Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 29 de Abril de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

204º y 155º

Caracas, veintinueve (29) de abril de dos mil catorce (2014)

ASUNTO: AP21-R-2013-001772.

PARTE ACTORA: LEON SZURBA PELINO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 3.122.682.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: E.C.H.T., abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogad bajo el N° 123.651.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES BASILICO 2009, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha dieciséis (16) de septiembre de 2009, bajo el N° 74, Tomo 122-A-Cto.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: M.A.R.A. abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 107.058.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

Han subido a esta alzada por distribución de fecha veintinueve (29) de noviembre de 2013, las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha diecinueve (19) de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio seguido por el ciudadano LEON SZURBA PELINO en contra de INVERSIONES BASILICO 2009, C.A.

Recibidos los autos en fecha dieciséis (16) de diciembre del año 2013, se dio cuenta a la Juez Titular de este Juzgado, dejándose constancia que al quinto (5º) día hábil siguiente se procederá a fijar a oportunidad para que tenga lugar el acto de la audiencia oral; así las cosas el día siete (07) de enero de 2014 esta alzada dicto auto fijando la fecha de celebración de audiencia oral el día dieciocho (18) de febrero de 2014 a las dos de la tarde (02:00 p.m.), donde posteriormente fue reprogramado dicho acto vista la diligencia de fecha 17/02/2014 por parte del apoderado judicial de la parte demandada, así las cosas, en fecha diecisiete (17) de febrero de 2014, esta alzada dictó auto fijando la celebración de la audiencia oral y publica para el día veinticinco (25) de febrero del presente año a las nueve de la mañana (09:00 a.m.), fecha en la cual se celebro el referido acto y se procedió a diferir el dispositivo oral del fallo; donde posteriormente esta alzada dictó auto en fecha siete (07) de marzo del presente año donde se fijó la continuación de la audiencia oral y la lectura del dispositivo oral del fallo para el día veintidós (22) de abril del corriente año a las nueve de la mañana (09:00 a.m.), oportunidad, donde celebró el referido acto, y se dictó el dispositivo oral del fallo, tal como consta a los folios 88 y 89 del expediente.

Estando dentro del lapso legal para dictar sentencia, esta alzada pasa a efectuar la resolución por escrito del presente recurso de apelación.

-CAPITULO I-

DEL OBJETO Y LÍMITES DE LA APELACIÓN

Así tenemos que, en contra de la decisión de primera instancia, apelo la representación judicial de la parte demandada, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada en fecha diecinueve (19) de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio seguido por el ciudadano LEON SZURBA PELINO en contra del INVERSIONES BASILICO 2009, C.A. ASI SE ESTABLECE.

-CAPITULO II-

ALEGATOS ORALES DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ANTE ESTE TRIRBUNAL SUPERIOR

Alegatos expuestos ante este Tribunal de Alzada por parte de la representación judicial de la parte demandada apelante:

…Primer punto se circunscribe a como fue determinada la litis en la sentencia, en la contestación de la demanda se negó de forma absoluta la prestación de trabajo, forma parte de la junta directiva. No hubo prestación de servicio mercantil. No hubo servicio prestado.

Juez: primer punto determinación de la naturaleza real de los servicios prestados, carácter mercantil, carácter laboral. Ahora que pasa. En que se equivoco. Respuesta: cuando el Juez aplica el test de indicios, determina la forma de determinar el trabajo, indica que es el encargado del restaurante, cuando del restaurante que es el vicepresidente, pareciera que en principio lo coloca como encargado, en el literal b, dice que es un punto muy representante, comienza el 1 de octubre de 2011, que día del mes de octubre inicio, literal b, dice que lo verifica por haber sido manifestado, no hay prueba que determine. Según su manifestación. El local abrió el 23 de mayo de 2011. Existieron remodelaciones, que se encargaron de las obras, ellos veían al hoy actor que abría y cerraba. No hay controversia, sin embargo nuestra defensa fue, abierto y cerrado no quiere decir que haya prestado servicio, cual fue la fecha en la cual se inicio todo esto, en noviembre y el servicio comenzó en octubre un mes antes, el Juez con las documentales con el expediente, en la misma sentencia se establece como era el pago, pago a través de cuenta nomina, mes de abril de 2012, en el folio 1 dice 2012. Comenzó en el mes de abril de 2012, un mes antes de que abriera sus puertas el restaurante, en el caso negado evidentemente una prestación de pago, controvertido el primer mes, ese pago mensual se abrió una cuenta nomina para todas las personas que están entre ellos el actor. Se estableció el pago mensual por recibos de pago. No hay nada por escrito, su socio un pago mensual. Son 3 personas en definitiva, el presidente igual que el vicepresidente una mensualidad, a partir del mes de mayo de la apertura de todas las cuentas del personal, firma personal y la sentencia así lo establece. Entonces la sentencia establece que el inicio de la prestación de servicio inicia en octubre de 2011, rindieron testimonio del hoy actor, cuando esta representación judicial le hace preguntas al hoy actor, no es posible para ellos determinar si es trabajador o no, en octubre de 2011, mas aun que el pago que para el es salario, una prestación de servicio en octubre y no hubo pago de salario hasta mayo 2012, es trabajador es dueño de un porcentaje de la empresa, desde octubre a abril, no podría haber ejercido como dueño de establecimiento. Pido que se evidencia la declaración de parte, el Juez le pregunta, es que antes me paga el Señor R.s. que es socio.

Juez: representante legal de la demandada. Pero representa la persona jurídica, el Señor Rene lo señalan como vicepresidente. Respuesta: esta en un acta de asamblea con sus facultades, donde consta en autos que hay un pago al actor, por el simple dicho, el servicio inicio nada dijeron que el Señor en el mes de noviembre abría y cerraba la puerta cuando iban a remodelar, están reconocidos los pagos a partir del mes de abril de 2012, no consta en autos, de tipo laboral del año 2011, consideramos vicio de falso supuesto al momento de tomar esta decisión en cuanto a este punto, por otro lado si estamos discutiendo la naturaleza en el test de laboralidad en el literal d, R.s., cuando esta representación judicial se oficiara al saime, entradas y salidas del Señor Rene, el actor reconoció que el Señor pasaba largos periodos de tiempo fuera del país.

Juez: con esa a.d.S.R. usted señala que todo el Señor asumía la representación. Rene no estaba, una inspecciona, ente del estado supervisaba. Quien representaba el Señor. Respuesta: el representante león zurba. En principio si, test de laboralidad, como lo aplico el Juez.

Juez: voy a tratar de no entrar de emitir ningún tipo de opinión de cómo el Señor de alguna manera el Señor Rene no estaba presente, era el que estaba frente del restaurante de que el tenia un control del Señor león. Respuesta: es correcto y eso debe ser verificado de la misma sentencia sustituida, en todo al patrono evidentemente no tiene, trabajando de dirección a una supervisión. En relación al literal e, del test de laboralidad, suministradas por el patrono, insistimos cual es la relación de tipo laboral, entonces aplica el principio Pro operario se decide al trabajador, ganancias y perdidas, dice que no fue suministrado, hoy actor tiene 250 acciones, el 23 de mayo 2012, abril 2013, ni siquiera transcurrido el año.

Juez: es apoderado de la empresa. Respuesta: soy apoderado, en un juicio laboral, era abogado del ciudadano actor en calidad de patrono en un juicio, tengo conocimiento, desde fecha de inauguración.

Juez: periodo que el imputa, el Señor Rene desconoce esos hechos. Respuesta: lo desconozco.

Juez: más allá de ser apoderado. Respuesta: en abril 2012 en adelante. Igual en el literal dice que no fue suministrado, concluyo al haberlo aplicado en el presente caso, que fue manifestado, elementos que no consta en autos, en las actas procesales, de lo que consta en el expediente.

Juez: haga su test. Respuesta: en el literal a, mas adelante, literal b, cuando dice tiempo de trabajo, es aquí sobretodo es ilógico, manifestado que las actividades, no esta evidenciado en autos, la declaración, donde esta eso en autos, supervisión y control del ciudadano R.s., donde esta eso demostrado en autos.

Juez: de la declaración del Señor. Pregunto. Respuesta: vamos a suponer ese escenario, alegatos de la parte demandada, no tomar esa determinación, literal c, dice que a través de una cuenta nomina, cuando recibió en abril 2012. Si la parte demandada esta alegando que no hubo prestación de servicio.

Juez: el restaurante no es la herramienta del trabajo. Respuesta: y si son esas el es parte. La exclusividad tampoco. Las ganancias y pérdidas, quien alega que era accionista, no transcurrió un año vicepresidente.

Juez: y esa condición, de socio esta incólume o existio un hecho que genero la presunta ruptura, que haya fracturado una relación mercantil de alguna manera o algo, se esta discutiendo por la vía civil.

Juez: existe una controversia civil pero actuando en forma. Respuesta: el Señor Rene contra zurba, por un préstamo.

Juez: el Señor sigue siendo, sigue tiene toma de decisiones, conflicto interno, no ha generado, no hay nada que se haya hecho una asamblea. Respuesta: es un conflicto de hecho.

Juez: decisiones en la empresa. Respuesta: de pleno derecho. Un punto adicional la sentencia adicional en el caso negado, no sean considerados, en la sentencia se designa un experto, por ambas partes y no por la parte demandada.

Juez: en el caso de que me voy al fondo, el fondo solo quien va a pagar al experto. El único punto de ataque en cuanto la condena quien va a pagar el experto. Respuesta: si es correcto. Que la relación es de tipo mercantil que es vicepresidente y es accionista de la empresa, el test no fue aplicado, incurre el Juez en supuesto falso, trae de forma errada falso supuesto a los fines de decidir, este elemento es totalmente errado, ningún tipo de relación desde el mes de octubre hasta abril de 2012, la experticia complementaria del fallo pagada por ambas partes.

Juez: en juicio lo sometieron a la declaración, del contenido de la sentencia. Respuesta: no Señor.

Juez: donde esta Rene. Respuesta: esta en Portugal, en algún momento, yo le mando un correo. Ya llegaron las resultas del saime…

Alegatos expuestos ante este Tribunal Superior por parte de la representación judicial de la parte actora no recurrente:

…La naturaleza real del servicio prestado, situación de mi representado, la relación del Señor R.s. comenzó mucho antes de la constitución, el trabajaba y se conocieron allí, el ofrecimiento que se fuese a trabajar con el, el Señor sabino compra una empresa en agosto 2011, estoy haciendo historia en el expediente, a partir de octubre consta porque para el registro de esa venta de acciones, pertenecía a una familia, ya la empresa traía la junta directiva, el Señor R.s., szurba, el Señor Jesús torres.

Juez: el doctor señalo que actualmente, ruptura mercantil, civilmente una demanda personal por un préstamo. Respuesta: yo no he entablado, porque el Señor sabino, la forma en que el le iba a pagar quedo establecido en el contrato, relación laboral, para el mes de octubre ya habían firmado por notaria las ventas de las acciones, en las mercedes, junto otras empresas, en virtud como gerente del otro restaurante, se encargo de las permisologías, de reuniones, entre la obra, totalmente, se fue modificando, parte del restaurante. Era el encargado de todo, el Señor león szurba a pesar de que era el vicepresidente, están expresamente establecidas por acta de asamblea, el no podía tomar decisiones.

Juez: y es quien estatutariamente. Respuesta: el Señor R.s. salvo mediante asamblea en el documento, es decir que si no se hace asamblea no puede tomar decisión, por la conformación de la empresa, el banco solicito, firma conjunta, león szurba, el no tomaba decisiones, sugerir, a cabalidad, de hecho no puede entrar al restaurante.

Juez: se que la nomina como tal no esta, estoy tratando de ver, si el Señor Rene no esta y esta usted, en ese momento tomo decisión. Respuesta: esa administradora.

Juez: hay prueba. Respuesta: de la apertura de la cuenta. Consta en autos. Duro 3 meses de sus funciones.

Juez: copia de un expediente. Si existe M.c. se discutió proceso laboral de las copias en autos. Respuesta: en ese sentido reconocemos que el tenia firma lo que nosotros como establecemos que fue mucho antes el Señor R.s. le cancelaba mediante cheques. Los cheques eran del banco Banesco.

Juez: copia del registro. Respuesta: actor: cheques de el personales.

Juez: cuenta tampoco recordamos. Respuesta: cuando el hizo esta relación el nunca esperaba de que esto iba a suceder, lo que el había invertido, el porcentaje.

Juez: fructífera en que, la negociación fue cual, o se negocio de que encárgate tu. Y cuando este produciendo. Respuesta: el habla con Rene, necesita tener dinero, lo que pasa la empresa ni siquiera había comenzado.

Juez: ese es el punto de que Rene le paga. Respuesta: el restaurante no estaba funcionando, entraba y salía, el estaba encargado antes, el le deja las pautas, y el de lo único que se encargo comenzaron en octubre, y terminaron en mayo, con los testigos se pudo demostrar, todos los arreglos, aperturados para esa fecha esa es la realidad de los hechos.

Juez: que ocurrió con este juicio doctor. Respuesta: demandado: fue remitido a la sala.

Juez: algo mas doctora. Respuesta: actor: tal como consta en autos igualmente ellos establecen allí que es un pago de nomina, en auto no consta porque fue un contrato verbal, ninguna de las partes ambos estaban de acuerdo de esa situación, el Señor león sigue continuando de todo el restaurante como tal, pero el no hacia salvo firmar un cheque esa era la función de el, dar su experticia como encargado. Desde que se constituye la empresa ya era socio.

Juez: desde julio de 2011, como accionista haciendo que hasta octubre. Según esta acta 28/07/2011 y el Señor alega que comenzó a prestar servicio para la parte demandada el 01 de octubre de 2011, durante el tiempo trascurrido que ocurrió. Respuesta: actor: yo había salido del otro restaurante, estaba a la disposición de R.S..

Juez: como sobrevivía. Respuesta: por los ahorros, llego un momento que no podía.

Juez: ahí funcionaba ese restaurante. Respuesta: se compro ese restaurante que estaba cerrado, se compro el restaurante y nos puso de socio, únicamente mi aporte fue la experiencia que tenia…

En la continuación de audiencia oral celebrada ante este Tribunal de alzada las partes señalaron lo siguiente en cuanto al motivo por el cual no comparecieron los ciudadanos R.S. y León Szurba a rendir declaración de parte:

Motivo de incomparecencia del Señor R.S., alegatos del apoderado de la parte demandada recurrente:

Efectivamente el Tribunal insto a que constatáramos al Señor que esta en Portugal y si coincidía que asistiera a esta audiencia, solicito prorroga de 3 días, para estas fechas no viene el Señor, esta en Portugal, tiene un restaurante Portugal y en Madrid, queda a media cuadra de la plaza Altamira, en virtud de hechos públicos y notorios suscitados en el país , eso ha dado desinterés a acudir a Venezuela, en los próximos días que me comunique con el me señalo no venir hasta tanto no se solvente la situación actual en el país. Conozco la parte extrajudicial, si ha bien lo tiene este Tribunal esta representación puede llevar a cabo la declaración de parte.

Motivo de incomparecencia del Señor León Szurba, alegatos expuestos por la apoderada judicial de la parte actora no recurrente:

La situación de hoy es que el Señor trabaja hasta tarde, durmió muy poco, agarro una cola, trato de llegar pero hay una cola, por los símbolos, bien lo tenemos la declaración de parte en primera instancia, es un poco de lo que el iba a hablar y ratificar lo que esta ahí, lo que declaro no ha variado hasta ahorita.

Juez: lo que dice la parte demandada lo que se hablo en la declaración de parte, bajo las circunstancias narradas en la contestación de la demanda y el hecho de la propia declaración de la parte demandada, que el representante de la empresa nunca estaba en el país, el manejo como accionista, no como trabajador, el Juez no lo enfoco de esa forma. Y por lo que yo en extensa exposición porque era necesaria la declaración de parte, por principio de igualdad, o la tomo en cuenta o la valoro bajo los limites de la apelación. Procurar de alguna manera ver, si fue netamente mercantil, o de carácter laboral, esa era la intención de declaración de parte, el abogado asume hacer la declaración de parte.

Apoderada parte actora: un tiempo hacia atrás, su periodo que comenzó toda esta situación, desde un inicio se ha aceptado que el accionista pero en conversaciones con el accionista mayoritario R.S., en aquel entonces el doctor no estaba presente, estamos hablando en el período de octubre hasta que se inicio.

Juez: uno de los puntos para aclarar, era ese presunto acuerdo del cual se habla previo a lo que el doctor aceptara la representación, por eso era necesario confrontar a las partes, para la naturaleza real de la relación. Yo tomare en consideración los argumentos narrados de porque no vinieron, material de prueba de justificación, además nos limitaremos a los limites de la controversia y las pruebas aportadas al proceso.

-CAPITULO III-

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente acción inicia en virtud del cobro de prestaciones sociales incoado por el ciudadano LEON SZURBA PELINO, quien sostuvo en el libelo de demanda, lo siguiente, tal como lo reseña la recurrida:

…Alega el ciudadano LEON SZURBA PELINO, que comenzó a prestar sus servicios personales en fecha primero (1°) de octubre de 2011, para la empresa INVERSIONES BASILICO 2009, C.A., ENCARGADO del RESTAURANTE MAGMA, laborando de lunes a domingo en el horario comprendido de 09:30 a.m. a 12:30 p.m., devengando un último salario mensual de VEINTICINCO MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 25.000,00) hasta el cuatro (04) de abril de 2013, fecha en la cual fue despedido del cargo que venía desempeñando, para una prestación de servicio de un (01) año y seis (06) meses.

Expone el actor que cuando comenzó la relación en principio fue con la intención de ser socio en el manejo del restaurante. Que de hecho, posee una pequeña participación en la empresa del 5%, pero que no tiene facultades para toma de decisiones de ningún tipo. Que se encontraba encargado del manejo del restaurante, pero que comenzaron los inconvenientes porque las cosas se debían realizar como decía el Presidente de la empresa, quien tiene todas las facultades de administración y disposición.

Manifiesta el accionante que ante la falta de pago de los beneficios que el patrono le adeuda, acudió al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamar las sumas dinerarias y conceptos que consideró adeudados, discriminando: prestaciones sociales conforme al literal c) de la norma del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores; vacaciones 2011-2012; vacaciones fraccionadas; bono vacacional 2011-2012; bono vacacional fraccionado; utilidades 2012; utilidades fraccionadas 2013; Indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas al trabajador conforme a la norma del artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores; días feriados (domingos) y horas extras; e intereses sobre Prestaciones Sociales, para estimar su reclamación en la suma de TRESCIENTOS SETENTA MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON 55/100 CÉNTIMOS (Bs. 370.881,55), aunado a intereses moratorios e indexación…

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda en fecha ocho (08) de julio de 2013, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, la abogada M.N., quien consigna escrito contentivo de contestación de la demanda, cuyos términos tal y como lo indicó la recurrida son los siguientes:

…Se niega de forma absoluta el servicio alegado por el actor en su escrito libelar. Que la realidad de los hechos es que el actor es propietario de 250 acciones nominativas que conforman el capital social de la empresa, y que forma parte de la Junta Directiva de la demandada, ostentando el cargo de Vicepresidente dentro de la misma, es decir, el demandante es uno de los dueños del restaurante que dirige el giro comercial del negocio por formar parte de la Junta Directiva y quien en conjunto con sus otros dos socios, se fijó una mensualidad para sí mismo, no estando sujeto a ningún tipo de supervisión, ni sujeto a horario, no existiendo ajenidad en razón de que se trata de su propio negocio, tratándose simplemente de uno de los dueños del negocio, que forma parte de la Junta Directiva en el cargo de Vicepresidente. Que en el supuesto negado que el Tribunal considere (no siendo la realidad de los hechos) que se prestó un servicio de índole laboral, en ese supuesto escenario, resulta indudable que se trataría de un trabajador de dirección, en virtud de todos los elementos de hecho y de derecho que giran en torno al demandante, tales como: la titularidad de sus acciones dentro de la compañía; funge como representante de la empresa y/o representante del patrono; forma parte de la Junta Directiva en el cargo de Vicepresidente; su ingreso mensual asciende a la cantidad de Bs. 25.000,00, todo lo cual evidenciaría la importancia de su cargo; ha sido demandado en su calidad de patrono de forma solidaria junto con la empresa en juicios instaurados por ex trabajadores de la empresa; tiene firma autorizada para el pago de cheques a proveedores, nómina y todos los pagos que se derivan del giro comercial del negocio.

Expone la demandada que en virtud de lo expuesto, el alegato de intentar simular ser un simple encargado del negocio carece de veracidad absoluta.

Que mal podría señalar el actor que prestó servicios personales por cuenta ajena, cuando no puede ser ajeno lo que en parte le pertenece por ser el propietario de 250 acciones de la compañía que demanda, es decir, no existe ajenidad en el caso de autos.

Que resulta de importancia destacar que la demandada es una empresa que ya se encontraba constituida, es decir, pertenecía a otros dueños y fue adquirida por sus actuales propietarios, entre ellos, el demandante en fecha veintiocho (28) de julio de 2011, siendo que luego de las remodelaciones pertinentes el Restaurante Magma fue inaugurado el 23/05/2012 y es a partir de esa fecha que inicia el negocio y el giro comercial de la empresa, razón por la cual resulta imposible que la supuesta relación laboral alegada por el accionista LEÓN SZURBA PELINO se haya iniciado en octubre de 2011, cuando ni siquiera los nuevos accionistas del restaurante habían registrado legalmente la Asamblea mediante la cual se les traspasó las acciones del negocio. En atención a lo expuesto se niega que el actor haya prestado sus servicios durante el período de un (01) año y seis (06) meses. Que mal podría atribuirse la condición de trabajador y alegar que prestó un servicio en condición de encargado con anterioridad a la apertura del establecimiento.

Se niega que el accionante haya sido despedido (ni justificada ni injustificadamente), motivo por el cual le corresponde a la parte actora demostrar el supuesto y negado despido. Que en el caso negado que el actor sea considerado como un trabajador de la empresa y que hubiere ocurrido un despido (lo cual nunca ocurrió), en ese supuesto, de igual forma tal despido no tendría ningún efecto jurídico en virtud de que resultaría evidente que se trata de un cargo de dirección y por tanto el demandante carecería de la estabilidad laboral para ser susceptible de la indemnización que se reclama en el libelo de demanda.

Se niega que el actor tuviese un horario de trabajo de lunes a domingo de 09:30 a.m. a 12:30 p.m., ya que el accionante no tenía ni estaba sujeto a ningún tipo de horario, por ser uno de los dueños de la empresa y ostentar el cargo de Vicepresidente de la misma.

Niega la demandada que el actor devengase un sueldo o salario mensual, toda vez que el demandante como propietario de 250 acciones nominativas, que conformaban el capital social de la demandada y en su carácter de Vicepresidente, se asignó (así como lo hicieron los demás socios de la empresa) un ingreso fijo mensual, comúnmente denominado dieta mensual que se fue incrementando progresivamente a medida que el negocio fue avanzando en el tiempo.

Es negado que el actor no tuviese facultad alguna frente al negocio, ya que lo cierto es que el demandante es uno de los propietarios del negocio, es actualmente el Vicepresidente de la empresa, participaba además en la administración del negocio, en la toma de decisiones y directrices del mismo, al punto que tiene firma autorizada en las cuentas bancarias de la empresa, en las cuales funge como representante legal de ésta ante el Banco, emitiendo pagos en nombre de la empresa.

Se niegan las sumas dinerarias y conceptos reclamados por el accionante por cuanto éste no es trabajador de la empresa.

Se niegan los conceptos de domingos, feriados y horas extraordinarias, debido a que nunca existió prestación de servicio alguno en días domingos y/o feriados y nunca laboró horas extras, motivo por el cual, la carga de la prueba de la ocurrencia de tales hechos corresponde al actor.

Finalmente, se solicitó la declaratoria Sin Lugar de la demanda incoada…

-CAPITULO IV-

DETERMINACION DE LA CONTROVERSIA Y DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Tenemos, que en contra de la decisión de primera instancia apela la representación judicial de la parte demandada, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En base a las previsiones del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Así Tenemos que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en materia de distribución de la carga probatoria, en innumerables fallos ha sido clara al establecer a quien corresponde la misma y en cuanto a su inversión de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en sus artículos 72 y 135, en tal sentido considera esta sentenciadora necesario traer a colación el contenido de la sentencia N° 419 del once (11) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, caso: J.R.C.D.S., contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, en la cual la sala establece lo siguiente:

“… Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

Pues bien, una vez realizado las consideraciones anteriores, esta Sala constata que la sentencia recurrida adolece de innumerables imprecisiones que la hacen incurrir en serias e irreconciliables contradicciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba, lo que conlleva a que incurra en una flagrante violación de los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, así como de la reiterada y pacífica doctrina de esta Sala de Casación Social.

En este sentido, la recurrida una vez expuestos los términos en que quedó planteada la controversia, concluye que al tratarse la defensa fundamental de la parte demandada en la negativa de la existencia de la relación de trabajo le corresponde al trabajador la carga de probar la existencia de dicho vínculo. Por otro lado, y en una notable confusión, señala la recurrida que al tratarse el hecho controvertido “de un hecho negativo absoluto” que se generó en función al rechazo que se expuso en la contestación, le corresponde igualmente a la parte que los alegó, es decir al trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes, actuación esta no realizada por la parte actora, por lo que como consecuencia de ello no logró demostrar la prestación personal de servicios, así como tampoco que hubiese estado al servicio o a la disposición de la empresa demandada. (negrillas y subrayado de esta alzada)

Igualmente mediante sentencia N° 592 de fecha veintidós (22) de marzo del año dos mil siete (2007), en el caso: H.R., contra la sociedad mercantil CLÍNICA GUERRA MÁS, C.A., la Sala de Casación Social estableció:

En conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado.

Ahora bien, en plena concordancia con los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos, observa esta alzada que en cuanto a la carga de la prueba, nuestro máximo tribunal, ha sido claro en establecer a quien corresponde la misma en cada supuesto de hecho, teniendo en cuenta que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, considerando sobre este aspecto que cuando se trate de excesos legales o de negativas que se agotan en si mismas, tales como negativas absolutas, la carga correspondería al actor, en tal sentido tenemos que en el presente caso, de los términos de la pretensión formulada por la parte actora, la parte demandada ejerció su defensa en los términos expuestos supra, por lo que esta alzada evidencia que corresponde a la parte actora demostrar la defensa de compartir las dos condiciones entre ser accionista de la parte demandada en los términos expuestos entre las partes, y la coexistencia de ser paralelamente trabajador subordinado, hecho éste negado en forma absoluta por la parte demandada. Por lo que bajo la defensa de la parte demandada en los términos de la contestación, debemos darle tratamiento de negativa absoluta del argumento de la inexistencia de la relación de carácter laboral. ASI SE ESTABLECE.

En sentencia de fecha veinte (20) de noviembre de dos mil dos (2002), en el expediente signado con el N° 02-0518, la Sala Constitucional en el caso seguido por O.H.P., contra la Compañía Anónima Electricidad del Centro (ELECENTRO), indicó lo siguiente:

…A lo largo de su evolución, la institución del proceso ha sido objeto de modificaciones orientadas a la satisfacción de las distintas exigencias sociales. Como resultado de estas modificaciones se configuraron sistemas procesales diferenciados principalmente por la extensión de las facultades atribuidas a los jueces para la dirección del proceso. En este sentido, se distinguen los sistemas procesales acusatorio, inquisitorio y mixto. El primero se caracteriza por la observancia rigurosa del principio dispositivo, la oralidad del proceso y el desempeño de la función de árbitro por parte del juez (Hernando Devis Echandía, Teoría General de la Prueba Judicial, Editorial Biblioteca Jurídica Diké, Colombia, 1993, p.72). A diferencia de este sistema, en el modelo inquisitorio se le otorgan amplias facultades a los jueces para el inicio del procedimiento y la promoción de pruebas. La actuación del juez en este sistema no está restringida por la observancia del principio dispositivo a tenor del interés social puesto en juego en la materia litigiosa. El citado autor señala además, como características del sistema inquisitorio, el carácter escrito del proceso y la apreciación de la prueba mediante el método de la tarifa legal (establecimiento legal del valor que el juez debe conferir a las pruebas). La superación de la concepción contractualista del proceso y de las fallas de los sistemas acusatorio e inquisitorio permitió la configuración de una modalidad procesal mixta en la que se combinan elementos de los sistemas anteriores. A esta modalidad responde la naturaleza del p.d.a. constitucional consagrado en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Al respecto, merecen mención especial la iniciación del proceso a instancia de parte, las amplias facultades del juez constitucional respecto a la calificación jurídica de los hechos, y el dictamen de las providencias necesarias para la conservación del orden público. No obstante, esta modalidad mixta del p.d.a. no implica la ausencia del elemento dialéctico que determina la existencia de todo proceso. No se puede concebir un proceso sin la presencia del contradictorio. En este sentido, P.C. nos comenta:

El proceso se desarrolla como una lucha de acciones y de reacciones, de ataques y de defensas, en la cual cada uno de los sujetos provoca, con la propia actividad, el movimiento de los otros sujetos, y espera, después, de ellos un nuevo impulso para ponerse en movimiento a su vez (Instituciones de Derecho Procesal Civil, volumen I, Ediciones Jurídicas E.A., Buenos Aires, 1962, p.334).

La teleología del proceso exige la manifestación de la contraposición de los intereses de las partes a través de sus actuaciones procesales. En este marco de ideas, la actividad probatoria de las partes representa la máxima expresión del carácter dialéctico del proceso, sin que ello obste para que el juez pueda realizar actividades destinadas a determinar los hechos que deban ser establecidos, manteniendo, sin embargo, la imparcialidad que la justicia exige de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De tal manera, que la sustitución de este papel de los litigantes por parte del juez constitucional (salvo la iniciativa referida) desnaturalizaría la esencia del proceso. A tenor de lo expuesto, la normativa que regula el p.d.a. constitucional comprende una serie de disposiciones orientadas a garantizar el desarrollo adecuado de la fase probatoria. La tutela judicial efectiva no puede materializarse en un proceso que soslaya la importancia de la prueba como expresión de la naturaleza dialéctica del proceso y de los elementos que permiten la creación del convencimiento del juez sobre los hechos alegados. Al respecto, debe tenerse en cuenta que si bien el juez constitucional posee amplias facultades para la calificación jurídica de los hechos, éste debe fundamentar sus decisiones en hechos probados (a excepción de los hechos que no requieren de prueba, tales como los hechos notorios). La fundamentación de un fallo en hechos no probados representa una vulneración del derecho constitucional a un debido proceso legal. ¿Cómo entender la imparcialidad de un juez que decide con base a hechos no probados?. El principio de informalidad que rige al p.d.a. constitucional no implica un relajamiento de la máxima quod non est in actis non est in mundo. La prosecución del valor de justicia exige una actuación imparcial del juez a través de decisiones fundamentadas en hechos debidamente probados.

En el presente caso, esta Sala observa que el Juez del Municipio Urdaneta de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda declaró procedente la pretensión de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano O.H. sin que existieran en autos elementos de convicción suficientes. El pretendiente no probó la violación de ningún derecho constitucional ni la posibilidad de que ésta ocurriera. No obstante, el juez a quo declaró con lugar esta solicitud de amparo constitucional con base en hechos no probados. De tal manera, el Juez del Municipio Urdaneta de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda incurrió en una actuación contraria al debido proceso legal. En este sentido, la Sala confirma la revocatoria de la sentencia dictada el 07.03.01 por el mencionado Juzgado de Municipio y la declaratoria de improcedencia de esta solicitud de amparo constitucional pronunciada el 27.06.01 por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo…

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Como puede observarse, a la luz de las reglas generales del derecho, las cargas procesales de las partes, alegación y prueba, son parte de la obligación de los intervinientes cualquiera que sea su posición (actor o Demandada), no pudiendo los órganos jurisdiccionales suplir las faltas o fallas en la aportación del material probatorio, o la deficiencia o falta absoluta de alegatos o de pruebas en el proceso, por lo cual cualquier acto jurisdiccional que sustituya a las partes sería contrario a derecho. ASI SE ESTABLECE.

En este sentido tenemos que de conformidad con lo establecido tanto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como en la jurisprudencia patria, en el presente caso la carga de la prueba corresponde a la parte actora sobre la existencia de tal relación laboral argumentada en forma paralela a la relación mercantil de socio y accionista de la empresa demandada, por lo que debe esta Alzada determinar la procedencia o no de la apelación formulada por la representación judicial de la parte accionada, en tal sentido pasa de seguidas a analizar el material probatorio aportado al proceso. ASI SE DECIDE.

ANÁLISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Mérito Favorable de Autos, esta alzada aplicando el mismo criterio de la juez a quo señala que a los fines de dictar el presente fallo se ha impuesto de todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente analizando que actas benefician a las partes, por cuanto, es bien conocido que al momento de dictar la sentencia definitiva se debe realizar conforme a lo alegado y probado en autos, aunado a ello se ha establecido en innumerables sentencias que el mérito de autos y la comunidad de la prueba no son medios de prueba propiamente dichos, ello implica que es una invocación al principio de la comunidad de la prueba que rige el sistema probatorio judicial Venezolano. Así se decide.

Prueba testimonial:

Observa esta sentenciadora de la revisión del video de juicio por inmediación en segundo grado que las testimoniales de los ciudadanos A.V. y J.A.G., son apreciadas con la finalidad de evidenciar la prestación de servicios del accionante en un período anterior a la apertura del Restaurant Magma, específicamente en la etapa de remodelación del local comercial, desempeñándose como Encargado del mismo. Así se decide.

Así mismo, observa esta sentenciadora de la revisión del video de juicio por inmediación en segundo grado que la testimonial del ciudadano M.A. es apreciada a los fines de evidenciar la prestación del servicio del ciudadano actor como Encargado del Restaurant Magma, siendo además accionista del mismo. Así se decide.

Documental, cursante a los folios treinta y uno (31) al folio cuarenta (40) del expediente contentivo de la presente causa, esta alzada le otorga valor probatorio, y de la misma se evidencian los puntos tratados en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil demandada de fecha veintiocho (28) de julio de 2011, dentro de los cuales se abordó el tema de la composición accionaria de la empresa y la conformación de la Junta Directiva de la misma, siendo designado el ciudadano actor como Vicepresidente de ésta. Así se establece.

Documentales, cursantes a los folios cuarenta y uno (41) al cuarenta y nueve (49) del expediente contentivo de la presente causa, observa esta sentenciadora de la revisión del video de juicio por inmediación en segundo grado que el Juez a quo las desestima por cuanto las mismas no fueron respaldadas a través de la Prueba de Informes correspondiente. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Documentales, que rielan insertas a los folios sesenta y siete (67) y setenta y seis (76) al noventa y cuatro (94) del expediente contentivo de la presente causa, esta alzada les otorga valor probatorio, de las mismas se evidencian la condición del accionante de representante legal de la empresa demandada ante el BANCO NACIONAL DE CRÉDITO. Así se establece.

Documentales, que rielan insertas a los folios sesenta y ocho (68) al setenta y cinco (75) del expediente contentivo de la presente causa esta alzada les otorga valor probatorio, de las mismas se evidencian las sumas dinerarias canceladas al accionante mediante quincenas desde el mes de abril de 2012, hasta el mes de junio de 2012. Así se establece.

Documentales, que rielan insertas a los folios noventa y cinco (95) al ciento diez (110) del expediente contentivo de la presente causa esta alzada les otorga valor probatorio, de las mismas se observa el procedimiento por motivo de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos incoado por la ciudadana M.C.C.P. en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES BASILICO 2009, C.A., en el cual se identifica al ciudadano actor como patrono y socio de la referida empresa. Así se establece.

Documentales, que rielan insertas a los folios ciento once (111) al ciento catorce (114) y ciento veinticuatro (124) del expediente contentivo de la presente causa, esta alzada las desecha por cuanto no aportan nada al hecho controvertido. Así se establece.

Documentales, que rielan insertas en los folios ciento quince (115) al ciento veintitrés (123) del expediente contentivo de la presente causa esta alzada les otorga valor probatorio, de las mismas se observan los puntos tratados en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil demandada de fecha veintiocho (28) de julio de 2011, dentro de los cuales se abordó el tema de la composición accionaria de la empresa y la conformación de la Junta Directiva de la misma, siendo designado el ciudadano actor como Vicepresidente de ésta. Así se establece.

Prueba de Informes promovida a la entidad bancaria BANCO NACIONAL DE CRÉDITO y al SERVICIO ADMINISTRATIVO DE IDENTIFICACIÓN, MIGRACIÓN y EXTRANJERÍA (SAIME), a los fines que remitieran información, observa esta alzada que las referidas instituciones no suministraron la información requerida. ASÍ SE DECIDE.

DECLARACIÓN DE PARTE

Se observa que la parte demandada en el decurso de la audiencia ante esta alzada procede a atacar la declaración de parte, precisándose que se analizaría el mismo para resolver la apelación; por lo que por inmediación de segundo grado se analizó la misma, y se evidencia que en la sentencia de instancia se estableció lo siguiente:

El ciudadano LEON SZURBA PELINO en su carácter de parte actora respondió al interrogatorio formulado por quien decide que antes de la apertura del Restaurant Magma (del cual es socio aún) se iniciaron trabajos de remodelación en el mes de noviembre de 2011, los cuales se extendieron por espacio de siete meses, estando siempre al frente. Que a partir del mes de diciembre se le comenzó a cancelar una suma de dinero a cambio de su experiencia. Respondió el ciudadano accionante que por instrucciones del ciudadano R.S. despidió a la administradora del Restaurant, manifestándonos el actor que él no tomaba decisiones trascendentales dentro del local (no empleaba ni despedía). Que dentro de la labor desempeñada entrevistaba personal de salón, atendía al público y firmaba los cheques, pero que la chequera jamás estuvo en sus manos, sino que siempre estuvo resguardada por la administración de la empresa. Que se le suministraban los cheques cuando ya estaban elaborados y para observar que se estaba cancelando. Manifestó el actor que jamás devengó una suma dineraria igual a la de su socio R.S., ya que éste último tenía asignada una suma de dinero muchísimo mayor. Que la culminación de la prestación del servicio ocurrió cuando R.S. le expresó que debían acabar con la sociedad, que ya no sería más el Encargado y le pidió las llaves del Restaurant. Que acudía casi todos los domingos al Restaurant a realizar mantenimiento. Que su contraprestación se cancelaba a través de una cuenta nómina, su última remuneración fue de VEINTICINCO MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 25.000,00), habiendo comenzado a prestar el servicio con una contraprestación de DIEZ MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 10.000,00), luego la remuneración ascendió a QUINCE MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 15.000,00) y posteriormente a VEINTE MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 20.000,00), hasta llegar a la última remuneración.

Declaración ésta que será analizada en el momento de resolver este punto de la apelación de la parte demandada.

-CAPITULO V-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, esta Juzgadora se permite pasar a resolver la apelación de la parte demandada, en los términos planteados con los argumentos orales ante esta alzada. Tenemos:

Observa quien decide que bajo los limites de la apelación de la parte demandada se debe denotar si se esta o no en presencia de una correcta aplicación del derecho en cuanto a la carga probatoria de conformidad con el artículo 72 en consecuencia del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en base a los limites como se contesto la demanda, así como la carga se observa que estamos en presencia de una negativa absoluta como fue alegado por la parte demandada sobre el hecho especifico de la existencia de una relación distinta a la mercantil, la cual se encuentra admitida entre las partes, estando relevada de pruebas porque incluso viene alegada en el libelo de demanda, y fue aceptada por la parte demandada, señalando que esa era la realidad de los hechos y que existía era una relación de carácter mercantil y que el Señor era accionista, y como accionista ejercía unas funciones de vicepresidente dentro del desarrollo de la actividad comercial en el restaurante y para tales fines niega todos los elementos correlativos a la presumida relación laboral que demanda la parte actora para lo cual el Juez hizo una valoración del material probatorio y además hizo el interrogatorio de parte.

Esta alzada procede de seguidas a determinar primero que efectivamente como lo señala la parte demandada existe una clara determinación de la controversia al momento de la contestación de la demanda, es decir, la parte demandada niega de forma absoluta la existencia de cualquier tipo de relación de carácter laboral, porque a su decir lo que existe y la realidad de los hechos, es que las partes son socios en una compañía donde se dividen accionariamente bajo unos limites y estatutos, tal como consta de la propia aceptación de ambas partes, y en donde esta admitido la condición de socio, accionista y ejerce el cargo de Vicepresidente, como bien se señaló el hecho de la existencia de una relación mercantil en esos limites accionarios, no esta ni siquiera discutido porque la propia parte actora en su escrito libelar señala que efectivamente es accionista de esa empresa pero que además tiene una condición excepcional, porque además tiene un cargo que le genera una relación de carácter laboral y unos beneficios que no le han sido reconocidos, en este orden de ideas, la parte demandada niega absolutamente el hecho de la relación laboral, mas allá de lo establecido por el Juez de Juicio que estaba controvertida la naturaleza de los servicios prestados, este Tribunal de alzada no comparte ese criterio porque evidentemente estamos en presencia de una controversia entre si la relación era de carácter mercantil y no laboral, aquí estamos diciendo y ambas partes están contestes en la existencia de una relación mercantil, que solo esta negada absolutamente la coexistencia de esta con una de carácter laboral, es decir, que además de ser accionistas el tenía una condición de trabajador subordinado de esa misma empresa del cual era accionista, y siendo que esas condiciones que de alguna manera van por encima de la realidad formal, son cargas de quien la alega, porque la parte actora señala si soy accionista, si compre unas acciones, me trajo aquí por un negocio verbal, y bajo esas circunstancias yo compre unas acciones con mis ahorros, eso fue lo planteado desde la audiencia de juicio hasta ahora; y una vez compradas esas acciones y comenzó por un acuerdo con el Señor Rene y que como necesitaba tener otros ingresos desde que comenzaron las remodelaciones era el Señor León el encargado, y como encargado el tenía una relación laboral; así esa condición distinta a la condición formal legal del accionista, debe ser demostrada por la parte actora, porque no se esta hablando de un hecho nuevo de defensa de la demandada, porque la parte demandada señala es que se acepta y se reconoce la existencia de una relación de carácter mercantil porque es accionista y no esta discutido lo que se niega absolutamente es que se le haya dado la condición de trabajador subordinado, esa condición de trabajador subordinado como la alega la parte demandada tenia que ser demostrada o hecha presumir al Tribunal de Juicio y a esta alzada de la existencia de esa condición. ASI SE ESTABLECE.

En este orden de ideas, observa quien decide que se debe ver que si de las actas del proceso se llega a esa conclusión, de la revisión de la sentencia de instancia atacada, efectivamente el Juez de Juicio hizo como por una vía de deducción entender bajo su análisis de la percepción de la declaración de parte, mayores indicios de que si existía una laboralidad debatida que se debatía entre la condición de socio y la condición efectiva de la prestación de un servicio remunerado, y el Juez como bien lo cito la parte demandada en algunas partes de su decisión entra en ese análisis de que si estamos o no en presencia, tal como se lee de la trascripción de la sentencia de primer instancia :

…En concreto, el Sentenciador es de la tesis que existen indicios que laboralizan y otros indicios que deslaboralizan la relación, pudiendo existir indicios no cuantitativos, sino más cualitativos en el sentido que se debe considerar el peso de cada uno de los indicios….

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Dicha trascripción de la sentencia de juicio, en cuanto a la existencia de indicios para determinar bajo el análisis de la declaración de parte, más cuando de la propia parte demandada denunció la contradicción del Juez entre considerar que existían indicios suficientes y la determinación de la carga probatoria porque, por tal motivo este Tribunal insto a las partes a tratar de crear suficiencia probatoria, si se aplica el criterio que ha mantenido este Tribunal de alzada en cuanto a los casos de negativa de la relación laboral, o contradicha la relación laboral quien tiene la carga de probar no trae los elementos de prueba para eso el Juez no puede hacer una declaración de parte para extraer una confesión, sino que debe determinar la carga probatoria y decir aquí el que tenia la carga probatoria no logro traer suficientes pruebas para demostrar esa prestación de servicio o la condición de carácter laboral, la subordinación o los elementos integrantes de la relación laboral para poder entrar a hacer el test de laboralidad, ya que la violación de la carga probatoria o el no cumplimiento de la misma, el Juez no tiene porque hacer un test de laboralidad o una declaración de parte para suplir la carga de las partes. En tal sentido considera esta Alzada que cualquier prueba en tales circunstancias constituiría un medio probatorio fuera de la fase procesal correspondiente, por lo que se hace necesario traer a colación, la sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso NAIF E.M.R. contra la empresa mercantil FERRETERÍA EPA, C.A., con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, en la cual establece lo siguiente:

“…Sobre la diligencia desplegada por el Juez, cabe mencionar que si bien los artículos 2, 5 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, otorgan a los jueces laborales la potestad para que estos, conforme al principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las apariencias, indaguen y establezcan la verdad material y no la verdad formal, no es menos cierto que esta facultad debe hacerse dentro de las atribuciones y lineamientos que la misma ley adjetiva laboral señala.

En efecto, de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez debe orientar su actividad jurisdiccional dándole prioridad a la realidad de los hechos (artículo 2), para ello, está obligado a inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, debiendo intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y dirección de una manera adecuada a la ley (artículo 5).

También ha dispuesto el cuerpo normativo de naturaleza adjetiva en materia laboral, el que los jueces del trabajo (en la búsqueda de esa verdad material) puedan ordenar evacuar otros medios probatorios adicionales a los aportados por las partes, sólo cuando estos sean insuficientes para que el Juez pueda formarse una convicción. Tal enunciado se haya soportado en el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que reza textualmente:

Artículo 71: Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la evacuación de medios probatorios adicionales, que considere convenientes.

El auto en que se ordenen estas diligencias fijará el término para cumplirlas y contra él no se oirá recurso alguno.

.(Negrillas de la Sala).

Sobre tal lineamiento, resulta preciso señalar, que en la búsqueda de la realidad de los hechos, el Juez puede hacer uso de la facultad contenida en la norma anteriormente transcrita, en la medida en que las pruebas aportadas por las partes sean insuficientes para generarle convicción respecto al asunto sometido a decisión, pero nunca para suplir las faltas, excepciones, defensas y/o cargas probatorias que tienen cada una de las partes del proceso, pues, por otro lado el artículo 72 de la misma Ley ha dispuesto lo siguiente:

Artículo 72: Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos....

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En este sentido, se evidencia que la diligencia desplegada por el Juez ad-quem en la búsqueda de la verdad, en el presente caso, estuvo apartada de los parámetros señalados en la Ley, ello en virtud de que habiendo aportado la parte demandada como prueba a su favor una carta de renuncia suscrita por la actora, con lo cual lógicamente pretendía demostrar que no hubo el despido alegado, no debió entonces suplir el Juez de la alzada, las defensas de la parte accionante, por lo que en todo caso, era a la demandante a quien correspondía promover la prueba correspondiente para impugnar y restar valor probatorio a la referida carta de renuncia.

Dicho en otras palabras, al haber señalado la parte demandante en su escrito que la relación de trabajo había terminado por un despido, y luego habiendo contestado la demandada bajo el alegado que la relación culminó por la renuncia del accionante, para lo cual promovió carta de renuncia suscrita por el propio trabajador, y cumplir así con la exigencia contemplada en el artículo 72 de la Ley Procesal, debió el Juez de Alzada, atenerse a lo alegado y probado en autos por las partes…”

En plena concordancia con el criterio expuesto considera quien sentencia que en el proceso laboral, el legislador ha sido claro al establecer lapso preclusivos en la Ley adjetiva laboral a los fines de dar cumplimiento al nuevo esquema del proceso laboral, dándole así un apoyo a su legalidad, sin embargo la Sala de Casación Social ha establecido que cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el juez podrá ordenar la evacuación de medios probatorios adicionales, que considere convenientes, el cual en el uso de esta facultad debe ser en la medida en que las pruebas aportadas por las partes sean insuficientes para generarle convicción respecto al asunto sometido a decisión, pero nunca para suplir las faltas, excepciones, defensas y/o cargas probatorias que tienen cada una de las partes del proceso, por lo que el juez no puede de forma alguna salirse de la controversia planteada, ni mucho menos violentar las cargas de las partes, e incluso habiendo una deficiencia en el material probatorio o que las pruebas no estén correctamente aportadas al proceso, el juez puede ampliar solo con la declaración de parte, la cual se encuentra establecida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de buscar la verdad.

Si bien es cierto con la negativa absoluta, pudiese entrarse en el presente caso con el análisis del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, no menos cierto que el actor tenia la prueba de demostrar que mas allá del hecho relevado de prueba de que si era accionista, su condición paralela de trabajador subordinado, porque la empresa le señala que nunca ha sido trabajador subordinado, usted es un accionista de la empresa, y en las actas y análisis de las pruebas del expediente, es un accionista de la empresa, y como accionista esta activado en la ejecución de la labor en sus intereses personales, como socio bajo la existencia de una relación netamente mercantil, admitida entre las partes.

Ahora bien, el juez de juicio extrae convicción de la declaración de parte efectuada en la audiencia de juicio, a lo cual esta alzada se permite observar lo siguiente:

Ahora bien, el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece lo siguiente:

…Artículo 103. En la audiencia de juicio las partes, trabajador y empleador, se considerarán juramentadas para contestar al Juez de Juicio las preguntas que éste formule y las respuestas de aquellos se tendrán como una confesión sobre los asuntos que se les interrogue en relación con la prestación de servicio, en el entendido que responden directamente al Juez de Juicio y la falsedad de las declaraciones se considera como irrespeto a la administración de justicia, pudiendo aplicarse las sanciones correspondientes…

Ahora bien, observa es Tribunal que del análisis efectuado por esta Alzada a la disposición legal que antecede, se puede extraer que el juez en el ejercicio de la facultad otorgada en el referido artículo puede realizar las preguntas que este crea conveniente y en tal sentido si logra extraer confesión, entendiéndose por esta que no es otra figura que la declaración que una de las partes hace contra si misma, o sea en su reconocimiento de la verdad de un hecho susceptible de producir consecuencias jurídicas contra ella, con lo cual el hecho sobre el que recae la confesión debe ser contrario al interés del que la presta, ya que toda confesión prueba en contra de los intereses de quien confiesa.

En tal sentido tenemos que el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que el juez de juicio podrá realizar a cualesquiera de las partes, las preguntas que considere pertinentes referidas a la prestación del servicio en el caso concreto, en tal sentido tenemos que en interpretación de dicha disposición legal, la Sala de Casación Social en sentencia N° 1007 de fecha 08 de junio de 2006, con Ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P. indicó:

“…El artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es una norma de valoración de los hechos, según la cual, las respuestas de las partes litigantes frente a las preguntas realizadas por el juez de instancia en la audiencia de juicio, deben ser calificadas como una confesión sobre los asuntos relativos al interrogatorio, es decir, el juzgador debe atribuirles el carácter de medios probatorios idóneos para incorporar elementos de convicción al proceso, independientemente de la valoración que posteriormente se realice para determinar si se puede extraer de tales declaraciones la veracidad de algún acontecimiento. En este sentido, la falta de aplicación de la norma se produce cuando el juez de instancia, en el momento de apreciar las declaraciones, les niega el valor probatorio de una confesión –lo cual es distinto a desechar las declaraciones por considerar que no se ajustan a la verdad, o porque no aportan elementos de convicción pertinentes, en cuyo caso no se les niega el valor jurídico que la norma le atribuye a tales deposiciones, sino que de acuerdo con las reglas de valoración de la prueba (reglas de la sana crítica), se rechaza su aptitud para demostrar ciertos hechos concretos-, y en caso de negárseles el carácter de medios probatorios –específicamente, la naturaleza de una confesión-, se incurriría en una falta de aplicación del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (negrillas y subrayado de este Tribunal de Alzada)

Así, la Sala establece que las respuestas obtenidas de las preguntas que realice el Juez de juicio, deben entenderse como una confesión, en tal sentido, lo que pretende esta alzada bajo el efecto de la confesión, es obtener elementos de convicción al proceso a través de la misma, es decir extraer lo hechos que efectivamente generaban una confesión en contra de esos derechos que le favorecían a la parte declarante; observándose en el presente caso que en dicha declaración la parte actora solo se limito a argumentar lo establecido en el libelo de demanda por lo que mal podría tenerse como una consecuencia jurídica de confesión cuando el actor nada dijo que lo desfavoreciera, es por ello que forzosamente concluye esta Alzada que la declaración de parte en el presente caso realizada por el juez a-quo no logró ese efecto de confesión; tenemos:

La parte actora, como bien fue analizado en la audiencia oral ante esta alzada, si se revisa la declaración de parte que es lo que se puede evidenciar, y de la propia manifestación de las partes en las audiencias ante esta alzada, se observa tanto los extractos del video y del resumen del Juez de Juicio, vemos lo siguiente de la sentencia de primera instancia:

…El ciudadano LEON SZURBA PELINO en su carácter de parte actora respondió al interrogatorio formulado por quien decide que antes de la apertura del Restaurant Magma (del cual es socio aún) se iniciaron trabajos de remodelación en el mes de noviembre de 2011, los cuales se extendieron por espacio de siete meses, estando siempre al frente. Que a partir del mes de diciembre se le comenzó a cancelar una suma de dinero a cambio de su experiencia. Respondió el ciudadano accionante que por instrucciones del ciudadano R.S. despidió a la administradora del Restaurant, manifestándonos el actor que él no tomaba decisiones trascendentales dentro del local (no empleaba ni despedía). Que dentro de la labor desempeñada entrevistaba personal de salón, atendía al público y firmaba los cheques, pero que la chequera jamás estuvo en sus manos, sino que siempre estuvo resguardada por la administración de la empresa. Que se le suministraban los cheques cuando ya estaban elaborados y para observar que se estaba cancelando. Manifestó el actor que jamás devengó una suma dineraria igual a la de su socio R.S., ya que éste último tenía asignada una suma de dinero muchísimo mayor. Que la culminación de la prestación del servicio ocurrió cuando R.S. le expresó que debían acabar con la sociedad, que ya no sería más el Encargado y le pidió las llaves del Restaurant. Que acudía casi todos los domingos al Restaurant a realizar mantenimiento. Que su contraprestación se cancelaba a través de una cuenta nómina, su última remuneración fue de VEINTICINCO MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 25.000,00), habiendo comenzado a prestar el servicio con una contraprestación de DIEZ MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 10.000,00), luego la remuneración ascendió a QUINCE MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 15.000,00) y posteriormente a VEINTE MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 20.000,00), hasta llegar a la última remuneración…

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De la simple lectura, no se observa una confesión de parte, es decir, el actor narro en extenso bajo su propia expresión oral lo que dijo en el libelo de demanda, es decir, que comenzó en esa fecha porque comenzaron unas remodelaciones, y que para eso estaban los testigos, evidentemente el actor lo que hizo fue narrar los hechos sobre los limites de la controversia, con el señalamiento que la única confesión que se pudiese extraer de la confesión de parte es que el actor reconoce firmar cheques, y que manejaba las cuentas de la demandada, ya que el resto de los argumentos de su declaración van en pro de sus propias afirmaciones de hecho de su libelo de demanda, donde dice que el no tomaba decisiones transcendentales, porque el ni despedía ni contrataba y señala que firmaba los cheques pero nunca tuvo una chequera en sus manos, el actor esta conteste en su condición socio, más sabía bien cuales elementos estaba contestando porque narro exactamente la controversia del libelo de demanda, en ningún momento hay una pregunta aquí que pudiera ser extraída como confesión, por lo cual esta alzada concreta que tales hechos narrados por el actor en el decurso de la declaración de parte, bajo los análisis del propio criterio de esta alzada así como de las sentencias de la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia en lo que es la Interpretación y análisis del artículo 103 de la LOPT, el hecho de que la parte sea interrogada y cite una serie de respuestas que lo único que son elementos de alegatos de la pretensión, eso no puede ser considerada como confesión. Por lo cual esta alzada bajo los limites de la inexistencia de pruebas en cuanto a la materialización de la coexistencia de una relación paralela entre socio accionista y trabajador, debe esta alzada declarar la procedencia de la apelación de la parte demandada y revocar la sentencia de instancia. Todo lo cual será determinado en la parte dispositivo de la presente decisión. ASI SE DECIDE.-

-CAPITULO VI-

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada en contra de la decisión de fecha diecinueve (19) de noviembre de 2013, por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión de primera instancia recurrida en los términos que expuestos en el extenso del presente fallo. Por la naturaleza del presente fallo se condena a la parte actora por haber resultado totalmente vencida en la presente causa.

Se ordena participar al Juez Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de las resultas de la presente apelación.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de abril de dos mil catorce (2014).

DIOS Y FEDERACIÓN

DRA. F.I.H.L..

LA JUEZ TITULAR

LA SECRETARIA

ANA BARRETO

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

ANA BARRETO

FIHL/YTR

EXPEDIENTE Nº AP21-R-2013-001772.