Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 22 de Junio de 2015

En fecha 17 de Junio de 2015, se presento ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, escrito libelar contentivo del presente recurso contencioso administrativo Funcionarial conjuntamente con Acción de A.C., incoado por la ciudadana L.Y.M.d.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 8.727.020, debidamente asistida por el ciudadano J.R.L., abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nº 45.387, contra el Director del anexo femenino del Centro Penitenciario de Aragua (Tocorón). Ordenándose en esa misma fecha su ingreso y registro en los Libros respectivos con las anotaciones correspondientes, quedando signado bajo el Asunto Provisorio 2015-05.

II

NARRATIVA

La ciudadana L.Y.M.d.C., mediante su abogado asistente, alega en su escrito libelar, los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Que “Omissis…obra la querella en contra de la vía de hecho constituida por las actuaciones materiales desplegadas por el ciudadano L.A., Director del Anexo femenino del Centro Penitenciario de Aragua (Tocorón), quien ha acordado que no me paguen el sueldo y demás beneficios remunerativos debidos como funcionaria de carrera, y más recientemente, ha ordenado que me impidan el acceso a las instalaciones de la referida instalación pública y con ello, incluso impedirme de cumplir con mi obligación de entregar en la oficina respectiva los reposos médicos y hacer los tramites de la solicitud de incapacidad…”

Que “Omissis…trátese el caso de una funcionaria de carrera con ingreso en el año 1983, en el Instituto de Crédito Agrícola […] el 16 de diciembre de 1999, ingresé como vigilante del Anexo femenino […], el 13 de febrero de 2001, todo el personal que trabajamos en la conocida cárcel fuimos adscritos a la recién creada Dirección Nacional de Servicios Penitenciarios del Ministerio de Interior y Justicia […]el 29 de febrero de 2012, al igual que todo el personal que laboraba en el Centro fuimos nuevamente transferidos esta vez, al recién creado Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario […] en el nuevo ministerio comencé a ejercer el cargo de Bachiller I , en el Departamento de Educación y en la Práctica cumplía funciones como docente en la Misión Robinsón […] en conclusión hoy soy funcionaria de carrera debidamente designada, evaluada y acreditada hasta llegar al cargo actual…”

Que “Omissis…como quiera que no hay acto expreso que explique mi situación legal, como no existe causal conocida sobre una presunta remoción o retiro, ni procedimiento administrativo sancionatorio aperturado en mi contra , que por lo menos haya sido debidamente notificada a los fines de ejercer mi elemental derecho a la defensa , es razón suficiente para denunciar la configuración de vías de hecho que motivan la presente querella para solicitar la nulidad de la actuación de la administración …”

Que “Omissis…antes que fundamente la solicitud de a.c. es menester indicarle que por un lado se ha dicho arriba que desde el 16 de diciembre de 1999 vengo ejerciendo y cumpliendo con las actividades propias de mi cargo, o de los cargos que he tenido durante este largo tiempo, […] hasta el 30 de abril de 2014 cuando se me decreto reposo medico debido a Síndrome de pinzamiento subracomial de hombro derecho […] las constancias de reposo que se ha extendido hasta la presente fecha han sido expedidos y certificados por el IVSS […] pero desde que se comenzó a recibir las ordenes superiores impartidas por el Director, en fecha 21 de Mayo de 2015, no ha sido posible que se reciba el certificado correspondiente o mas recientes…”

Que “Omissis…se informa que el pago del sueldo y demás beneficios que se devengan por el cargo ejercido eran pagados mediante deposito en la cuenta nomina […] el 27 de marzo de 2015 cuando pretendía retirar el dinero correspondiente a la segunda quincena del mes de marzo, me doy cuenta que no han depositado el importe correspondiente a mi sueldo […] de manera que en mi caso particular hay una violación a estas normas constitucionales […] que hago como querellante mientras salga la sentencia y se ejcute a plenitud, sin trabajo, sin sueldo, habiendo trabajado toda la vida en la institución penitenciaria , casi en tiempo de jubilación…”

III

DE LA COMPETENCIA

De conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Tribunal se declara competente, para conocer, sustanciar y decidir la presente causa.

IV

DE LA ADMISIÓN y PROCEDIMIENTO

Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y por cuanto no se advierte en su estudio preliminar, que la demanda de autos se subsuma en alguna de las mismas, en consecuencia, este Tribunal Superior admite provisionalmente cuanto ha lugar en derecho el recurso interpuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin perjuicio de la potestad que asiste a este Órgano Jurisdiccional de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia en cualquier estado y grado del proceso. Así se declara.

En consecuencia, CITESE al ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA de conformidad con lo dispuesto en los artículos 98 y 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines que comparezca ante este Tribunal a dar contestación a la querella, dentro del lapso de quince (15) días de despacho, contados a partir del vencimiento del lapso de quince (15) días hábiles, previsto en el artículo 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable al caso según lo ordenado en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público, lapso este último que comenzará a computarse una vez conste en autos haberse practicado la última de las notificaciones, remitiéndole copia certificada del escrito recursivo y de los recaudos que cursan en original, con inserción del presente auto, y dos (02) días que se le conceden por el termino de la Distancia. A los fines de garantizar un p.e., sin dilaciones indebidas, ni formalidades inútiles acorde a los principios rectores contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26, 51 y 257, se ordena notificar al MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO y se le solicita al ciudadano DIRECTOR DEL ANEXO FEMENINO DEL CENTRO PENITENCIARIO DE ARAGUA (TOCORON), el expediente administrativo que guarda relación con la causa, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual deberá ser consignado en original o en copias debidamente certificadas y foliadas en números y letras, dentro del lapso del lapso de quince (15) días de despacho, contados a partir de que conste en autos haberse practicado la última de las notificaciones; así mismo, se le informa que de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el funcionario o funcionaria responsable puede ser sujeto de la sanción prevista en el referido artículo, en caso de que se incurra en el retardo u omisión de los Antecedentes Administrativos, por lo que se solicita muy respetuosamente se sirva ordenar las gestiones conducentes para el cumplimiento de lo solicitado. Se insta a la parte interesada a aportar los fotostátos requeridos para la certificación de las copias. A tal efecto se comisiona al ciudadano Alguacil de este Despacho, quien deberá suscribir conjuntamente con la Secretaria, todas y cada una de sus páginas a tenor de lo dispuesto en el artículo 112 del Código de Procedimiento Civil. Líbrense Oficios, y copias certificadas. Cúmplase.

-V-

DE LA SOLICITUD DE A.C.

Este Juzgado Superior pasa a pronunciarse sobre la procedencia del A.C. solicitado por la parte recurrente, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, y en atención al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Constitución Nacional, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar los requisitos de procedencia del A.C.C. solicitado.

En relación a la medida de a.c., consistente en que se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado, debe esta Juzgadora acoger el criterio sustentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: M.E.S.V.), estableció la forma en que deben decidirse las acciones presentadas conjuntamente con a.c.:

Omissis… Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado […] En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)

.

En vista del criterio jurisprudencial anteriormente expuesto, se observa que la ciudadana L.M. solicita la medida de A.C., y se restituya la situación jurídica infringida , ante tales circunstancias debe esta Juzgadora acoger el criterio sustentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: M.E.S.V.), estableció la forma en que deben decidirse las acciones presentadas conjuntamente con a.c.:

Omissis… Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado […] En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)

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Este Tribunal Superior, en cuanto al fundamento constitucional expresado por el solicitante del A.C., se observan los artículos 5 y 22 de la Ley Orgánica de Amparo sobre derechos y Garantías Constitucionales, en los cuales solo se establecen la procedencia de la acción de a.c. en contra de todo acto administrativo, así como la potestad del Tribunal que conozca del mismo, para establecer la situación jurídica infringida.

En este sentido, este Tribunal Superior destaca el criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que basta alegar algunas de las causales previstas en el artículo 5 de Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en el contencioso-administrativo, el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba, que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el Juez, en forma breve y sumaria, acuerde de tutela anticipada de los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio principal.

Asimismo, debe estar fundamentada la solicitud en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: M.E.S.V.) “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.

Es decir, tanto el periculum in mora como el fumus boni iuris, son presunciones que se desprenden de indicios aportados por el accionante, y que contribuyen a crear en el ánimo del juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción.

Al efecto, corresponde a.e.p.t., el requisito de la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como conculcados, para lo cual debe atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada trasgresión.

En cuanto al periculum in mora, es criterio reiterado que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

En consecuencia, pasa este Tribunal Superior examinar la naturaleza de los derechos reclamados por las partes recurrentes, así, de un estudio preliminar reiteran los demandantes que fue infringida su situación jurídica a razón de las vías de hecho las cuales han impedido el acceso a las instalaciones de la referida instalación publica y con ello, incluso impedirme cumplir con mi obligación de entregar en la respectiva oficina los reposos médicos y hacer los tramites de la solicitud de incapacidad.

Ahora bien, De los elementos de prueba sumaria, con los cuales los recurrentes brindan soporte a la solicitud del A.C. solicitado, cursan en autos los siguientes:

• Mensaje de Radio N° 1477, de fecha 21 de diciembre de 1999, Marcado “A”.

• C.d.T. de fecha 12 de Abril de 2011, Marcado “B”.

• Oficio N° CAL-Nº 4254, de fecha 29 de febrero de 2012, Marcado”C”.

• Reposo Medico desde el 30/04/2014 hasta el 12/05/2015, marcado “D”

• Consulta de Movimientos de la cuenta desde enero de 2015 hasta el 20 de Mayo de 2015, marcado “E”

• C.d.T. de fecha noviembre 2014, marcado “F”

Ahora bien, clasificados como fueron los medios probatorios en los cuales la parte demandante fundamenta su pretensión, debe este Órgano Jurisdiccional, traer a colación la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nº 2012-1451, dictada en fecha 18 de Julio de 2012,

[Omissis…] Así, la solicitud conjunta de a.c. con el recurso contencioso administrativo funcionarial, es considerada como una medida cautelar, por ende, goza del carácter de instrumentalidad en virtud del cual se “(…) diferencia del resto de las medidas que puedan ser otorgadas por los jueces, y no por sus efectos cognitivos o ejecutivos, sino porque van enlazadas de una acción principal, cuyo efecto práctico se encuentra facilitado y asegurado anticipadamente por dichas medidas cautelares. En otras palabras, es el principio de instrumentalidad el que determina que la medida cautelar siga la suerte de la pretensión principal, desde el principio hasta el final del juicio”. (Chinchilla M. Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, España. 1991. Pág. 32), tal como ha sido establecido por esta Corte mediante sentencia de fecha 17 de abril de 2008 (caso: “Megalight Publicidad, C.A.”).

Asimismo, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: M.E.S.V.) “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.

(…) De esta manera, se observa que tanto el periculum in mora como el fumus boni iuris, son presunciones que se desprenden de indicios aportados por el accionante, y que contribuyen a crear en el ánimo del juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción. (Omissis….)

(Subrayado del Tribunal)

Criterio mantenido y reforzado en el Artículo 104 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que establece lo siguiente:

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En las causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante…

Aunado a los requisitos antes expuestos debe verificarse de forma expresa, tal como se indica anteriormente, la presunción grave de la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional. Denuncia esta que debe ser directa de la N.C., por lo cual el Juzgador no debe descender al análisis de normas infraconstitucionales, sean de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos estas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser éste el último caso el a.c. ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial es la violación directa y flagrante de la N.C., en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al a.c..

En tal sentido, analizados y determinados los requisitos establecidos por la jurisprudencia y por la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa observa este Tribunal, que de los alegatos realizados por las partes recurrentes al momento de fundamentar la acción de a.c., señala principalmente la violación de sus derechos constitucionales, tales como: el derecho al debido proceso y el derecho a la educación, consagrados en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela

Así, resulta claro que le corresponde a la parte peticionante de la medida cautelar traer a los autos los elementos probatorios demostrativos de esas presuntas violaciones directas a los derechos constitucionales que alega.

Ahora bien, analizados y determinados los requisitos establecidos por la jurisprudencia y por la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa observa este Tribunal, que de los instrumentos mencionados no contienen la información suficiente o la naturaleza adecuada para estimar que hay indicios sobre la existencia de los requisitos legales y doctrinarios establecidos con antelación.

Como corolario de lo anterior, estima esta jurisdicente que en el caso subiudice, la parte recurrente solicita se declare Con Lugar el A.C. interpuesto y se restituya la situación jurídica infringida, se ordene el pago inmediato de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios laborales convencionales generados desde el 25 de marzo de 2015 hasta la presente fecha, 17 de Junio de 2015.

Por lo cual, no se evidencia que efectivamente las partes accionantes hayan acompañado junto a su escrito libelar, las actuaciones administrativas correspondientes que le sirvieron como fundamento a la hoy en día parte recurrida. Y así, verificar verdaderamente si se produjo una flagrante y directa violación de los derechos constitucionales alegados como violentados por los recurrentes.

Lo anteriormente expuesto adquiere aun mas eficacia, ya que las partes demandantes solo se limitan a alegar los derechos constitucionales que a su criterio le fueron violentados, sin acompañar las pruebas necesarias que verdaderamente le demuestren a este Tribunal Superior que la actuación del Director del Anexo femenino del Centro Penitenciario de Aragua, el cual evidencie la orden del mencionado Director que impida cumplir con sus obligaciones, sin tener como soporte las actuaciones administrativas que dieron lugar al recurso interpuesto .

En concordancia con lo antes expuesto, se aprecia que no consta en el expediente el material probatorio suficiente para estimar que la procedencia del A.C. solicitado, deba ser declarado Procedente (Vid. Sentencia de la Corte Segunda dictada por el Juez Ponente: Alexis José Crespo Daza, Caso: R.B.C.L., de fecha 16 de diciembre de 2013, Sentencia Nº 1478-16)

Por ultimo, al observar que no se encuentran demostrados los requisitos señalados con antelación, este Tribunal Superior declara Improcedente la acción de A.C. solicitada. Y así se decide.

VI. DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Maracay, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: