de la venta de un vehiculo el cual se describe en el contenido del texto integro donde el ciudadano N.M.D.A. le vende al ciudadano J.D.C.A..

En virtud de los elementos de convicción antes expuestos, es menester destacar que en la Audiencia de presentación del imputado, a los fines de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el Juez de Control no requiere de certeza o valoración probatoria para establecer la procedencia de tal medida, sino la existencia de un hecho punible que no esté prescrito, fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación del imputado en el hecho investigado y la presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización en los términos dispuesto en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Como corolario de lo expuesto, advierte esta alzada que los hechos señalados por el representante del Ministerio Público y por los cuales procedió a imputar al ciudadano KLEIBER A.M.D., se encuentran suficientemente acreditados, surgiendo fundados elementos de convicción que hacen presumir la autoría o participación del mismo en los hechos objeto del proceso, tal y como fue establecido por la Juez de la recurrida, quien realizó el debido señalamientos de esos elementos de convicción que tomó en consideración a los fines de decretar la medida de coerción personal.

En ese sentido, debe esta Alzada reiterar que las medidas cautelares sean estas restrictivas o privativas de libertad tienen una función meramente instrumental y no constituyen bajo ningún concepto una pena anticipada, pues las mismas solo se justifican con fines netamente procesales o de garantizar las resultas del proceso, sobre todo en causas penales por la comisión de delitos graves cuyas penas son de tan alta entidad que hacen presumir que el imputado intentará sustraerse de dicho p.p..

Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicha norma establece:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)

(Subrayado y Negrillas del presente fallo).

En ese mismo orden de ideas, se observa que la Juez de la recurrida para decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado KLEIBER A.M.D., conforme a los parámetros del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hace consideración además de los elementos de convicción antes mencionados, a la magnitud del daño causado, por cuanto se trata de delitos que atentan no sólo contra el derecho a la propiedad de las personas; sino también atentan contra la f.p.; de igual forma se tomo en consideración lo elevado de la pena que podría llegarse a imponerse al imputado de autos, en virtud de los hechos punibles que le son atribuidos; de tal forma que la fundamentación de la recurrida cumple con las exigencias del legislador adjetivo penal, toda vez que se señalan las circunstancia del periculum in mora, sustentado en los articulo 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón a la pena que le podría llegar a imponer al ciudadano KLEIBER A.M.D., por cuanto los tipos penales que le son atribuidos establecen una pena que supera el límite de los diez (10) años a que se refiere el parágrafo primero del artículo 237 de la norma adjetiva penal; tal y como ocurre respecto al delito de USO DE DOCUMENTO FALSO, tipificado en el artículo 319, en concordancia con el artículo 322 ambos del Código Penal, que también le es atribuido.

De tal forma que contrariamente a lo denunciado por la defensa pública recurrente, de las actuaciones se desprenden los fundados elementos de convicción establecidos en el numeral 2 del mencionado artículo 236 del texto adjetivo penal, así como las circunstancias que acreditan en el caso de marras el peligro de fuga y de obstaculización, consagrados en los artículo 237 y 238 ejusdem; tal como fue asentado y fundamentado por el Juez a quo; todo lo cual permite evidenciar a esta alzada que no le asiste la razón al impugnante en cuanto a la ausencia de elementos de convicción que acrediten la participación del imputado en los delitos que le son atribuido y en cuanto a la falta de motivación alegada; por lo que la resolución judicial cuestionada se encuentra ajustada a la normativa vigente para la imposición de medidas de coerción personal, observando que la Juez de Control sí apreció las circunstancias fácticas, los elementos de convicción presentes, así como la entidad de los delitos presuntamente cometidos y su posible sanción en caso de resultar culpable el aprehendido, para la imposición de la detención preventiva dictada.

En ese sentido, nuestra Jurisprudencia Constitucional en sentencia signada con el Nº 274, dictada en fecha diecinueve (19) de febrero de dos mil dos (2002), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, en relación a la medida judicial privativa de libertad, ha establecido que:

...aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un p.p., en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto de las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial...

Por su parte, la jurisprudencia emanada de la misma Sala Constitucional, con ponencia del magistrado Dr. F.C.L., sentencia Nº 1998, de fecha 22 de junio de 2006, en relación a la medida privativa de libertad, estableciendo el siguiente postulado:

…Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 492 Constitucional y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro liberate… De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva… En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…

(Subrayado nuestro de este Alzada).

En consecuencia al encontrarse legitimada la decisión recurrida conforme a lo establecido en la ley procesal penal y en aplicación a los precedentes Jurisprudenciales parcialmente transcritos y no evidenciándose violación alguna al contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal; estima esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 04/02/2013, por la profesional del derecho E.L.M., actuando en su carácter de Defensora del ciudadano KLEIBER A.M.D., con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 01 de Febrero de 2013, por el Juzgado Vigésimo Sexto (6°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; por tratarse de un fallo fundado en derecho; razón por la cual se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión recurrida mediante la cual se decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del prenombrado ciudadano, modificando esta Sala la calificación jurídica establecida provisionalmente por el Tribunal A quo, quedando admitida como calificación jurídica provisional, respecto a los hechos atribuidos al mencionado ciudadano, la presunta comisión de los delitos de USO DE DOCUMENTO FALSO, tipificado en el artículo 319, en concordancia con el artículo 322 ambos del código penal, USO DE CÉDULA FALSA, tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, ESTAFA, tipificado en el artículo 462 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.D.C.A. y ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA, tipificado en el artículo 462, el relación con el primer aparte del artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.A.R.C.. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

A la luz de lo expuesto, esta SALA Nº 4 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 04/02/2013, por la profesional del derecho E.L.M., actuando en su carácter de Defensora Pública del ciudadano KLEIBER A.M.D., con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 01 de Febrero de 2013, por el Juzgado Vigésimo Sexto (6°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, modificando esta Sala la calificación jurídica establecida provisionalmente por el Tribunal A quo, quedando admitida como calificación jurídica provisional, respecto a los hechos atribuidos al mencionado ciudadano, la presunta comisión de los delitos de USO DE DOCUMENTO FALSO, tipificado en el artículo 319, en concordancia con el artículo 322 ambos del código penal, USO DE CÉDULA FALSA, tipificado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de Identificación, ESTAFA, tipificado en el artículo 462 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.D.C.A. y ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA, tipificado en el artículo 462, el relación con el primer aparte del artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.A.R.C.. SEGUNDO: Se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión recurrida en los términos antes expuestos.

Regístrese, diarícese, déjese copia certificada de la presente decisión; notifíquese a las partes y remítanse las actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad legal. CUMPLASE.

LA JUEZ PRESIDENTE (T)

(PONENTE)

DRA. R.E.R.

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

DR . A.H.D.. C.M.T.

LA SECRETARIA

ABG. LISBETH HERNANDEZ

CAUSA N° 3235-13 (Aa)

RERM/ CMT/AH/LH/od.-

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