Decisión nº 295-13 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 7 de Octubre de 2013

Asunto Principal: VP02-P-2013-035769

Asunto: VP02-R-2013-001032

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

Maracaibo, Siete (07) de Octubre de 2013

203º y 154º

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL L.R.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación interpuesto por la abogada N.E.S.R., en su condición de Fiscal Auxiliar adscrita a la Sala de Flagrancia de la Fiscalía Superior del Ministerio Público, contra la decisión N° 1364-13, de fecha 25.09.2013, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos J.C.C.G., portador de la cédula de identidad N° 15.747.383, J.G.F.U., portador de la cédula de identidad N° 9.733.986, J.M.F., portador de la cédula de identidad N° 13.082.612, ADEILER B.G.F., portador de la cédula de identidad N° 20.814.100, YERWIN A.M.N., portador de la cédula de identidad N° 20.380.500 y YENSIS A.M.N., portador de la cédula de identidad N° 16.295.112, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 26.09.2013, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional L.R.B..

La admisión del recurso se produjo el día 30.09.2013, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada N.E.S.R., en su condición de Fiscal Auxiliar adscrita a la Sala de Flagrancia de la Fiscalía Superior del Ministerio Público, presentó recurso de apelación con efecto suspensivo, contra la decisión N° 1364-13, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

Señala la apelante, que el Juez de instancia al momento de dictar la decisión recurrida, decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, a favor de los imputados de autos, y desestimó el d.d.A.P.D., imputado por la Vindicta Pública, sin tomar en consideración lo plasmado en las actuaciones que conforman la causa, razón por la cual, la Representación Fiscal considera que en el caso de marras no se aseguran las resultas del proceso, dejando ilusoria una correcta y sana administración de justicia, causando un gravamen irreparable para el desarrollo de la investigación.

Siguiendo con este orden, la recurrente refiere, que el Juez de instancia al momento de dictar la decisión impugnada, no solo decretó una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, sino que también desestimó el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, el cual fue calificado por el Ministerio Público, no tomando en consideración que la Representación Fiscal es el titular de la acción penal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11 y 111.8 del Código Orgánico Procesal Penal.

De otro lado, la apelante cita lo dispuesto en los artículos 4, 7, 20, 27, 29.12 y 37 de la Ley Orgánica del Contrabando. Y al respecto arguye, que del análisis del tipo penal, se evidencia que los hechos se encuadran en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, pues, de las actas se evidencia que los imputados de marras se encontraban circulando por una zona de seguridad fronteriza de manera conjunta con dirección a la ciudad de Maicao, transportando combustible en ambos tanques del vehículo, no obstante, los pobladores de la zona tienen pleno conocimiento sobre la prohibición que existe de no transitar por la misma con los dos tanques llenos de combustible, más aún cuando los imputados de marras indicaron residir por el lugar, en efecto, la Representación Fiscal expresa, que dicha medida fue dictada por el Estado venezolano, a los fines de combatir el delito de contrabando, en virtud que afecta la economía del país.

Ante tales circunstancias, la recurrente aduce, que los imputados de autos se encuentran asociados para cometer el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, pues, dichos ciudadanos obviaron la prohibición del Estado, con la finalidad de comercializar el combustible en la República de Colombia para obtener un beneficio económico, además de suponerse que el delito de Contrabando requiere de la participación de varios sujetos que hayan acordado entre sí disponerse a violentar las normas jurídicas.

De este modo, la Vindicta Pública sostiene, que el delito de Asociación para Delinquir se refiere a un grupo de personas constituidas de forma ilegal con nombre de empresa o persona jurídica, a los fines de cometer un hecho punible, siendo en el presente caso el delito de Contrabando Agravado. En efecto, la apelante alega, que en el presente caso el Juez a quo al desestimar el delito de Asociación para Delinquir, causó un menoscabo al ejercicio de la acción penal que ha sido delegado por el Estado al Ministerio Público, en razón de lo cual, tiene la facultad de investigar la verdad de los hechos denunciados y solicitar las medidas de aseguramiento que considere pertinente, con el objeto de asegurar las resultas del proceso, situación que, se encuentra desvanecida con la decisión recurrida, al haber sido desestimado el delito in comento y al haber decretado sin lugar la solicitud de incautación de los vehículos utilizados para la comisión del hecho punible, corriendo así, con el riesgo de que los imputados puedan evadir las medidas de seguridad y obviar el proceso que se les sigue.

De otro lado, la apelante señala, que el Estado venezolano ha creado distintos planes para atacar de manera firme el delito de contrabando de combustible, por cuanto afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los intereses públicos y privados de la colectividad.

PETITORIO: Por los fundamentos anteriormente establecidos, la recurrente solicita se revoque la decisión recurrida, por no ser procedente en derecho, en virtud que, en el presente caso se encuentran llenos los supuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

III

DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA

AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los abogados en ejercicio N.F., YUSMARY H.K.M., M.F. y DIRAIMA MUÑOZ, en su condición de defensores privados de los ciudadanos J.C.C.G., J.G.F.U., J.M.F., ADEILER B.G.F., YERWIN A.M.N. y YENSIS A.M.N., dieron contestación al recurso de apelación interpuesto, argumentando lo siguiente:

Señala la defensa, que la apelación interpuesta con efecto suspensivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, carece de los presupuestos necesarios establecidos por dicha norma, en cuanto a que solo es recurrible la presentación de imputados, cuando el Juez a quo conceda la libertad al imputado, existiendo como imputación un delito cuya pena exceda de doce (12) años, e incluso señala específicamente los delitos que pueden ser objeto de impugnación en el acto de presentación de imputados y a tal efecto refieren, que el delito de Contrabando de Combustible no está señalado en dicha norma, además que la pena no excede de diez (10) años, por lo que no existiendo peligro de fuga ni peligro de obstaculización, es por lo que la defensa considera que la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho y fundada en cuanto a la desestimación del delito de Asociación para Delinquir.

En efecto, los profesionales del derecho expresan, que las tres salas del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, han señalado cuándo y cómo se puede imputar el delito de Asociación para Delinquir, sin embargo, en el caso de autos dichos requisitos no se evidencian cumplidos en el presente proceso, pues, los funcionarios actuantes, abusando de la autoridad que les confiere el Estado venezolano y las leyes, procedieron a retener vehículos nuevos, de los denominados Tritón y R.C., con el fin de utilizarlos para actos de naturaleza distinta a la que deberían ser utilizados, máxime si no está comprobado que los mismos están siendo utilizados para el contrabando de combustible, no obstante, dichos vehículos son originales de agencia, con sus tanques originales de planta, razón por la cual, la defensa sostiene, que en el caso de marras se violenta lo dispuesto en el artículo 250 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo aluden, que el Ministerio Público pretende homologar la actuación de los funcionarios actuantes, que no tienen idea cómo realizar un acta policial, y que causa un gravamen patrimonial irreparable a los ciudadanos J.C.C.G., J.G.F.U., J.M.F., ADEILER B.G.F., YERWIN A.M.N. y YENSIS A.M.N.. Aunado a ello, los profesionales del derecho alegan, que la fijación fotográfica a la que se refieren los actuantes, ni siquiera corresponden a los vehículos retenidos a sus representados. Finalmente, la defensa cita lo dispuesto por el autor R.R.M., relativo al contenido del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO: Por los fundamentos anteriormente establecidos, la defensa solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto, se confirme la decisión recurrida, y en consecuencia, se ordene la inmediata libertad de sus representados.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación, se dirige en impugnar la decisión N° 1364-13, de fecha 25.09.2013, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos J.C.C.G., J.G.F.U., J.M.F., ADEILER B.G.F., YERWIN A.M.N. y YENSIS A.M.N., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En este orden de ideas, la apelante denuncia, que el Juez de instancia al momento de dictar la decisión recurrida decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, a favor de los imputados de autos, y desestimó el d.d.A.P.D., imputado por la Vindicta Pública, sin tomar en consideración lo plasmado en las actuaciones que conforman la causa.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

Ciertamente, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, el día 25.09.2013, se celebró ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, audiencia de presentación de imputado, en la cual el Ministerio Público solicitó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos J.C.C.G., J.G.F.U., J.M.F., ADEILER B.G.F., YERWIN A.M.N. y YENSIS A.M.N., por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; decretando el Juzgado de instancia medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, apartándose de la precalificación jurídica de los delitos atribuidos por el Ministerio Público y atribuyéndole a los hechos la precalificación jurídica de CONTRABANDO AGRAVADO.

En primer término, debe referir esta Sala, que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse sólo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al imputado; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer la necesidad o justificación procesal para el decreto de medidas cautelares nominadas e innominadas, a objeto de asegurar las resultas del proceso, en caso que sean requeridas.

Ahora bien, a los fines de desarrollar la denuncia planteada por la Representación Fiscal, esta Sala de Alzada considera necesario citar un extracto de la decisión recurrida, y al respecto el Juez de instancia, estableció lo siguiente:

…Ahora bien, luego de analizadas las actas, se determina que las mismas establecen que la causa que conllevó a los funcionarios actuantes a proceder a la aprehensión de los hoy imputados, resultó ser que "estos fueron retenidos a poca distancia de la línea fronteriza con sentido hacia Maicao de la República de Colombia'' (25 minutos aproximadamente), estableciendo como elemento de convicción que los vehículos presentan dos tanques de combustible, los cuales no señalan están adulterados, siendo que resulta un conocimiento general el hecho de que los vehículos pesados, cuentan con dos tanques de gasolina, generalmente uno interno y otro externo, los cuales proceden de fábrica. Asimismo llama poderosamente la atención que habiéndose practicado la aprehensión de los sujetos imputados, el día de hoy, teniendo aun tiempo para realizar las actuaciones urgentes y necesarias, la única fijación fotográfica que acompaña al Registro de Cadena de Custodia, resulta ser la correspondiente a un vehículo Camión Chevrolet. color blanco, placas A53AK3A, el cual no se relaciona con ninguno de los seis vehículos descritos como incautados en el procedimiento, lo cual si bien no deslegitima la actuación policial, pone en aviso al juez (sic) a objeto de que el mismo sea equilibrado de tal forma que permita la continuidad de la investigación sólo sí, es viable, aplicando la medida de coerción personal más equilibrada a los intereses en juego (libertad persona! de individual y presunción de inocencia de los imputados y estabilidad de la sociedad por el reciente flagelo del contrabando de combustible).

Por otra parte, el Ministerio Público, en el presente acto de individualización atribuye a los imputados de actas, la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR. (…Omissis…). Siendo que para poder establecer a priori la existencia de este delito, es necesario que se determine desde el momento de la individualización (lo cual no resulta ser una exigencia de exhaustividad) que se determine cuál o cuáles son los instrumentos utilizados que vulneran las disposiciones ambientales y de seguridad nacional que regulan el tráfico de combustible dentro del territorio nacional (pimpinas, toneles, pipas, etc) determinándose hasta ahora en el presente caso, que los instrumentos resultan ser los tanques de combustible propios de los vehículos retenidos, siendo que aun cuando los mismos aun (sic) no están prohibidos por el Gobierno Nacional, sin embargo, en relación a y este delito es discutible la posibilidad del contrabando en virtud de la cercanía con la frontera, a través del micro contrabando.

Ahora bien, en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, el artículo 37 de la Ley Especial establece (…Omissis…). Siendo que la propia ley especial en su artículo 4.9 establece como delincuencia organizada: (…Omissis…). Por lo que el tipo penal exige en su primera propuesta la multiplicidad de sujetos activos asociados por cierto tiempo; mientras, que en el segundo presupuesto si se trata de una persona, esta debe ser representante de una persona jurídica o asociativa y necesariamente para ambos presupuestos, debe ser con la intención de cometer delitos propios de dicha ley.

(…Omissis…).

Ahora bien, no consta en el presente caso elemento alguno que permita definir que los sujetos imputados han tenido concierto o preparación previa para cometer el hecho delictual, o que los mismos sean integrantes de una banda de delincuencia organizada y menos aún, que estos se hayan integrado para cometer alguno de los delitos previstos en la ley in comento, por lo que este juzgador (sic) se aparta de la precalificación jurídica de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, atribuida por el Ministerio Público desestimándola, la cual a criterio de este juzgador (sic) no se configura, no existiendo en actas los requisitos de procedibilidad para iniciar un proceso judicial por el referido delito.

Asimismo, se evidencia que en el presente caso el delito de CONTRABANDO, es un delito cometido contra el ESTADO VENEZOLANO, ente (sic) cuyas prerrogativas exceden cualquier capacidad física o económica de los imputados, por lo que no se evidencia peligro de fuga ya que además los imputados han suministrado a este tribunal sus datos personales, dirección de domicilio procesal, con lo cual se determina su arraigo en territorio nacional, siendo que ha sido criterio reiterado de este juzgador (sic) que aún en presencia del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, al tratarse de un concurso ideal de delitos donde por disposición del artículo 98 del Código Penal Venezolano (sic) es procedente, cuando con un solo hecho se transgredan varias disposiciones penales, sólo la aplicación de la pena del delito más grave y; siendo que ambos delitos presentan la misma pena no excediendo de diez años, a criterio de este juzgador (sic) es viable la aplicación de una Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) a la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la obligación de los imputados a presentarse cada treinta días ante este tribunal y a la prohibición de salida del país sin autorización del mismo.

Igualmente, en virtud de que no se ha admitido la imputación por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, es inviable la incautación de los bienes requerida en base a la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, por lo que los mismos no quedarán a la orden del órgano administrador de los bienes incautados por delitos de Delincuencia Organizada, pero si a la orden del Ministerio Público, quien en caso de dictar acto conclusivo de acusación, podra (sic) requerir el decomiso definitivo de esos bienes ya que están incautados como elementos consumativos del presunto hecho delictual de CONTRABANDO AGRAVADO

Es necesario además indicar que este juzgador (sic) llega a la referida conclusión de otorgar la Medida (sic) Cautelar (…Omissis…) Sustitutiva (sic) a la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), en virtud de (sic) que el Ministerio Público, no ha podido aportar ningún elemento que permita establecer que los imputados de actas: a) abandonaran el territorio de la República, evadiendo de esta forma el proceso que se inicia; b) destruirán, modificarán, falsificarán elementos de convicción; c) influirán para que coimputados, testigos, víctimas o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducirán a otros a realizar esos comportamientos poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, elementos que necesariamente deben ser aportados por el Ministerio Público, el cual sólo se ha fundamentado en e! peligro de fuga basado en la pena que podría llegar a imponerse.

Al efecto, es oportuno destacar, que siendo la medida de privación de libertad la medida más extrema que contiene nuestro Sistema Penal Acusatorio actual se hace necesario que las circunstancias, fundamentos o elementos orientados a servir de sustento para la aplicación de esta medida, dado el carácter restringido de su interpretación y aplicación, se asienten en circunstancias objetivas (gravedad del hecho punible y medios de comisión delictual), fidedignas, reales y comprobables de forma inmediata; o en su defecto, en circunstancias subjetivas que definan la conducta predelictual, comportamiento previo de los imputados en otro procedimiento que establezcan que los mismos podrán evadir de cualquier forma el p.p. que se instaura en su contra y, siendo que el único elemento a portado demostrable en el presente caso resulta ser la pena probable aplicable la cual come se indico no supera los diez años, considera este juzgador (sic) que la aplicación de una medida privativa de libertad, sería desproporciona! al delito atribuido y a la forma de presunta comisión, mas aún cuando estamos ante una investigación de elementos nulos, por lo menos para establecer la participación de los mismos en el delito de ASOCIACIÓN DE DELINQUIR que ha sido desestimado por este juzgador.

En virtud de las razones previamente expuestas, se declaran parcialmente con lugar las solicitudes interpuestas por los abogados N.F., Y.H. y DIRAIMA MUÑOZ, en relación a la Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) a la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) requerida, declarando sin lugar las nulidades planteadas al no observarse hasta este momento violación de norma constitucional alguna, declarando igualmente con lugar la Medida (sic) Cautelar (sic) Sustitutiva (sic) a la Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) requerida por la Abogada (sic) K.M. y sin lugar la Medida (sic) Cautelar (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), requerida por el Ministerio Público. Y asi (sic) se decide…

.

Del análisis del extracto parcial de la decisión impugnada, esta Sala observa a diferencia de lo denunciado por la apelante, que dicho fallo contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa; por tanto esta Sala estima que el argumento referido a que el Juez de instancia no valoró de forma articulada los elementos de convicción aportados por la Vindicta Pública en el acto de audiencia de presentación de imputados, resulta improcedente y en consecuencia debe ser desestimado a los fines de la apelación interpuesta, por cuanto, se verificó que el Juez a quo, fundamentó que en el caso de marras los elementos de convicción consignados por el Ministerio Público, no soporta la precalificación jurídica imputada, al establecer que en el presente caso no consta elemento alguno que permita definir que los sujetos imputados han tenido concierto o preparación previa para cometer el hecho delictual, o que los mismos sean integrantes de una banda de delincuencia organizada, y menos aún que estos se hayan integrado para cometer alguno de los delitos previstos en la ley in comento, razón por la cual consideró el Juzgador de instancia que lo procedente en derecho era desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Situación que, a juicio de esta Alzada se encuentra ajustada a derecho, pues, tal como lo refirió el Juez de instancia, de actas no se desprende que la conducta desplegada por los ciudadanos J.C.C.G., J.G.F.U., J.M.F., ADEILER B.G.F., YERWIN A.M.N. y YENSIS A.M.N., encuadre en el supuesto típico establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, toda vez que, de las actas no queda acreditado que los ciudadanos antes mencionados se encuentren asociados a los efectos de realizar actividades ilícitas, o que pertenezca a un grupo de delincuencia organizada por cierto tiempo.

En tal sentido, se evidencia que el Juez de instancia en su pronunciamiento narró según el contenido de las actas de investigación llevadas por el Ministerio Público, los hechos objeto del p.p., considerando que no existen elementos de convicción suficientes, para presumir la participación de los imputados en el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, el cual fue imputado inicialmente por el Ministerio Público, siendo estos elementos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución, la cual de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas a la causa remitida a esta Alzada, se verifica cumplido por el Juez de instancia, al desestimar el delito previsto en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, estimando el Juzgador, que en el caso sometido a su conocimiento, la privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público no era la medida más idónea y proporcional, una vez analizados los elementos de convicción y los hechos acaecidos en fecha 24.09.2013, razón por la cual, impuso a los precitados imputados, la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, resulta importante destacar, que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la investigación, que por mandato legal están orientadas a tal propósito. Por tanto, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, si bien no configuran la conducta de los imputados de marras en el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, fueron son suficientes para el Juzgador de instancia, a fin de presumir prima facie el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, tomando en consideración el estado incipiente de la investigación, lo cual será determinado en el respectivo acto conclusivo.

En consonancia con lo expuesto, el Dr. R.R.M., en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el P.P.”, en cuanto a los actos de investigación, ha establecido lo siguiente:

…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...

.

Asimismo, el Dr. A.A.S., en su obra titulada “La Privación de Libertad en el P.P. Venezolano”, ha expresado respecto a los elementos de convicción, lo siguiente:

…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión, en este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él…

. (Año 2007, Pág. 47 y 48).

Se desprende de la doctrina ut supra citada que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, por lo que, en este sentido, estas Juzgadoras verifican que el Juez a quo, valoró y así lo dejó establecido en su fallo, la existencia del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, en razón de los elementos de convicción interpuestos por la Vindicta Publica, para considerar la presunta participación de los ciudadanos J.C.C.G., J.G.F.U., J.M.F., ADEILER B.G.F., YERWIN A.M.N. y YENSIS A.M.N., en el aludido tipo penal.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

Sobre este particular, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas o sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso.

Acorde con lo anterior, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer medida de coerción personal desde la fase preparatoria, con el objeto de asegurar las finalidades del proceso, señalando que:

(…) la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente acatarse a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios…

. (Sentencia N° 318, de fecha 9 de agosto de 2011).

Por tanto, a criterio de esta Alzada los argumentos con los cuales el a quo motivó la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a los imputados de autos, fueron suficientes y proporcionales con el hecho atribuido a los mismos, bajo la presunción razonada de ser autores o partícipes del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, por lo que en consecuencia la medida de coerción personal impuesta por el Juez de mérito se encuentra ajustada a derecho, y en modo alguno causa indefensión contrario a lo denunciado por el Ministerio Público, a los fines de continuar con la investigación correspondiente. Y así se decide.

Por todos los razonamientos antes expuestos, estas Juzgadoras afirman que en el caso de autos, no se configura el motivo de apelación denunciado por las recurrentes, en razón de lo cual, esta Sala de Alzada estima que la decisión emanada del Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías constitucionales, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, en efecto suspensivo presentado por la abogada N.E.S.R., en su condición de Fiscal Auxiliar adscrita a la Sala de Flagrancia de la Fiscalía Superior del Ministerio Público, contra la decisión N° 1364-13, de fecha 25.09.2013, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos J.C.C.G., J.G.F.U., J.M.F., ADEILER B.G.F., YERWIN A.M.N. y YENSIS A.M.N., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECLARA.

OBSERVACIÓN A LA INSTANCIA

Estudiadas como han sido las actuaciones remitidas en apelación, evidencia esta Sala de Alzada que, el recurso de apelación fue tramitado erróneamente, pues fue seguido el trámite establecido en la norma contemplada en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, verificándose que el mismo debió ser tramitado con fundamento al artículo 430 ejusdem, por cuanto el efecto suspensivo en las causas en las cuales se decrete el procedimiento ordinario, deben tramitarse de acuerdo a la antedicha norma procesal, y no de conformidad con el artículo 374 del Texto Penal Adjetivo, por cuanto éste se refiere al trámite de apelación por efecto suspensivo en las causas cuyo decreto corresponda al procedimiento abreviado, no siendo éste el caso de autos, razón por lo cual se apercibe al Juez a quo, a fin que en lo sucesivo no se reproduzcan situaciones como la aquí analizada, toda vez que las normas de procedimiento son de orden público y de estricto cumplimiento por parte de los órganos jurisdiccionales.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, en efecto suspensivo presentado por la abogada N.E.S.R., en su condición de Fiscal Auxiliar adscrita a la Sala de Flagrancia de la Fiscalía Superior del Ministerio Público.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión N° 1364-13, de fecha 25.09.2013, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos J.C.C.G., J.G.F.U., J.M.F., ADEILER B.G.F., YERWIN A.M.N. y YENSIS A.M.N., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

TERCERO

Se ordena remitir copia certificada del presente fallo al Tribunal de instancia. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese. Remítase la causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los siete (07) días del mes de Octubre del año dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación. Se imprimen dos (2) ejemplares, a un mismo tenor y a un solo efecto.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

L.M.R.B.

Presidenta de Sala-Ponente

YOLEYDA MONTILLA FEREIRA DORIS NARDINI RIVAS

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 295-13, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

LRB/gaby*.-

VP02-R-2013-001032