Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 17 de Marzo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 17 de Marzo de 2009

198º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2009-000032

ASUNTO : IP01-R-2009-000032

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, presidido por la Abogada SOBEYDIS SANGRONIS, a fin de resolver sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto con base en lo establecido en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 448 eiusdem, por el Abogado J.L.C., en su condición de Fiscal Auxiliar Sexto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra el auto dictado en fecha 20 de enero de 2009 por el mencionado Juzgado mediante el cual decretó la libertad plena a favor de los ciudadanos LEANDRY R.M.C., JHORMAN A.R. y LANDAETA DEIVYS R.Y. así como LA NULIDAD DE TODAS LAS ACTUACIONES POLICIALES, en la investigación que se les sigue por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, tipificado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores con las agravantes previstas en el artículo 6 ordinales 1, 3 y 12 eiusdem y EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 459 del Código Penal.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 25 de febrero de 2008, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

El día 26 de febrero de 2009 se declaró admisible el recurso de apelación.

En fecha 03 de marzo de 2009 la Jueza Titular M.M.D.P. se separó temporalmente del conocimiento del presente asunto, por haberle sido otorgado un reposo médico, siendo convocado en su sustitución el Juez Suplente J.C.P.G., quien se abocó a su conocimiento en esta misma fecha motivo por el cual, estando en la oportunidad de resolver el fondo de la situación planteada conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones lo hace en los términos siguientes:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

La parte recurrente fundamentó su declaración de impugnación, por las razones siguientes:

• Que la decisión recurrida violó el artículo 26 de la Constitución, toda vez que en fecha 23 de noviembre de 2008, la ciudadana VETCY A.T., encontrándose en su oficina, fue abordada por dos jóvenes, cuando uno de ellos, específicamente, el ciudadano LEANDRY R.M.C., esgrimió un arma de fuego y bajo amenaza de muerte, en compañía de su cómplice, el cual no ha podido ser identificado, despojaron a la víctima de su vehículo automotor MARCA FIAT, MODELO PALIO, AÑO 2008, PLACA AEW-91R, y de un (1) teléfono celular marca HUAWEI, SERIAL N° T85PAD1831454967, así como de un (1) celular, dándose a la fuga una vez consumado el hecho, razón por la cual la víctima procede a hacer la correspondiente denuncia ante las autoridades competentes, momento después los mismos hacen comunicación telefónica con los atracadores a través del teléfono que le habían robado.

• Que a la par de que esto sucedía, ya la víctima se encontraba en la sede de la Primera Compañía de la Guardia Nacional de Punto Fijo, estado Falcón, los cuales le dijeron que accediera a las demandas de los antisociales, quienes pedían la cantidad de diez mil bolívares fuertes para la entrega del vehículo, de igual manera demandaron no ser denunciados y en caso contrario amenazaron de muerte a las hoy víctimas, comunicándose inmediatamente ese órgano de seguridad con el Fiscal del Ministerio Público con competencia en delitos comunes.

• Que se coordinó con el Ministerio Público una operación policial, en la cual se le tendería una trampa a los atracadores al momento de hacer la entrega del dinero, aclarando que, como el atraco fue en la tarde, el procedimiento duró toda la tarde y gran parte de la noche, por cuanto el sitio de la entrega del dinero y la hora fue impuesta por los sujetos que despojaron de su vehículo a la víctima, indicándole que el dinero debía ser dejado en el estacionamiento de la UDEFA, específicamente, al lado de un poste de luz.

• Que una vez que saben donde se debía dejar el dinero se desplegó un dispositivo de inteligencia y se armó un paquete con recortes de periódicos y la cantidad de cien bolívares fuertes en billetes de circulación legal de diferente denominación, de lo cual se dejó constancia en las labores de inteligencia. Asimismo la Guardia Nacional se hizo acompañar de dos testigos escogidos al azar, los cuales son contestes al afirmar que vieron a dos ciudadanos que se acercaron hasta el poste y de allí uno de ellos se agachó y tomó el sobre donde se encontraba el dinero, razón por la cual se procedió a su inmediata captura, así mismo se detuvo al conductor del vehículo que los transportó hasta el sitio, el cual fue observado por los organismos de seguridad dando varias vueltas por el sector antes de aparcarse y del cual descendieron los dos ciudadanos que tomaron el dinero.

• Destacó el recurrente que se encontraban un grupo de funcionarios de la Guardia Nacional realizando la logística de la aprehensión, una vez detenidos los mismos se les incautó el teléfono hurtado a la víctima, específicamente, al ciudadano LEANDRY R.M.C., el cual fue identificado plenamente por la víctima en la audiencia de presentación como la persona que la despojó de las llaves de su vehículo y de su celular en compañía de otro sujeto.

• Que en la decisión recurrida el tribunal señaló que no existían suficientes elementos de convicción para estimar que los detenidos fueron los autores o partícipes en el delito que se les imputa, cuando a uno de ellos se le incautó uno de los teléfonos que le había sido despojado a la víctima, así como fueron observados por los testigos tomando el sobre con el dinero y fueron identificados por la víctima en la audiencia de presentación como el autor material del robo, por lo que se pregunta el apelante ¿Qué más elementos de convicción necesita el juzgador para que en una audiencia de presentación, cuando ésta es la fase incipiente del proceso y el Ministerio Público llevó a la audiencia más que suficientes elementos de convicción que hacían presumir la participación de los mismos en el delito, aunado a ello el juzgador señala que en las actuaciones policiales se realizó llamada telefónica al Abogado E.P., FISCAL SEXTO DEL MINISTERIO PUBLICO, lo que hacía estimar al tribunal que la llamada no se hizo por cuanto el abogado en cuestión ya no pertenece al Ministerio Público y esa es la base fundamental de la decisión, en criterio del recurrente, de acordar una libertad sin restricciones, cuando es obvio que dicha transcripción es un error material, por cuanto se evidencia que todo el procedimiento fue supervisado por el Fiscal G.Z. y la persona del Fiscal Auxiliar recurrente, siendo que tanto éste último como un grupo de oficiales de la Policía de este Estado, se dirigieron al sector denominado Creolandia a buscar la dirección de la víctima para que compareciera a a la audiencia de presentación, entre otras diligencias.

• Expresó que el legislador es sabio cuando en el artículo 352 del texto penal adjetivo consagra la corrección de simples errores materiales o la inclusión de alguna circunstancia que no modifique esencialmente la imputación ni provoque indefensión, lo cual se podrá realizar durante la audiencia, sin que sea considerado una ampliación de la acusación o la querella, por cuanto la justicia es desempeñada por seres humanos y es susceptible de errores, por ello opina el recurrente que en el presente caso no se observaron las reglas de la lógica común así como la inobservancia del artículo in comento y en su lugar se decretó la libertad plena de los imputados.

• Expresó, que el Tribunal dictaminó que se inobservaron derechos y garantías en general, preguntándose el recurrente ¿cuáles? Si la detención se hizo en flagrancia, con presencia de testigos y se impusieron de sus derechos los imputados, siendo presentados ante el órgano jurisdiccional en el lapso comprendido en la ley, más no así el auto que motivó la libertad de los imputados, el cual fue publicado sesenta días después de la decisión, violando flagrantemente el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal.

• Alegó el Fiscal que la recurrida señaló que “… otras de las irregularidades nefastas que presenta la ya tantas veces mencionada acta policial, lo cual vulnera flagrantemente lo dispuesto en el artículo 125 de la norma adjetiva penal, sobre la obligatoriedad que significa la presencia de su abogado de confianza para el momento que se tome la declaración de un imputado, situación ésta que fue violentada por los funcionarios actuantes al señalar al folio seis(06) lo siguiente: LUEGO EL CIUDADANO LEANDRY R.M.C. (…) NOS INFORMÓ DE MANERA VOLUNTARIA QUE QUERÍA COLABORAR Y NOS INFORMÓ QUE EL VEHÍCULO QUE HABÍA SIDO ROBADO A LAS TRES DE LA TARDE HABÍA SIDO TRASLADADO HASTA UNA ZONA BOSCOSA CERCANA A LA URBANIZACIÓN EL OASIS (…), cuando lo dicho por el imputado a los funcionarios aprehensores no fue esgrimido por la representación Fiscal en la audiencia de presentación como una declaración, por cuanto el mismo declaró formalmente en la audiencia in comento: la información suministrada por el imputado no es más que un elemento de convicción contundente para apreciar que el mismo fue autor o partícipe del delito, por cuanto el vehículo se encontraba en el sitio que él mismo indicó, siendo dicha información no contraria a derecho ni prohibitiva en la legislación venezolana, por el contrario, forma parte de las diligencias preliminares y urgentes en ese tipo de delitos y situaciones.

• Por otra parte expresa la recurrida que “aunado a lo anterior, en el presente procedimiento no fue levantada la respectiva acta de aseguramiento y las actas de cadena de custodia no describen detalladamente los objetos (billetes) que presuntamente fueron utilizados, así como tampoco existe una primera individualización de la acción presuntamente efectuada por cada uno de los imputados, quedando entonces en un estado de indefensión los ciudadanos traídos a la sala de audiencias”, lo que el Ministerio Público considera totalmente incierto, tal y como se evidencia en la verdad procesal inserta en la presente causa, como lo es la cadena de custodia suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional, existiendo dos cadenas de custodia: una en la cual se señala sólo el dinero y la otra el dinero, el teléfono y el vehículo incautado; el dinero aparece en ambas cadenas de custodia identificado con sus respectivos seriales (Folios 25 y 26 de la pieza I) de igual forma la representación fiscal señaló de manera responsable la participación de cada uno de los imputados en los hechos y precalificó a cada uno de acuerdo a su participación en los mismos, tal y como se evidencia en el acta de audiencia de presentación levantada por el Tribunal a quo.

• El Tribunal consideró que, según se desprende del auto motivado de fecha 20/01/2009, los imputados no fueron los autores o partícipes en el delito que se les imputa porque, contrario a su criterio, otorgó una medida de protección a la víctima, la cual fue tramitada por el Fiscal Superior de este estado, la cual se efectuó por cuanto la ciudadana VETCY A.T. fue amenazada por los antisociales en todo momento, mientras coordinaban el pago del rescate por el vehículo.

• Por último, en la parte correspondiente al petitorio, el Ministerio Público solicitó a la Corte de Apelaciones revoque la decisión emitida por el Juzgado segundo de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón mediante la cual acordó la libertad plena a favor de los ciudadanos mencionados, por cuanto considera dicha representación Fiscal que se encuentran plenamente llenos los extremos establecidos en los artículos 250, 251, 252 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto es evidente que existe la comisión de un delito que merece pena privativa de libertad que no se encuentra evidentemente prescrito, como los son los delitos de ROBO DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES y EXTORSIÓN en perjuicio de VETCY A.T.; asimismo existen suficientes elementos de convicción para estimar que los mismos son autores o partícipes en la comisión del delito que se les imputa, tal y como se evidencia de las actuaciones procesales, como lo son Acta Policial suscrita por la Primera Compañía de la Guardia Nacional de Punto Fijo Estado Falcón, acta de entrevista a la víctima así como los testigos presentes en el procedimiento de captura, los elementos de interés criminalístico incautados a los aprehendidos, dinero marcado, teléfono de la víctima, vehículo; de igual modo existe una presunción razonable de peligro de fuga por la pena que podría llegar a aplicarse a los hoy imputados, ello visto la entidad del delito y de la posible pena a imponer; igualmente se encuentra acreditado una apreciación razonable del peligro de obstaculización a la investigación, por cuanto los imputados conocen el establecimiento comercial de la víctima, ya que allí se efectuó el robo y en consecuencia se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad contra los mismos.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN POR LA DEFENSORA PRIVADA DEL IMPUTADO D.R.Y.

Consta que la Abogada L.S.A. dio contestación al recurso de apelación presentado por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, en los siguientes términos:

 Manifestó que discrepa del recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público, al no aclarar cuáles son los basamentos legales de la misma ni fundamenta en causal legal el recurso, ya que debió establecer a cuál medida cautelar decretada por la Jueza se refiere, ya que a su defendido le fue decretada la libertad plena.

 Que la Juzgadora, una vez oída la intervención de las partes, estimó que no habían suficientes elementos de convicción para que su defendido fuera declarado autor o partícipe del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO Y EXTORSIÓN.

 Que los testigos utilizados en el procedimiento no mencionaron en sus declaraciones a su defendido ni su vehículo.

 En cuanto al alegato fiscal de que se trata de una etapa incipiente y que llevó a la audiencia más que elementos de convicción, la Defensora opone que un acta policial no hace plena prueba y un procedimiento como ese, que es tan riguroso en el que se crea la duda, al decir el funcionario de la Guardia Nacional que había notificado a un Fiscal del Ministerio Público que no ocupa ese cargo; una entrega controlada sin la notificación del Fiscal que es el accionante en tan importante procedimiento, y que lo que dice sí se está diciendo que notificaron al Fiscal G.Z. y era el que coordinaba esa operación, siendo este el estacionamiento de la Universidad, pudo haber sido peor y no tanto como presos inocentes, sino hasta muertos, porque en los estacionamiento es siempre factible que personas vayan a buscar a sus familiares, como fue el caso de su defendido, quien fue a buscar a su amigo I.L., estudiante de la misma y compañero de trabajo a nivel musical.

 Que su representado se dedica a la actividad musical y labora en una empresa hace varios años “BATISTA HERMANOS”, desempeñándose en el cargo de Jefe de compras”.

 Que para eso existen los grupos antiextorsión y antisecuestros para realizar esos procedimientos y si el Ministerio Público sabe todo eso y no opuso objeción es porque debe haber un culpable libre y esa es su finalidad y no apoyar ese tipo de procedimientos tan erróneo.

 Que ese error material del Fiscal ocurrió por no haberse leído el procedimiento, porque pudo haberle dicho a los funcionarios de la Guardia que cambiaran el nombre del Fiscal E.P. porque tiempo tuvo más que suficiente.

 En cuanto al alegato de que se detuvo al conductor del vehículo que los transportó hasta el lugar, el cual fue observado por los organismos de seguridad dando varias vueltas por el sector antes de aparcarse y del cual descendieron los ciudadanos que tomaron el dinero, la Defensa señala que es falso, ya que su defendido solo dio una vuelta, saliendo su amigo del aula de clase y le dijo que regresara en una hora y los testigos solo mencionan dos muchachos, y mucho menos que dos sujetos se bajan del vehículo, siendo que la víctima de viva voz en la audiencia mencionó que contra su defendido no tenía nada, porque no lo había visto nunca,

 Que es falso que el Fiscal del Ministerio Público tenía conocimiento del procedimiento, ya que a su defendido lo detienen el 21-11-2008 a las 9:00 pm y es trasladado al Comando sólo conduciendo su vehículo en compañía de los Guardias y los Testigos son contestes en decir que fue a las 9: 00 pm que son detenidos los otros dos.

 En cuanto al acta que el Fiscal dice realizó de manera manuscrita el 23-11-2008, es para ese momento cuando tiene contacto con la víctima, tomándolo como prueba fundamental de todo lo antes expuesto, que fue con los funcionarios de POLIFALCÓN a buscar a la víctima, siendo dudoso en su concepto que le haya resultado difícil encontrarla porque se mantuvo todo el tiempo en la Guardia como en la Policía, siendo ello un reconocimiento interno de dicha ciudadana víctima de los supuiestos imputados, permaneciendo en las instalaciones de la Guardia hasta altas horas de los días 21 y 22 de noviembre de 2008, permitiéndole la Guardia verlos.

 En cuanto a la corrección de errores materiales conforme al artículo 352 del Código Orgánico Procesal Penal, la Defensa estima que el Fiscal pretende condenar a su defendido invocando dicho artículo, siendo tan igual ello como que si se identificaran los imputados con otro nombre, siendo este un sistema garantista donde impone la libertad del imputado.

 Consideró la Defensa que si bien existe un delito de extorsión cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, pero no existen elementos de convicción para el cambio de una calificación del delito de su defendido y no es menos cierto que no existe una presunción razonable en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación por parte de su defendido y como sistema acusatorio el juzgamiento en libertad es la regla y la prisión provisional la excepción conforme lo contemplan los artículos 28, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el artículo 44.1 de la Constitución.

 Que de las actas policiales se desprende que su defendido no es partícipe ni autor de dichos delitos, motivos por los cuales solicitó la declaratoria sin lugar del recurso de apelación.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN POR LA DEFENSORA PRIVADA DEL IMPUTADO JHORMAN A.R. URDANETA

En otro sentido, la Abogada D.J.V. dio contestación al recurso de apelación, alegando para ello que:

 El 20 de enero de 2009 el Juzgado Segundo de Control de la Extensión Punto Fijo publicó auto motivado donde declara la nulidad absoluta del procedimiento policial, no procediendo el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público por la causal legal invocada (art. 447.4), porque no se observa que el Tribunal haya declarado la procedencia de una medida de cautelar alguna, sino que declaró la nulidad absoluta del procedimiento policial y la libertad plena de su defendido y otros ciudadanos, con fundamento en el artículo 44.1 de la Constitución.

 Que el recurso se interpone sin abarcar el principal fundamento de la decisión emitida por el A quo, el cual indica doctrinas y jurisprudencias de la Sala Constitucional para motivar el auto publicado, de lo cual destaca la no procedencia de la aprehensión en flagrancia, ejerciendo así el control constitucional, lo que debió ser estimado también por el Ministerio Público, considerando la defensora un atentado a las garantías de orden público, el querer conseguir la medida de privación de libertad por encima de los principios procesales establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en los artículos 44 y 49 constitucionales.

 Argumentó, la inexistencia de la aprehensión en flagrancia y así debe ser decretado por la Corte de Apelaciones, por no ser un punto impugnado por el impugnante que atañe a garantías constitucionales, conforme al artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que los puntos específicos indicados por el apelante que son de rango procesal, no pueden lograr efectos algunos para evitar que estos desplacen el rango constitucional no invocado, dejando establecido que de los autos se desprende que la aprehensión de los aprehendidos no se realizó en flagrancia y así se evidencia del acta policial de fecha 21-11-08, N° 296, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional, por cuanto la supuesta víctima fue despojada de sus pertenencias en un lugar y a una hora distintas del lugar donde fueron aprehendidos los injustamente hoy imputados.

 Señaló que el debido proceso debe darse desde el principio, sin obviar los derechos y garantías procesales y en el presente asunto no existe inobservancia del artículo 26 constitucional por parte de la Juzgadora, sino que actuó ajustada a derecho en el respeto de las garantías constitucionales, al fijar la audiencia oportunamente y otorgar la libertad inmediata de las personas presentadas sin estar cometiendo delito alguno y sin existir orden judicial al respecto.

 Esgrimió que se está en presencia de una etapa incipiente donde todo ciudadano debe ser tratado como inocente y no ser considerado culpable de delito alguno, no constando en autos que el organismo de seguridad, Guardia Nacional, se haya comunicado con el Fiscal G.Z., tampoco consta en autos que los testigos hayan visto y observado que su defendido haya tomado el sobre.

 Que de acuerdo a la ley le está dado al Juez de control apreciar si se encuentran los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal e incluso determinar la legalidad e ilegalidad de los elementos que el Representante Fiscal trae al proceso, ya que es a éste a quien le toca decidir motivadamente sobre lo expuesto por las partes en la audiencia de presentación, por lo que no es suficiente que la Vindicta Pública traiga al proceso muchos elementos que fueron obtenidos indebidamente, haciéndose imposible su concatenación por ilegal y por incoherentes.

 En cuanto a que el Fiscal refiere que a uno de los ciudadanos se le encontró en su poder un teléfono, sin embargo, si se analiza los otros elementos que pudieran ser de convicción, como las entrevistas rendidas por los testigos, se aprecia que ninguno de estos dos manifiestan que a los aprehendidos se les haya encontrado en su poder elementos de interés criminalísticos y en el acta de denuncia la víctima no señala las características del teléfono del que supuestamente fue despojado, por lo que no existe la certeza de que el teléfono descrito en el acta de cadena de evidencias sea el mismo que ella denunciara y mucho menos existe la retención del otro teléfono al que supuestamente la llamaban los supuestos antisociales y que de acuerdo a las actas no se le encontró a su defendido y en cuanto a que los aprehendidos fueron observados por los testigos cuando tomaban el sobre con el dinero, no obstante y sin olvidar que fue un procedimiento no autorizado por el director del proceso, ni ejecutado conforme a derecho por la naturaleza del delito en cuanto al control de la entrega del dinero, se evidencia que los testigos en ningún momento vieron cuando los funcionarios supuestamente se dispusieron a preparar el sobre con el dinero y los recortes de periódicos, ni cuando éste fuera colocado en el piso cerca del poste para que lo agarraran los supuestos antisociales, tampoco consta en autos la existencia del sobre donde estaba el dinero, ni los recortes de periódicos que estaban dentro de éste, ya que no aparecen identificados en el acta de cadena de custodia de evidencias por lo que no existe la posibilidad de concatenar los elementos llevados al proceso por demás son ilegítimos y en lo atinente al alegato de que la víctima identificó a uno de los aprehendidos en la audiencia de presentación, tal situación no puede ser considerada, ya que dicha audiencia no es el medio legal para que se de un reconocimiento porque para ello el Código dispone el acto de reconocimiento en su artículo 230.

 En cuanto al alegato de error material invocado por el Ministerio Público para tratar de enderezar el procedimiento ilegal efectuado por funcionarios policiales, al no informar al dueño de la acción legal sobre el procedimiento que se disponía efectuar, sino que realizan un llamado a un ciudadano que no es representante de la Vindicta Pública al dejar constancia, porque de esa forma las normas se convertirían en programáticas, perdiendo su verdadero sentido y alcance, afectándose la seguridad jurídica, porque distinto hubiese sido que los funcionarios actuantes dejaran constancia en el acta policial que se comunicaron con la representación Fiscal, sin que especifiquen persona alguna para poderse hablar de un error material por omisión involuntaria o para presuponer quién es el encargado de ese despacho, pero al señalar a una persona que es ubicable, determinada y que se desenvuelve en el mundo jurídico, resulta evidente que efectivamente los funcionarios se comunicaron con el Abogado E.P., pero este ciudadano no tiene la condición de Fiscal del Ministerio Público, por lo que es lógico que el procedimiento policial se efectuó sin la supervisión y dueño de la acción penal, deviniendo nulo en su totalidad, según lo preceptuado en el artículo 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal y a pesar que el Fiscal del Ministerio Público, en su escrito de apelación, invoca el artículo 352 eiusdem, se aprecia en el acta de la audiencia de presentación que él mismo en ningún momento hizo uso de corrección alguna, por lo que perdió la oportunidad procesal para subsanar lo que él considera un error material, no haciendo oposición alguna en el desarrollo de la audiencia de presentación o que por lo menos ejerciera el recurso de revocación, sino que conforme firmó el acta de dicha audiencia de presentación.

 Estimó que del auto motivado se desprende que hubo violación de normas constitucionales en contra de los aprehendidos, no de que los hechos denunciados por la víctima no hayan ocurrido, por lo que el mismo pudo haber sido ejecutado por personas distintas a las aprehendidas en razón al mal procedimiento policial que no estaba debidamente autorizado, solicitando la Fiscalía la protección de la víctima ante el Tribunal y consta en el acta de audiencia de presentación que en fecha 23/11/2008 se ordena el procedimiento ordinario y la remisión de las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público por existir un acta de denuncia que hasta ese momento procesal no ha sido declarada su nulidad, porque considera la exponente que tal circunstancia no presupone un criterio en contra, motivos por los cuales solicita la declaratoria sin lugar del recurso de apelación.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN POR LA DEFENSORA PRIVADA DEL IMPUTADO LEANDRY M.C.

Por su parte el Abogado E.J.N.C. dio contestación al recurso, bajo los siguientes argumentos:

- Que el Fiscal del Ministerio Público ejerció el recurso de apelación contra un auto que declaró la nulidad absoluta del procedimiento policial en fecha 22 de enero de 2009, el cual fundamentó en lo dispuesto en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal que se refiere a las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa o sustitutiva, cuando en el presente asunto ese no fue el pronunciamiento emitido por el Tribunal de la causa, sino que objetivamente declaró la nulidad absoluta del procedimiento policial y ordenó la libertad de los imputados de autos.

- Que el Ministerio Público desfiguró la verdad procesal, por cuanto recurre en contra del referido auto sin ni siquiera referirse al principal fundamento de la decisión emitida por el Tribunal de Control, el cual invocó doctrinas y jurisprudencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que establece la no existencia de la aprehensión en flagrancia, lo que debió ser apreciado por la Vindicta Pública, como una de las atribuciones que le confiere el artículo 285, por lo que considera el exponente un atentado a derechos y garantías constitucionales pretender a como dé lugar la obtención de una medida de privación judicial preventiva de libertad sin respetar los derechos de las personas imputadas, ya que antes de entrar a estimarse si se encuentran vigentes los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal primero debe verificarse si fueron respetados los derechos y garantías de los aprehendidos, en atención a lo dispuesto en los artículos 44 y 49 constitucional y quizás por este motivo el Ministerio Público no se detuvo a refutar en el recurso de apelación con fundamentos jurídicos la existencia o no del procedimiento en flagrancia, que lógicamente fue declarado sin lugar, sino que directamente se dirigió a argumentar sobre la existencia o no de los requisitos exigidos para la procedencia de la privativa de libertad, que en el presente caso obviamente no existen.

- Consideró el exponente que la Alzada no puede entrar a considerar ese particular de la aprehensión, conforme al artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y así debe ser dictado por la Corte de Apelaciones, al no ser un punto expuesto por el apelante, que atañe garantías constitucionales y que fue decidido por la recurrida, es decir, los puntos específicos indicados por el apelante que son de rango procesal no pueden logar efectos alguno para evitar que estos desplacen a los de rango constitucional no invocado.

- Manifestó que el auto recurrido dejó establecido que la aprehensión no se realizó en flagrancia, tal como se evidencia del acta policial N° 296 de fecha 21/11/2008, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional, y por considerar la Defensa que el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público consta de una sola denuncia como punto impugnativo del cual se derivan a su vez varios señalamientos de derecho, procede a darles contestación a cada uno así:

- En lo que respecta a los argumentos del Ministerio Público en el escrito impugnaticio, la Defensa señala que el debido proceso debe darse desde el principio, sin obviar los derechos y garantías procesales y en el presente asunto no existe inobservancia del artículo 26 constitucional por parte de la Juzgadora, sino que actuó ajustada a derecho en el respeto de las garantías constitucionales, al fijar la audiencia oportunamente y otorgar la libertad inmediata de las personas presentadas sin estar cometiendo delito alguno y sin existir orden judicial al respecto, sino que por el contrario fueron privados de su libertad por funcionarios que actuaron sin estar autorizados ni por el Fiscal del Ministerio Público ni por el Tribunal de Control.

- Estimó sumamente grave el hecho de que el Fiscal del Ministerio Público señale que su defendido haya sido quien esgrimió el arma de fuego en contra de la víctima, cuando esto no consta en autos y se está en una etapa incipiente, donde todo ciudadano debe ser tratado como inocente y no ser considerado culpable de delito alguno, igualmente no consta en autos que el organismo de seguridad se haya comunicado con el Fiscal G.Z., ni tampoco consta en autos que los testigos hayan visto u observado que su defendido haya tenido en su poder el supuesto teléfono que le fue sustraído a la víctima.

- En otro sentido, estimó el defensor que de acuerdo a la ley le está dado al Juez, si se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal e incluso determinar la legalidad o ilegalidad de los elementos que el representante Fiscal trajo al proceso, ya que es a éste a quien le corresponde decidir motivadamente sobre lo expuesto por las partes en la audiencia de presentación, por lo que no es suficiente que la Vindicta Pública traiga al proceso un montó de elementos que fueron obtenidos ilegalmente y por ende son espurios e inconvalidables, haciéndose imposible su concatenación por ilegal e incoherente.

- Que los testigos no manifestaron que a los aprehendidos se les haya incautado objetos de interés criminalístico y en el acta de denuncia la víctima no señala las características del teléfono del que supuestamente fue despojada, por lo que no existe la certeza del teléfono descrito en el acta de la cadena de evidencias sea el mismo que ella denunciara y mucho menos existe la retención del otro teléfono.

- En cuanto a que los aprehendidos fueron observados por los testigos cuando tomaban el sobre con el dinero, no obstante y sin olvidar que fue un procedimiento no autorizado por el director del proceso, ni ejecutado conforme a derecho por la naturaleza del delito en cuanto al control de la entrega del dinero, se evidencia que los testigos en ningún momento vieron cuando los funcionarios supuestamente se dispusieron a preparar el sobre con el dinero y los recortes de periódicos, ni cuando éste fuera colocado en el piso cerca del poste para que lo agarraran los supuestos antisociales, tampoco consta en autos la existencia del sobre donde estaba el dinero, ni los recortes de periódicos que estaban dentro de éste, ya que no aparecen identificados en el acta de cadena de custodia de evidencias por lo que no existe la posibilidad de concatenar los elementos llevados al proceso por demás son ilegítimos y en lo atinente al alegato de que la víctima identificó a uno de los aprehendidos en la audiencia de presentación, tal situación no puede ser considerada, ya que dicha audiencia no es el medio legal para que se de un reconocimiento porque para ello el Código dispone el acto de reconocimiento en su artículo 230, para evitar que estos señalamientos sean producto de una inducción malsana que se haga sobre la víctima de alguna ingerencia por parte de funcionarios amigos, familiar o conocido de la víctima y, en fin, para que el señalamiento de la víctima no sea producto de la rabia o del dolor producto del amargo momento en que fue constreñida por los verdaderos responsables, por ello la exigencia de la ley de las características y de las actuaciones previas al acto de reconocimiento e incluso para evitar falsos señalamientos de una persona que se dice ser víctima para imputar a una persona de la cual es enemiga, por motivos ajenos a la comisión de un hecho punible..

- En cuanto al alegato de error material invocado por el Ministerio Público para tratar de enderezar el procedimiento ilegal efectuado por funcionarios policiales, al no informar al dueño de la acción legal sobre el procedimiento que se disponía efectuar, sino que realizan un llamado a un ciudadano que no es representante de la Vindicta Pública al dejar constancia, porque de esa forma las normas se convertirían en programáticas, perdiendo su verdadero sentido y alcance, afectándose la seguridad jurídica, porque distinto hubiese sido que los funcionarios actuantes dejaran constancia en el acta policial que se comunicaron con la representación Fiscal, sin que especifiquen persona alguna para poderse hablar de un error material por omisión involuntaria o para presuponer quién es el encargado de ese despacho, pero al señalar a una persona que es ubicable, determinada y que se desenvuelve en el mundo jurídico, resulta evidente que efectivamente los funcionarios se comunicaron con el Abogado E.P., pero este ciudadano no tiene la condición de Fiscal del Ministerio Público, por lo que es lógico que el procedimiento policial se efectuó sin la supervisión y dueño de la acción penal, deviniendo nulo en su totalidad, según lo preceptuado en el artículo 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal y a pesar que el Fiscal del Ministerio Público, en su escrito de apelación, invoca el artículo 352 eiusdem, se aprecia en el acta de la audiencia de presentación que él mismo en ningún momento hizo uso de corrección alguna, por lo que perdió la oportunidad procesal para subsanar lo que él considera un error material, no haciendo oposición alguna en el desarrollo de la audiencia de presentación o que por lo menos ejerciera el recurso de revocación, sino que conforme firmó el acta de dicha audiencia de presentación y por tal circunstancia debe entenderse convalidado ese error, si fuera material. En todo caso para el exponente, tal situación constituye un vicio que acarrea la nulidad absoluta del procedimiento policial, por haberse realizado a espaldas de las normas que contempla el ordenamiento jurídico, porque el accionar de los funcionarios policiales no fue como consecuencia de una flagrancia, sino por una trampa montada por los funcionarios actuantes, por no tener control de ninguna naturaleza jurídica, vulnerando los derechos de todos quienes por ese lugar se encontraban y alterando la estructura de un debido proceso.

- Señaló que no se puede tener por cierto que el procedimiento estuvo bajo la supervisión del Fiscal G.Z. o de su Auxiliar G.C., porque no consta en autos la existencia de algún acta o escrito que permita verificar que el organismo de seguridad actuante hubiese efectuado llamada alguna a los verdaderos representantes de la Vindicta Pública, sino que los funcionarios realizaron llamada telefónica al Abogado E.P., tal como se evidencia del acta policial N° 296, por lo que toda actuación posterior a ésta es nula de pleno de derecho, ya que en el expediente no existe una actuación de fecha anterior que permita hacer llegar a una conclusión en derecho distinta, más sí consta en la causa que el auto de inicio de la investigación es de fecha 23/1/2008 y éste sí está suscrito por por el Fiscal Sexto del Ministerio Público, lo que permite concluir que es a partir de ese momento que el Ministerio Público tiene conocimiento del procedimiento efectuado y es cuando empieza a supervisar y dirigir la investigación.

- Que en el presente caso se deja constancia por los funcionarios actuantes que el acta levantada por ellos mismos que el imputado suministró la información voluntariamente, pero esto no es suficiente para que tenga validez legal dentro del proceso, ni si quiera haciéndose valer la buena fe pública, porque en todo caso sería un cheque en blanco para que los funcionario torturen, maltraten y también quebranten el artículo 46 ordinal 1° y 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de que todo imputado debe rendir declaración asistido por su defensor, por cuanto lo que alcance decir le pudiera perjudicar y para ello la asistencia técnica y ante el Juez y el Fiscal del Ministerio Público, para que esta tenga valor de probanza y pueda dejarse constancia de que no hubo coacción de ninguna naturaleza, entonces se pregunta la Defensa ¿Qué garantía legal puede existir en este caso para pensarse que, efectivamente, los funcionarios actuantes hayan recibido información alguna o que recibieron una información por parte de uno de los aprehendidos, sin ejercer contra éste coacción, más aún cuando el procedimiento se realizó supuestamente en presencia de dos testigos, quienes no dan fe de esta circunstancia, esgrimida sólo por los funcionarios policiales en un acta que es redactada y suscrita sólo por ellos?.

- Consideró que no puede dársele ningún valor al acta policial que conforme a derecho la Juez de la causa anuló y que ahora la representación Fiscal quiere hacer valer, solicitando a esta Alzada que sea revocada la decisión de primera instancia, a pesar de que él es también garante de los derechos constitucionales que sin duda alguna fueron violentados por los funcionarios actuantes, por lo tanto debe ser confirmada la decisión que se recurre.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Conforme se extrae de los argumentos esgrimidos tanto por el Representante de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público en su apelación, como por la parte Defensora en las contestaciones dadas al recurso, la litis impugnaticia quedó trabada en el cuestionamiento que el Ministerio Público realizó a la decisión del Juzgado Segundo de Control que declaró la nulidad absoluta del procedimiento policial practicado por Funcionarios de la Guardia Nacional ante la presunta comisión de unos delitos contra la propiedad, y que acordó además, la libertad plena de los ciudadanos LEANDRY R.M.C., JHORMAN A.R. y LANDAETA DEIVYS R.Y., lo que la Defensa califica como de “ajustado a derecho”, toda vez que en el presente caso se violentaron derechos y garantías constitucionales de sus defendidos, al no haberse producido sus aprehensiones en flagrancia, entre otras razones, motivo por el cual se juzga pertinente realizar las siguientes consideraciones:

En primer lugar, el punto medular en el presente caso, es determinar si en el caso que se analiza la aprehensión de los ciudadanos LEANDRY R.M.C., JHORMAN A.R. y LANDAETA DEIVYS R.Y. se produjo o no en flagrancia, ya que ello es uno de los alegatos del Fiscal recurrente en su escrito de apelación, a pesar del alegato de la parte defensora, en cuanto a que la aprehensión no ocurrió en esas circunstancias y no puede la Alzada resolver sobre tal argumento, conforme al artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, por no haber sido uno de los puntos de la decisión impugnados.

En efecto, manifestó el Representante de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, al cuestionar el auto objeto del recurso, que el Tribunal dictaminó que se inobservaron derechos y garantías en general, preguntándose el recurrente ¿cuáles? Si la detención se hizo en flagrancia, con presencia de testigos y se impusieron de sus derechos los imputados, siendo presentados ante el órgano jurisdiccional en el lapso comprendido en la ley, más no así el auto que motivó la libertad de los imputados, el cual fue publicado sesenta días después de la decisión, violando flagrantemente el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, los Abogados D.J.V. y E.J.N.C., argumentaron que la detención de sus defendidos no se produjo en flagrancia, al alegar: “… que la Alzada no puede entrar a considerar ese particular de la aprehensión, conforme al artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y así debe ser dictado por la Corte de Apelaciones, al no ser un punto expuesto por el apelante, que atañe garantías constitucionales y que fue decidido por la recurrida… que el auto recurrido dejó establecido que la aprehensión no se realizó en flagrancia, tal como se evidencia del acta policial N° 296 de fecha 21/11/2008, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional…”.

En consecuencia, al observar esta Corte de Apelaciones que uno de los puntos sometidos al conocimiento de esta Alzada con ocasión de la interposición del recurso de apelación es verificar tal circunstancia de la aprehensión o no de los imputados en delito flagrante, visto que además los Jueces deben dar razón fundada de sus decisiones sobre la base de lo alegado por las partes, debe dilucidarse entonces por qué motivos o circunstancias los ciudadanos LEANDRY R.M.C., JHORMAN A.R. y LANDAETA DEIVYS R.Y. fueron presentados ante el Juzgado Segundo de Control de la Extensión Punto Fijo, de este Circuito Judicial Penal y así se observa que el Ministerio Público los presentó por haber sido aprehendidos por los funcionarios policiales adscritos a la Guardia Nacional, por encontrarse incursos presuntamente en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO y EXTORSIÓN en perjuicio de la ciudadana VETSY A.T., al desprenderse del acta policial levantada al efecto y apreciada por la Juzgadora, que:

… en Acta Policial N° 296 de fecha 21 de noviembre de 2008, suscrita por los funcionarios actuantes ROJAS AYALA LEONARDO, DELGADO A.J., COLMENARES M.J., M.H., QUINTERO SORELIS, CONTRERAS S.D., GIL BASTIDAS BLANCA, G.E. Y CARBONE C.R., adscritos a la Coordinación de Seguridad Ciudadana F.P.C. de la Guardia Nacional Punto Fijo, Estado Falcón, de la cual se evidencia: “Omissis. El día de hoy viernes 21 de noviembre del 2008, siendo las 05:00 horas de la tarde se recibió denuncia por parte de la ciudadana VETSY A.T. C.I 12.502.767, quien expuso que el día de hoy unos sujetos le habían robado su vehiculo, marca FIAT, MODELO PALIO, AÑO 2008, PLACAS EAW-91R Y UN (01) TELEFONO CEULAR (sic) MARCA HUAWEI, SERIAL N° T85PAD1831454967, mientras ella se encontraba en su lugar de trabajo, para luego llamarla y empezar a solicitarle la cantidad de 10 mil bolívares fuertes para su entrega, indicándole que el dinero debía ser dejado en el estacionamiento de la UDEFA (sic) específicamente al lado de un poste de luz por lo que se realizó llamada telefónica al ciudadano ABOGADO E.P. FISCAL SEXTO DEL MINISTERIO PÚBLICO, a quien se le informó sobre la situación y posteriormente se planificó un dispositivo de seguimiento y observación ubicando tres (03) grupos móviles de seguimiento y vigilancia integrados por 03 efectivos por cada grupo, los cuales fueron apostados, en los alrededores del estacionamiento principal de la UDEFA (sic), desde las 07:00 Horas de la noche, igualmente se procedió a ubicar la cantidad de 100 bolívares fuertes distribuidos en billetes de la denominación de 20 bolívares fuertes (sic) los cuales fueron distribuidos en tres (03) paquetes con recortes de periódicos. Se ubicaron a dos (02) ciudadanos con la finalidad de ser testigos al momento de realizar la aprehensión los cuales quedaron identificados como S.J. FIGUEROA PEREIRA (…) Y J.J. MILANO LUGO (…) posteriormente a las 8:00 horas de la noche se colocaron los cien (100) bolívares fuertes y los recortes de prensa dentro de un sobre de Manila de color amarillo y fuero colocados por un ciudadano en la base de un posta del alumbrado público ubicado en la parte central del estacionamiento de la UNEFA (…) luego aproximadamente a las 9:00 horas de la noche se observó que un (01) vehículo MARCA CHEVROLET MODELO CENTURY, AÑO 1985, PLACAS SEO-308, DE COLRO AZUL, luego de dar varias vueltas por el mismo sector se estacionó cerca al lugar y de allí se bajaron dos (02) jóvenes quedándose en el vehículo solo la persona que conducía , luego los dos (02) ciudadanos se acercaron hasta el poste y de allí uno de ellos se agachó y tomó el sobre donde se encontraba el dinero (…) seguidamente se procedió a identificar a los ciudadanos quienes resultaron ser y llamarse LEANDRY R.M.C. (…) Y.A.R.L. (…) y el ciudadano DEIVYS R.Y. (…)

Según se desprende de esta acta policial los ciudadanos LEANDRY R.M.C., Y.A.R.L. y DEIVYS R.Y. fueron aprehendidos en presunta situación de delito flagrante, tal como lo advirtió el Ministerio Público ante el tribunal, cuando los presentó de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en su encabezamiento, lo que se extrae de la solicitud de imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad que corre a los autos remitidos a esta Alzada en expediente original.

Igualmente verificó esta Corte de Apelaciones del acta levantada en la audiencia de presentación, de fecha 23 de noviembre de 2008, que en el caso que se estudia, el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Segundo de Control dictó el siguiente pronunciamiento:

… Durante la celebración de la audiencia oral de presentación, el ciudadano Fiscal del Ministerio Público señaló que los imputados LEANDRY R.M.C., Y.A.R.L. y el ciudadano DEIVYS R.Y., fueron aprehendidos por los funcionarios policiales en flagrancia, cuando se bajaban del vehículo y se dirigían hacia el lugar donde presuntamente habían dejado el sobre Manila con el dinero en efectivo.

Posteriormente procedió a plasmar opiniones doctrinarias de autores patrios e internacionales y doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre lo que ha de entenderse por delitos flagrantes, cuasiflagrantes y sobre la flagrancia presunta, así como la transcripción del contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para proceder a determinar que contra los imputados de autos no existían suficientes elementos de convicción para estimar que los mismos eran autores o partícipes en los hechos imputados en su contra, sin precisar cuál fue la conclusión a la que llegó respecto a si la aprehensión de los imputados fue o no en delito flagrante.

No obstante la situación antes reflejada, evidenció esta Alzada una situación más grave acontecida en el caso que se analiza y es el hecho que en el acta levantada durante la audiencia oral de presentación para oír a los imputados, el Tribunal Segundo de Control, luego de oír a las partes, dictaminó la L.P. de los imputados en los términos siguientes:

… Seguidamente este Tribunal pasa decidir en los siguientes términos: Escuchados como han sido los alegatos presentados por los Representantes del Ministerio Público, así como por la Defensa, y analizadas detalladamente las actuaciones del presente Asunto considera ajustado a derecho Decretar la L.P. de los ciudadanos LEANDRY R.M.C., JHORMAN A.R.L. y D.R.Y., de conformidad con lo previsto en el ordinal 1ero del artículo 44 de la Constitución Nacional, se decreta el procedimiento ordinario.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto este tribunal de primera Instancia actuando en funciones de Segundo de Control, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Decreta la L.P. de los ciudadanos LEANDRY R.M.C., JHORMAN A.R.L. y D.R.Y., de conformidad con lo establecido en el ordinal 1ero del artículo 44 de la Constitución Nacional. Se ordena el procedimiento ordinario, contemplada en el ordinal 1ero del artículo 44 de la Constitución Nacional, se decreta el procedimiento ordinario y se ordena la remisión del presente Asunto a la Fiscalía 6° del Ministerio Público en su oportunidad legal…

Esta fue el pronunciamiento dictado en la Sala, en presencia de las partes intervinientes (Fiscal, Víctima y Defensa e imputados). Sin embargo, casi dos meses después, el 20 de enero de 2009, en franca vulneración de lo dispuesto en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula los plazos para decidir que tiene el Juez, las partes fueron sorprendidas con el siguiente pronunciamiento judicial contenido en el auto motivado que publicó en cuanto a lo decidido en la audiencia de presentación:

… Al concatenar el Acta Policial, actuación que da inicio a la presente investigación, ciertamente la misma presenta serias irregularidades y dicotomías con las manifestaciones de los propios testigos presénciales (sic) del caso en estudio sobre la aprehensión de los imputados y la presencia de ellos en el lugar de los hechos: tales como: Según el Acta Policial supra citada, se observó que un (01) vehículo MARCA CHEVROLET MODELO CENTURY, AÑO 1985, PLACAS SEO-308, DE COLRO (sic) AZUL, luego de dar varias vueltas por el mismo sector se estacionó cerca al lugar y de allí se bajaron dos (02) jóvenes quedándose en el vehículo solo la persona , por su parte en ningún momento señalan los testigos presénciales (sic) ni en sus relatos ni en las preguntas que le fueron efectuadas de parte del funcionario receptor, la existencia de un vehículo ni mucho menos aún que los dos ciudadanos se bajaran de un determinado vehículo, sin señalar la presencia o existencia de un tercer ciudadano.

Se evidencian igualmente del acta Policial ya referida, que los funcionarios actuantes tal y como lo exige la norma adjetiva penal, realizaron llamada telefónica al ciudadano ABOGADO E.P. FISCAL SEXTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: sobre este punto pudiera fácilmente inferirse que existe un error notorio toda vez que el referido abogado ya no pertenece al gremio del Ministerio Público, mal pudiera éste ordenar tal diligencia si no tiene la autoridad para esto.

Otras de las irregularidades nefastas que presenta la ya tantas veces mencionada Acta Policial, lo cual vulnera flagrantemente lo dispuesto en el artículo 125 de la norma adjetiva penal, sobre la obligatoriedad que significa la presencia de su Abogado de Confianza para el momento que se tome la declaración de un imputado, situación ésta que fue violentada por los funcionarios actuantes al señalar al folio seis (06) lo siguiente: “ (…) LUEGO EL CIUDADANO LEANDRY RAFAFEL M.C. (…) NOS INFORMÓ DE MANERA VOLUNTARIA QUE QUERIA COLABORAR Y NOS INFORMÓ QUE EL VEHICULO QUE HABÍA SIDO ROBADO A LA TRES DE LA TARDE HABÍA SIDO TRASLADADO HASTA UNA ZONA BOSCOSA CERCANA A LA URBANIZACIÓN EL OASIS (…) Al respecto señala el autor C.E.M.B., en su obra “EL P.P.V.” Segunda Edición, Vadell Hermanos Editores Pág.380, lo siguiente: (…) Quiere decir entonces que la declaración rendida por el ciudadano LEANDRY RAFAFEL M.C., declaración ésta que representa una de las garantías propias del debido proceso y que a todas luces fue violentada en el caso de marras y lo cual trae como consecuencia lo dispuesto en el artículo 191 del propio Código Orgánico Procesal Penal, señala el mismo autor sobre este punto lo siguiente (Pág.: 177) (…). Por lo tanto considera quien aquí decide que lo ajustado a derecho y en sintonía con lo arriba relatado se declara la NULIDAD ABSOLUTA del Acta Policial N° 295, y mediante la cual resultaron aprehendidos los encartado de autos.

Aunado lo anterior, en el presente procedimiento no fue levantada la respectiva acta de aseguramiento y las actas de cadena de custodia no describen detalladamente los objetos (billetes), que presuntamente fueron utilizados así como tampoco existe una primera individualización de la acción presuntamente efectuada por cada uno de los imputados, quedando entonces en un estado de indefensión los ciudadanos traídos a la sala de audiencias.

Aunando un poco más sobre el punto que antecede, sobre la necesidad de la lícitud de las pruebas en su abstención durante la fase preparatoria para su incorporación en las etapas consiguientes del proceso, se permite citar esta Juzgadora al autor R.D.S., en su obra Las Pruebas en el P.P.V., 3era Edición. A. yP. alD., Dadell hermanos Editores, Pág. 69, quien señala: (…) Al aplicar entonces, esta Juzgadora el criterio doctrinal esbozado al caso en estudio, ciertamente representa un ilicitud notoria y bajo todos los supuestos legales señalados tanto en el Acta Policial, en la cual como ya se indicó anteriormente la confesión de uno de los imputados sin la presencia de su defensor, así como también la manifestación de este del supuesto lugar donde se encontraba el vehículo involucrado, aunado a la falta de identificación en la cadena de custodia de manera detallada de las evidencias físicas incautadas.

(…)

Como consecuencia de lo anterior, y en apego a lo dispuesto por el criterio jurisprudencial arriba comentado, este Tribunal Segundo de Control, Extensión Punto Fijo, del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Administrando Justicia y por Autoridad de la Ley: DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO POLICIAL, mediante el cual se produjo la detención de los ciudadanos LEANDRY RAFAFEL M.C., JHORMAN A.R. y LANDAETA DEIVYS R.Y., de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser un acto cumplido en contravención de las formas y condiciones del texto adjetivo penal y de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.-

Como consecuencia de lo anterior, y en apego a lo dispuesto por el criterio jurisprudencial arriba comentado, este Tribunal Segundo de Control, Extensión Punto Fijo, del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Administrando Justicia y por Autoridad de la Ley: DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO POLICIAL, mediante el cual se produjo la detención de los ciudadanos LEANDRY RAFAFEL M.C., JHORMAN A.R. y LANDAETA DEIVYS R.Y., de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser un acto cumplido en contravención de las formas y condiciones del texto adjetivo penal y de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.-

De los párrafos de la sentencia recurrida que anteceden, se evidencia fehacientemente que este pronunciamiento judicial no se corresponde con lo decidido en la Sala de Audiencias en presencia de las partes, cuando únicamente se ordenó la libertad plena de los imputados y al continuación de la causa por los trámites del procedimiento ordinario. Ahora bien, ¿qué motivó a la Juzgadora para el decreto de la nulidad absoluta de las actuaciones policiales practicadas en el presente caso por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional?

En primer lugar, las supuestas dicotomías que apreció entre lo reflejado en el acta policial y en las actas de entrevistas de los testigos intervinientes en el procedimiento, cuando expresó:

… Al concatenar el Acta Policial, actuación que da inicio a la presente investigación, ciertamente la misma presenta serias irregularidades y dicotomías con las manifestaciones de los propios testigos presénciales (sic) del caso en estudio sobre la aprehensión de los imputados y la presencia de ellos en el lugar de los hechos: tales como: Según el Acta Policial supra citada, se observó que un (01) vehículo MARCA CHEVROLET MODELO CENTURY, AÑO 1985, PLACAS SEO-308, DE COLRO (sic) AZUL, luego de dar varias vueltas por el mismo sector se estacionó cerca al lugar y de allí se bajaron dos (02) jóvenes quedándose en el vehículo solo la persona, por su parte en ningún momento señalan los testigos presénciales (sic) ni en sus relatos ni en las preguntas que le fueron efectuadas de parte del funcionario receptor, la existencia de un vehículo ni mucho menos aún que los dos ciudadanos se bajaran de un determinado vehículo, sin señalar la presencia o existencia de un tercer ciudadano.

En segundo lugar, constituyó un motivo para la declaración de nulidad absoluta de las actuaciones policiales, la circunstancia que los funcionarios policiales actuantes dejaron constancia en el acta policial que se habían comunicado con el Fiscal Sexto del Ministerio Público, en la persona del Abogado E.P., quien para la fecha no desempeñaba cargo alguno dentro de la Fiscalía del Ministerio Público, tal como se observa de la transcripción parcial de la recurrida que a continuación de cita:

Se evidencian (sic) igualmente del acta Policial ya referida, que los funcionarios actuantes tal y como lo exige la norma adjetiva penal, realizaron llamada telefónica al ciudadano ABOGADO E.P. FISCAL SEXTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: sobre este punto pudiera fácilmente inferirse que existe un error notorio toda vez que el referido abogado ya no pertenece al gremio del Ministerio Público, mal pudiera éste ordenar tal diligencia si no tiene la autoridad para esto.

En tercer lugar, fue fundamento de la declaración de nulidad absoluta la presunta declaración que rindió uno de los imputados (LEANDRY MARTÏNEZ CONDE) ante los funcionarios actuantes sin la asistencia de un Abogado de su confianza, al determinar:

Otras de las irregularidades nefastas que presenta la ya tantas veces mencionada Acta Policial, lo cual vulnera flagrantemente lo dispuesto en el artículo 125 de la norma adjetiva penal, sobre la obligatoriedad que significa la presencia de su Abogado de Confianza para el momento que se tome la declaración de un imputado, situación ésta que fue violentada por los funcionarios actuantes al señalar al folio seis (06) lo siguiente: “ (…) LUEGO EL CIUDADANO LEANDRY RAFAFEL M.C. (…) NOS INFORMÓ DE MANERA VOLUNTARIA QUE QUERIA COLABORAR Y NOS INFORMÓ QUE EL VEHICULO QUE HABÍA SIDO ROBADO A LA TRES DE LA TARDE HABÍA SIDO TRASLADADO HASTA UNA ZONA BOSCOSA CERCANA A LA URBANIZACIÓN EL OASIS (…) Al respecto señala el autor C.E.M.B., en su obra “EL P.P.V.” Segunda Edición, Vadell Hermanos Editores Pág.380, lo siguiente: “ En todo caso, la declaración del imputado será nula si no lo hace en presencia de su defensor. Provisión ésta del legislador, dirigida a preservar la defensa y la asistencia jurídica que garantiza la Constitución de la República como derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso como elementos esenciales del debido proceso ( Art. 49, ord. 1) así como el propio COPP que en su art. 125 establece en su ordinal 3° entre los derechos del imputado, “Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público. Quiere decir entonces que la declaración rendida por el ciudadano LEANDRY RAFAFEL M.C., declaración ésta que representa una de las garantías propias del debido proceso y que a todas luces fue violentada en el caso de marras y lo cual trae como consecuencia lo dispuesto en el artículo 191 del propio Código Orgánico Procesal Penal, señala el mismo autor sobre este punto lo siguiente (Pág.: 177) “Según Manzini, se dicen nulidades absolutas las que existen de derecho; que, como tales, deben ser puestas de manifiesto y declaradas por el juez, aun de oficio; que, por tanto, son excepcionales en cualquier estado y grado del procedimiento (…). Por lo tanto considera quien aquí decide que lo ajustado a derecho y en sintonía con lo arriba relatado se declara la NULIDAD ABSOLUTA del Acta Policial N° 295, y mediante la cual resultaron aprehendidos los encartado de autos.

Por último, fue declara la nulidad absoluta de las actuaciones policiales porque, en criterio de la Juzgadora de instancia, no fue levantada acta de aseguramiento ni de cadena de custodia de las evidencias recolectadas, como se extrae de la cita del texto de la recurrida siguiente:

Aunado lo anterior, en el presente procedimiento no fue levantada la respectiva acta de aseguramiento y las actas de cadena de custodia no describen detalladamente los objetos (billetes), que presuntamente fueron utilizados así como tampoco existe una primera individualización de la acción presuntamente efectuada por cada uno de los imputados, quedando entonces en un estado de indefensión los ciudadanos traídos a la sala de audiencias.

En consecuencia, visto lo actuado por el Tribunal de Primera Instancia, en el sentido de haber resuelto, en presencia de las partes al culminar sus exposiciones en la audiencia oral de presentación, la libertad inmediata de los imputados, sin ningún tipo de razonamiento que les permitiera inferir el por qué de tal decisión, ordenando además la continuación del proceso por los trámites del procedimiento ordinario, lo que supone que el Ministerio Público continuó investigando sobre el asunto, para posteriormente, a casi dos meses después, publicar decisión motivada donde anula todo el procedimiento policial, dejando, prima facie, en estado de indefensión al Ministerio Público y a la víctima, dada la inseguridad jurídica generada y las consecuencias político criminales evidentemente negativas generadas con ese tipo de pronunciamientos judiciales, que puede conllevar a la impunidad de tales delitos, así como el alto costo social que decisiones como la dictada producen, obliga a que esta Corte de Apelaciones indague exhaustivamente en las actuaciones a fin de verificar si el fallo objeto de revisión está o no ajustado a derecho y así se procederá a efectuar las consideraciones que siguen:

En primer término debe señalar esta Corte de Apelaciones que una circunstancia es la existencia de un acta policial, que debe reunir los requisitos exigidos en el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal y otra situación son los actos contenidos o que se reflejan en ella.

Esta distinción entre el acta y el acto es magistralmente precisada y aclarada por el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero (1999), en la Revista de Derecho Probatorio N° 11, cuando, al analizar las nulidades, señala:

Ignora el COPP, al igual que otros códigos procesales patrios, que en todo proceso y en relación a la prueba hay tres nulidades diferentes: la de las actas, la de los actos y la de los medios.

Si un acta es nula, ella pierde validez y con ella fenece el acto que ella contenía y la prueba practicada.

Si un acto es nulo y su nulidad no es absoluta el acto se repite (sanea) y el medio en que se recibió se salva si se logra la repetición válida. La nulidad de un acto, el cual le faltaron los requisitos esenciales no anula el acta, por lo que ésta muchas veces prueba hechos ocurridos, cuya validez no depende del acto. Ejemplo de ello es la presencia de alguien en un día y hora documentada. El acto al cual concurrió puede ser nulo, pero el acta (válida) prueba su presencia en el lugar, el día y la hora.

Un medio puede ser nulo y perderá cualquier valor y no se apreciará, pero el acta y el acto pueden ser válidos, ya que al confeccionarla o al realizarlo no se infringieron requisitos legales. Ejemplo: quien declara bajo violencia, lo hace en un acto válido, si la violencia es externa, y en un acta que cumple con todos sus requisitos, pero la declaración es nula.

Con relación a la fase preparatoria y lo que ella recoge pueden existir actas nulas y actos y medios inválidos.

Calla el COPP sobre quién declarará las nulidades en lo relativo a esta etapa y sobre las causas de nulidad de los medios, sin que haya atisbos en él para deducirlos, pero sí se trae requisitos a cumplir en el acta y en los actos, que producirán nulidades relativas o absolutas. (Págs. 48-49)

Estas consideraciones doctrinarias se han esbozado, toda vez que de las actas procesales se evidencian una serie de actas policiales que cumplieron con los requisitos contenidos en el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

ART. 169. —Actas. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.

El acta será suscrita por los funcionarios y demás intervinientes. Si alguno no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho.

La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo.

Cabrera Romero, en la Obra citada, al analizar las actas, expresa:

En materia de actas el COPP tiene normas generales en el artículo 186 (ahora 169) donde además reconoce la nulidad de ellas. Según los artículos 184 (Art. 167) y 186 (Art. 169) del COPP, las actas en general deben contener:

1) Redacción en el idioma oficial: el castellano. (Art. 184) (Ahora art. 167). De las actas a que se refiere este número pueden ser autores tanto el Ministerio Público como la Policía de Investigación. (Art. 217 del COPP) (Actualmente art. 208)

2) Conforme al artículo 186 (Art. 169) toda acta deberá contener lugar, año, mes, día y hora. Si nos atenemos a la letra del artículo 186 (Art. 169) en la data se incluye el lugar y la hora, esta última debido a que los actos nocturnos tienen en muchos casos exigencias particulares (Arts. 132 y 219 del COPP) (Actualmente arts. 135 y 204 respectivamente) a pesar de que todos los días (con sus horas) son hábiles para la investigación (Art. 189 del COPP, actualmente art. 172). La falta de estas menciones no acarrea la nulidad si ellas se pueden establecer con certeza del contenido de la misma acta o de documento conexo, como lo puntualiza el artículo 186 citado (Art. 169)

3) Otro requisito es que contenga una relación sucinta de los actos realizados. Cuando el acta se conecta con un medio al cual va anexa (lo que no contempla el COPP), ella puede remitirse a aquél y para ello basta lo sucinto. Así sucederá con muchos medios libres o innominados, a los cuales se anexa el acta que los complementa. Ejemplo: La foto anexa (a pesar de no ser un medio libre) se tomó tal día, a tal hora y en tal lugar por el funcionario X Z. Se trata de la creación de documentos integrativos. Pero hay veces en que el COPP exige al acta una relación detallada, tal como ocurre con las actas de registros y de inspecciones (Art. 217, actualmente 208) o con sectores de las informativas (Art. 312, actualmente art. 303). Esas fallas en general, en la documentación, creemos que más bien opera sobre su eficacia probatoria que sobre su validez, a menos que quienes pidan la nulidad considere que la forma de redacción disminuye o impide su derecho de defensa y que de aceptarse la prueba así concebida resultarían perjudicados, por lo cual quieren que se anule el acta.

4) Requisitos indispensables en nuestro criterio, causa de nulidad absoluta, es la falta de identificación en el documento de la persona que se dice autora, si no se sabe de quien emana, mal podrá ser válida y objeto de ratificación en el debate oral a fin de que se termine de constituir la prueba que contiene.

5) Otra exigencia es la identificación y firma de los funcionarios y demás intervinientes. La misma consecuencia señalada para el número anterior es aplicable a la falta de firma del funcionario.

6) La integración con el acta, haciendo mención en ella y anexándolo, de la autorización judicial para actuar, cuando fuere necesario.

7) En las actas que confeccione la Policía de Investigaciones Penales deberá dejarse constancia de las instrucciones recibidas del Ministerio Público. Art. 1 de la LPIP, actualmente DLOICPC). Su ausencia la consideramos causa de nulidad relativa si las instrucciones existían por escrito y se presentan saneando el vicio.

Pues bien, analizando en caso sometido al conocimiento de esta Sala, se verifica que el día 21 de noviembre de 2008, la ciudadana VETCY A.T., acudió ante el Comando Regional N° 4 de la Guardia Nacional con sede en Punto Fijo, siendo las 5:00 horas de la tarde, para denunciar que a las 03:15 de la tarde aproximadamente se encontraba en su lugar de trabajo “Publicidad Extrema”, cuando llegaron dos ciudadanos y uno de ellos sacó un arma de fuego y apuntó a su hijo Francisco y le manifestó que le entregara las llaves de su carro, un FIAT PALIO año 2008, placas EAW91R, color PLATA, procediendo a darle enseguida las llaves de su vehículo, manifestándoles dichos ciudadanos que se tiraran al suelo y que no levantaran la cabeza porque los mataban, llevándose su carro y su celular, del cual empezaron a llamarla y a solicitarle la cantidad de 10.000 bolívares fuertes para liberar su carro y que tenían que dejarlos en el estacionamiento de la UNEFA, al lado de un poste de luz; manifestándole la víctima a su concubino lo sucedido y se dirigieron al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y al Comando de la Guardia Nacional para formular la denuncia. Asimismo de las preguntas formuladas a la misma por el funcionarios actuante, dicha ciudadana aclaró que el lugar de los hechos fue en su sitio de trabajo, denominado PUBLICIDAD EXTREMA, ubicado en la calle principal de Cujicana, Esquina Los Claveles, en esa misma fecha, a las 3:15 horas de la tarde, aportando las señales físicas de los ciudadanos que la robaron, del vehículo de su propiedad que se llevaron, así como la cantidad de dinero que le era exigida para la entrega del vehículo y el lugar donde lo dejaría.

Esta acta de denuncia fue uno de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público al Tribunal de Control como sustento de la solicitud del decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los imputados, no apreciada por la Juzgadora.

Ahora bien, consta del Acta Policial levantada por los funcionarios de la Guardia Nacional N° 296 de fecha 21/11/2008, quienes se identificaron como ST/1 ROJAS AYALA LEONARDO, ST/3 DELGADO A.J., ST/3 M.H., ST/3 S.D., ST/2 GIL BASTIDAS BLANCO, ST/2 G.E., ST/2 CARBONE C.R. todos adscritos a la Primera Compañía de Seguridad Ciudadana del Comando Regional N° 4 de la Guardia Nacional, dejaron constancia que siendo las 5:00 horas de la tarde de la misma fecha, recibieron denuncia de parte de la ciudadana VETCY A.T., titular de la Cédula de Identidad N° 12.502.767, quien les expuso que en el día mencionado unos sujetos le robaron un vehículo Marca FIAT PALIO año 2008, placas EAW91R, color PLATA y un teléfono celular, mientras ella se encontraba en su lugar de trabajo, para luego llamarla y empezar a solicitar la cantidad de diez mil bolívares fuertes, indicándole que el dinero debía ser dejado en el estacionamiento de la UNEFA, específicamente al lado de un poste de luz, por lo que resolvieron llamar al Abogado E.P., Fiscal Sexto del Ministerio Público, a quien le informaron sobre la situación y posteriormente planificaron un dispositivo de seguimiento y observación, ubicando tres grupos móviles de seguimiento y vigilancia, integrados por tres efectivos cada grupo, los cuales fueron apostados en los alrededores del estacionamiento principal de la UNEFA desde las 7:00 horas de la noche, procediendo a ubicar igualmente la cantidad de 100.000 bolívares fuertes, distribuidos en billetes de la denominación de 20 bolívares fuertes, signados con los seriales Nros. B44183736, A43392002, B73800352, B89886499, A26217495, los cuales fueron distribuidos en tres paquetes con recortes de periódico. Igualmente ubicaron a dos ciudadanos con la finalidad de ser testigos al momento de realizar la aprehensión, los cuales quedaron identificados como S.J.F., Cédula de Identidad 17.136.867 y J.J. MILANO LUGO, Cédula de Identidad N° 17.351.113; siendo que a las 8:00 horas de la noche se colocaron los 100 bolívares fuertes y los recortes de prensa dentro de un sobre Manila de color amarillo y fueron colocados por un ciudadano en la base de un posta (sic) del alumbrado público ubicado en la parte central del estacionamiento de la UNEFA, a partir de ese momento iniciaron la fase de seguimiento y observación, luego dejan constancia que como a las 9:00 horas de la noche, observaron que un vehículo MARCA CHEVROLET, MODELO CÉNTURY, AÑO 1985, PLACA DEO-308 de color Azul, luego de dar varias vueltas por el mismo sector se estacionó cerca al lugar y de allí se bajaron dos jóvenes, quedándose en el vehículo solo la persona que conducía; luego los dos ciudadanos se acercaron al poste y de allí uno de ellos se acercó y tomó el sobre donde se encontraba el dinero, siendo en ese momento que los efectivos militares, apostados en el lugar, le dan la voz de alto y se identifican como funcionarios de la Guardia Nacional, y los dos ciudadanos, al verse descubiertos, intentaron salir corriendo, siendo aprehendidos de manera inmediata por la comisión policial, procediendo en presencia de los dos testigos a realizar la revisión del paquete tomado por uno de los sujetos, el cual al ser destapado se observó que dentro del mismo se encontraban 5 billetes de 20 bolívares fuertes cada uno, para un total de 100 mil bolívares fuertes, e igualmente se corroboró que los mismos eran los que se habían colocado con los recortes de prensa; procediendo a identificar a los ciudadanos como LEANDRY R.M.C., Cédula de Identidad 18631260, de 19 años de edad… a quien también se le incautó un celular marca HUAWEI, serial N° T85PAD1831454967 y un teléfono LG serial N° 809CYBD0184013; Y.A.R.L., titular de la Cédula de Identidad N° 18.838.558, de 19 años de edad… y D.R.Y., titular de la Cédula de Identidad N° 11.766.910, de 35 años de edad, músico…, siendo informados que a partir de ese momento quedaban detenidos, le dieron lectura a sus derechos contemplados en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo trasladados hasta la sede del Comando, el vehículo, las evidencias incautadas, los tres ciudadanos detenidos y los dos testigos.

Asimismo, se desprende del contenido de dicha Acta Policial, que los funcionarios actuantes dejaron constancia que el ciudadano LEANDRY R.M.C., Cédula de Identidad 18.631.260, les informó de manera voluntaria que quería colaborar y les informó que el vehículo que había sido robado a las 3:00 de la tarde, él lo había trasladado hasta una zona boscosa, cercana a la Urbanización El Oasis, por lo que se ordenaron dos Comisiones y trasladaron al ciudadano, quien les indicó el sitio donde él había dejado abandonado el vehículo; luego aproximadamente a las11:00 horas de la noche ubicaron el vehículo FIAT PALIO año 2008, placas EAW91R, en el sector Los Pozones, procediendo el mismo a ser trasladado hasta la sede del Comando; efectuando llamada al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación Punto Fijo, donde se informó que el mencionado vehículo se encontraba solicitado según denuncia N° I-079322, de fecha 21-11-2008 por el delito de Robo; igualmente se determinó que el teléfono incautado al ciudadano LEANDY R.M. es de propiedad de la ciudadana VETCY A.T., propietaria del vehículo y desde donde la llamaban para pedirle la cantidad de dinero que le exigían para el rescate de su vehículo. Posteriormente se efectuó llamada al Fiscal Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, quien giró instrucciones de acuerdo a lo establecido en la normativa legal vigente, siendo enviados los detenidos a la zona policial N° 2 de este estado…

Asimismo, corren agregadas a los autos dos actas de entrevistas practicadas a los testigos instrumentales utilizados en el procedimiento policial, concretamente, a los ciudadanos J.J. MILANO LUGO, titular de la Cédula de Identidad N° 17.351.113, quien manifestó: “que encontrándose el día 21 de noviembre, siendo las 9:30 horas de la noche aproximadamente, se encontraba sentado en los bancos frente a la Cooperativa de Consumo, ubicada en la Avenida 2 con calle 5 de Maravén, cuando se le acercó una muchacha quien se identificó como Guardia Nacional y le pidió la cédula de identidad, solicitándole que la acompañara para que sirviera de testigo en un procedimiento que iban a efectuar, en ese momento les indicó que estuvieran pendientes de un sobre de Manila que se encontraba en el suelo y allí fue cuando lo recogió un ciudadano, quien vestía un suéter negro y un jeans de color azul e intentó correr, en ese momento llegaron varios Guardias y detuvieron al ciudadano y a otro muchacho que lo acompañaba, fue en ese momento que uno de los Guardias abrió el sobre y notamos que eran unos papeles periódicos, explicándoles un efectivo que se trataba de un trabajo de inteligencia ya que se habían robado un carro y estaban pidiendo rescate”, siendo que del interrogatorio que le fuera efectuado indicó que el lugar de los hechos fue en MARAVEN, FRENTE A LA UNEFA EL DÍA 21 DE NOVIEMBRE DE 2008, A LAS 9:30 HORAS DE LA NOCHE, indicando las descripciones físicas de los ciudadanos aprehendidos, así como lo contenido en el interior del sobre.

Por otra parte, el ciudadano S.J.F.P., titular de la Cédula de Identidad N° 17.136.867, manifestó en el acta de entrevista: “que el día 21 de noviembre siendo las 9:30 de la noche, se encontraba sentado en el banco frente a la Cooperativa de Consumo, ubicada en la Avenida 12 con calle 5, de MARAVEN, en compañía de una serie de amigos, cuando se les acercó una muchacha quien dijo ser Guardia Nacional y le pidió la Cédula de Identidad, solicitándole a él y a un amigo que la acompañaran para que sirvieran de testigos en un procedimiento que iban a efectuar, en ese momento les indicó que estuvieran pendientes de un sobre de Manila que se encontraba en el suelo y allí fue cuando lo recogió un ciudadano quien vestía un suéter negro y un jeans de color azul e intentó correr, en ese momento llegaron varios Guardias Nacionales y detuvieron al ciudadano y a otro muchacho que lo acompañaba, fue en ese momento que uno de los Guardias abrió el sobre y notaron que eran unos billetes y papel periódico cortados en forma de billetes, explicándoles un Guardia que se trataba de un trabajo de inteligencia, ya que se habían robado un carro y estaban pidiendo rescate. A las preguntas del Instructor manifestó: Que el lugar donde sucedió lo narrado fue en MARAVEN, FRENTE A LA UNEFA ESTADO FALCÓN, EL DÍA 21 DE NOVIEMBRE A LAS 9:30 HORAS DE LA NOCHE, indicando además las características físicas de los aprehendidos, que en el interior del sobre habían 5 billetes de 20 bolívares fuertes y papel cortado en forma de billetes.

Asimismo, fueron consignadas por el Ministerio Público dos Planillas de Registro de Cadena de C. deE.F. que rielan a los folios 25 y 26 de las actas procesales, signadas con los Nros 296 1RA CIA CSCF de fecha 22/11/08 en las cuales se constata que las evidencias incautadas se trataban, la del folio 25, de: Un vehículo Marca Chevrolet, Modelo Céntury, año 1985, Placas DEO-308 de color Azul y un vehículo Marca Fiat, Modelo palio, Año 2008, Placa EAW-91R, de color PLATA y en la planilla contenida al folio 26: Un teléfono celular Marca HUAWEI, Serial Nº T85PAD1831454967; un teléfono Marca LG, serial N° 809CYBD0184013, la cantidad de Cien Bolívares Fuertes distribuidos en billetes de la denominación de 20 bolívares fuertes, signados con los seriales Nros. B44183736, A43392002, B73800352, B89886499, A26217495, los cuales fueron distribuidos en 3 paquetes con recortes de periódico, un vehículo Marca Fiat, Modelo Palio, Año 2008, Placa EAW-91R de color Plata, un vehículo Marca Chevrolet, Modelo Céntury, año 1985, Placas DEO-308, color Azul.

Consta que todas esas actuaciones policiales fueron consignadas por el Ministerio Público ante la URDD de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal en fecha 23 de noviembre de 2008, a las 2:15 PM, con escrito constante de dos folios y 28 folios anexos donde presenta y solicita la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los predichos imputados.

Ahora bien, recibida dicha petición Fiscal por parte del tribunal Segundo de Control de la mencionada Extensión judicial, procedió a la celebración de la audiencia oral de presentación, a la que asistieron, además del Ministerio Público, representado por el Abogado J.L.C., los imputados de autos y sus Defensores, Abogados L.S., E.N., J.C. LEÓN, L.C. y D.J. Y la víctima, ciudadana VETCY A.T., llamando la atención a los integrantes de esta Sala, que la mencionada víctima expuso en dicha audiencia lo siguiente:

… El día 21 de este mes en el negocio Publicidad Extrema, yo trabajo ahí desde hace cuatro años, ese día yo fui a Coro y le dije a la secretaria que bajara la Santamaría porque no estaba mi hijo que es publicista, cuando llegué de Coro ya mi hijo había llegado y me puse a sacar las facturas y las cosas que iba a llevar para la calle, llegó un cliente del negocio y entra un joven que está aquí, no se si lo puedo señalar, me pregunta que si hacemos calcomanía y saca un arma de fuego, no se si es él, pero sacó el arma y me dice que les de las llaves del carro y yo les digo que no tengo dinero y el joven, porque es él, se llevó las llaves del carro y mi celular, después me asomé por la ventana y vi que arrojaron mi cartera, después llamé a mi esposo, me fui a Rojas Taxi para que radiaran el caso, luego llegó mi esposo, me buscó y fuimos a poner la denuncia al CICPC, estando allá mi secretaria me llama y me dice que llamó al celular mío y le dicen que no estoy, los funcionarios nos dicen que tratemos de comunicarnos a mi teléfono y pasamos un mensaje de texto del teléfono de mi esposo a mi teléfono, y recibimos un mensaje donde nos dicen que no hagamos ninguna denuncia y que a cambio del vehículo nos piden 10 mil bolívares fuertes, los funcionarios me dicen que les diga que sí y después ya tuvimos conversaciones con ellos, luego los funcionarios hicieron un paquete chileno y lo coloqué donde ellos me indicaron, después me dicen que los llame, yo los llamé y me dicen que si es una trampa me matan a mí y a toda mi familia, yo quiero protección porque ellos me amenazaron con matarme, quiero que él me devuelva las llaves del carro…”

Observa esta Corte de Apelaciones que después de la intervención de la víctima en la audiencia, expuso sus alegatos la Abogada Defensora L.S., siendo seguida por el Abogado E.N.C., quien solicitó a la Jueza que a su defendido LEANDRY R.M.C., se le permitiera declarar nuevamente, lo cual fue acordado por el tribunal, haciéndolo pasar al estrado, quien manifestó: “yo le pido a la señora que no eche a perder mi vida, que soy inocente, yo trabajo y estudio, yo no le robé su carro ni le llevé su celular, a mi no me consiguen ningún teléfono, a mí si me quitaron dos celulares que son míos…”.

De todo lo anteriormente plasmado por esta Alzada, se evidencia que la dicotomía existente entre las declaraciones de los testigos instrumentales y el acta policial levantada por los funcionarios aprehensores, alegada por la Jueza en la decisión objeto del recurso, no era tal, ya que coinciden en reflejar que el lugar y hora donde fueron aprehendidos los imputados fue frente a la UNEFA, siendo aproximadamente las 9:30 horas de la noche, tal como lo reflejaron los funcionarios de la Guardia Nacional, cuando dos sujetos fueron aprehendidos al momento de recoger uno de ellos un sobre que se encontraba en el suelo en compañía de otro ciudadano, en cuanto a que no señalaron dichos testigos instrumentales que dichos ciudadanos se habían bajado de un vehículo, ello no fue objeto de pregunta o interrogatorio por el funcionario instructor, siendo pertinente acotar, incluso, que los ciudadanos aprehendidos se encontraban en el lugar de los hechos por motivo de la solicitud que les efectuare una funcionaria de la Guardia Nacional quien les solicitó que les sirvieran de testigos en un procedimiento; manifestaron también estos ciudadanos que luego de la aprehensión de los dos ciudadanos, uno de los funcionarios de la Guardia Nacional procedió a abrir el sobre Manila y que observaron que el mismo contenía en su interior cinco billetes de 20 bolívares fuertes y papel periódico cortado en forma de billetes.

Estas declaraciones coinciden con lo asentado en el acta policial levantada por los funcionarios actuantes, respecto a que: “…planificaron un dispositivo de seguimiento y observación, ubicando tres grupos móviles de seguimiento y vigilancia, integrados por tres efectivos cada grupo, los cuales fueron apostados en los alrededores del estacionamiento principal de la UNEFA desde las 7:00 horas de la noche, procediendo a ubicar igualmente la cantidad de 100.000 bolívares fuertes, distribuidos en billetes de la denominación de 20 bolívares fuertes, signados con los seriales Nros. B44183736, A43392002, B73800352, B89886499, A26217495, los cuales fueron distribuidos en tres paquetes con recortes de periódico. Igualmente ubicaron a dos ciudadanos con la finalidad de ser testigos al momento de realizar la aprehensión, los cuales quedaron identificados como S.J.F., Cédula de Identidad 17.136.867 y J.J. MILANO LUGO, Cédula de Identidad N° 17.351.113; siendo que a las 8:00 horas de la noche se colocaron los 100 bolívares fuertes y los recortes de prensa dentro de un sobre Manila de color amarillo y fueron colocados por un ciudadano en la base de un posta (sic) del alumbrado público ubicado en la parte central del estacionamiento de la UNEFA, a partir de ese momento iniciaron la fase de seguimiento y observación, luego dejan constancia que como a las 9:00 horas de la noche, observaron que un vehículo MARCA CHEVROLET, MODELO CÉNTURY, AÑO 1985, PLACA DEO-308 de color Azul, luego de dar varias vueltas por el mismo sector se estacionó cerca al lugar y de allí se bajaron dos jóvenes, quedándose en el vehículo solo la persona que conducía; luego los dos ciudadanos se acercaron al poste y de allí uno de ellos se acercó y tomó el sobre donde se encontraba el dinero, siendo en ese momento que los efectivos militares, apostados en el lugar, le dan la voz de alto y se identifican como funcionarios de la Guardia Nacional, y los dos ciudadanos, al verse descubiertos, intentaron salir corriendo, siendo aprehendidos de manera inmediata por la comisión policial, procediendo en presencia de los dos testigos a realizar la revisión del paquete tomado por uno de los sujetos, el cual al ser destapado se observó que dentro del mismo se encontraban 5 billetes de 20 bolívares fuertes cada uno, para un total de 100 mil bolívares fuertes, e igualmente se corroboró que los mismos eran los que se habían colocado con los recortes de prensa; procediendo a identificar a los ciudadanos como LEANDRY R.M.C., Cédula de Identidad 18631260, de 19 años de edad… a quien también se le incautó un celular marca HUAWEI, serial N° T85PAD1831454967 y un teléfono LG serial N° 809CYBD0184013; Y.A.R.L., titular de la Cédula de Identidad N° 18.838.558, de 19 años de edad… y D.R.Y., titular de la Cédula de Identidad N° 11.766.910, de 35 años de edad, músico …”

En consecuencia de lo anteriormente reflejado, tanto de lo manifestado por los testigos instrumentales utilizados en el procedimiento donde se logró la captura de los imputados como por lo asentado por los funcionarios de la Guardia Nacional actuantes en el mismo, no se evidencian dicotomías entre dichas diligencias policiales, quedando claro entonces que, como consecuencia del procedimiento practicado, se logró la aprehensión de los ciudadanos en manifiesta comisión de delito flagrante, no del robo agravado del vehículo, sino del delito de extorsión que comenzó a ejecutarse a partir del momento en que la víctima recibe llamadas para que entregara la cantidad de 10 mil bolívares fuertes a cambio de la entrega del vehículo que le había sido robado, todo lo cual fue hecho bajo amenazas de no efectuar algún tipo de denuncia, ya que existe una circunstancia particular, omitida por el A quo, respecto a que la extorsión se caracteriza “… por el transcurso de un intervalo de tiempo, que puede ser breve, entre la amenaza y el mal o entre la amenaza y la prestación…” (Fontán Balestra (1969), Tratado de Derecho Penal, P. 527), el cual culminó con la frustración de tal delito luego de ser aprehendidos los imputados, dos de los cuales se acercaron al lugar convenido con la víctima para hacer la entrega del dinero exigido.

Estas diligencias policiales, al concatenarlas a su vez con el acta contentiva de la denuncia efectuada por la Víctima, ciudadana VETCY A.T. así como lo declarado por la misma en la audiencia de presentación, guardan perfecta armonía entre lo manifestado por ésta, en el sentido de que el día 21 de noviembre del año 2008 fue víctima del delito de robo de su vehículo automotor y de un celular en su lugar de trabajo, siendo aproximadamente las 3:15 horas de la tarde, recibiendo llamadas telefónicas donde le manifestaban que no denunciara y que a cambio del carro le exigían 10 mil bolívares fuertes, que tenían que dejarlos en el estacionamiento de la UNEFA, al lado de un poste de luz, montándose un dispositivo con los funcionarios de la Guardia Nacional, lográndose la captura de los imputados, dejando expresa constancia además en el acta policial, que uno de los aprehendidos en el acto de recoger el sobre Manila al lado del poste de luz ubicado en el estacionamiento de la UNEFA fue el ciudadano LEANDRY R.M.C., a quien además se le incautó un teléfono celular marca HUAWEI y un teléfono Marca LG, cuyas características se asentaron en la aludida acta policial.

No comprende esta Alzada por qué la Juzgadora no efectuó análisis, ni si quiera mención a lo declarado por la víctima, tanto e el acta de denuncia como durante el desarrollo de la audiencia oral de presentación. Tampoco se explica esta Alzada por qué la Juzgadora dejó expresamente establecido en el auto motivado que en el procedimiento efectuado por los funcionarios de la Guardia Nacional no se levantaron las respectivas actas de aseguramiento y que en la cadena de custodia no se describieron detalladamente los objetos (billetes) que presuntamente fueron utilizados, cuando de los autos se extrae que el Ministerio Público acompañó a su solicitud de imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los imputados, dos planillas de evidencias donde constan la cantidad de billetes y los seriales de los mismos que fueron empleados en el procedimiento, así como la descripción de los otros elementos de interés criminalístico incautados en el mismo, conforme se analizó en párrafos anteriores.

En lo que atañe al punto de la decisión recurrida, donde la Juzgadora expresa que “… tampoco existe una primera individualización de la acción presuntamente efectuada por cada uno de los imputados, quedando entonces en estado de indefensión los ciudadanos traídos a la Sala de audiencias…”, tal exigencia no procede en esa etapa incipiente del proceso, donde lo único que sería objeto de resolución era la imposición o no a los imputados de la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público, lo que se determinaría de la verificación de la concurrencia de los tres supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

La necesidad del establecimiento de los actos ejecutados por cada imputado se da en la acusación, donde deben establecerse los hechos e individualizarse la participación de los imputados en los mismos, cuando son varios los que ejecutan el acto típicamente antijurídico, a fin de que el Juez que le competa proceda a subsumir esos hechos en el derecho.

Por otro lado, la recurrida declaró la nulidad de las actas policiales porque “… los funcionarios actuantes, tal y como lo exige la norma adjetiva penal, realizaron llamada telefónica al ciudadano ABOGADO E.P., FISCAL SEXTO DEL MINISTERIO PÚBLICO, sobre este punto pudiera fácilmente inferirse que existe un error notorio, toda vez que el referido Abogado ya no pertenece al gremio del Ministerio Público, mal pudiera éste ordenar tal diligencia si no tiene la autoridad para esto…”. Ciertamente constató esta Corte de Apelaciones que en el Acta Policial N° 296, los funcionarios de la Guardia Nacional actuantes dejaron constancia en una parte del texto de la misma lo siguiente: “… por lo que se realizó llamada telefónica al ciudadano Abogado E.P., FISCAL SEXTO DEL MINISTERIO PÚBLICO, A QUIEN SE LE INFORMÓ SOBRE LA SITUACIÓN…”; No obstante también se observó del acta que se analiza, que también establecieron los funcionarios actuantes, ya finalizando la redacción del acta (Folio 6 del Expediente original) que Posteriormente se efectuó llamada telefónica al Fiscal Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, quien giró instrucciones de acuerdo a lo establecido en la norma legal vigente, los ciudadanos detenidos fueron enviados a la Zona Policial N° 2 de la Policía del Estado Falcón, se elaboró la presente acta policial… las evidencias fueron remitidas a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…”, por lo que ocurrió lo anteriormente reflejado en esta decisión, respecto a la opinión doctrinaria del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera en la Revista de Derecho Probatorio N° 11, que “…Si un acto es nulo y su nulidad no es absoluta el acto se repite (sanea) y el medio en que se recibió se salva si se logra la repetición válida …”, por lo que se saneó el acto anulable contenido en el acta, amén de la consideración que tal error material no ocasionaba la nulidad absoluta del ni del acto ni del acta, al constituir un hecho notorio judicial registrado en los Archivos llevados por este Tribunal, que el Abogado E.P. se desempeñó en esta región como Fiscal del Ministerio Público, actuando incluso por comisión en otros asuntos donde no era el titular del despacho, y que actualmente no se encuentra desempeñando tales funciones, ocurriendo, como antes se estableció, una subsanación del error material observado, cuando al finalizar el acta los funcionarios asentaron el hecho de haberse comunicado con el Fiscal Sexto del Ministerio Público, quien les giró instrucciones, dictó el auto de apertura de la investigación penal y ordenó, mediante oficio FAL-6-08-1322, al Comisario P.V. de la Subdelegación Punto Fijo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas realizar actos de investigación el mismo día en que los imputados fueron presentados ante el Tribunal de Control y presentó formalmente a los imputados ante dicho Tribunal para que fueran oídos y les fuera impuesta la medida de coerción personal que solicitó.

Por último, en cuanto a la declaración de nulidad absoluta efectuada a las actuaciones policiales porque los funcionarios actuantes dejaron constancia en el acta policial que “…el ciudadano LEANDRY R.M.C., Cédula de Identidad 18.631.260, les informó de manera voluntaria que quería colaborar y les informó que el vehículo que había sido robado a las 3:00 de la tarde, él lo había trasladado hasta una zona boscosa, cercana a la Urbanización El Oasis, por lo que se ordenaron dos Comisiones y trasladaron al ciudadano, quien les indicó el sitio donde él había dejado abandonado el vehículo; luego aproximadamente a las11:00 horas de la noche ubicaron el vehículo FIAT PALIO año 2008, placas EAW91R, en el sector Los Pozones, procediendo el mismo a ser trasladado hasta la sede del Comando…“, este acto contenido en el acta arroja dudas a esta Alzada respecto a que si esta información fue aportada por el imputado “voluntariamente” luego de haber sido impuesto de sus derechos, porque en principio uno de sus derechos era el de ser asistido por un Abogado Defensor y de ser impuesto del precepto constitucional que lo eximía e declarar y aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, por lo que, ante la duda, sí era susceptible de ser anulado, no produciéndose el efecto cascada en dicha declaratoria, conforme a la doctrina del fruto del árbol envenenado, porque la recuperación del vehículo no era causalmente dependiente de la información que el imputado presuntamente aportara, al evidenciarse del acta que dicho vehículo fue encontrado cerca de la urbanización El Oasis, en el sector Los Pozones, conforme se desprende del acta policial, lo que permitía que su recuperación se pudiera efectuar por otros actos de investigación. En consecuencia, a criterio de esta Corte de Apelaciones, este es el único acto contenido en el acta policial que podía ser objeto de declaración de nulidad absoluta.

En efecto, conforme al texto penal adjetivo, los funcionarios policiales están obligados a asentar en actas policiales las informaciones que obtengan respecto a la comisión de hechos punibles y de quienes sean sus autores o partícipes. Así lo consagran los artículos 112 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal cuando señalan:

ART. 112. —Investigación policial. Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado.

ART. 303. —Formalidades. Las diligencias practicadas constarán, en lo posible, en una sola acta, con expresión del día en que se efectúan, y la identificación de las personas que proporcionan información.

El acta resumirá el resultado fundamental de los actos realizados y, con la mayor exactitud posible, describirá las circunstancias de utilidad para la investigación.

El acta será firmada por los participantes y por el funcionario del Ministerio Público que lleve a cabo el procedimiento.

En el presente caso, si bien los funcionarios policiales dejaron asentada en el acta policial N° 296 que el imputado L.R.M.C., de manera voluntaria, les aportó una información en cuanto a la ubicación del vehículo objeto de robo agravado, no es menos cierto que de dichas actuaciones no logra extraerse si dicha información fue aportada por el mencionado ciudadano luego de ser impuesto de sus derechos, al no existir otros elementos de investigación, distintos a lo manifestado por los funcionarios en el acta, respecto de que así haya ocurrido, por lo que toda duda siempre favorece al procesado.

En consecuencia de todo lo antes expuesto, verificado como ha sido que en el presente caso fueron acreditados por el Ministerio Público la existencia de hechos punibles tipificados en normas sustantivas penales cuyas acciones no se encuentran evidentemente prescritas, fundados elementos de convicción para estimar que dos de los imputados son autores o partícipes en la comisión de los hechos, conforme se analizará seguidamente y la existencia del peligro de fuga y de obstaculización respecto a los actos de la investigación, hacen que lo procedente en derecho sea declarar la REVOCATORIA DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO y a tenor de lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal procederá la Corte de Apelaciones a dictar un pronunciamiento propio, sobre la base de las consideraciones siguientes:

En el presente caso se encuentra que concurren los tres elementos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para privar de sus libertades a los ciudadanos: LEANDRY R.M.C. y JHORMAN A.R., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y EXTORSIÓN, tipificados en los artículos 5 de la Ley sobre el Robo y Hurto de Vehículos Automotores y 459 del Código Penal vigente, por existir en sus contra fundados elementos de convicción para estimar que dichos imputados son autores o partícipes en la comisión de dichos ilícitos penales, consistentes en lo siguiente:

1) Acta Policial N° 296, de fecha 21-11-2008, suscrita por los funcionarios ST/1 ROJAS AYALA LEONARDO, ST/3 DELGADO A.J., ST/3 M.H., ST/3 S.D., ST/2 GIL BASTIDAS BLANCO, ST/2 G.E., ST/2 CARBONE C.R., adscritos a la Primera Compañía de Seguridad Ciudadana del Comando Regional N° 4 de la Guardia Nacional, dejaron constancia que siendo las 5:00 horas de la tarde de la misma fecha, recibieron denuncia de parte de la ciudadana VETCY A.T., titular de la Cédula de Identidad N° 12.502.767, quien les expuso que en el día mencionado unos sujetos le robaron un vehículo Marca FIAT PALIO año 2008, placas EAW91R, color PLATA y un teléfono celular, mientras ella se encontraba en su lugar de trabajo, para luego llamarla y empezar a solicitar la cantidad de diez mil bolívares fuertes, indicándole que el dinero debía ser dejado en el estacionamiento de la UNEFA, específicamente al lado de un poste de luz, por lo que resolvieron llamar al Abogado E.P., Fiscal Sexto del Ministerio Público, a quien le informaron sobre la situación y posteriormente planificaron un dispositivo de seguimiento y observación, ubicando tres grupos móviles de seguimiento y vigilancia, integrados por tres efectivos cada grupo, los cuales fueron apostados en los alrededores del estacionamiento principal de la UNEFA desde las 7:00 horas de la noche, procediendo a ubicar igualmente la cantidad de 100.000 bolívares fuertes, distribuidos en billetes de la denominación de 20 bolívares fuertes, signados con los seriales Nros. B44183736, A43392002, B73800352, B89886499, A26217495, los cuales fueron distribuidos en tres paquetes con recortes de periódico. Igualmente ubicaron a dos ciudadanos con la finalidad de ser testigos al momento de realizar la aprehensión, los cuales quedaron identificados como S.J.F., Cédula de Identidad 17.136.867 y J.J. MILANO LUGO, Cédula de Identidad N° 17.351.113; siendo que a las 8:00 horas de la noche se colocaron los 100 bolívares fuertes y los recortes de prensa dentro de un sobre Manila de color amarillo y fueron colocados por un ciudadano en la base de un posta (sic) del alumbrado público ubicado en la parte central del estacionamiento de la UNEFA, a partir de ese momento iniciaron la fase de seguimiento y observación, luego dejan constancia que como a las 9:00 horas de la noche, observaron que un vehículo MARCA CHEVROLET, MODELO CÉNTURY, AÑO 1985, PLACA DEO-308 de color Azul, luego de dar varias vueltas por el mismo sector se estacionó cerca al lugar y de allí se bajaron dos jóvenes, quedándose en el vehículo solo la persona que conducía; luego los dos ciudadanos se acercaron al poste y de allí uno de ellos se acercó y tomó el sobre donde se encontraba el dinero, siendo en ese momento que los efectivos militares, apostados en el lugar, le dan la voz de alto y se identifican como funcionarios de la Guardia Nacional, y los dos ciudadanos, al verse descubiertos, intentaron salir corriendo, siendo aprehendidos de manera inmediata por la comisión policial, procediendo en presencia de los dos testigos a realizar la revisión del paquete tomado por uno de los sujetos, el cual al ser destapado se observó que dentro del mismo se encontraban 5 billetes de 20 bolívares fuertes cada uno, para un total de 100 mil bolívares fuertes, e igualmente se corroboró que los mismos eran los que se habían colocado con los recortes de prensa; procediendo a identificar a los ciudadanos como LEANDRY R.M.C., Cédula de Identidad 18631260, de 19 años de edad… a quien también se le incautó un celular marca HUAWEI, serial N° T85PAD1831454967 y un teléfono LG serial N° 809CYBD0184013; Y.A.R.L., titular de la Cédula de Identidad N° 18.838.558, de 19 años de edad… y D.R.Y., titular de la Cédula de Identidad N° 11.766.910, de 35 años de edad, músico…. Asimismo, se desprende del contenido de dicha Acta Policial, que los funcionarios actuantes dejaron constancia que efectuaron llamada al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación Punto Fijo, donde se informó que el mencionado vehículo se encontraba solicitado según denuncia N° I-079322, de fecha 21-11-2008 por el delito de Robo; igualmente se determinó que el teléfono incautado al ciudadano LEANDY R.M. es de propiedad de la ciudadana VETCY A.T., propietaria del vehículo y desde donde la llamaban para pedirle la cantidad de dinero que le exigían para el rescate de su vehículo. Posteriormente se efectuó llamada al Fiscal Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, quien giró instrucciones de acuerdo a lo establecido en la normativa legal vigente, siendo enviados los detenidos a la zona policial N° 2 de este estado…

2) Actas de entrevistas practicadas a los testigos instrumentales utilizados en el procedimiento policial: ciudadanos J.J. MILANO LUGO, titular de la Cédula de Identidad N° 17.351.113, quien manifestó: “que encontrándose el día 21 de noviembre, siendo las 9:30 horas de la noche aproximadamente, se encontraba sentado en los bancos frente a la Cooperativa de Consumo, ubicada en la Avenida 2 con calle 5 de Maravén, cuando se le acercó una muchacha quien se identificó como Guardia Nacional y le pidió la cédula de identidad, solicitándole que la acompañara para que sirviera de testigo en un procedimiento que iban a efectuar, en ese momento les indicó que estuvieran pendientes de un sobre de Manila que se encontraba en el suelo y allí fue cuando lo recogió un ciudadano, quien vestía un suéter negro y un jeans de color azul e intentó correr, en ese momento llegaron varios Guardias y detuvieron al ciudadano y a otro muchacho que lo acompañaba, fue en ese momento que uno de los Guardias abrió el sobre y notamos que eran unos papeles periódicos, explicándoles un efectivo que se trataba de un trabajo de inteligencia ya que se habían robado un carro y estaban pidiendo rescate”, siendo que del interrogatorio que le fuera efectuado indicó que el lugar de los hechos fue en MARAVEN, frente a la UNEFA el día 21 de noviembre de 2008, a las 9:30 horas de la noche, indicando las descripciones físicas de los ciudadanos aprehendidos, así como lo contenido en el interior del sobre; así mismo el del acta de entrevista practicada al ciudadano S.J.F.P., titular de la Cédula de Identidad N° 17.136.867, manifestó en el acta de entrevista: “que el día 21 de noviembre siendo las 9:30 de la noche, se encontraba sentado en el banco frente a la Cooperativa de Consumo, ubicada en la Avenida 12 con calle 5, de MARAVEN, en compañía de una serie de amigos, cuando se les acercó una muchacha quien dijo ser Guardia Nacional y le pidió la Cédula de Identidad, solicitándole a él y a un amigo que la acompañaran para que sirvieran de testigos en un procedimiento que iban a efectuar, en ese momento les indicó que estuvieran pendientes de un sobre de Manila que se encontraba en el suelo y allí fue cuando lo recogió un ciudadano quien vestía un suéter negro y un jeans de color azul e intentó correr, en ese momento llegaron varios Guardias Nacionales y detuvieron al ciudadano y a otro muchacho que lo acompañaba, fue en ese momento que uno de los Guardias abrió el sobre y notaron que eran unos billetes y papel periódico cortados en forma de billetes, explicándoles un Guardia que se trataba de un trabajo de inteligencia, ya que se habían robado un carro y estaban pidiendo rescate. A las preguntas del Instructor manifestó: Que el lugar donde sucedió lo narrado fue en MARAVEN, FRENTE A LA UNEFA ESTADO FALCÓN, EL DÍA 21 DE NOVIEMBRE A LAS 9:30 HORAS DE LA NOCHE, indicando además las características físicas de los aprehendidos, que en el interior del sobre habían 5 billetes de 20 bolívares fuertes y papel cortado en forma de billetes.

3) Planillas de Registro de Cadena de C. deE.F. que rielan a los folios 25 y 26 de las actas procesales, signadas con los Nros 296 1RA CIA CSCF de fecha 22/11/08 en las cuales se constata que las evidencias incautadas se trataban, la del folio 25, de: Un vehículo Marca Chevrolet, Modelo Céntury, año 1985, Placas DEO-308 de color Azul y un vehículo Marca Fiat, Modelo palio, Año 2008, Placa EAW-91R, de color PLATA y en la planilla contenida al folio 26: Un teléfono celular Marca HUAWEI, Serial Nº T85PAD1831454967; un teléfono Marca LG, serial N° 809CYBD0184013, la cantidad de Cien Bolívares Fuertes distribuidos en billetes de la denominación de 20 bolívares fuertes, signados con los seriales Nros. B44183736, A43392002, B73800352, B89886499, A26217495, los cuales fueron distribuidos en 3 paquetes con recortes de periódico, un vehículo Marca Fiat, Modelo Palio, Año 2008, Placa EAW-91R de color Plata, un vehículo Marca Chevrolet, Modelo Céntury, año 1985, Placas DEO-308, color Azul.

4) Acta de denuncia levantada a la ciudadana VETCY A.T., el 21 de noviembre de 2008, donde manifiesta que: “… el día 21 de noviembre del año 2008, a las 3:15 horas de la tarde aproximadamente, se encontraba en su lugar de trabajo “PUBLICIDAD EXTREMA”, cuando llegaron dos ciudadanos y uno de ellos sacó un arma de fuego y apuntó a mi hijo Francisco y le manifestó que le entregara las llaves de su carro, un Fiat Palio 2008, Placas EAW-91R, Color Plata, procediendo a entregarles las llaves y manifestándoles dichos ciudadanos que se tiraran al suelo y que no levantaran la cabeza porque los mataban, retirándose y llevándose el carro y su celular, del cual comenzaron a llamarla y a solicitarle la cantidad de diez mil bolívares fuertes para liberar su carro y que tenían que dejarlos en el estacionamiento de la UNEFA al lado de un poste de luz, manifestándole lo ocurrido a su marido y se dirigieron al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y al Comando de la Guardia Nacional para formular la denuncia.

Estos elementos de convicción operan respecto de los ciudadanos LEANDRY R.M.C. y JHORMAN A.R., al desprenderse de las actuaciones que lo único existente en contra el ciudadano DEIVYS R.Y.L., de profesión u oficio músico, es que del vehículo que éste conducía, MARCA CHEVROLET, MODELO CÉNTURY, AÑO 1985, PLACA DEO-308 de color Azul, se bajaron los dos sujetos que resultaron aprehendidos en el estacionamiento de la UNEFA, uno de los cuales agarró el sobre de Manila donde se encontraba el dinero exigido a la víctima para la recuperación del vehículo, motivo por el cual en lo que a este ciudadano atañe se ordena su juzgamiento en libertad hasta tanto la Fiscalía del Ministerio Público indague sobre cuál fue su participación en los hechos. Así se decide.

En cuanto a la acreditación en el presente caso del peligro de fuga, se observa que los delitos cometidos presuntamente por los imputados y más concretamente el delito de Robo Agravado del vehículo automotor es un delito perfecto, en el sentido que se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior porque, por ejemplo, haya intervenido la fuerza pública, que afectan (ambos delitos), no sólo la esfera patrimonial de la víctima, sino su libertad y su integridad física y psíquica, siendo considerado el delito de robo agravado un delito pluriofensivo, existiendo una presunción legal del peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse, al tratarse de un caso donde existe una concurrencia de delitos y tener asignada el delito de mayor entidad una pena privativa de libertad que en su límite máximo excede de los diez años, al tener contemplada una pena entre ocho y dieciséis años de presidio, aunado al hecho que conforme se desprende del acta policial N° 296 dichos imputados intentaron huir (salir corriendo) al ser sorprendidos por los funcionarios aprehensores; de igual manera consta en autos que la víctima declaró que había recibido amenazas de muerte a ella y su familia, lo que pudiera constituirse en la materialización el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, razón suficiente para que esta Corte de Apelaciones ordene la privación judicial preventiva de libertad de los predichos ciudadanos, al resultar necesario asegurar su presencia a los actos del proceso, para lo cual se acuerda librar las respectivas órdenes de aprehensión contra los mismos, a tenor de lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la continuación del proceso por los trámites del procedimiento ordinario, conforme a la solicitud Fiscal. Así se decide.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.L.C., en su condición de Fiscal Auxiliar Sexto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra el auto dictado por el Juzgado Segundo de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó la libertad plena a favor de los ciudadanos LEANDRY R.M.C., JHORMAN A.R. y LANDAETA DEIVYS R.Y. así como la NULIDAD de todas las actuaciones Policiales, en la investigación que se les sigue por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, tipificado en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores con las agravantes previstas en el artículo 6 ordinales 1, 3 y 12 eiusdem y EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 459 del Código Penal. En consecuencia, SE REVOCA LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO, decretándose la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos LEANDRY R.M.C. y JHORMAN A.R., venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad Nros. 18.631.260 y 18.838.358 respectivamente, domiciliados el primero de los mencionados en la Urbanización El Oasis, calle N° 17, casa N° 4-72, Punto Fijo Estado Falcón y el segundo de los nombrados en la Urbanización Puerta Maravén, calle Yamunky Laeta, casa N° 2-21 de la ciudad de Punto Fijo, del Estado Falcón. Líbrese orden de aprehensión en sus contra a los órganos de seguridad del estado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y EXTORSIÓN. Se ordena el Juzgamiento en libertad al ciudadano DEIVYS R.Y.L., arriba identificado. Regístrese, déjese copia, publíquese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 17 días del mes de Marzo de 2009. Años: 198° y 150°.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE y PONENTE

A.A. RIVAS J.C.P.G.

JUEZ TEMPORAL JUEZ SUPLENTE

MAYSBEL MARTÍNEZ

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG01200900097