Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 10 de Febrero de 2005

El Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 04, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la decisión recurrida expresó lo siguiente:

…Primero: Se investiga la comisión de los delitos de Homicidio Calificado, en la ejecución de un Robo Agravado, consumado; Homicidio Calificado, en las mismas circunstancias anteriormente señaladas, frustrado, Robo agravado, Porte ilícito de Arma de Fuego y Ocultamiento de las mismas, todo relacionado con los hechos ocurridos el día 26-10-04 en horas de la tarde, en el sitio donde se encuentra ubicado el Fondo de Comercio denominado “El Rincón Porteño”, situado en la Parroquia la Concordia, Barrio El Carmen de esta ciudad de San C.E.T.. Se dio inicio a la investigación, y se practicaron las diligencias que comportan el esclarecimiento del mismo, las circunstancias de su comisión, su calificación y la responsabilidad de los autores y partícipes, así como, el aseguramiento de los objetos activos y pasivos de la perpetración, este legajo de actuaciones judiciales, permiten entender que la misma ocurrió de inmediato, por lo que, en esa fecha funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicaron diligencias tendientes a informar al Ministerio Público, para precisar de manera cierta, los hechos ocurridos y el fundamento de sus actuaciones. Las primeras diligencias, luego de la trascripción de la novedad y de la entrevista a J.M.G., P.S.U., Peón Becerra L.D., A.D.R.G., R.J.C., M.D.R., dieron paso a la elaboración de los retratos hablados, de quienes habían participado en el hecho investigado, se plasmó en acta policial las diligencias de los funcionarios encargados de la investigación, tales como las inspecciones en el sitio del suceso, experticias correspondientes, y en un acta de investigación penal, que corre al folio treinta y uno (31) de fecha 27/10/04/, comienza los primero indicios de participación de los sujetos en el hecho, al ser mencionados como sus posibles perpetradores, unos ciudadanos apodados como “El Enano”, “Topocho”, “Zeus” y otros.

Igualmente al folio treinta y seis (36), Muñoz Carlos, en su entrevista refiere los nombres de las personas que pudieran esta involucrados en los hechos. Mas tarde, el 28/10/04 en horas de la tarde, funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizaron una inspección en un inmueble ubicado en el Barrio Las Margaritas, en el que colectan las armas enterradas y cubiertas con restos de vegetación, tal como se refiere en el folio cuarenta y uno (41) de las actas; luego el 28-10-04, se le recibe entrevista a D.M., madre del imputado J.L.M., ya identificado, y aporta los demás elementos requeridos para el esclarecimiento de los hechos, respondiendo a las preguntas formuladas, de manera clara y precisa, sobre la relación que existía entre su hijo y los hechos averiguados.

Segundo: En cuanto al derecho: Se fundamente la solicitud Fiscal, en imperativo contenido en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, que refiere tres requisitos de orden estricto para que opere este principio o supuesto especial, que ha incluido el legislador, en el capitulo del principio de oportunidad, que como lo señala la doctrina, es una mezcolanza entre la delación y le (sic) principio de oportunidad, que a saber son: a) Que se trate de hechos producto de la delincuencia organizada o de la criminalidad violenta, (Cursiva mía) y así lo ha hecho la Fiscalía a vincularlo con el último requisito de delincuencia violenta; b) Que el imputado colabore eficazmente con la investigación, aporte información esencial para evitar que continúe el delito o se realicen otros, ayuda a esclarecer el hecho investigado u otros conexos, o proporcione información útil para probar la participación de otros imputados (Cursiva mía) y c) Que la pena que corresponda al hecho punible, cuya persecución se suspende, sea menor o igual que la de aquellos cuya persecución facilita o continuación evita (Cursiva propia).

De tal manera que al darle lectura a los requisitos señalados en los literales a y c, son de apreciación objetiva, y en este caso se debe evitar, que conforme a las precisiones aportadas por la política-criminal, debemos entender a la criminalidad organizada, como aparatos de poder destinadas a mantener o incrementar niveles de poder con estructura de organización y de mando correspondiente estricta (Kai Ambos, Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, Universidad de Externado de Colombia, 1998, pagina 45) dentro de la cual, se debe incluir la criminalidad violenta, como sería el caso de las “organizaciones terroristas”.

De modo que en esta empresa criminal, se hace necesario, no solo atender al agrupamiento de sujetos para cometer un delito, el cual no puede ser considerado “per se” como un elemento determinante para señalar que se está en presencia de este tipo de delincuencia especializada, ya que lo que es determinante es el dominio de la organización y que sus integrantes obedezcan a esa organización reconociendo la autoridad de la misma, siendo posible su sustitución al interior de ella.

Así planteada la situación, se debe diferenciar a estos aparatos de poder organizados, de las simples bandas, que de manera general sólo se encuentran conformadas por un número limitado de integrantes, y que no tienen una organización jerárquica y desconocen la autoridad de la organización, como elemento de ello, puede citarse la simple coautoria en el hecho criminal.

Como ya se ha declarado, la criminología y la política criminal, se han encargado de delinear estos elementos, para determinar este tipo de criminalidad. Así mismo, se ha dado a la tarea de estudiar con detenimiento cuales armas puede utilizar el Estado para su combate, en orden a la complejidad de los delitos que ella produce complejidad que viene dada, en lo espectacular de los mismos, la violencia con que se emplean y la diversidad de ejecutores en el mismo. En este propósito, la política criminal, ha influido de manera determinante en la elaboración de preceptos legales, que tienden a premiar a los desertores de estos aparatos de poder organizados , cuando deciden colaborar con la justicia, a fin de desarticular esta organización, una (sic) veces con la impunidad del informe arrepentido, y otras, con una rebaja en la pena que corresponde por su participación en el hecho delictivo.

Con relación a esto último, nuestro legislador, decidió incorporar este supuesto especial que incluyó, en el capitulo del principio de oportunidad, fórmula alternativa a la prosecución del proceso penal.

Hecha la anterior observación, es claro que en presente caso, no se ha actualizado el primer requisito señalado en las consideraciones anteriores, por cuanto, no se llenan las exigencias que establece la ley, para invocar tal precepto. Pues como se puede deducir conforme a la narrativa realizada al inicio de esta decisión, en el hecho investigado por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Estado Táchira, en el cual, resultó muerto un funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de esta ciudad, y heridas otras personas, en el que participó el imputado J.L.M., ya identificado, y a quien le solicitan la aplicación del supuesto contenido en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, no se corresponde a los elementos ya señalados, para establecer, que en el mismo actuó una organización criminal o que se trate de un delito consecuencia de la criminalidad violenta, pues los hechos ocurridos el 26/10/04, en el Fondo de Comercio denominado “El Rincón Porteño” son de por sí violentos, ya que se trata de la ejecución de un robo agravado, en el cual, la víctima resulta muerta, a manos de quienes están ejecutando tal actividad punible, ya que como, el propio imputado lo ha referido, sólo se embarcó en esta empresa por casualidad, al pedir a otro participe en el hecho punible, participar en la comisión del mismo, lo que hace, que no se presente una organización jerárquica, en la cual exista mando de uno de los integrantes, que traiga como consecuencia, obediencia por parte de los otros componentes.

Pensar lo contrario, traería como consecuencia, que este supuesto puede ser aplicado indistintamente a toda actividad criminal, en la que se actúe con violencia, y ello no es así, especialmente, cuando el propio legislador ha delimitado la aplicación del principio de oportunidad a los llamados delitos leves, actividades punibles que si bien han afectado bienes jurídicos protegidos, no han causado un daño social severo, atendiendo al principio de lesividad, que rige el proceso penal, como garantía a favor de los perseguidos penalmente.

De la misma manera, en cuanto al supuesto señalado en el literal b, el mismo ha de verificarse hacía el hecho delictivo o del ejecutor. Con respecto al primero, es decir, al hecho delictivo, las actuaciones que conforman la causa, son concluyentes en precisar que la investigación estaba adelantada, y se había precisado quienes eran los autores, y respecto al ejecutor, hoy imputado, su información no viene sino a corroborar lo establecido por la investigación, sin que se pueda decir que no fue eficaz, por cuanto, la investigación sigue en curso, más aún cuando está próximo a vencer el termino de prórroga otorgado al Ministerio Público, para presentar acusación contra el imputado, de manera que, no existe complejidad en la investigación, máxime cuando, dos de las víctimas del punible, son policías profesionales, técnico en criminalistica y con capacidad suficiente, para dar los indicios eficaces, en orden, a determinar la identidad de los ejecutores del mismo.

Por lo tanto, consta en autos, que este ajedrez de investigaciones se corrobora, con la declaración recibida en el Tribunal, por J.L.M.. Es decir, está plenamente aclarado, que la investigación la adelantó el Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas; y que, la actuación testimonial de J.L.M., ya identificado, es la pieza que termina de articular la investigación realizada por la policía, y que esta, fue rendida tres días después de los hechos, sin que se pueda desmeritar la investigación realizada.

Hechas las consideraciones anteriores, y al no estar verificados los supuestos que rigen la aplicación del supuesto especial contenido en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado, tomando en consideración, la opinión de las víctimas que asistieron a la presente audiencia, y lo solicitado por los defensores y el Fiscal del Ministerio Público, declara sin lugar la solicitud presentada por la vindicta pública, y niega la aplicación del supuesto especial previsto en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano J.L.M., declarando igualmente sin lugar, la solicitud del defensor abogado R.L.C., de conceder una medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad, al ciudadano antes nombrado, porque tal como lo ha dicho la Fiscal del Ministerio Público, esta actualizado el peligro de fuga y de obstaculización de la investigación; manteniendo de esta manera, la medida de privación de libertad del imputados, y así se decide...

El abogado R.L.C., en su carácter de defensor del imputado J.L.M., interpuso recurso de apelación fundamentándolo en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo el recurrente que él le sugirió a su defendido que se acogiera al precepto constitucional, que su defendido le dijo que él iba a colaborar, por lo que solicitó la aplicación del artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que su defendido es quien señala a los partícipes del hecho y es quien llevó a los funcionarios y señaló donde estaban enterradas las armas.

Refiere el recurrente, que en vista de lo ya señalado es que el Ministerio Público, solicitó la aplicación del supuesto especial, para lo cual tomó en consideración la colaboración de su defendido, el cual fue negado por el Tribunal de la causa y lo que trae como consecuencia un gravamen irreparable a su defendido; que al negarle a su defendido el supuesto especial y se obtiene una confesión, se le esta violando a su defendido lo dispuesto en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que a criterio del recurrente, el supuesto previsto en el artículo 39, no prevé para la aplicación del mismo el hacer una audiencia pública y tampoco escuchar a la víctima, lo cual viola el debido proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 49 numeral 1ro y de lo cual deviene su nulidad; que el Juez de Control para negar la solicitud fiscal se basó en una doctrina Colombiana, donde señaló que este supuesto solo es aplicable para desarticular poderosas organizaciones, lo cual a criterio del recurrente es violatorio, por lo que solicita se declare la nulidad del auto de fecha 03 de diciembre de 2004, declarando con lugar la apelación interpuesta y ordenar la reposición de la presente causa.

Esta Sala, una vez analizados los fundamentos, tanto de la apelación interpuesta como de la decisión recurrida, a fin de decidir previamente considera:

MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

En relación con lo expuesto por la defensa en su escrito de apelación, esta Sala observa que las abogadas R.E.Z., M.L.R.R. y N.M.M. en escrito de fecha 10-11-2004 hacen una relación de las circunstancias en que presuntamente ocurrió el hecho en el cual resultaron víctimas varios funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, al ser sorprendidos por varios (5) sujetos que arremetieron contra su integridad física sin ningún motivo, cuando se encontraban almorzando en el Restaurant “El Arabe” y que del resultado de las investigaciones se logró la identificación de los presuntos autores, entre los que se encuentran J.L.M. a quien le fue solicitado la aplicación del supuesto especial previsto en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal.

Posteriormente, en la oportunidad que tuvo lugar la audiencia especial para resolver sobre la solicitud fiscal, la Representante del Ministerio Público solicitó oralmente la aplicación del principio de oportunidad a favor de J.L.M., por cuanto el mismo ha colaborado eficazmente con la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de esclarecer el hecho punible investigado solicitando se autorice la suspensión del ejercicio de la acción penal a su favor, por cuanto el hecho punible fue producto de la criminalidad violenta, existiendo suficientes elementos para señalar que el referido ciudadano participó en el hecho punible investigado.

En relación con el objeto del presente recurso de apelación, resulta necesario analizar en principio el contenido y alcance de la norma prevista en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, como supuesto especial, la cual establece lo siguiente:

Supuesto especial. El fiscal del Ministerio Público solicitará al Juez de control autorización para suspender el ejercicio de la acción penal, cuando se trate de hechos producto de la delincuencia organizada o de la criminalidad violenta y el imputado colabore eficazmente con la investigación, aporte información esencial para evitar que continúe el delito o se realicen otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos, o proporcione información útil para probar la participación de otros imputados, siempre que la pena que corresponda al hecho punible, cuya persecución se suspende, sea menor o igual que la de aquellos cuya persecución facilita o continuación evita.

El ejercicio de la acción penal se suspende en relación con los hechos o personas en cuyo favor se aplicó este supuesto de oportunidad, hasta tanto se concluya la investigación por los hechos informados, oportunidad en la cual se reanudará el proceso respecto al informante arrepentido.

El Juez competente para dictar sentencia, en la oportunidad correspondiente, rebajará la pena aplicable, a la mitad de la sanción establecida para el delito que se le impute al informante arrepentido, cuando haya sido satisfechas las expectativas por las cuales se suspendió el ejercicio de la acción, lo cual deberá constar en el escrito de acusación.

En todo caso, el Estado adoptará las medidas necesarias para garantizar la integridad física del informante arrepentido.

De la norma antes transcrita se infiere que este supuesto especial constituye una posibilidad de atenuar la pena cuando el presunto imputado haya colaborado eficazmente con las autoridades en el esclarecimiento del hecho investigado, o proporciona información útil que contribuya a comprobar la participación de otros imputado en el hecho, pero requiere la norma para que proceda este supuesto especial que la persona favorecida cuya persecución se suspende, no haya resultado incurso en un delito de mayor entidad al que se le impute a los demás participantes del hecho, expresando textualmente el legislador que la pena que le corresponda debe ser menor o igual que la de aquellos cuya persecución facilita.

A tal respecto, ha sido criterio de la doctrina que la prescindencia de la acusación respecto a los delatores y arrepentidos debe ser aplicada con suma cautela cuando se trate de implicados en hechos graves, debiendo tomarse en consideración si su responsabilidad en los hechos fue decisiva o notoria, ya que en estos casos solo podía proceder la aplicación de este supuesto especial cuando la colaboración prestada por el informante fue decisiva para desmantelar organizaciones criminales muy poderosas o para capturar grandes culpables perseguidos por la justicia.

De acuerdo a lo expuesto, considera esta Sala que en el presente caso la persona a quien le fuera solicitada la aplicación del supuesto especial previsto en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, ciudadano J.L.M., tuvo una participación activa y determinante en el hecho delictivo que se investiga, al punto de que fue plenamente reconocido por varias de las víctimas en rueda de individuos, tal como se evidencia de los folios 204 y 206 del expediente, donde las víctimas dejan constancia de que reconocen plenamente al referido ciudadano J.L.M. como la persona que les quitó el arma de reglamento.

Aunado a ello, al serle requerida a las víctimas su opinión en relación con la solicitud fiscal, los mismos expresaron en la audiencia especial celebrada a tal efecto, no estar de acuerdo con lo solicitado por el Ministerio Público, ya que esos sujetos no tuvieron ningún tipo de consideración y participaron activamente en la comisión del delito.

Considera igualmente esta Sala que en el presente caso las penas que pudiesen aplicarse al referido ciudadano J.L.M. son incluso de mayor entidad que las de cualquiera de los otros sujetos que participaron en el hecho, e incluso así lo señala la Fiscalía del Ministerio Público en su solicitud cuando expresa “que el imputado se encuentra incurso en delitos que son de mayor entidad, en razón de la pena que pudiera imponerse, tal como es el caso de delitos de homicidio calificado”. Asimismo esta Sala comparte el criterio del Juez de la recurrida al considerar que el hecho investigado, en el cual resultó muerto un funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de esta ciudad y heridas otras personas más, donde participó activamente el imputado J.L.M., no se corresponde con los supuestos exigidos por la norma, pues en el presente caso se trató simplemente de un hecho producto del hampa común, con la salvedad de que al intentar perpetrarse el robo en un restaurante de este ciudad, los autores del hecho se consiguieron sorpresivamente con tres funcionarios policiales que casualmente se encontraban en el sitio, lo cual no constituye en forma alguna que estemos en presencia de una organización criminal de tal envergadura, que pudiere dar lugar a que se le exima de responsabilidad a uno de los principales autores del hecho, como pretende en este caso la representante fiscal, menos aún cuando solo se acusa a dos imputados. En base a todo lo expuesto, esta Sala llega a la conclusión de que en el presente caso no le asiste la razón al recurrente cuando alega que le fue violentada la garantía constitucional prevista en el ordinal 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al haberse obtenido de él una confesión y luego se le niega el supuesto especial previsto en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que su participación en la investigación fue en todo caso de forma voluntaria, y el supuesto especial previsto en el artículo 39 de la norma adjetiva penal no opera automáticamente, sino que es facultad del Juez de Control otorgarlo, siempre que se encuentre reunidos todos los extremos legales.

En virtud de todo lo expuesto, necesariamente ha de concluirse que en el presente caso la decisión recurrida está totalmente ajustada a derecho, debiendo ser declarada sin lugar el recurso de apelación y confirmada la decisión apelada. Así se decide.

D E C I S I O N:

Por los fundamentos expuestos, esta única Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide lo siguiente:

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado R.L.C., en su carácter de defensor del imputado J.L.M..

Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 03 de diciembre del 2004, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Numero 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal al Tribunal de origen.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los diez días del mes de febrero del dos mil cinco. Años: 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

J.V.P.B.

PRESIDENTE-PONENTE

LISBETH GUTIERREZ P. JOSE J. BERMUDEZ C.

JUEZ T. JUEZ

LA SECRETARIA,

GEIBBY GARABAN OLIVARES

En la misma fecha se publicó.

Causa Nº 1-Aa-2070-05