Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 21 de Junio de 2012

Fecha de Resolución21 de Junio de 2012
EmisorJuzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteGary Coa León
ProcedimientoQuerella

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: J.C.B.G..

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLANTE: M.I.P.M. Y J.C.V.A..

ENTE QUERELLADO: INSTITUTO AUTÓNOMO CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

APODERADA JUDICIAL DEL INSTITUTO QUERELLADO: M.A.E.G..

OBJETO: NULIDAD DEL ACTO DE DESTITUCIÓN, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 25 de noviembre de 2011 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, la querella interpuesta por el ciudadano J.C.B.G., titular de la cédula de identidad Nº 15.912.433, asistido por la abogada M.I.P.M., Inpreabogado Nº 155.155, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO CUERPO DE BOMBEROS ADSCRITO A LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA.

En fecha 28 de noviembre de 2011, este Juzgado admitió la querella y ordenó citar al ciudadano Director Presidente del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Bolivariano de Miranda, para que le diera contestación a la querella. Asimismo, se ordenó a ese Instituto remitir a este Tribunal el expediente disciplinario del querellante. Igualmente se ordenó notificar de la admisión de la querella al Procurador General del estado Bolivariano de Miranda.

En fecha 19 de marzo de 2012 la abogada M.A.E.G., Inpreabogado Nº 41.902, actuando como apoderada judicial del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Bolivariano de Miranda, dio contestación a la querella.

En fecha 30 de marzo de 2012 se celebró la Audiencia Preliminar en la presente causa.

Cumplidas las fases procesales, en fecha 05 de junio de 2012 se celebró la audiencia definitiva, y se dejó constancia que ambas partes asistieron al acto. Seguidamente el Juez anunció que el dispositivo del fallo sería publicado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes. El día 13 de junio de 2012 se publicó el dispositivo del fallo declarando sin lugar la querella interpuesta, se informó a las partes que el texto íntegro de la sentencia se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. De conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem, lo cual se hace en los siguientes términos:

I

MOTIVACIÓN

La parte querellante solicita la nulidad de la Resolución Nº 057-2011, de fecha 15 de junio de 2011, emanada del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos Miranda adscrito a la Gobernación del estado Miranda, mediante la cual se le destituyó al hoy querellante por haber incurrido en la causal de destitución establecida en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia, que se ordene su reincorporación al cargo de Bombero con el rango de Distinguido que ocupaba en la Dirección de Comunicaciones, o a otro de igual jerarquía y remuneración y con el rango que le correspondería ascender para el momento del ilegal retiro, con los respectivos aumentos e incrementos que hubiera experimentado, desde la fecha de retiro hasta su efectiva reincorporación. Así mismo solicita que estas cantidades de dinero se incluyan en el cálculo de las prestaciones sociales y jubilación, así como, que se le cancelen todos los demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir.

Solicita también que se tome en cuenta un incremento del diez por ciento (10%) en su salario en razón del título de Técnico Superior Universitario que alcanzó. Que la reincorporación en la Institución se realice en un cargo que le permita ejercerlo de acuerdo con la enfermedad que padece, como es la Diabetes Militus Tipo I. Que se le reconozca su antigüedad, sus credenciales que tenía para el momento del ascenso y que sea promovido y reconocido en la jerarquía inmediata que dejó de recibir a r.d.s.i. destitución.

Ahora bien, contra el aludido acto destitutorio se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa este Tribunal a resolver:

Denuncia el querellante que el acto recurrido violenta su derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, argumenta al respecto que, se efectuaron pruebas antidoping a través de muestras de orinas practicadas a los efectivos bomberiles, la cual tuvo lugar el día 23 de julio de 2010, que por tratarse de una prueba obtenida en el marco de un procedimiento administrativo para los ascensos a cargos dentro de la institución y por afectar la misma sus derechos e intereses, la Administración debió obligatoriamente notificarle formalmente de ese supuesto resultado. Que por el contrario, su supuesta muestra de orina fue llevada el 16 de agosto de 2010 por el Capitán A.P. al Hospital V.S. a los fines de practicarle nuevo análisis, que a su prueba de orina le fue practicada una nueva prueba el día 28 de julio de 2010. Que la Administración en aras de garantizar su derecho a la defensa, debió ordenar repetir al prueba con una muestra nueva o bien con la anterior y en un centro de salud o ambulatorio escogido de mutuo acuerdo, de manera que el nuevo examen practicado con su intervención, ofreciera confianza y garantía a las partes. Por su parte la apoderada judicial del Instituto recurrido señala que, al querellante se le notificó en las oportunidades dispuestas en el ordenamiento jurídico y el entonces funcionario tuvo acceso a las actas, fue notificado de los lapsos y oportunidades dispuestas para su defensa, procediendo sin impedimento o limitación alguna, por parte de la Administración, que ninguno de los artículos de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relacionados con el régimen disciplinario, establece que la Administración está en la obligación de notificar las actuaciones llevadas a cabo antes de determinar los cargos y notificarle al investigado la apertura del procedimiento. Para decidir con respecto a este primer punto, este Tribunal considera pertinente aclarar que el concepto del debido proceso como garantía o derecho humano específicamente contenido en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprende el desarrollo de los derechos fundamentales de carácter procesal, cuyo disfrute satisface las necesidades del ciudadano. Así, el debido proceso, satisface una serie de derechos y principios que tienden a proteger al individuo frente al error o a la arbitrariedad, con miras a posibilitar el reconocimiento de un juicio justo. En el mismo orden de ideas el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece el procedimiento a seguir en caso de la apertura de un procedimiento disciplinario, específicamente los numerales 2 y 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen lo siguiente:

Artículo 89: Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

(…)

2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria publico investigado, si fuere el caso.

3. una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. (…)

Del artículo parcialmente trascrito se desprende que la Administración, antes de proceder a realizar la notificación de la funcionaria o funcionario público investigado, deberá instruir el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados, si fuere el caso. En ese sentido la Administración al tener conocimiento de la presunta comisión de una falta disciplinaria que pudiera dar lugar a la destitución de un funcionario, ésta lleva a cabo averiguaciones preliminares para verificar si existen elementos o presunciones graves en contra del funcionario investigado y una vez determinadas estas presunciones procederá a dictar la orden o auto de apertura de la correspondiente averiguación, etapa procedimental ésta en la cual la Administración no está obligada a notificar al funcionario investigado, sino una vez que se ordena la apertura de la averiguación disciplinaria correspondiente. Ahora bien, el actor alega que, la Administración debió obligatoriamente notificarle del supuesto resultado del examen a él practicado, y que así mismo debió repetir la prueba con una muestra nueva o bien con la anterior en un centro de salud o ambulatorio escogido de mutuo acuerdo. En ese sentido, tal como se manifestara ut supra, una vez analizadas las actas que conforman el expediente disciplinario, este Juzgador observa que, previo a la notificación del hoy querellante del auto de apertura del procedimiento disciplinario, la Administración realizó una serie de investigaciones preliminares a fin de recabar las pruebas que consideraba pertinentes a los efectos de proceder a determinar los cargos que se le formularían al funcionario, y una vez realizadas dichas gestiones, procedió a notificar al mismo de la apertura de la averiguación administrativa en su contra. Por otro lado, la Administración no se encontraba obligada a repetir el examen aunque éste haya resultado positivo, lo cual tampoco fue solicitado por el hoy actor en la etapa probatoria en el expediente disciplinario seguido en su contra. En ese orden de ideas, considera este Órgano Jurisdiccional que no hubo violación del derecho a la defensa, toda vez que el actor tuvo la oportunidad de conocer los hechos por los cuales se le aperturó el citado procedimiento, al ser notificado del inicio de la averiguación administrativa en fecha 31 de marzo de 2011 (folios 74 al 78, 84 y 85 del expediente disciplinario); de solicitar copias del expediente y recibirlas (folio 134 y 141 del expediente disciplinario); consignar escrito de descargos donde tuvo la oportunidad de esgrimir todas las defensas que estimó pertinentes y contradecir todo lo alegado en su contra (folios 102 al 150 y 137 al 140 del expediente disciplinario); de promover y evacuar pruebas; de estar notificado de todos los actos del procedimiento, inclusive de la reposición realizada al estado de notificarlo nuevamente de la apertura del procedimiento disciplinario de destitución iniciado en su contra (folios 116 al 131 del expediente disciplinario); por lo que se puede evidenciar que efectivamente no hubo violación del procedimiento administrativo de destitución legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues la Administración querellada sustanció el procedimiento disciplinario apegándose a los lapsos y términos previstos por el Legislador, asimismo observa este Juzgador que el hoy recurrente tuvo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa en el procedimiento que culminó con el acto administrativo impugnado e igualmente se le garantizó el debido proceso. Aunado a esto considera este Tribunal que, la Administración no estaba obligada legalmente a notificar los resultados de la prueba de antidoping realizada al querellante, sino hasta la apertura del procedimiento administrativo de destitución respectivo, como lo prevé la ley, lo cual efectivamente hizo tal como se manifestara anteriormente, en razón de ello este Juzgado estima improcedente el vicio denunciado referido a la violación del derecho a la defensa, y así se decide.

Asimismo denuncia el actor que el acto administrativo recurrido adolece del vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto al momento de valorar la prueba, aplicó e interpretó erróneamente el artículo 35 del Reglamento Interno Sobre la Calificación y Evaluación de Ascensos del Personal Profesional del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Miranda, argumenta al respecto que, dicha norma fue aplicada en un procedimiento administrativo de destitución y la misma rige para la evaluación y ascenso de los funcionarios, que hubo una interpretación errónea toda vez que dicha norma no establece que la validez de las pruebas antidoping, estén condicionadas a que las mismas deban practicarse aplicando un método aleatorio, que la prueba desechada ilegalmente tiene un valor suficiente para cambiar el sentido de la decisión definitiva, toda vez, que ese medio de prueba arrojaba un resultado contrario al examen practicado por la Administración, creando una duda razonable a su favor, con lo cual no podía producir una Resolución en su contra que le destituyera del cargo que ocupaba en ese instituto autónomo. Por su parte la representación judicial de la parte querellada respecto a esta denuncia señala que, es una falacia afirmar que el procedimiento disciplinario se sustenta en lo dispuesto en el artículo 35 del Reglamento de Ascensos. Antes bien, se trata de la determinación de una falta cometida por el funcionario que como hecho ya verificado en el marco del procedimiento de ascensos no admitiría la valoración de una nueva prueba realizada casi un mes de la mencionada falta. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, los hechos que dieron inicio a la averiguación disciplinaria objeto del presente proceso tuvieron su origen en el proceso de ascenso en el cual participaba el hoy querellante dentro del Ente querellado, lo que explica que la muestra de orina se haya adquirido y haya sido aportada por el hoy reclamante en dicho proceso, por consiguiente, el hecho que en el acto administrativo recurrido se haya invocado el precitado artículo 35 del Reglamento Interno Sobre la Calificación y Evaluación de Ascensos del Personal Profesional del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Miranda, el cual establece que “La prueba de consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas… omissis …en caso de que la prueba resulte positiva, representará un requisito excluyente en el respectivo concurso.”, tiene su explicación en el origen de la muestra objeto del presente proceso, la cual se obtuvo en el proceso de ascenso en el cual participó el hoy querellante, lo que no vicia de manera alguna por falso supuesto de derecho a la Resolución recurrida, por aplicación o interpretación errónea de dicha norma de carácter sublegal, pues en todo caso, el fundamento legal del acto recurrido mediante el cual fue destituido el hoy querellante, es el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativo a la causal de destitución de falta de probidad y acto lesivo al buen nombre de la institución allí prevista, por lo que resulta infundado el vicio aquí denunciado, y así se decide.

Igualmente denuncia el querellante que el acto administrativo adolece del vicio de falso supuesto de hecho, argumenta al respecto que, si el Instituto le hubiera dado un trato distinto a la prueba de orina en el sentido que para ese supuesto segundo examen, se le hubiera permitido su participación a través de su control, a la vez, que no se desestimara la prueba de laboratorio por él aportada y tomando en consideración los informes presentados que acreditaban su condición de paciente diabético de seguro el resultado de los hechos no habrían sido el que es un consumidor de drogas, que puso en entredicho el nombre de la institución y por lo tanto subsumible su conducta en el supuesto contemplado en el numeral 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por su parte la representación judicial del Instituto querellado señala que, el actor insiste en hacer valer el resultado de un nuevo examen practicado en fecha 18 de agosto de 2010, tal prueba aún cuando fue admitida y valorada en su oportunidad, no habría desvirtuado el resultado de los exámenes practicados cuando se encontraba en servicio activo y que dieron lugar a la apertura del procedimiento, en virtud del tiempo transcurrido y el hecho que en ningún momento se demostrara que las pruebas que sirvieron para detectar el resultado estuvieran contaminadas o no fueran a su vez válidas. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, en primer lugar no hubo segundo examen de orina como tal, pues como puede evidenciarse del expediente administrativo disciplinario, lo que hubo fue un segundo análisis de aquellas muestras de orina que resultaron positivas en el consumo de algún tipo de droga (folios 23 al 25 del expediente disciplinario), realizado por el Servicio de Bioanalisis del Hospital Dr. V.S.R., la cual, en el caso del hoy querellante, resultó también positiva en el consumo de cocaína en ambos análisis, razón por la cual le fue aperturado procedimiento administrativo en su contra, en el cual rindieron declaración los funcionarios encargados de realizar dichos exámenes toxicológicos y fueron contestes en señalar que se siguieron los procedimientos de rigor para a.l.m.p. otro lado, de los informes presentados que acreditaban su condición de paciente diabético, para nada desvirtuaban el hecho de que haya consumido alguna sustancia estupefaciente o psicotrópica en su momento; en este sentido observa este Juzgador que el querellante en ningún momento del procedimiento disciplinario de destitución, llevó medio de prueba alguno que desvirtuase la legalidad del examen toxicológico practicado que hiciera considerar que hubo algún fraude al atribuirle un resultado positivo a la prueba antidoping o que la muestra de orina que arrojó el resultado positivo en cocaína no era la que él había aportado para el correspondiente análisis, por el contrario, con dicha situación –paciente diabético- sólo pudo haber desvirtuado eventualmente, que la muestra de orina a la cual le efectuaron el examen toxicológico no era de él, lo cual no logró demostrar durante el presente juicio ni el procedimiento administrativo instaurado en su contra, por otro lado la prueba de laboratorio antidoping por él aportada en el procedimiento disciplinario, arrojó un resultado negativo en las sustancias denominadas cocaína y marihuana, pruebas que, según la apoderada judicial del actor, no fueron valoradas por la Administración al momento de dictar el acto destitutorio. Ahora bien, considera este Órgano Jurisdiccional que dicha documental no es suficiente para desvirtuar las pruebas realizadas por la Administración a la muestra de orina por él otorgada, toda vez que las mismas fueron realizadas por el ex funcionario sin supervisión alguna del Ente público sustanciador de la averiguación disciplinaria; aunado a esto observa el Tribunal que dichas documentales emanan de un tercero que no es parte en el presente procedimiento y por tanto debieron ser ratificadas mediante prueba testimonial o en su defecto mediante una prueba de informes (lo cual no ocurrió ni en sede administrativa ni por ante este Tribunal), todo de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en razón de ello, se desecha la denuncia formulada, ya que los hechos que se evidencian en el expediente administrativo, como es el consumo de sustancias prohibidas (drogas) encuadran perfectamente en los señalados por la Administración en el acto de destitución, lo que hace improcedente el vicio de falso supuesto de hecho denunciado, y así se decide.

También denuncia el actor que el acto recurrido incurre en el vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto aplicó erróneamente la causal prevista en el numeral 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, argumenta al respecto que, el acto administrativo se sustenta sobre un hecho falso, por lo que es falso que incurriera en falta de probidad y conducta inmoral en su trabajo, toda vez, que no es consumidor de drogas ni ha puesto en entredicho el buen nombre de la institución, ya que siempre realizo su trabajo de modo eficaz, responsable y nunca tuvo amonestaciones verbales ni escritas de sus superiores. Por su parte la apoderada judicial del Instituto querellado, para rebatir el alegato esgrimido por la parte querellante, señala que, de las actas que conforman el expediente disciplinario de destitución, se evidencia que la muestra entregada por él, para posteriormente ser procesada y evaluada por los bionalistas asignados para el caso, arrojó como resultado positivo en cocaína, situación ésta que encuadra en el numeral 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo relativo a la falta de probidad y que dio origen a la apertura de dicho procedimiento de destitución. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente:

Artículo 86. Serán causales de destitución:

(…)

6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.

Precisado lo anterior, debe señalar este Tribunal que, de la norma transcrita pueden desprenderse cinco situaciones que acarrearían la destitución de un funcionario, a saber: a.- falta de probidad, b.- actuar empleando una vía de hecho, c.- estar incurso en injuria, d.- manifestar insubordinación, y e.- realizar un acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración. Del acto recurrido puede evidenciarse que la Administración cuando transcribe dicha norma legal, señala incurso al hoy querellante en falta de probidad y acto lesivo al buen nombre de la institución, al haberse comprobado el consumo de drogas, estando en cumplimiento de las funciones inherentes a su cargo.

Por su parte, la falta de probidad, según ha establecido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2009-1728, del 21 de octubre de 2009 (caso: A.J.C.R. CONTRA LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP)), consiste en lo siguiente:

…es la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar; asimismo, comprende todo incumplimiento, o al menos una gran parte, de las obligaciones que informan el llamado contenido ético del contrato de trabajo, equiparado a las obligaciones que impone el marco legal funcionarial

.

(…)

La falta de probidad es un comportamiento incompatible con los principios morales y éticos previstos en la naturaleza laboral del cargo ejercido por el funcionario público, los cuales están regulados por la normativa jurídica funcionarial o sus obligaciones contractuales de trabajo”.

Ahora bien, efectivamente quedó demostrado en el expediente administrativo, el consumo de drogas estando en cumplimiento de las funciones inherentes a su cargo por parte del hoy querellante, tal y como señalo este Juzgado al momento de resolver el vicio de falso supuesto de hecho denunciado, lo que efectivamente lo hizo incurrir en la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tal razón, resulta infundado el vicio de falso supuesto de derecho denunciado, pues la Administración aplicó correctamente la consecuencia jurídica prevista en dicha norma legal, dado los hechos demostrados en autos, y así se decide.

Establecido lo anterior, desechados como han sido los vicios invocados por la apoderada judicial del querellante, este Tribunal debe ratificar la legalidad del acto administrativo recurrido, contenido en la Resolución Nº 057-2011, dictada en fecha 15 de junio de 2011, por el Director Presidente del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Miranda, así como negar la pretendida nulidad del mismo y demás petitorios accesorios, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano J.C.B.G., asistido por la abogada M.I.P.M., contra el INSTITUTO AUTÓNOMO CUERPO DE BOMBEROS ADSCRITO A LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de junio del año dos mil doce (2012). Años: 202º de Independencia y 153º de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. G.J.C.L.

LA SECRETARIA,

ABG. D.M.

En esta misma fecha 21 de junio de 2012, siendo las doce del mediodía (12:00m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

ABG. D.M.

Exp.- 11-3025

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