Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 23 de Abril de 2012

Fecha de Resolución23 de Abril de 2012
EmisorJuzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteGary Coa León
ProcedimientoQuerella Con Madida Cautelar Innominada

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 03 de abril de 2012, fue recibido en este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, previa distribución, la querella interpuesta conjuntamente con medida cautelar por el ciudadano A.A., titular de la cédula de identidad 6.388.571, asistido por el abogado F.L.G., Inpreabogado Nº 39.093, contra el BANCO DE DESARROLLO ECONOMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES).

En fecha 11 de abril de 2012, este Tribunal admitió la querella interpuesta conjuntamente con medida cautelar, en consecuencia se ordenó citar al ciudadano Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, para que de conformidad con lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en los artículos 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Le diera contestación a la querella. Asimismo se ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República. Igualmente se ordenó abrir cuaderno separado, con copias certificadas del escrito contentivo de la querella, del auto de su admisión y copias simples de los recaudos consignados por la parte querellante, a los fines de decidir la medida cautelar solicitada.

En fecha 17 de abril de 2012, el apoderado judicial del querellante consignó los fotostatos requeridos a los fines de anexársele a las compulsas, así como las copias para la conformación del cuaderno separado. En fecha 19 de abril de 2012, se abrió el cuaderno separado.

I

DE LA QUERELLA

Narra el querellante que, desde la segunda quincena del mes de septiembre de 2010, se encuentra de reposo médico por lesión del hombro derecho, ocasionado por caída por unas escaleras; que debido a que se cumplieron las 52 semanas de reposo, “Bandes” le comunicó a través de la Gerencia Ejecutiva del Talento Humano que para el 05 de diciembre de 2011 debería presentarse a la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), ubicada en el Hospital P.C., que, en esa fecha fue evaluado y como resultado, la mencionada comisión envió a la Gerencia Ejecutiva un oficio Nº DNR-13.238-11-DN en el cual dice entre otras “el ciudadano A.A.…, asistió el día de hoy a esta comisión a evaluación médica y se determinó un diez por ciento (10%) de pérdida de la capacidad para el trabajo, por tanto queda entendido que el mismo debe reintegrarse a sus labores al culminar reposo actual y de no poseerlo a partir de la presente fecha…”.

Que, en fecha 17 de junio de 2011, el funcionario J.J.G.d. la Gerencia Ejecutiva de Talento Humano de Bandes, se apersonó a su domicilio, quien le entregó en horas de la mañana, a su esposa I.G. notificación de apertura de procedimiento de destitución de acuerdo al artículo 86 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en ese momento me encontraba en la clínica Centro de Estudios Óseos, realizándose una resonancia magnética de hombro derecho autorizado por el Auto administrado de s.d.B..

Que, debido a la fuerte lesión en el hombro derecho producida por la caída y luego de las dos (2) intervenciones quirúrgicas, se produjo complicaciones en el hombro y codo del brazo izquierdo, su médico tratante Dr. C.E.N.S. (Traumatólogo) ordenó practicarle una Resonancia Magnética, la cual fue realizada el 29 de noviembre de 2011, a través del Seguro Interno de Bandes (Auto Administrado de Salud), que arrojó como resultado “Lesión Intratendinosa del supraespinoso cambios artrósicos e inflamatorios de la articulación acromioclavicular produciendo signos de pinzamiento. Presenta Quiste de 5 m. m. adyacente al tendón de la porción larga del bíceps”, que la Institución tenían conocimiento de las complicaciones que estaba presentando en su salud, cumplidas las 52 semanas de reposo el “I.V.S.S” le dio una primera prórroga de reposo por tres (3) meses que vencía el 28 de enero de 2012, en esa misma fecha asistió a la consulta con su médico tratante quien en vista de la lesión grave que presenta en el hombro y codo izquierdo, que requiere intervención quirúrgica, le ordenó reposo médico a partir del 29 de enero de 2012 por tres (3) meses mas que es una segunda prórroga validada por “I.V.S.S”, y que “BANDES” se negó a recibírsela, alegando que la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) había ordenado su reincorporación a su trabajo sin respetar su verdadero estado de salud.

Que, el día jueves 02 de febrero de 2012, el “Bandes” publicó en el diario Ultimas Noticias Cartel por medio del cual lo destituyen estando de reposo médico y a través de un procedimiento de destitución viciado de nulidad absoluta.

Que, se violó los artículos 49 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que, se procedió a iniciar un procedimiento disciplinario conforme al artículo 89, aparte 1, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece que el funcionario público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar, que, en su caso es el Consultor Jurídico F.G., quien se encontraba y se encuentra de reposo médico, es quien debió solicitar la apertura de la averiguación y no la Consultora Adjunto M.R., quien no tenía la cualidad por cuanto no se le dio la encargaduría de consultor encargado y ella fue quien suscribió primero el memorando final solicitando a la gerencia de administración la relación de las facturas canceladas y es quien solicita la apertura o inicio del procedimiento de destitución.

Que, tales actuaciones violan el debido procedimiento que debe imperar en todas las actuaciones del Poder Público, ya sea Nacional, Estadal o Municipal. Es el caso que la ciudadana Consultora Adjunto, no puede solicitar la apertura de la averiguación, toda vez que no es el funcionario de mayor jerarquía de la unidad donde prestaba servicios, por tanto se violenta procedimiento establecido por la Ley en su Artículo 89 numeral 1º de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que, la actuación de la Administración, se produce encontrándose con un reposo médico, desde la 2da semana del mes de septiembre de 2010, fui operado el 23 de febrero de 2011, por primera vez, está programada una segunda operación para la semana del 11/07/2011, con carta aval otorgado por el auto administrado (F.A.S) de Bandes ( Seguro interno), para luego seguir con las terapias de rehabilitación, con reposos hasta que haya una recuperación total (no hay tiempo definido para la reincorporación al trabajo).

Que, el informe levantado por la Consultoría Jurídica, ésta solicitó que la Gerencia de Administración les informara sobre el pago por diferencia de viáticos de 6 facturas de la línea de Taxi: Taxi Tour, A.C. enumeradas 37976 - 37975 de fecha ambas 06/05/2009; 37976 de fecha 10/07/2009, 37983 de fecha 18/03/2010, 37969 de fecha 25/03/2009 y 38.000 de fecha 28/03/2009, todas de un mismo talonario de la mencionada línea de taxi, pero como se aprecia en la fechas de emisión no se relacionan por el número de facturas, adicional a eso el mencionado talonario de facturas, lo consiguieron en su gaveta donde guardaba sus objetos personales.

Que, la Consultora Adjunto, en complicidad de la Abogada Idohia Páez, quien levantó el acta antes mencionada lo utilizaron, sin antes hablar con él, del porque se encontraba entre sus cosas personales, con la única finalidad de utilizarlo para perjudicarlo, incurriendo así en desviación de poder.

Que, la Gerencia del Talento Humano solicitó finiquito de sus relaciones de viáticos a la Gerencia Ejecutiva de Administración, esto con la finalidad de verificar si estaba al día todas las relaciones, en caso de que no haya hecho alguna se la descontarían de sus arreglos de prestaciones por liquidación, la respuesta fue que esta solvente, que durante su estadía en la Institución realizó todas sus relaciones de viáticos conforme a derecho, sin ninguna anormalidad o hecho ilícito, que el finiquito de solvencia demuestra que realmente no se aprovechó de las mencionadas facturas, que como se explica entonces que lo destituyen por el supuesto hecho de haber realizado una supuesta apropiación indebida pasando unas facturas que utilizaba para su propio beneficio.

Que, -supuestamente- como apoderado judicial de la Institución, redactó, otorgó y suscribió, contrato de préstamo con la Señora M.L.M.d.B., lo que a juicio de la Administración constituye “Acto Lesivo a los Intereses del Órgano”, señalando que: consiguen un supuesto expediente original de Microcrédito elaborado, subscrito y otorgado por su persona como apoderado judicial de Bandes en el año 2004, a la Señora M.L.M.d.B., a quien se le había aprobado un crédito de cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00) para esa fecha, y por un error de dedo (involuntario) en el encabezado del contrato le colocó veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,0) para la fecha (el resto del contrato y las letras de cambio que se firmaban para garantizar el pago eran de un contrato de cinco millones de bolívares) y una vez suscrito se envío a la Gerencia de Créditos, para esa época, hoy se denomina Gerencia Ejecutiva de Cooperación y Financiamiento Nacional, quienes sin verificar por el sistema que era un crédito aprobado de cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00) le depositaron a la mencionada ciudadana la cantidad, por error involuntario de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00).

Que, en el presente caso, nunca hubo la voluntad de producirle daño al patrimonio del “BANDES”, por el contrario, al percatarse del error incurrido se notificó debidamente y se hicieron los correctivos necesarios y así está demostrado y la administración conoce, entonces porque destituirlo con estos argumentos por demás de falsos y burdos.

Que, no basta señalar que incurrió en irregularidades y por tanto pretender su destitución con unas actuaciones y aseveraciones viciadas de manera tal que las hacen nulas de nulidad absoluta, pues de una simple lectura y de observarlas con mediana atención, se evidencia que tales presuntas irregularidades son falsas de toda falsedad, haciendo que esa Administración incurra en falso supuesto de hecho; pues, si la administración consideraba que esta era una actuación irregular de su parte tiene que probarlo adecuadamente y, en forma alguna lo demuestra, que la carga de la prueba en la actividad administrativa, recae sobre la Administración, pero que además de probar los hechos o la causa del acto, la Administración debe hacer una adecuada calificación de los supuestos de hecho. Que, si estaba incurriendo en alguna irregularidad, debe demostrarse tal irregularidad y no, a través de unas actuaciones por demás irregulares y de una solicitud hecha por quien no estaba facultado para ello. Que. no sólo se requiere la prueba de los supuestos de hecho que se quiere imputar, sino la adecuada calificación de los mismos; en consecuencia, se infringió el principio de la legalidad administrativa por inobservar los límites al poder Discrecional que tiene esa Administración.

Alega la prescripción de la falta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, alega al efecto que, se le formulan los cargos por presuntos hechos irregulares y supuestamente cometidos en el año 2004 al 2006, necesariamente se materializa la prescripción, pues, de una simple revisión, se puede percatar que el procedimiento disciplinario lo inician seis (6) años después de que ocurrieron los hechos supuestamente irregulares y de haber tenido conocimiento la Administración de tales hechos.

II

DE LA MEDIDA CAUTELAR

El querellante de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, solicita que se dicte una “Orden Provisional” en el sentido que se ordene a la Administración del “BANDES”, mientras se resuelve el fondo del presente juicio, a mantenerle algunos beneficios tales como la condición de asegurado del IVSS y del HCM de Bandes (Auto Administrado de Salud), pues una vez que lo destituyen, lo sacan automáticamente del beneficio de asegurado y lo colocan como cesante, lo que pone en riesgo la salud y bienestar de su familia.

Fundamenta la solicitud alegando que, el peligro o frustración que tiene como ciudadano en esperar el fallo viene dada por que su padre, J.A.G.d. 84 años de edad, se encuentra hospitalizado en el “HOGAR DE LA TERCERA EDAD, S.R.L”, desde el 19 de julio de 2005, ubicado en San Antonio de los Altos, carretera Panamericana Km 13, via el Picacho, Municipio Las Salías, Los Teques, Estado, Miranda, y que está bajo su tutela y responsabilidad absoluta, sufre de demencia senil y de otras enfermedades como se señalan en el informe médico, que depende de su condición de asegurado del IVSS y del HCM de Bandes (Auto Administrado de Salud), quien le facilitaba todos los medicamentos que tiene prescritos de por vida, tratamiento por 3 meses consecutivamente, el servicio de hospitalización es pagado y supervisado por el IVSS, que una vez que lo destituyen lo sacan automáticamente del beneficio de asegurado y lo colocan como cesante, lo que trae como consecuencia que ordenen la salida de su padre de ese centro porque depende de él y ese centro solo trabaja con los asegurados del IVSS, la enfermedad que presenta le imposibilita vivir solo o en casa de familia por cuanto requiere de una supervisión médica constante y cuidados diarios de un personal especializado.

Que, su madre, C.S. de 73 años de edad, se le han realizado 13 intervenciones quirúrgicas, fue tratada de cáncer de matriz y del duodeno, actualmente padece hipertensa con arritmia V e HTP pulmonar, HTA, RT por causa Uterina, Incontinencia sin control, que requiere de tratamiento médico y suministro de medicinas de por vida, que se la suministraba el servicio de HCM Auto Administrado de S.B., y que al destituirlo estando de reposo medico a través de un procedimiento viciado de nulidad absoluta, lo dejó sin capacidad de poder seguir atendiendo a sus padres con el inminente peligro de que se agraven la salud de ambos por no contar con los servicios antes mencionados para poder cubrir sus necesidades.

Que, actualmente se encuentra de reposo médico.

Que, es una persona de 53 años de edad y donde sus condiciones físicas y la de sus padres son desfavorables con relación a cualquier otro ciudadano que acuda a los tribunales que podría esperar un (1) año en el mejor de los casos, o dos (2) y hasta tres (3) años, la publicación de la sentencia respectiva y su ejecución, mas no podemos decir esto de las personas que se encuentran en sus condiciones donde su estado de salud y el de sus padres está afectado, además de que no es fácil en la actualidad por su edad, contratar personalmente por lo oneroso que es, una Póliza de Seguro que cubra sus necesidades y las de ellos, que se encuentra en una situación desventajosa además de riesgosa; que sin su trabajo, que ya resultaba insuficiente para mantenerse y mantener a su familia, sin una p.d.s. es por lo que resulta lógico y sencillo su pretensión cautelar.

Que, esta circunstancia frente a la desesperada lentitud de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, resulta esencial para que el juez decida de conformidad con lo dispuesto en el Código De Procedimiento Civil, es decir, cuando se presuma que el transcurso del tiempo, prive a la decisión definitivamente firme de la utilidad jurídica, sino también debe tratar que la decisión se fundamente en la exigencia de una protección jurisdiccional eficaz a los ciudadanos en situaciones desventajosas y, también cuando esté en juego derechos fundamentales de los habitantes de la República.

Que, con relación a la exigencia del fumus boni iuris, esto es, la apariencia del buen derecho que se reclama, a través de la presencia en el expediente de pruebas fundamentales y es el caso, que se evidencia del escrito libelar y de los documentos fundamentales que se anexaron.

Que, el fumus boni iuris, esta debida y manifiestamente comprobado, pues está destituido actualmente bajo unas condiciones y hechos falsos de toda falsedad además de prescritos y por tanto, se determina la procedencia del derecho que reclama y la Administración; no podía menoscabar sus derechos y beneficios legítimos, directos y subjetivos, primero porque es un funcionario público de carrera y, segundo, las causas por la cual se le destituye, no fueron comprobadas, conculcándose en consecuencia, sus derechos.

Por lo antes expuesto, solicita, se dicte una “Orden Provisional” en el sentido que se ordene a la a la Administración, a mantenerle beneficios tales como la condición de asegurado del IVSS y del HCM de Bandes (Auto Administrado de Salud), pues una vez que le destituyen, lo sacan automáticamente del beneficio de asegurado y lo colocan como cesante, lo que pone en riesgo la salud y bienestar de su familia, pues de no concedérsele, se encontraría en un estado de desasistencia total como consecuencia pues de: 1) no tener una remuneración suficiente para cubrir gastos en su salud y la de sus padres, 2) la desesperada lentitud de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, pues para nadie es un secreto, lo tardío que es en primer lugar, obtener sentencia en materia Contenciosa Administrativa Funcionarial como consecuencia de el procedimiento tanto en primera instancia como en segunda instancia y luego para ejecutar dicha sentencia pues tampoco es un secreto que la Administración se vale de todas las argumentaciones posibles para retardar el cumplimiento de sus obligaciones; y 3) la presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo así como del derecho reclamado, como resultado y efecto directos de esa falta de remuneración y lentitud jurisdiccional, hacen pues procedente la P.C..

III

MOTIVACIÓN

Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada y en tal sentido observa:

Que, el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que el Juez o Jueza, en cualquier estado del proceso podrá a solicitud de las partes, dictar las medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso. Ahora bien, concatenada la norma anteriormente citada con el artículo 104 de la actual Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el cual se establecen los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora, es decir, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable, pero además de estos para su procedencia el juez debe verificar la verosimilitud del que esta solicitando la medida pudiera resultar favorable en el fondo su pretensión, eso no significa que se este realizando pronunciamiento previo al fondo del asunto, sino por el contrario se esta garantizando el derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual lleva consigo evitar daños que no pudieran ser reparados por la definitiva, no obstante a ello quien se sienta afectado por la medida, el ordenamiento jurídico pone a su disposición los medios judiciales para enervar los efectos de la misma, tales como la oposición y la apelación de la decisión que recaiga sobre la oposición formulada.

En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del tribunal en esa etapa procesal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos estos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este órgano jurisdiccional a verificar el cumplimiento de los mencionados requisitos en el caso concreto, y en tal sentido observa que la medida cautelar versa sobre la solicitud de que se dicte una “Orden Provisional” “de conformidad con lo previsto en los Artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, en el sentido que se ordene a la Administración, a mantenerle beneficios tales como la condición de asegurado del IVSS y del HCM de Bandes (Auto Administrado de Salud), pues una vez que le destituyen, lo sacan automáticamente del beneficio de asegurado y lo colocan como cesante, lo que pone en riesgo la salud y bienestar de su familia, pues de no concedérsele, se encontraría en un estado de desasistencia total como consecuencia pues de: 1) no tener una remuneración suficiente para cubrir gastos en su salud y la de sus padres, 2) la desesperada lentitud de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pues para nadie es un secreto, lo tardío que es en primer lugar, obtener sentencia en materia Contenciosa Administrativa Funcionarial como consecuencia de el procedimiento tanto en primera instancia como en segunda instancia y luego para ejecutar dicha sentencia pues tampoco es un secreto que la Administración se vale de todas las argumentaciones posibles para retardar el cumplimiento de sus obligaciones; y 3) la presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo así como del derecho reclamado, como resultado y efecto directos de esa falta de remuneración y lentitud jurisdiccional.

Para resolver sobre dicha cautelar, observa el Tribunal que el actor fundamenta la solicitud alegando que, el peligro o frustración que tiene como ciudadano en esperar el fallo viene dada por que su padre, J.A.G.d. 84 años de edad, se encuentra hospitalizado en el “HOGAR DE LA TERCERA EDAD, S.R.L”, desde el 19 de julio de 2005, ubicado en San Antonio de los Altos, carretera Panamericana Km 13, via el Picacho, Municipio Las Salías, Los Teques, Estado, Miranda, y que está bajo su tutela y responsabilidad absoluta, sufre de demencia senil y de otras enfermedades como se señalan en el informe médico, que depende de su condición de asegurado del IVSS y del HCM de Bandes (Auto Administrado de Salud), quien le facilitaba todos los medicamentos que tiene prescritos de por vida, tratamiento por 3 meses consecutivamente, el servicio de hospitalización es pagado y supervisado por el IVSS, que una vez que lo destituyen lo sacan automáticamente del beneficio de asegurado y lo colocan como cesante, lo que trae como consecuencia que ordenen la salida de su padre de ese centro porque depende de él y ese centro solo trabaja con los asegurados del IVSS, la enfermedad que presenta le imposibilita vivir solo o en casa de familia por cuanto requiere de una supervisión médica constante y cuidados diarios de un personal especializado.

Que, su madre, C.S. de 73 años de edad, se le han realizado 13 intervenciones quirúrgicas, fue tratada de cáncer de matriz y del duodeno, actualmente padece hipertensa con arritmia V e HTP pulmonar, HTA, RT por causa Uterina, Incontinencia sin control, que requiere de tratamiento médico y suministro de medicinas de por vida, que se la suministraba el servicio de HCM Auto Administrado de S.B., y que al destituirlo estando de reposo medico a través de un procedimiento viciado de nulidad absoluta, lo dejó sin capacidad de poder seguir atendiendo a sus padres con el inminente peligro de que se agraven la salud de ambos por no contar con los servicios antes mencionados para poder cubrir sus necesidades.

Que, fue destituido estando de reposo médico y todavía se encuentra de reposo médico.

Que, es una persona de 53 años de edad y donde sus condiciones físicas y la de sus padres son desfavorables con relación a cualquier otro ciudadano que acuda a los tribunales que podría esperar un (1) año en el mejor de los casos, o dos (2) y hasta tres (3) años, la publicación de la sentencia respectiva y su ejecución. Que, la Administración no podía proceder a destituirlo, encontrándose de reposo, conculcándose en consecuencia, los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral.

Ahora bien, en los que se refiere a las medidas cautelares, sean éstas las nominadas o innominadas, por ser consideradas acciones accesorias al recurso principal, independientemente de su contenido en cuanto a la solicitado, su procedencia tal como se manifestara anteriormente están supeditadas al cumplimiento de los requisitos ut supra mencionados, es decir, a la presunción del buen derecho y al peligro de que el fallo resultara ilusorio; en ese orden de ideas observa el Tribunal que del escrito libelar y de sus anexos se desprende que el funcionario fue destituido del cargo presuntamente estando de reposo médico y actualmente continua estando de reposo médico, tal como se evidencia de los folios 14 al 30 del presente cuaderno separado, reposos estos que fueron expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales otorgándole incapacidad parcial desde el 06/09/2010 hasta el 15/09/2010; 05/10/2010 hasta el 28/10/2010; 28/10/2010 hasta el 24/04/2011; 07/05/2011 hasta el 05/10/2011, siendo que el querellante fue notificado de su destitución, mediante cartel publicado en fecha 01 de febrero de 2011, entendiéndose por notificado quince (15) días contados a partir de la publicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con lo que presume éste Juzgado se lesionó el derecho a la seguridad social, consagrado en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de encontrarse incapacitado temporalmente, lo que hace presumir gravemente que la Administración no pudiera retirarlo del cargo hasta tanto venciera el reposo médico que le fue otorgado al hoy querellante, eso no significa que el acto no sea válido, sino que su eficacia queda suspendida, tal como ha sido reiterado por las jurisprudencia que en la materia ha dictado el Tribunal Supremo de Justicia, así como las C.C.A.. Siendo ello así, estima este Órgano Jurisdiccional que el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), en aras de garantizarle al ciudadano A.A., así como a su entorno familiar, el derecho a la salud, el cual está consagrado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ordena al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), proceda de manera inmediata a incluir al querellante en la póliza de seguro de hospitalización, cirugía, maternidad y gastos funerarios, así como en el Instituto Venezolano del Seguro Sociales (I.V.S.S.), hasta tanto se decida mediante sentencia definitivamente firme el presente proceso judicial y así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara PROCEDENTE la medida cautelar interpuesta por el ciudadano A.A., titular de la cédula de identidad 6.388.571, asistido por el abogado F.L.G., Inpreabogado Nº 39.093, contra el BANCO DE DESARROLLO ECONOMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES).

SEGUNDO

Se ORDENA al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), proceda de manera inmediata a incluir al ciudadano A.A. en la póliza de seguro de hospitalización, cirugía, maternidad y gastos funerarios, así como en el Instituto Venezolano del Seguro Social.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES). Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintitrés (23) días del mes de abril del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. G.J.C.L..

LA SECRETARIA,

ABG. D.M..

En esta misma fecha 23 de abril de 2012, siendo las dos (02:00 p. m.) de la tarde, se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

Exp: 12-3172/Milton.

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