Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 6 de Noviembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

Corte de Apelacion Penal

TRUJILLO, 6 de noviembre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2013-007126

ASUNTO : TP01-R-2013-000134

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

PONENTE: DRA. R.G.C.

Se recibieron las presentes actuaciones procedentes del Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en fecha 14 de Octubre de 2013, con motivo del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO interpuesto por los Abogados: R.D.J.B., L.J.L.B., M.A. SEGOVIA LUQUE Y N.D.G.M., actuando con el carácter de Fiscal Principal Décimo Tercero y Fiscales Auxiliares Décimos Terceros del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, recurso éste ejercido en contra de la decisión dictada en fecha 27 de Junio 2013, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal que declara: “…PRIMERO Conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal se califica como flagrante la aprehensión de que fue objeto LOS IMPUTADOS E.A.A.M., DE 18 AÑOS DE EDAD, NATURAL DE TRUJILLO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 26235461, RESIDENCIADO EN PAMPANITO, PRIMERO, CALLE EL CEMENTERIO, SECTOR CERRO ALEGRE, CASA S/N, FRENTE AL CEMENTERIO DE PANPANITO, por los delitos de DISTRIBUCIÓN ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, ESTABLECIDO SEGUNDO APARTE EN EL ARTÍCULO 149 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS EN AGRAVIO DE LA SOCIEDAD, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ART- 112 DE LA LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES Y PARA LAS CIUDADANAS DAGLYS MARCELIS G.A., DE 28 AÑOS DE EDAD, NATURAL DE TRUJILLO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 17038211, RESIDENCIADA EN PAMPANITO, PRIMERO, CALLE EL CEMENTERIO, SECTOR CERRO ALEGRE, CASA S/N, FRENTE AL CEMENTERIO DE PANPANITO Y A.D.C.M.P., DE 29 AÑOS DE EDAD, NATURAL DE TRUJILLO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 16275313, RESIDENCIADO EN PAMPANITO, PRIMERO, CALLE EL CEMENTERIO, SECTOR CERRO ALEGRE, CASA S/N, FRENTE AL CEMENTERIO DE PANPANITO por lo delitos de DISTRIBUCIÓN ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, ESTABLECIDO SEGUNDO APARTE EN EL ARTÍCULO 149 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS EN AGRAVIO DE LA SOCIEDAD. SEGUNDO: Se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal por existir circunstancias que deben ser profundizadas en la investigación, como el resultado de las experticias solicitadas por el Ministerio publico y demas diligencias de investigación.- TERCERO: Se decreta la MEDIDA DE DETENCION DOMICILIARIA, de conformidad con el artículo 242 numeral 1 del Código orgánico procesal penal, CUARTO: Se acuerda oficiar al tribunal de control Nº 1 de este circuito, así como al tribunal de ejecución Nº 2 de este Circuito. Se acuerda la incineración de la sustancia incautada, conformidad con lo establecido en el articulo 193 de la Ley Orgánica de Drogas”.

DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACION, DEL AUTO RECURRIDO Y DE LOS MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISION.

Plantea la recurrente, en el escrito contentivo del recurso de apelación de auto que:

CAPITULO 1

DE LA CUALIDAD DE LA PRETENDIENTE PARA RECURRIR Y

DE LAS RAZONES DE ADMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Acreditados Jueces de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, los artículos 424 y 427 del Código Orgánico Procesal Penal, transcriben la cualidad que debe tener el recurrente para ejercer el recurso, indicando lo siguiente:

Artículo 424. Legitimación. Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente este derecho.

Por el imputado podrá recurrir el defensor, pero en ningún caso en contra de su voluntad expresa

Artículo 427. Agravio. Las partes sólo podrán impu9nar las decisiones judiciales que les sean desfavorables.

Como se vislumbra, en nuestra condición de Representantes del Ministerio Público y parte en el presente proceso penal, la rey nos confiere el carácter para recurrir, no solo por efecto del derecho que reconoce la ley, sino porque se estima que en el presente caso lo procedente era decretar la Medida Cautelar Judicial de Privación Preventiva de Libertad, para los imputados anteriormente nombrados, pues esta demostrado fehacientemente que cumple con los extremos de ley, previstos en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que con la cantidad de elementos de convicción presentados en esta etapa incipiente, señala a los referidos imputados como presuntos autores materiales de los delitos precalificados por ésta Representación Fiscal.

Establecen los artículos 423 y 426 del Código Orgánico Procesal Penal, como unas de las Disposiciones Generales de los Recursos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, las vías a través de las cuales se gestiona, conservar el control de las decisiones emanadas de los Tribunales de la República, consideradas contrarias a derecho. La existencia del recurso de apelación tiene su fundamento en la necesidad de que diversos jueces discutan la solución, que un solo juez ha dado al caso, por aquello de que, cuando intervienen varias personas, se reduce la posibilidad de no decidir acertadamente Estos artículos son del contexto consiguiente:

Artículo 423. Impugnabilidad Objetiva, Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.

Artículo 426. Interposición. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión

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CAPITULO II

FUNDAMENTOS QUE ORIGINAN PRESENTAR EL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 27-06-2013, se celebró ante ese Juzgado en funciones de Control, Audiencia de Presentación a los Imputado E.A.A.M., DAGLYS MARCELIS G.A. Y A.D.C.M.P., quienes fueran aprehendidos por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 2.1 Brigada de Inteligencia, de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, el día 24-06-2013, en horas de la madrugada, por haberles incautado al ciudadano E.A.A.M., ochenta (80) trozos de pitillos de presunta droga denominada Cocaína, con un peso neto de siete (7) gramos y Un arma de fuego calibre 38mm Special, marca A.R. S.A MADE IN BRAZIL, con empuñadura de madera, serial de cacha devastados, serial de tambor 882. con capacidad en su tambor para 6 cartuchos, a la segunda ciudadana Daglys Marcelis G.A., sesenta (60) trozos de pitillos de presunta droga denominada Cocaína, con un peso - de cinco (5) gramos, y a la tercera ciudadana A.d.C.M.P., setenta (70) os de pitillos de presunta droga denominada Cocaína, con un peso neto de seis (6) gramos, al momento de ser interceptados al final de la calle el Cementerio del sector Cerro Alegre, municipio Pampanito estado Trujillo, siendo dicho procedimiento presenciado por los ciudadanos Francoyber Briceño y J.L., quienes sirvieron como testigo del hecho.

En la misma Audiencia se esta Representación Fiscal precalificó jurídicamente hechos para el ciudadano E.A.A.M., los delitos de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en grado de autor, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica Drogas. cometido en agravio de la COLECTIVIDAD, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de armas y municiones, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 264 de la Ley Orgánica para el Niño y Niña y Adolescentes, para las ciudadanas DAGLYS MARCELIS G.A. Y A.D.C.M.P., los delitos de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en grado de autor, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en agravio de la COLECTIVIDAD, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 264 de la Ley Orgánica para el Niño y Niña y Adolescentes, y así mismo se solicitó su PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de haberse acreditado en la misma audiencia, los supuestos contenidos en la citada norma.

Sin embargo, y a pesar de la gravedad de los hechos atribuidos por el Ministerio Público, ese Juzgado en funciones de Control, acordó imponer “una medida menos gravosa” a los imputados, imponiéndoles la Medida Cautelar Sustitutiva contenida en el ordinales 1° del Código Orgánico Procesal Penal, atinentes al Arresto Domiciliario, desestimando en consecuencia la solicitud presentada y debidamente fundamentada y acreditada por el Ministerio Público como titular de la acción penal, siendo que a continuación se pasa a transcribir un extracto de la parte de la decisión que se recurre:

...(.j, TERCERO: en relación a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD solicitada por al representación fiscal, esta juzgadora evidenciando de las actuaciones que existe un hecho punible que merece pena privativa de libe dad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por tratarse del delito de DISTRIBUCION ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, ESTABLECIDO SEGUNDO APARTE EN EL ARTÍCULO 149 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS EN AGRA VIO DE LA SOCIEDAD, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ART- 112 DE LA LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES, POR HEHCOS OCURRIDOS EL 24/06/2013; por existir fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión de un hecho punible, observándose de las actuaciones como elementos de convicción:(..), razón por la cual esta juzgadora vista la cantidad de sustancia conseguida es una porción menor lo que hace ver que los imputados de autos no se pueden comparar con grandes distribuidores como los narcotraficantes, por lo que esta juzgadora considera que el proceso puede ser garantizado con la medida de DETENCION DOMICILIARIA de conformidad con el artículo 242 numeral 1 del código orgánico procesal penal, siendo que el más alto Tribunal de la República ha sostenido que además de la privación ordinaria de libertad como máxima cautelar preventiva contenida en el articulo 236 ejusdem, existe la privación judicial preventiva del numeral primero del articulo 242. 1 ejusdem, esto es, la detención domiciliaria, que según esta instancia, dicha medida reporta como diferencia solo el cambio del centro de reclusión preventiva, así lo ha establecido la Sala Constitucional del Supremo Tribunal, en sentencia No 453 del 4 de Abril de 2001, y ratificada recientemente en sentencia de la misma sala, Número 1046. del 06 de Mayo de 2004, en la que señala:

No obstante lo anterior la sala ha sostenido que la medida cautelar de detención domiciliaria otorgada al imputado por el juez de Control, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, es privativa de Libertad pues solo involucra el cambio del centro de reclusión preventiva, y no comporta libertad, de los mismos... (sic) ‘ Es por lo que este tribunal a los fines de garantizar las resultas del proceso acuerda procedente LA MEDIDA DE DETENCION DOMICILIARIA, por cuanto dicha medida es suficiente para mantener al acusado sometido al proceso que se le sigue, conforme el artículo 242 numeral 1 del código orgánico Procesal penal, a los fines de garantizar los principios y garantías constitucionales, previsto en el artículo 44 en concordancia con los artículos 8 y 9 del código orgánico procesal penal, siendo esta medida suficientes para garantizar las resultas del proceso... Así se decide... (...),“

De esta manera se desprende el motivo por el cual se esta recurriendo, generado por el hecho de no haber decretado la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, para los ciudadanos E.A.A.M., DAGLYS MARCELIS G.A. Y A.D.C.M.P., aun cuando el Tribunal pueda haber acogido la postura del M.T.d.J., donde manifiesta que el arresto domiciliario se equipara a i.M.P. de libertad, no es menos cierto que el Tribunal Aquo, debió evaluar las circunstancias de tiempo lugar y modo, como fueron aprehendidos los ciudadanos E.A.A.M., DAGLYS MARCELIS G.A. Y A.D.C.M.P. y que otros elementos de interés criminalisticos fueron hallados en el momento de su detención, al igual que dichos ciudadanos poseen conducta predelictual tal como se refleja en el acta de audiencia, y no como lo hace ver dicho Tribunal A quo, que es trafico de menor cuantía, aun así sigue siendo delito de LESA HUMANIDAD, y un delito de .PELIGRO, tal cual como lo ha manifestado, en reiteradas decisiones nuestro M.T.S.d.J..

En tal sentido la Sala Constitucional se expresó en sentencia dictada en fecha 12 de septiembre de 2001 en los siguientes términos:

El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; parlo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.

En efecto, el artículo 29 constitucional, reza;

El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

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Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio. suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron;

...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...

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Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961. las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia

Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...”.

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A titulo de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que ajuicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza;

Articulo 7

Crímenes de lesa humanidad

1 A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por crimen de lesa humanidad” cualquiera de los arios siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una acción civil y con conocimiento de dicho ataque;

k) otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten 7aíemente contra la integridad física o la salud mental o física... (..),

La interpretación de la Sala Constitucional con relación al tráfico de drogas como delito de lesa humanidad, impone a todos los órganos que integran el sistema de justicia, una obligación para actuar con firmeza y sin dilaciones indebidas en el cumplimiento de los cometidos constitucionales y legales para asegurar la efectividad de la imposición de las sanciones, siempre en el marco del respeto al Estado de Derecho y a las garantíais constitucionales del debido proceso y el derecho a la defensa.

En este orden de ideas, vale señalar, un proceso judicial puede en su desarrollo prolongarse en el tiempo de forma no determinada, esta trascendencia del proceso en el tiempo justifica la presencia de mecanismos cautelares o precautelativos, cuyo principal cometido resulta preservar las condiciones en que se hayan producido los hechos objeto de verificación, así como los distintos elemento que puedan resultar relevantes para el proceso, garantizándose en consecuencia que la resolución que determine el litigio no quede irrealizable, ilusoria o intangible para los destinatarios.

Al respecto, ésta Representación Fiscal estima pertinente precisar que dicha solicitud realizada en la Audiencia de Presentación, se encuentra totalmente ajustada a Derecho, pues de las diligencias de investigación que cursan en autos indican que efectivamente nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, lo que se evidencia una presunción de buen derecho o “fomus bonis iuris”, para el decreto de una medida de coerción personal, siendo este requisito analizado por ARTEAGA, quien considera al respecto:

“...En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus bonis iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez...perfectamente precisado, concreto y previo —no futuro-, debe llenar las exigencias típicas previstas en la ley para su perfeccionamiento, debiendo quedar acreditada la materialidad de su realización o su aspecto objetivo, lo que supone también la referencia a su carácter dañoso, a lo que debe añadirse la entidad de la conducta y persistencia de la posibilidad de percusión por parte del Estado... “.

En el caso de marras, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción publica, es decir se encuentra acreditado el “fumus delicti”, existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en contra del Estado Venezolano y la S.P., que es precalificado en su oportunidad como: DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en grado de autor, previsto y sancionado en el articulo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en agravio de la COLECTIVIDAD, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 264 de la Ley Orgánica para el Niño y Niña y Adolescentes, razón por la cual este requisito se encuentra satisfecho.

Ahora bien, éstos Representantes Fiscales consideran este requisito se encuentra acreditado plenamente en las actuaciones, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y que existe a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal una presunción l.T.d.P.d.F..

Es necesario destacar que la presunción l.T.d.P.d.F., se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, establece que la pena que pudiere llegarse a imponer es superior a los diez años de prisión.

En el caso de marras, existe un evidente “fumus bonis iuris”, en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga de los imputados o la obstaculización del proceso para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de lo hechos.

En relación a esta circunstancia ARTEAGA ha realizado entre otras las siguientes consideraciones:…

Así las cosas, resulta pertinente precisar que si bien es cierto en nuestro proceso penal, rige el principio de presunción de inocencia, el mismo no puede considerarse vulnerado por el decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, porque la misma solo tiende a garantizar las resultas del proceso y deriva de su naturaleza jurídica, que la misma tenga características que tienden a garantizar que la misma no se desvirtúe —debido al carácter excepcional de la misma- :como lo son la provisionalidad, en el sentido de que solo garantizan las resultas del proceso y están sujetas a la suerte del mismo; la temporalidad, en el sentido de que se encuentran sujetas a un plazo máximo, el cual debe ser estimado tomando en consideración el principio de proporcionalidad y la regla Rebus Sic Stantibus según la cual dicha medida puede ser modificada en el transcurso del proceso, si llegaren a variar las circunstancias que motivan su decreto.

En este sentido ARTEAGA, ha realizado las siguientes consideraciones

El Derecho Penal, pues, se ve obligado a recurrir a las penas restrictivas de libertad para conminar con ellas las violaciones más graves a la ley, pero el Derecho Penal adjetivo, al pretender realizar la voluntad del primero no le queda otro camino, a los fines de asegurar la realización del juicio y la imposición de la eventual sanción, que la restricción anticipada de ese derecho, de manera tan equilibrada que no anticipe pena sin juzgamiento (nulla poena sine indicio), ni afecte indebidamente el principio de inocencia, por el no se puede considerar culpable a ningún ciudadano sin una declaratoria de condena que emane de tribunal competente . omisis.

omisis..La realidad se encarga de poner de manifiesto que, como regla general, en libertad no hay posibilidad de procesar in absentia, sencillamente la acción penal se queda en el vacío y la impunidad se en toda su cruda e impactante realidad ..constituye —como se ha dicho- una amarga necesidad en razón de que aparece, en muchos como la única posibilidad para lograr la realización de la justicia o para evitar que ésta se vea o burlada o frustrada por la ausencia del imputado o por la obstaculización en la búsqueda de la verdad a de los actos del proceso omisis

En el mismo sentido se toman justificaciones cuando persigue alguno de los fines siguientes; 1) Asegurar procesal del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la preventiva en su exacto lugar de medida cautelar De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procésales, se puede decretar la prisión provisional

A tales efectos y a tenor de lo dispuesto en el tantas veces citado artículos 236 y 237 del Orgánico Procesal Penal, solicitamos se Revoque la Medida Cautelar Judicial de L.O. decretada el 27-06-2013 por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de control N° 6 del estado Trujillo y se decrete la medida Cautelar Judicial de privación preventiva de libertad a los ciudadanos E.A.A.M., DAGLYS MARCELIS G.A. Y A.D.C.M.P., plenamente identificados en autos.

Ahora bien, el Tribunal Aquo al apartase de la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público, en lo que respecta a los delitos Asociación para Delinquir previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y Uso de Adolescente para Delinquir, previsto y sancionado en el Artículo 264 de la Ley Orgánica para el Niño y Niña y Adolescentes; produce un gravamen irreparable al Estado Venezolano, pues la garantía de que un proceso penal, se lleve acorde con la norma, se circunscribe en la decisiones que los jueces de la República debe adoptar, para que los hechos delictivos no queden impunes, ya que el hecho punible cometido por alguna persona es castigado con una pena, cuya pena, se enmarca en la pre-calificación o calificación dada al hecho cometido, por lo que vale expresar que en el presente caso el Ministerio Público como titular de la acción penal, realizó una precalificación jurídica a los hecho inicialmente derivados del acta policial y los elementos de convicción inmerso en el procedimiento, así como del conocimiento fáctico de la conducta de los imputados ante la sociedad en la cual cohabitan, es decir, teniendo conocimiento que dichos imputados poseen una conducta contumaz cometiendo hechos delictivos en la sociedad o entorno en el cual se desenvuelven, siendo esto inicialmente palpable en la Audiencia de Presentación de los mismo, donde en el Sistema luris 2000, llevado por el Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, arrojó la conducta predelictual, que presentan dichos imputados, por lo que ésta Representación Fiscal considero imputarles el delito de Asociación para Delinquir previsto y sancionado en el Articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada ) Financiamiento al Terrorismo; del igual forma es necesario indicar que nos encontramos iniciando la Fase Preparatoria o de Investigación, en la cual le corresponde al Ministerio Público realizar una investigación debidamente sustancia permitiendo presentar con posterioridad al Tribunal de Control los diversos elementos de convicción que sustenta la pre-calificación Jurídica dada en la Audiencia de Presentación, o por el contrario desistir de tal calificación sino cuenta los elementos necesarios que fundamente la petición solicitada en la referida Audiencia de Presentación. Por otro lado en — cuanto el delito Uso de Adolescente para Delinquir, previsto y sancionado en el Artículo 264 de la Ley Orgánica para el Niño y Niña y Adolescentes, consideran estos Representantes Fiscales, efectivamente en el presente caso inicialmente existen indicios que hacen presumir que los imputados de autos, para llevar acabo su cometido de Distribución Ilícita de Sustancia, Estupefacientes y Psicotrópicas, utilizan los adolescentes también aprehendidos en el procedimiento, tal como se refleja un acta policial y los elementos de convicción, donde se evidencia que los mismos llevaban consigo una considerable porción de sustancia ilícita, siendo en este sentido que el Tribunal A quo no tomo en consideración el fundamento jurídico y lógico expuesto en la Audiencia de Presentación por parte del Ministerio Público, por que solicitamos se ADMITAN los delitos Asociación para Delinquir previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y Uso de Adolescente para Delinquir, previsto y sancionado en el Artículo 264 de la Ley Orgánica para el Niño y Niña y Adolescentes. “

Encontrándose esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo en la oportunidad procesal para resolver el recurso de apelación interpuesto, lo hace en los siguientes términos:

Se observa como el punto central del recurso versa en la Medida cautelar Sustitutiva al Privativa de Libertad, específicamente Arresto domiciliario, art. 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgada por la a quo a los procesados: E.A.A.M., DAGLYS ARAUJO Y A.D.C.M., tras haber calificado la aprehensión en flagrancia por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en agravio de la COLECTIVIDAD, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, para el primero de los nombrados y por el delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en agravio de la COLECTIVIDAD, para la segunda y tercera mencionada; Medida esta que al decir de los recurrente no se ajusta a derecho aun y cuando la a quo fundamente que el arresto domiciliario se equipara a una medida privativa de libertad , por cuanto no evaluó las circunstancias de tiempo, lugar y modo como fueron aprehendidos.

Ahora bien, observa esta Alzada, del estudio hecho a la decisión proferida, que en la misma obra como motivo de hecho y de derecho, en los cuales se fundamenta la Jueza a quo, para el otorgamiento de la Medida Cautelar Sustitutiva de l.d.A.D. decretada a los procesados de autos, la argumentación siguiente:

…ACTA DE VERIFICCION DE SUSTANCIA TOMA DE ALICUTA Y ENTREGA DE EVIDENCIA DONDE SE DEJA CONSTANCIA DEL PESO NETO DE LA SUSTANCIA INCUATADA: AL CIUDADANO E.A.A.M., DE 18 AÑOS DE EDAD, NATURAL DE TRUJILLO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 26235461, RESIDENCIADO EN PAMPANITO, PRIMERO, CALLE EL CEMENTERIO, SECTOR CERRO ALEGRE, CASA S/N, FRENTE AL CEMENTERIO DE PANPANITO, logrando incautarle en el bolsillo derecho de un pantalón jean color rojo: Ochenta (80) trozos pequeños de pitillos, de material sintético transparente, atados con una liga elástica color beige. quemados en sus puntas, contentivo en el interior cada uno de ellos de una sustancia en polvo color beige, presunta droga. ARROJANDO COMO PESO NETO SIETE (07) GRAMOS DE COCAINA; A LA CIUDADANA A.D.C.M.P., DE 29 AÑOS DE EDAD, NATURAL DE TRUJILLO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 16275313, RESIDENCIADO EN PAMPANITO, PRIMERO, CALLE EL CEMENTERIO, SECTOR CERRO ALEGRE, CASA S/N, FRENTE AL CEMENTERIO DE PANPANITO, a quien logro incautarle a la altura de la cintura oculto en la pretina de: Una prenda de vestir tipo falda corta color blanca: Una bolsa trasparente contentiva en el ‘interior de: Setenta (70) trozos pequeños de pitillos, de material sintético transparente. atados con una liga elástica color beige. quemados en sus puntas. contentivo en el interior cada uno de ellos de una sustancia en polvo color beige. presunta droga, ARROJANDO COMO PESO NETO SEIS (06) GRAMOS DE COCAINA; Y A LA CIUDADANA DAGLYS MARCELIS G.A., DE 28 AÑOS DE EDAD, NATURAL DE TRUJILLO, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 17038211, RESIDENCIADA EN PAMPANITO, PRIMERO, CALLE EL CEMENTERIO, SECTOR CERRO ALEGRE, CASA S/N, FRENTE AL CEMENTERIO DE PAMPANITO, ARROJANDO COMO PESO NETO CINCO (05) GRAMOS DE COCAINA; por existí una presunción razonable, por la apreciación del caso en particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, considerando esta juzgadora que los imputados encontrándose en libertad puede evadir el proceso iniciado en su contra vista la pena a imponer por el delito imputado el cual excede en su pena el limite máximo de diez años, el daño social causado por tratarse de un delito de lesa humanidad que causa grave daño a la sociedad, aunado a ello el delito imputado se corresponde con Distribución Menor de Sustancias Estupefacientes, como es cocaína en cantidad menor ya que al ciudadano E.A.A.M., PESO NETO SIETE (07) GRAMOS DE COCAINA; A LA CIUDADANA A.D.C.M.P., PESO NETO SEIS (06) GRAMOS DE COCAINA; Y A LA CIUDADANA DAGLYS MARCELIS G.A., PESO NETO CINCO (05) GRAMOS DE COCAINA; todas estas circunstancias deben ser tomadas en cuenta por esta juzgadora, asimismo revisado el sistema juris 2000 se evidencia que el imputado E.A.A.M., presenta conducta predelictual, el cual tiene una causa seguida por ante el tribunal de control Nº 1 de este circuito de fecha 21/05/2013 según asunto TP01-P-2013-5268, en el cual se acordó suspensión condicional del proceso, conforme el artiuclo 356, 357,358,359 del código orgánico procesal penal. Asimismo la imputada A.D.C.M.P., presenta conducta predelictual, el cual tiene una causa seguida por ante el tribunal de ejecución Nº 2 de este circuito signada con el Numero TP01-P-2009-1152 en la cual el referido tribunal en fecha 07/09/2012 acordó: SE ACUERDA la SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA al penado A.D.C.M.P., Venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.275.313, quien fue condenado a cumplir la pena corporal de CUATRO AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 410 en relación con el artículo 405 del Código Penal en perjuicio de A.A.C.R.; razon por la cual esta juzgadora vista la cantidad de sustancia conseguida es una porción menor lo que hace ver que los imputados de autos no se pueden comparar con grandes distribuidores como los narcotraficantes, por lo que esta juzgadora considera que el proceso puede ser garantizado con la medida de DETENCION DOMICILIARIA de conformidad con el artiuclo 242 numeral 1 del código orgánico procesal penal, siendo que el más alto Tribunal de la República ha sostenido que además de la privación ordinaria de libertad como máxima cautelar preventiva contenida en el articulo 236 ejusdem, existe la privación judicial preventiva del numeral primero del articulo 242.1 ejusdem, esto es, la detención domiciliaria, que según esta instancia, dicha medida reporta como diferencia solo el cambio del centro de reclusión preventiva, así lo ha establecido la Sala Constitucional del Supremo Tribunal, en sentencia No 453 del 4 de Abril de 2001, y ratificada recientemente en sentencia de la misma sala, Número 1046, del 06 de Mayo de 2004, en la que señala:

No obstante lo anterior, la sala ha sostenido que la medida cautelar de detención domiciliaria otorgada al imputado por el juez de Control, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, es privativa de Libertad, pues solo involucra el cambio del centro de reclusión preventiva, y no comporta libertad, de los mismos…(sic) ”. Es por lo que este tribunal a los fines de garantizar las resultas del proceso acuerda procedente LA MEDIDA DE DETENCION DOMICILIARIA, por cuanto dicha medida es suficiente para mantener al acusado sometido al proceso que se le sigue, conforme el artiuclo 242 numeral 1 del código orgánico procesal penal, a los fines de garantizar los principios y garantías constitucionales, previsto en el artiuclo 44 en concordancia con los artículos 8 y 9 del código orgánico procesal penal, siendo esta medida suficientes para garantizar las resultas del proceso…” (resaltado por esta Alzada)…”

De la anterior trascripción, es palpable como la jueza de instancia tiende a motivar los requisitos reunidos para el decreto de una medida privativa de libertad, tales como son la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad que excede de 10 años en su limite máximo, presunción de un peligro de fuga u obstaculización, y el daño social causado, incluso señala la jueza la conducta predelictual de los imputados reseñando las causa que según la revisión del sistema iuris posee cada uno de ellos, mas sin embargo decreta una cautelar como lo es el arresto domiciliario, bajo la tesis de la cantidad menor de sustancia incautada a los procesados la cual, según el criterio de la a quo, no puede ser comparada con los grandes distribuidores como los narcotraficantes.

En tal sentido, se destaca que la Juez a quo al momento de dictar el arresto domiciliario procedió a analizar la situación de hecho presentada a la luz del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de determinar si se encontraban llenos los extremos del mismo, en virtud que allí se encuentran establecidos los presupuestos que deben concurrir en forma acumulativa para proceder a pronunciarse sobre la petición fiscal de imponer medida de privación judicial preventiva de libertad, considerando la a quo que aun cuando estaban llenos los extremos de la norma adjetiva al estar ante la presencia de una cantidad de sustancia ilícita considera para ella como de menor cuantía en el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en agravio de la S.P.; el proceso podía ser garantizado con la medida de la detención domiciliaria, no apreciando las circunstancias que rodean la conducta predelictual, específicamente, de los procesados : E.A.A.M. Y A.D.C.M.P., quienes presentan registro por el sistema iuris 2000 como a continuación se detalla: 1) el imputado E.A.A.M., registra los asuntos signado con la nomenclatura TP01-P-2013-5268( por el delito de Resistencia a la Autoridad previsto y sancionado en el artículo 218 encabezamiento del Código Penal), y TP01-P-2013-11868 ( por el delito de DISTRIBUCION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS PREVISTO EN EL SEGUNDO APARTE DEL ARTICULO 149, DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGA) y 2)la imputada A.D.C.M.P., presenta conducta predelictual con las causas TP01-P-2009-1152 por la comisión del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 410 en relación con el artículo 405 del Código Penal en perjuicio de A.A.C.R.; TP01-P-2006-1219( por el delito de LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal en agravio de Cabrera Viloria Yusmerly ), entre otras.

Asi las cosas, es ineludible traer a colación como el sistema de elaboración de la sentencia y de los autos, existente en Venezuela, en los actuales momentos, exige la motivación fáctica, ello supone que debe dejarse anotado, plasmado en el fallo, las razones por las cuales se llegó a determinada conclusión; debe explicitarse en base a criterios objetivos racionales, las razones del convencimiento, se debe partir de hechos declarados alegados, probados, para fundamentar a continuación la subsunción de los mismos en la norma legal, permitiendo con ello el control por la vía de la interposición de los recursos.

En el presente caso era inevitable que la Juez a quo señalara en forma coherente y lógica en el auto recurrido las razones de hecho y de derecho existentes para el otorgamiento de la cautela de detención domiciliaria, es un error considerar que la Juez justifique de una manera contraria a lo que decide en la decisión adoptada, ya que debe dar cuenta del razonamiento empleado para formar su convicción, teniendo entonces la obligación de exteriorizar el razonamiento probatorio empleado, plasmándolo en el texto de la sentencia, como única forma de controlar su racionalidad y coherencia.

Del mismo modo la motivación de la sentencia y autos nos permite, algo muy importante, como es constatar que la libertad de ponderación de la prueba, de las circunstancias existentes en el caso concreto que tiene el Juez conforme a la sana crítica (sometido a las reglas de la lógica, máximas de la experiencia y conocimientos científicos) ha sido utilizada de forma correcta, adecuada y que no ha degenerado arbitrariedad.

De modo pues que, en caso bajo análisis, yerra la Jueza de la recurrida al decretar la detención domiciliaria a los procesados E.A.A.M., titular de la cedula de identidad Nº 26.235.461 y A.D.C.M.P., titular de la cedula de identidad Nº 16.753.313, habiendo verificado que los mismos registran asuntos penales que les genera una conducta predelictual , de conformidad con lo señalado en el articulo 237, numeral 5 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, asi como la propia a quo constato que se encontraba acreditado la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que los procesados son autores del hecho punible, elementos estos que detalla a plenitud la aquo en la decisión recurrida, tales como son: ACTA POLICIAL de fecha 24 de Junio de 2013, ACTA DE ENTREVISTA POLICIAL de fecha VEINTICUATRO DE JUNIO DEL AÑO DOS MIL TRECE, efectuada a BRICEÑO PABON FRANCOYBER ATILIO; .ACTA DE ENTREVISTA POLICIAL VALERA, de fecha VEINTICUATRO DE JUNIO DEL AÑO DOS MIL TRECE realizada a L.N.I.C., ACTA DE VERIFICCION DE SUSTANCIA TOMA DE ALICUTA Y ENTREGA DE EVIDENCIA DONDE SE DEJA CONSTANCIA DEL PESO NETO DE LA SUSTANCIA INCUATADA: AL CIUDADANO E.A.A.M.,. ARROJANDO COMO PESO NETO SIETE (07) GRAMOS DE COCAINA; A LA CIUDADANA A.D.C.M.P., ARROJANDO COMO PESO NETO SEIS (06) GRAMOS DE COCAINA; así mismo existe una presunción de peligro de fuga por la conducta predelictual y la posible pena quien podría llegarse a imponer.

Por consiguiente, analizada la decisión tomada por la A quo, esta Alzada debe resaltar que para el decreto de la privación judicial preventiva de libertad, el juez o jueza de instancia debe verificar el cumplimiento de forma concurrente, tal como se señalo anteriormente, de los tres extremos señalados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo su obligación llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso sujeto a su conocimiento, y tomar en cuenta además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de suficientes indicios de criminalidad en el caso concreto, los cuales fueron observados por la a quo, sin haber decretado la cautela privativa de libertad con criterios de excepcionalidad, subsidiariedad, provisionalidad y proporcionalidad con los fines asegurativos del proceso, tal y como lo ha mantenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, v.gr., sentencia Nº 492 de fecha 01/04/08, en la que señaló: “Más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige su configuración y su aplicación, tengan como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva.” En consecuencia este Tribunal colegiado estima necesario decretar la cautela privativa a los procesados E.A.A.M., titular de la cedula de identidad Nº 26.235.461 y A.D.C.M.P., titular de la cedula de identidad Nº 16.753.313, revocando la medida cautelar sustitutiva de libertad de detención domiciliaria decretada por la a quo en fecha 27-07-2013, e imponiendo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo estipulado en los artículos 236, 237, numeral 2, 4 , 5 y parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se cumplirá en el Internado Judicial del estado Trujillo. Líbrense las correspondiente Boletas de Encarcelación. Así se decide

En relación a la medida cautelar de detención domiciliaria acordada a la procesada: DAGLYS MARCELIS G.A., TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº 17038211, tomando en consideración que el peso neto de la sustancia ilícita incauta a la misma fue de CINCO (05) GRAMOS DE COCAINA aunado a la circunstancia que dicha procesada no presenta ni registra conducta predelictual, se estima prudente y ajustado dicha cautela confirmándose la misma. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los argumentos de hecho y derecho expuestos a lo largo de la presente decisión esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY

PRIMERO

DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO interpuesto por los Abogados: R.D.J.B., L.J.L.B., M.A. SEGOVIA LUQUE Y N.D.G.M., actuando con el carácter de Fiscal Principal Décimo Tercero y Fiscales Auxiliares Décimos Terceros del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, recurso éste ejercido en contra de la decisión dictada en fecha 27 de Junio 2013, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

SEGUNDO

SE REVOCA el AUTO recurrido solo en relación a la medida cautelar de arresto domiciliario otorgado a los procesados: E.A.A.M., titular de la cedula de identidad Nº 26.235.461 y A.D.C.M.P., titular de la cedula de identidad Nº 16.753.313, decretado por la a quo en fecha 27-07-2013, y se impone la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo estipulado en los artículos 236, 237, numeral 2, 4 , 5 y parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se cumplirá en el Internado Judicial del estado Trujillo. Líbrense las correspondiente Boletas de Encarcelación. Se Confirma el auto recurrido respecto a la cautela de detención domiciliaria acordada a la procesada: DAGLYS MARCELIS G.A., titular de la cedula de identidad Nº 17038211.

TERCERO

Se acuerda publicar la presente decisión agregándola al expediente respectivo, anotarla en el Libro Diario llevado por este Tribunal; dejar copia certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte. Notifíquese a las partes. Realícese cómputo de los días transcurridos en esta Corte desde el ingreso de las presente actuaciones, el día 14 de octubre del año 2013, excluido este, hasta el día 17 de octubre de 2013, fecha de admisión del presente recurso; días transcurridos desde el día 17 octubre de 2013, fecha en la que fue admitido el presente recurso de apelación, excluido este, hasta el día de hoy seis (06) de noviembre de 2013, fecha en que se publica la presente decisión.

Dada, sellada, firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo a los seis (06) días del mes de octubre del año dos mil trece.

Dr. B.Q.A..

Presidente de la Corte de Apelaciones.

Dra. R.G.C.D.. R.P.V.

Jueza de Corte (Ponente) Juez de Corte.

Abg. A.M.P.

Secretaria