Decisión nº 035-05 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 22 de Julio de 2005

Causa N° 1As.2480-05

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

PONENCIA DE LA JUEZ PROFESIONAL C.D.C. PADRÓN ACOSTA

I

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto el profesional del derecho O.A.R.C., actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano L.F.A.R., en contra de la sentencia Nro. 040-04, de fecha 15 de diciembre de 2004, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, constituido de manera Mixta, mediante la cual Condenó al ciudadano L.F.A., venezolano, de 22 años de edad, soltero, de oficio Mecánico, portador de la cédula de identidad N° V.- 17.151.996, residenciado en Calle A.E.B., entre Chile y Córdoba, Casa Nro. 79, Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas, Estado Zulia; por la comisión del delito de Homicidio Calificado, en la Ejecución del delito de Robo a mano armada, en la modalidad de cooperador inmediato, cometidos en perjuicio del ciudadano OSCARY A.R.M..

Recibido el expediente en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma, en fecha dieciocho (18) de mayo de 2005, designándose Ponente a la Juez Profesional C.P.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día dos (02) de junio de 2005 y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se convocó a las partes a una Audiencia oral que debe celebrase al décimo día hábil siguiente.

En fecha veintinueve (29) de junio de 2005, siendo las once (11:a.m.) horas de la mañana, se celebró la Audiencia oral y pública con la asistencia del Abogado O.A.R.C., actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano L.F.A.R.. Igualmente se verificó la (asistencia y/o inasistencia) del Fiscal Décimo Noveno del Ministerio Público, Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

II

DE LA RECURRIDA

Ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, los días 30 de noviembre y los días 02, 09 y 15 de diciembre, se celebró audiencia, en razón de la acusación presentada por la ciudadana E.P.A., Fiscal Décimo Novena del Ministerio Público, de éste Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y se condenó al acusado de autos por considerarlo responsable de la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA, EN LA MODALIDAD DE COOPERADOR INMEDIATO, previstos y sancionados en el ordinal 1 del artículo 408 (hoy ordinal 1º del artículo 406) en concordancia con el artículo 83 del Código Penal; en razón de lo cual, tal y como se desprende de actas el juzgado se constituyó de manera mixta; debate que se celebró en presencia de todas las partes, tal y como se evidencia desde el folio 468 al 479, ambas inclusive de las actuaciones que nos ocupan.

Una vez concluida la audiencia el 15 de diciembre de 2004, siendo las 5:17 horas de la tarde, pasando seguidamente a deliberar en forma secreta de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente siendo las 07:30 minutos de la noche se constituyó nuevamente el Tribunal en Sala de Audiencias procediendo a leer la parte dispositiva de la sentencia mediante la cual declara culpable al ciudadano L.F.A.R., plenamente identificado, señalándose seguidamente que el tribunal se acogía al lapso establecido en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la redacción y subsiguiente publicación de la sentencia.

En fecha 30 de marzo de 2005, es publicado el texto íntegro de la decisión, tal y como se evidencia a los folios 510 al 527 de las actuaciones que nos ocupan, mediante la cual el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas constituido en forma Mixta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, considera culpable y en consecuencia condena al ciudadano L.F.A.R., y se le impone la pena de diecinueve (19) años de presidio, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA, EN LA MODALIDAD DE COOPERADOR INMEDIATO, previstos y sancionados en el ordinal 1 del artículo 408 (hoy ordinal 1º del artículo 406) en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, imponiendo además las accesorias de ley.

Siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, lo cual se hace en base a las siguientes consideraciones:

III

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, constituido de manera Mixta, fue interpuesto recurso de apelación por el profesional del derecho O.A.R.C., de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 452, del Código Orgánico Procesal Penal, explanando las siguientes denuncias:

Única denuncia

Violación de la Ley por errónea aplicación

de una norma Jurídica.

Como único motivo de impugnación y al amparo de lo establecido en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el recurrente, en su carácter de defensor del penado que la decisión recurrida presenta una violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica.

En efecto, señaló que la violación se encontraba en el capítulo atinente a los fundamentos de derecho de la recurrida cuyo contexto señalaba: “Del análisis que hace este juzgador con relación a los elementos probados en el debate oral y público llevado a cabo y actuando de conformidad con las regla de los artículos 197 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, y teniendo como norte el artículo 13 ejusdem, quedando acreditado la comisión del delito por el ciudadano L.F.A.R., de homicidio calificado en la ejecución del delito de Robo a Mano Armada en la modalidad de cooperador inmediato, previsto y sancionado en el artículo 408, numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, cometido en perjuicio del Ciudadano Oscary A.R.M.,…”, (sic) situación por la cual le corresponde la aplicación de una pena corporal equivalente a diez y nueve (19) años de presidio. (sic)

Que era el caso que a la luz de la doctrina el delito de homicidio no sólo era el delito de mayor gravedad dado que el bien jurídico tutelado, como lo es la vida, era el de mayor jerarquía; sino que además se trataba de un delito autónomo, en el que la muerte del sujeto pasivo siempre era el resultado de la acción u omisión realizada por el sujeto activo. Ahora bien que en el presente caso durante el Juicio Oral y Público había quedado plena y perfectamente demostrado que el único autor material de la muerte del ciudadano OSCARY A.R.M. era el ciudadano M.E.U.F., alias “EL TORONTO”, tal y como lo afirmaba el sentenciador A quo, aceptando las deposiciones que contestemente rindieron los testigos JULIO URDANETA, JOSMER JAVIER, MAÍN ESCALONA, N.J.A., así como del propio L.F.A.R..

Seguidamente, procedió a manifestar, que el homicidio intencional requiere una serie de elementos entre los que tenemos el primer lugar la destrucción de la vida humana, hecho este que estaba demostrado y certificado por las autoridades forenses entre las cuales destacan el Dr. J.L.F., quien manifestó que la causa de la muerte se obedeció a una anemia aguda, por ruptura visceral producida por arma de fuego; en segundo lugar la Intención de matar Animus Necandi, la cual pertenece al fuero interno de las personas y consiste en el conocimiento y en la voluntad del hecho y sus consecuencias pero cuya determinación deriva en un problema de difícil solución practica, que debe ser buscada por el Juez mediante el análisis y determinación de una serie de circunstancias. Que en el caso que nos ocupa no existe ningún problema ya que está perfectamente determinado que el ciudadano M.E.U.F., fue quien real y efectivamente disparó sobre la humanidad del ciudadano OSCARY A.R.M., y por consiguiente éste es el único que puede responder penalmente sobre el hecho, por ello era valido preguntarse ¿si la acción de lanzar una botella se le puede atribuir forzosamente la intención de matar?, ¿es que acaso esta acción no se correspondía más con una acción defensiva y nerviosamente apresurada?, ¿es que esta acción tuvo alguna influencia en la causa que provocó este deceso?.

Como tercer requisito, señaló el recurrente debía haber, una relación de causalidad entre la acción ejecutada y el resultado producido, es decir que es menester que la muerte sea el producto de la conducta activa o pasiva del sujeto activo; es por ello que a criterio del recurrente, el sentenciador cometió un error de juzgamiento cuando condena a su representado por la comisión del delito de Homicidio Intencional (sic) en Grado de Cooperación, por cuanto el fundamento finalista de la materia criminal que dirime la incertidumbre en la ejecución del delito de homicidio, por concebir y aceptar su carácter autónomo se encuentra en el artículo 426 del Código Penal , que establece la complicidad correspectiva, desestimando la existencia de una cooperación material en la ejecución del delito.

En este orden de ideas, señaló que la muerte del ciudadano OSCARY A.R.M., por conducto de la acción dolosa y criminal del identificado M.E.U.F., plantea un arduo problema en la llamada relación de causalidad, que consiste en establecer cuando un hecho puede atribuirse como resultado externo de la conducta de una persona.

Problema el cual pretendía ser resuelto por el sentenciador, mediante la aplicación del artículo 83 de nuestro Código Penal, el cual está referido a la autoría y participación inmediata, sin tomar en consideración los fundamentos de doctrina que atribuyen al homicidio un carácter autónomo, que exige una relación de causalidad entre el hecho ejecutado y el resultado producido.

De otra parte, señaló que también podía ser tomado como un error de juzgamiento, el hecho de que se le haya atribuido a su defendido una conducta instigadora que sirvió como acelerador para que realmente la acción homicida se consumara, mediante la aceptación plena y con valor probatorio de las declaraciones de los ciudadanos JOSMER J.M. ESCALONA Y N.J.Á., en el sentido de que estos escucharon a su representado cuando instigaba al ciudadano M.U. para que ejecutara los disparos, con la particularidad de que, la recurrida en ninguna parte hace mención de que estos dos declarantes quedaron como mentirosos, por cuanto habían afirmado que el botellazo lanzado por su defendido tuvo la fortaleza suficiente para derribar al occiso, quien luego de haber caído recibe en el suelo y a mansalva los disparos; sin tomar en consideración que el Jefe de la Medicatura señaló que fueron dos heridas por arma de fuego; que el disparo cuando penetró por el brazo al momento del impacto, la posición de la víctima tenía que estar en forma lateralizada, ya que el disparo le viene por el lado derecho. Que con el otro disparo la persona estaba del lado izquierdo y eso obedece a ciertos factores, porque son cuestiones dinámicas, la persona podía estar de pie al recibir los impactos porque no ocasionaron un trauma neurológico importante, sino de tejido macizo. La persona cae cuando ha perdido sangre de manera importante y que la causa de la muerte es anemia aguda como consecuencia de una ruptura de un bazo importante como lo es la arteria axilar derecha producida por arma de fuego, es decir, la causa de la muerte fue un desangramiento producido únicamente por impacto de bala, por hemorragia producida por ruptura de la arteria axilar derecha.

Del mismo modo consideraba que era un error de juzgamiento haberle dado valor de plena prueba a un testigo referencial como lo era el ciudadano E.M., el cual se encontraba durmiendo en su casa para el momento en que ocurrieron los hechos, quien depuso que el hoy occiso le había comunicado al ser trasladado a la ambulancia que había sido L.F.A.R., quien había azuzado a M.E.U.F. para que le disparara.

De manera tal, que nos encontrábamos ante la presencia de un error inexcusable de derecho, por la confusión de éste juzgador al considerar acreditados en forma total y absoluta los supuestos contenidos en los artículo 408 y 83 del Código Penal, igualmente era de resaltar que nunca había sido probada la acción de robo a mano armada.

Finalmente, solicitó con fundamento a las razones expuestas se declarara con lugar el recurso interpuesto, y se realizara un pronunciamiento absolutorio con fundamento a lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV

PARA DECIDIR LA SALA OBSERVA:

Del análisis hecho al escrito recursivo, la sentencia recurrida y el acta de debate, esta Sala de Alzada, constata que en el caso de autos el impugnante como único motivo de impugnación denuncia, el vicio de violación de la ley por errónea aplicación del artículo 83 del Código Penal sobre la base de los argumentos expuestos en el particular anterior, en este sentido quedando como ha sido debidamente delimitados los motivos de impugnación señalados, este Tribunal de Alzada pasa de seguida a decidir en base a las siguientes consideraciones:

En lo que respecta al único motivo de impugnación referido a la violación de la ley por errónea aplicación del artículo 83, toda vez que, el delito de homicidio conforme lo ha establecido la doctrina es un delito autónomo, que tiene lugar, cuando la muerte es producto causal y directo de la conducta activa u omisiva del sujeto pasivo, y en el presente caso, tal y como había quedado probado la muerte del ciudadano OSCARY A.R.M., había sido el resultado de la conducta voluntaria y consciente del ciudadano M.E.U.F., quien fue la persona que efectuó lo disparos sobre el occiso; y no así de la conducta ejecutada por su defendido; éste último, dado el carácter autónomo del delito imputado, no le era aplicable el artículo 83 del Código Penal, y en consecuencia mal pudo ser condenado por el delito de homicidio Calificado, en la ejecución del delito de Robo a mano armada, bajo la modalidad de Cooperador Inmediato.

Al respecto, esta Alzada, hecha la debida apreciación de los anteriores argumentos; observa, que en el presente caso no asiste la razón al recurrente, dada las siguientes consideraciones:

Normalmente los tipos penales cuando describen conductas, prevén en ellos –salvo los delitos plurisubjetivos-, un único ejecutor en la realización o consumación de la actividad típica, es decir en la conducta humana que describe el tipo penal, sin embargo y no en pocas veces, es común que en la realización de un hecho delictivo hayan intervenido diversas personas, quienes con una conducta no prevista en la norma penal, han dado aportaciones gradualmente distintas, que si bien como ya se dijo, no son exigidas por la norma penal, determinan, facilitan o de algún otro modo permiten la realización del hecho principal consumativo del delito. A esta situación, en virtud de la cual diversas personas intervienen en la ejecución de un delito, sin realizar actos consumativos del propio tipo penal, se le conoce como formas de participación en la comisión del delito.

Ahora bien, la participación, como forma en que puede tener lugar la intervención de una persona en la comisión de un hecho punible, sin adecuar su conducta a los actos propios y consumativos del tipo penal, constituye una intervención dolosa en el hecho delictivo ajeno, de allí que el participe del delito constituya un concepto de referencia que presupone de una parte la existencia de un hecho ajeno a cuya realización el participe contribuye, y de la otra, el hecho de que, la participación no constituye un concepto autónomo, sino dependiente del concepto de autor, pues sólo de la intervención de éste puede enjuiciarse la conducta del participe, en otras palabras la responsabilidad del participe viene subordinada, por la del hecho cometido por el autor, aún y cuando el delito por el cual puedan ser enjuiciados los distintos intervinientes –autor y participes-, es el mismo para todos, pues a los efectos incriminatorios, existe una unidad de título en la imputación.

Al respecto el Dr. S.M.P., en su obra Derecho Penal Parte General, con ocasión a este punto ha expresado:

…Participación es intervención en un hecho ajeno. El participe se halla en una posición secundaria respecto del autor. El hecho principal pertenece al autor, no al participe. Éste no realiza el tipo principal, sino un tipo dependiente de aquél. Puede consistir en una conducta de inducción… o de cooperación… El inductor a un homicidio no >, no realiza el tipo de homicidio, sino solo el tipo de inducción al homicidio, que consiste a determinar a otro a que >. El cooperador en un robo tampoco se apodera de una cosa ajena con violencia, sino que se limita a prestar alguna ayuda –p.ej., el arma- al autor del robo. El desvalor de la participación procede del desvalor del hecho principal, no es un desvalor autónomo. El Art. 28CP viene a reconocer que estos sujetos no > autores y no >, a diferencia del autor individual, del coautor y del autor mediato… pero establece que el inductor y el cooperador necesario >…

En nuestro ordenamiento jurídico penal, los tipos penales que regulan la participación en la comisión de un delito, se encuentran establecidos en los artículos 83, 84 y 85 del Código Penal; en ellos se establece un régimen de graduación en la responsabilidad penal de las diversas personas que intervienen en el hecho delictivo y contribuyen a su realización de diversas maneras, con modalidades no especificadas en cada tipo legal, de allí que algunos autores –partiendo de un concepto restrictivo de autor-, se refieran a las formas de participación, como formas de extensión de las penas.

Ahora bien, los tipos de participación, es decir, las normas que regulan las formas como una persona puede intervenir en la comisión de un delito sin ejecutar actos propios del tipo penal y por tanto quedar sujetos a una pena; en nuestro Código Penal, aparece desarrollados en cinco supuestos que son a saber la cooperación inmediata (art. 83 Código Penal encabezado), la instigación (art. 83 Código Penal único aparte), la complicidad no necesaria (art. 84 Código Penal encabezado), la complicidad necesaria (art. 84 Código Penal último aparte), y finalmente la complicidad correspectiva (art. 424 Código Penal).

Por ello, en atención a lo anteriormente expuesto, estiman estos juzgadores, que constituye un total desacierto, la afirmación del recurrente, mediante la cual sostiene que el A quo al haber condenado a su representado por la comisión del delito de Homicidio Calificado en la ejecución del Delito de Robo, en la modalidad de cooperador inmediato, incurrido en violación de la ley por indebida o errónea aplicación del artículo 83 del Código Vigente Penal, toda vez que no había sido la conducta de su patrocinado, la que de manera directa, cierta y causal causó la muerte, sino fue la conducta del ciudadano M.E.U.F., tal y como había quedado demostrado en juicio, con las deposiciones de los ciudadanos JULIO URDANETA, JOSMER J.M.E. Y N.J.Á.; pues no existe una relación de causa efecto entre la conducta de su defendido y la muerte del ciudadano OSCARY A.R.M..

Desacierto de índole jurídico, que estima esta Alzada, de que la afirmación anteriormente expuesta desconoce de manera total y absoluta, que nuestro Código Penal además de sancionar las conducta antijurídica del o los autores materiales del hecho, igualmente –como se acaba de exponer- tiene establecido, un conjunto de normas encaminadas a sancionar de igual manera la conducta antijurídica en la que incurren todas aquellas personas como es el caso de acusado de autos, que sin adecuar su conducta, a los lineamientos normativos y descriptivos establecidos en el correspondiente tipo penal, han dado aportaciones gradualmente distintas, que determinan, facilitan o de algún otro modo permiten la realización del hecho delictivo principal, tal como lo es, el caso de los participes, en cuya una de sus modalidades, el Juez de Instancia, estimó encuadrada la conducta del patrocinado del recurrente.

En este orden de ideas, debe resaltarse, que mal puede señalar el recurrente como uno de los puntos de su escrito recursivo, la existencia tanto de un error de juzgamiento, como de un error inexcusable en derecho, de parte del Juez de Instancia, con fundamento a que la muerte del ciudadano OSCARY A.R.M., había sido el resultado de la conducta ejecutada por M.E.U.F., y por tanto a su representado, no podía condenársele como cooperador inmediato del delito de homicidio; pues tal afirmación además de desconocer –como se dijo-, el régimen jurídico establecido en nuestro Código Penal, para las formas de participación en el delito; igualmente desconoce que, la conducta del participe en un hecho delictivo, también está sujeta al correspondiente juicio de reproche o de desvaloración de la conducta, aún y cuando éste o éstos, no hayan ejecutado directamente el tipo penal; pues el legislador con independencia de que la lesión causada al bien jurídico penal, no haya sido el resultado directo y causal de su conducta, también a desvalorado la conducta del participe, partiendo del hecho de que éste aún y cuando no causa de manera directa el hecho delictivo; con su conducta favorece la lesión no justificada de un bien jurídico penalmente tutelado.

En tal sentido, y habida cuenta de que, el recurrente señala en su respectivo recurso, que el homicidio intencional requiere de tres requisitos, a uno de los cuales se refirió como, “la relación de causalidad entre la acción ejecutada y el resultado producido”, lo cual -a su decir- planteaba el arduo problema de la relación de causalidad; debe esta Sala precisar que, el juicio de reproche que se hace al participe, conforme a la teoría de la equivalencia de condiciones, se justifica en el hecho de que, “desde el punto de vista lógico todos los sujetos que aportan alguna intervención que afecta al hecho “son igualmente causa del mismo”, no obstante es necesario distinguir los distintos grados de responsabilidad, entre los autores y participes”.

Al respecto del fundamento del castigo en la participación del hecho delictivo, el Dr. S.M.P., en su obra Derecho Penal Parte General expresa:

… Dos teorías principales tratan de explicar el fundamento del castigo de la participación: la teoría de la corrupción o de la culpabilidad y la teoría de la causación o del favorecimiento. Según la primera, el participe es castigado por convertir a otra persona en delincuente o contribuir a hacerlo. Esta teoría considera esencial que el participe haga o contribuya a hacer al autor > del hecho. Por ello tuvo que ser abandonada en Alemania a partir de 1943, año en que el StGB vino a declarar suficiente para la participación que el autor cometiera un hecho antijurídico, aun sin culpabilidad, esto es, aunque no sea personalmente imputable (accesoriedad limitada). La teoría de la causación, en cambio, ve el desvalor de la participación en el hecho de que causa o favorece la lesión no justificada de un bien jurídico por parte del autor. No es importante aquí que el autor obre o no culpablemente (que pueda imputársele personalmente o no), sino que basta la causación de un hecho o favorecimiento de un hecho antijurídico del autor por parte de un participe que actúa (el si) culpablemente. Esta es la concepción dominante en Alemania…

(Negritas y subrayados de la Sala).

Por ello, expuesto como ha sido en el presente fallo, el asidero legal de la participación, su conceptualización, y el fundamento legal del castigo al participe, considera esta Sala, que el recurrente igualmente incurre en un desacierto cuando señala que el A quo, no consideró que el delito de homicidio es un delito autónomo, toda vez que éste –también a decir del recurrente-, requiere una relación de causalidad que necesariamente debe existir entre la acción ejecutada por el sujeto activo y el resultado que se deriva de tal acción; ello debido a que, en contraposición, a lo señalado, debe subrayarse, que la necesaria relación de causa efecto, que debe existir entre la conducta ejecutada por el agente y la muerte de la víctima, no guarda relación alguna con el carácter autónomo que refiere el recurrente; sino por el contrario con una de sus características más conocida, cual es la de ser, un delito de resultado, que presupone que la acción vaya seguida de la causación de un resultado separable en el tiempo y el espacio de la conducta; lo cual, para nada guarda relación con el carácter autónomo que tiene el tipo básico de homicidio, pues ésta particularidad de algunos tipos penales, va referida a que la conducta descrita como lesiva por el tipo penal, se realiza con independencia de otros tipos penales. Acorde con esta orientación, el Dr. A.R.E. en su obra Tipicidad, se refiere a este carácter del tipo al que denomina como tipo básico o fundamental, de la siguiente manera:

… Son básicos o fundamentales aquellos tipos que describen conductas lesivas de la integridad del bien jurídicamente tutelado y respecto de los cuales el proceso de adecuación típica en cuanto se realiza sin sujeción ni referencia a otros tipos penales…

.

Así pues, la autonomía va referida al aspecto objetivo del delito, es decir, al hecho, a que éste se puede consumar con independencia de otras acciones delictivas, y no así al aspecto subjetivo, a los sujetos que intervienen en su comisión, pues en ésta puede haber perfectamente la intervención de dos o más personas como autores y participes.

Aunado a lo anterior, igualmente debe agregarse que el delito de homicidio calificado, por el cual fue condenado el acusado de autos, en la modalidad de cooperador inmediato, no constituye un delito autónomo, toda vez que para que éste se configure la conducta debe estar precedida de otra u otras acciones delictivas, como lo es, la ejecución del delito de robo agravado, el cual al desembocar en la muerte de la víctima, deja de ser una conducta delictiva, independiente del homicidio, para convertirse en una circunstancia calificante de éste, por lo que la conducta del agente no es autónoma, habida cuenta de que está vinculada a otro tipo penal. Al respecto de tal consideración el citado autor A.R.E., en su obra tipicidad, más adelante cuando comenta los tipos básicos o fundamentales, refiere:

… En general cada bien jurídico dispone de un tipo de esta naturaleza, en derredor del cual los demás se aglutinan; así, en los delitos que atentan contra la vida, el tipo fundamental es el de homicidio descrito en el art. (…) porque se refiere a un comportamiento que ataca en su base misma a este bien jurídico; lo mismo podríamos decir del hurto… en relación con el interés jurídico de la propiedad privada, o de la falsedad documental… frente al de la fe pública.

Dentro de un a buena técnica legislativa, los tipos fundamentales deben presidir cada uno de los tipos de la parte especial en que ordinariamente se dividen los códigos, y así ocurre en nuestra legislación; por eso el homicidio –genéricamente descrito- está antes de todas las modalidades que le son propias, como el parricidio, el infanticidio o el uxoricidio…

Finalmente, en lo que respecta a este punto, debe subrayarse, como se sostuvo anteriormente, que la participación en virtud de la cual fue condenado el acusado de autos, no constituye un concepto autónomo; sino dependiente del concepto de autor, pues sólo de la intervención de éste, puede enjuiciarse la conducta del participe; por ello es precisamente, que en casos como el presente, en el delito de homicidio, puede indudablemente haber la intervención y en consecuencia el juzgamiento de dos o más personas de las cuales al menos una, actuó como autor, y otra u otras hayan podido actuar como participes, tal como ocurrió con el representado del recurrente.

De otra parte, señala el recurrente, que también constituyó un error de juzgamiento, el hecho de que el Juez de Instancia, atribuyó a su representado una conducta instigadora, debido a que se le dio pleno valor probatorio a las declaraciones de los ciudadanos JOSMER J.M.E. y N.J.Á., en el sentido que estos escucharon al occiso señalar, que había sido su defendido quien instigó al homicida para que procediera a ejecutar los disparos, con la particularidad de que la decisión recurrida en ningún momento hace referencia de estos dos ciudadanos habían quedado como mentirosos confesos, en el sentido de haber afirmado que el botellazo lanzado por su representado fue capaz de derribar al hoy difunto, pues el médico forense había sido categórico cuando afirmó: “que fueron dos heridas por arma de fuego; que el disparo cuando penetró por el brazo al momento del impacto, la posición de la víctima tenía que estar en forma lateralizada, ya que el disparo le viene por el lado derecho. Que en el otro disparo la persona estaba del lado izquierdo y eso obedece a ciertos factores, porque son cuestiones dinámicas, la persona podía estar de pie a recibir los impactos porque no ocasionaron un trauma neurológico importante, sino de tejido macizo. La persona cae cuando ha perdido sangre de manera importante y que la causa de la muerte es anemia aguda como consecuencia de una ruptura de un bazo importante como lo es la arteria axilar derecha producida por arma de fuego, es decir, la causa de la muerte fue un desangramiento producido únicamente por impacto de balas, por hemorragia producida por ruptura de la arteria axilar derecha.”

Al respecto estima esta Alzada, que tal denuncia resulta igualmente improcedente, toda vez que la posición en la que se haya encontrado la víctima, al momento de recibir los impacto de bala, es decir, de pie o tirado en el suelo; para nada afecta la responsabilidad penal del acusado de autos, quien por no haber sido la persona que disparó sobre el hoy occiso, sino un participe que con su conducta instigó al autor para la comisión del hecho, poco importa a los efectos de la responsabilidad de éste si los disparos hechos por el autor sobre la humanidad de la víctimas, los efectuó cuando esta se encontraba de pie o en el suelo. Además que debe enfatizarse que cuando el Medico forense afirma que “… la posición de la víctima tenía que estar en forma lateralizada, ya que el disparo le viene por el lado derecho. Que en el otro disparo la persona estaba del lado izquierdo y eso obedece a ciertos factores, porque son cuestiones dinámicas, la persona podía estar de pie al recibir los impactos porque no ocasionaron un trauma neurológico importante, sino de tejido macizo…”; se refiere a una situación hipotética a la que hace referencia conforme al estudio de las heridas que hace del cuerpo, es decir, se trata de afirmaciones que deben tenerse y apreciarse como posibles o probable; mas no como incuestionablemente cierta, pues de una parte el no puede afirmar con certeza un hecho que no presenció; y de la otra la única mención que en su deposición y en el examen que éste practica, merece plena prueba como hecho científicamente es la causa de la muerte, que en este caso fue el desangramiento producido únicamente por los impactos de bala.

No obstante los anteriores pronunciamientos, esta Sala luego de hecha la correspondiente revisión a las actuaciones observa que en el caso de autos, la participación del ciudadano L.F.A.R., no se ajusta a los lineamientos exigidos por el artículo 83 del Código Penal; necesarios para dar por acreditada una responsabilidad penal en grado de cooperador inmediato, pues el hecho de que el mencionado acusado le haya dicho al ciudadano M.E.U.F., que dispara sobre la humanidad del ciudadano, Oscary A.R.M., no constituye una conducta que deba catalogarse como necesaria y determinante en la producción del resultado lesivo, tal y como lo fue la muerte de quien en vida respondiera al nombre de Oscary A.R.M., pues el autor material del hecho hubiese podido perfectamente dar consumación al delito con independencia de la actividad de la actividad de excitación desplegada por su compañero.

En este orden de ideas, debe recordarse que cooperador inmediato es aquel, que aporta una condición esencial, sin la cual el hecho no se hubiese podido realizar; el cómplice necesario presta una cooperación necesaria al autor del hecho, mas no una cooperación inmediata al hecho. Al respecto la Sala de Casación Penal, en decisión Nro. 105, de fecha 19 de marzo de 2003, señaló:

... El cooperador inmediato es aquel sin cuyo aporte el hecho no hubiese podido cometerse. Es decir, la fórmula se refiere a que la cooperación es complicidad necesaria en cuanto a la tarea propiamente ejecutiva del tipo penal dentro de los elementos esenciales de la participación: comunidad de hecho y convergencia intencional...

En el caso de autos, la conducta del acusado de autos, nunca estuvo ajustado a los lineamientos de una cooperación inmediata, pues el hecho de que éste, haya excitado a su compañero, a que disparara sobre la víctima; no comporta una acción humana, que puede catalogarse como determinante en la producción del resultado lesivo y en consecuencia encuadrarse dentro de la cooperación inmediata que prevé el artículo 83 del Código Pena, pues la misma no es necesaria para que el autor haya consumado el hecho, habida cuenta de que éste habría igualmente podido cometer el delito aún en ausencia de tal excitación.

En tal sentido la Sala de Casación Penal, en la decisión arriba identificada igualmente con ocasión a este punto refirió:

... Es cómplice en el delito de homicidio –y no cooperador inmediato-, quien, en el momento del hecho, le dijo al autor que le diera muerte, con el arme de fuego que portaba, a uno de los miembros del grupo que agredían. La conducta desarrollada es la prevista en el ordinal 1° del artículo 84 del Código Penal, pues estuvo dirigida a excitar la conducta de su compañero..

.

Acorde con lo anterior, la misma Sala del Alto Tribunal de la República, en decisión Nro. 151, de fecha 24 de abril de 2003, señaló:

... Para que haya complicidad del artículo 84 (complicidad secundaria, en la doctrina), la cooperación nunca debe ser necesaria para el autor que cometió el hecho...

Por fuerza de lo anterior, esta Sala de alzada considera que en el caso de autos el A quo, erró al condenar al ciudadano L.F.A. a cumplir un penal de diecinueve (19) años de presidio, por encontrarlo responsable del delito de Homicidio Calificado, en la ejecución del delito de Robo a mano armada, en la modalidad de cooperador inmediato; habida cuenta de que en base a las consideraciones que se acaban de exponer en el presente fallo, su conducta en tanto se limito a excitar al autor del hecho, se encuadra, es a una participación en grado de cómplice no necesario, de conformidad con lo previsto en el ordinal 1 del artículo 84 del Código Penal.

Por tanto, al haberse constatado el presente error judicial, éste Tribunal Colegiado pasa a corregir la pena impuesta de conformidad con la facultad que le confiere el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

El ordinal 1 del artículo 408 del Código Penal, el cual se encontraba vigente para la fecha de la comisión del delito, contempla una penalidad comprendida entre quince y veinticinco años de presidio, la cual de acuerdo a la regla prevista en el artículo 37 ejusdem presenta veinte años de presidio como término medio, siendo ésta la pena que, en principio, debe ser aplicada en el presente caso, no obstante, habida consideración de que la participación del acusado de autos, se ajusta plenamente a la forma de una complicidad no necesaria, prevista en el artículo 84.1 del Código Penal, la pena a aplicar es la mitad, de la que corresponde aplicar al hecho punible correspondiente, es decir, al delito de Homicidio Calificado en la Ejecución del delito de Robo a mano Armada, por que en definitiva la penalidad a imponer al acusado es de DIEZ (10) AÑOS DE PRESIDIO.

Así las cosas, hecha como ha sido la anterior determinación, queda corregida la parte dispositiva tanto en lo que se refiere a la penalidad como a la participación del acusado L.F.A.R., quien por virtud de lo anterior, es condenado a cumplir la pena de DIEZ (10) años de presidio, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA, EN LA MODALIDAD DE COMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el ordinal 1 del artículo 408 (hoy ordinal 1º del artículo 406) en concordancia con el artículo 84.1 del Código Penal, imponiendo además las accesorias de ley.

Por ello en el merito de las razones de hecho y de derecho que antecede, esta Sala de Alzada considera que lo procedente y ajustado en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho O.A.R.C., actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano L.F.A.R., en contra de la sentencia Nro. 040-04, de fecha 15 de diciembre de 2004, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, constituido de manera Mixta, mediante; y CONDENA de oficio al acusado L.F.A.R., suficientemente identificado en autos, a cumplir la pena de DIEZ (10) años de presidio, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA, EN LA MODALIDAD DE COMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el ordinal 1 del artículo 408 (hoy ordinal 1º del artículo 406) en concordancia con el artículo 84.1 ambos del Código Penal, quedando modificada la participación, y rectificada la pena impuesta en la parte dispositiva de la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.-

V

DECISION

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

UNICO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho O.A.R.C., actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano L.F.A.R., en contra de la sentencia Nro. 040-04, de fecha 15 de diciembre de 2004, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, constituido de manera Mixta, mediante; y CONDENA de oficio al acusado L.F.A.R., suficientemente identificado en autos, a cumplir la pena de DIEZ (10) años de presidio, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO A MANO ARMADA, EN LA MODALIDAD DE COMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el ordinal 1 del artículo 408 (hoy ordinal 1º del artículo 406) en concordancia con el artículo 84.1 ambos del Código Penal, quedando modificada la participación, y rectificada la pena impuesta en la parte dispositiva de la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala No. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de julio, del año dos mil cinco (2005) Año: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES,

D.W. COLINA LUZARDO

Presidente

C.D.C. PADRÓN ACOSTA LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO

Ponente

LA SECRETARIA

Z.Y.G. DE STRAUSS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 035-05; en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

Z.Y.G. DE STRAUSS

CAUSA N° 1As-2480

CCPA/eomc