Decisión nº 66 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 10 de Julio de 2014

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 14.657

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

PARTE QUERELLANTE: El ciudadano J.L.S.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.887.717, domiciliado en el Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia.

APODERADA JUDICIAL DEL QUERELLANTE: La abogada en ejercicio Y.P.S.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 17.565.768, inscrita en el Inpreabogado con el Nº 173.363, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia; carácter que se evidencia en poder apud acta otorgado el día 18 de octubre de 2.012, que riela al folio ciento sesenta (160) de las actas procesales.

PARTE QUERELLADA: INSTITUTO AUTONOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, creado según Gaceta Municipal No. 225 de fecha 01 de diciembre de 2.000.

APODERADAS JUDICIALES DEL ENTE QUERELLADO: La abogada en ejercicio Y.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.356.205, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 132.943; carácter que se evidencia en poder judicial autenticado por ante la Notaría Pública Décima de Maracaibo de fecha 03 de octubre de 2.012, anotado con el No. 26, Tomo 114 de los Libros de Autenticaciones. La abogada S.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 18.480.270, inscrita en el instituto de Previsión Social del Abogado con el No. 164.927 y de ese mismo domicilio, carácter que se evidencia en sustitución de poder que hiciera la primera de las nombradas en fecha 08 de julio de 2.013, como consta en el folio 256 de las actas procesales.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución No. 011-2012, de fecha 24 de enero de 2.011, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración contra el acto admiistrativo dictado por la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, suscrita por el Comisario General Abg. E.R.V.B., Director General del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, que le fue notificada en fecha 29 de junio de 2.011.

I

PRETENSIONES DE LA QUERELLANTE:

El ciudadano J.L.S.M. planteó los siguientes argumentos de hecho y de derecho a favor de su pretensión:

Que comenzó a prestar servicios para el INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO del estado Zulia, ocupando el cargo de Oficial de División de Seguridad ORION, donde tenía una antigüedad de ocho (8) años, devengando el salario mínimo y que para la fecha le adeudan cuatro (4) vacaciones vencidas.

Manifestó igualmente “…Niego, rechazo y contradijo lo expuesto, lo cual en el departamento Interno de la O.C.A. un Funcionario me tomo una previa entrevista el Oficial agregado A.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.590.069, para aclarar los hechos que sucedieron en fecha 27 de Octubre de 2011, yo cual yo procedí a declarar la verdad, y él me manifestó que no dijera eso si no que fuera parcial, porque esa entrevista era para cerrar y archivar el caso (…) Luego el departamento de Recursos Humanos de la Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, me notificó que pasara al departamento para esclarecer los hechos, y me hicieron apertura de un Procedimiento Administrativo, lo cual me hicieron una entrevista, y en esa oportunidad manifesté la verdad de los hechos, que estos Supervisores tomaron una actitud contraria al derecho de sus funciones de Supervisores, incurriendo en insultos verbales, me hicieron una requisa corporal…”

Refiere el querellante que “…Estos Supervisores M.F., GARIS FERNÁNDEZ y K.O., incurrieron con el delito contra la libertad, amenaza, propiedad y extorsión pidiéndome dinero de forma verbal, y también recibí llamadas telefónicas de dichos Supervisores, mensajes de textos, también incurrieron con el delito contra la Administración Pública, Abuso de Autoridad, Falso Testimonio y Falsas Denuncias.”

Que “…No existe prueba contundente por parte de los supervisores ellos alegan una situación tiene que probar carece de valor probatorio si lo vieron montando alcabala porque no le hicieron una entrevista a una persona para certificar ese hecho.”

Añadió que “…Se violaron con ello el Principio Constitucional del debido proceso establecido en el Artículo 49 de la Carta Fundamental, pretendiendo la mencionada dirección de Recurso Humano del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, del cual se desconoce su fundamento y finalidad, alegando y probar esa situación de hecho. El Artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, siendo tal situación productora de nulidad absoluta, pues el derecho a la defensa es una garantía constitucional en todo estado y grado del proceso, sea este una Sede Administrativo o Judicial, por lo tanto cualquier justificación técnica que pudiera alegar la Dirección de Recursos Humanos, tomaron información de los Supervisores teniendo en consideración que tales afirmaciones no pueden tener nunca efecto ex tunc”.

Que “…igualmente y con base a lo ya señalado, carece de Sustanciación lo alegado en la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, en la presente controversia.”

Seguidamente la querellante denunció que la Resolución No. 011-2012 fue emitida por un funcionario que no tenía “cualidad” sino que el Comisario E.R.V.b. “extralimitándose” en sus funciones “usurpó” las funciones del Director General Y procedió a emitir una resolución mediante la cual lo remueven y retiran del cargo.

Además señaló la parte querellante que por cuanto ocupó el cargo de OFICIAL DE DIVISIÓN DE SEGURIDAD ORION, tenía la cualidad de funcionario público y por ende el derecho a la estabilidad en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con el criterio establecido en sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 14 de agosto de 2.008, caso: O.A.E.Z.V.. Cabildo Metropolitano de Caracas, en el expediente No. AP42-R-2007-000731; en consecuencia, en el supuesto negado que no se le considere un funcionario público, tiene derecho a no ser removido del cargo a menos que se llame a concurso de conformidad con el artículo 146 de la Constitución nacional, en concordancia con el artículo 40 de la Ley del estatuto de la Función Pública, teniendo inclusive prioridad para ganarlo ya que tiene ocho (8) años de ejercicio en la administración pública, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución Nacional.

Que el ciudadano E.R.V.B. emitió la resolución No. 011-2012 en su carácter de Director General encargado, según Resolución No. 110 de fecha 24 de enero de 2.011 promulgada por la Alcaldesa del Municipio Maracaibo, pero que esa designación no cumplió con la Resolución No. 510 del Despacho del Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y de Justicia, publicada en Gaceta Oficial, que obliga que las designaciones de los Directores de las Policías Municipales deben ser autorizadas por el órgano rector (Ministro) de conformidad con el artículo 1 y 28, numeral 3 de la Ley del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional. Que los vicios denunciados hacen nula la designación del funcionario que suscribió el acto de su remoción y retiro así como las actuaciones por él emitidas, todo de conformidad con el artículo 126 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por todo lo expuesto pide que se declare la nulidad absoluta de la resolución No. 011-2012 que acordó su remoción y retiro del cargo de OFICIAL DE DIVISIÓN DE SEGURIDAD ORION, que se ordene su reincorporación al cargo y el pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos de sueldos y demás beneficios laborales desde la fecha de su remoción hasta que sea efectivamente reincorporado en el cargo, incluyendo los aumentos que se produzcan desde su remoción.

II

DEFENSA DEL ENTE QUERELLADO:

En fecha 22 de marzo de 2.013 compareció la abogada Y.C., actuando en su condición de apoderada judicial del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo del estado Zulia y contestó la querella interpuesta en el sentido siguiente:

Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes el recurso contencioso administrativo funcionarial y afirmó que no existe violación alguna de normativa constitucional, ya que el ciudadano J.S. fue notificado sobre las novedades suscritas cuando se encontraba en sus labores rutinarias de control vial específicamente en la Plaza de Toros, haciendo hincapié en que desobedeció la orden del supervisor inmediato de resguardar el punto de responsabilidad modulo plaza de toros, por cuanto abandonó el punto al encontrarse en la avenida 16 (vía El Moján), frente al conjunto residencial “Los Jardines”, deteniendo vehículos y verificando documentos, cuando no se encuentra facultado para realizar tal función, desobedeciendo las órdenes e instrucciones del supervisor inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias referidas a tareas del funcionario o funcionaria pública, actuando con falta de probidad, vías de hecho, insubordinación, representando un acto lesivo al buen nombre del instituto, dejando claro que el ciudadano J.S. estaba al tanto de la averiguación administrativa, de conformidad con el artículo 89 de la Ley del estatuto de la función Pública.

Negó, rechazó y contradijo que el proceso llevado a cabo por su defendido haya causado indefensión, puesto que se le notificó en el lapso que establece la Ley del Estatuto de la función Pública y garantizando lo establecido en el artículo 49 de la Constitución Nacional referido al derecho a la defensa. Asimismo, refiere la defensa que al querellante se le notificó en fecha 11 de mayo de 2.012 para el acto formal de formulación de cargos de conformidad con el artículo 89 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como consta en el folio 89 del expediente administrativo signado con el No. RRHH-PA-039-2012. Que de igual forma el querellante asistió en fecha 18 de mayo de 2.012 al acto de formulación de cargos según consta en el folio 90, en el cual se le informa que tiene 05 días hábiles para que consigne su escrito de descargo a los fines de que presente los alegatos que a bien tenga, y promueve y evacue pruebas, de conformidad con los numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de garantizar su derecho a la defensa ; y que en fecha 25 de mayo de 2.012, el ciudadano J.S., asistido por la abogada Y.S., inscrita en el inpreabogado con el No. 173.363, consignó escrito repruebas ante la Oficina de Recursos Humanos del Instituto, en el cual solicita además pruebas testimoniales, las cuales fueron evacuadas, según consta en el expediente administrativo en los folios 113 al 115.

En cuanto al derecho invocado en la pretensión, refiere la defensa que no se violentaron las normativas allí especificadas ya que la Oficina de Control de Actuación Policial (OCAP) es la que apertura el procedimiento de conformidad con el artículo 77, numeral 3 del Estatuto de la Función Policial por cuanto en los hechos se encontraban inmersos varios funcionarios policiales, pero en el transcurso de la investigación la OCAP verificó que el funcionario J.S. es funcionario administrativo y remitió informe al Director General de Polimaracaibo, según consta en el oficio No. OCAP-511, inserto en el expediente en el folio 05, debido a que el querellante es oficial comunitario (personal administrativo) y por tal motivo la OCAP no es competente para aperturar, sustanciar y determinar cargos contra los funcionarios administrativos, sino la Oficina de Recursos Humanos, de conformidad con el artículo 89 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tanto no existe vicio en cuanto a la apertura del procedimiento administrativo, debido a que fue aperturado por la Oficina competente, que es la de Recursos Humanos del Instituto, debido a la condición del ciudadano J.S., quien se desempeñaba como Oficial de División de Seguridad (ORION).

Negó, rechazó y contradijo la pretensión del recurrente al incoar el falso supuesto de la extralimitación en el ejercicio de las funciones por parte del Director, aludiendo el no cumplimiento de la Resolución 510 del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia en su carácter de Órgano Rector de la Función Policial, de conformidad con el artículo 3 de la misma, por cuanto actualmente se está efectuado el proceso de asistencia a que se refiere la norma dentro de la institución por instrucciones del órgano rector dando cumplimiento a lo establecido en la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana en su artículo 74.

Añadió que los procesos tendientes a la adecuación del nuevo modelo policial adelantados por el órgano rector se encuentran en pleno desarrollo. Que ha sido, es y será criterio del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo colaborar con el órgano rector de la función policial, quienes han reconocido al ciudadano Comisario E.V. como Director general del Instituto, lo que se prueba en las reiteradas invitaciones hechas por parte del órgano rector a participar en actos protocolares, reuniones de trabajo e incluso a dictar charlas y talleres relacionados con la Función Policial y los modelos implementados por el instituto.

Que en la Resolución No. D.G. 011-2012, de fecha 29 de junio de 2.012, se acordó la destitución del funcionario J.S., por lo tanto era evidente que se analizó y verificó el expediente administrativo para aprobar su destitución, la cual debía ser firmada por el Director de la Institución, por lo tanto no existía ningún vicio para que sea solicitada la nulidad del acto Administrativo.

Por los argumentos expuestos es que pide que el presente recurso sea declarado SIN LUGAR en la sentencia definitiva y consignó el expediente administrativo del caso.

III

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS:

En fecha 09 de mayo de 2.013 se apertura el lapso probatorio por cuanto las partes lo solicitaron en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, oportunidad en la cual sólo la apoderada judicial del instituto querellado presentó escrito de promoción; no obstante, atendiendo al principio de adquisición procesal de la prueba, en virtud del cual y según lo expresado por el procesalista J.E.C.R. “…todo lo que tenga significación probatoria que ingrese al proceso, así no se incorpore como producto de pruebas ofrecidas por los sujetos procesales, podrá ser valorado por el juez, siempre que la incorporación del hecho haya sido, o haya podido ser, controlado por las partes, y que exista oportunidad y posibilidad en la causa de contradecir lo que el hecho arroja…” (Cabrera Romero, E.J.. “Tendencias Actuales del Derecho Constitucional”, Tomo II, pp. 321-329), debe ésta Juzgadora analizar y valorar los documentos probatorios que han sido aportados a las actas procesales por las partes adjuntos a los escritos de libelo y contestación respectivamente. Así las cosas:

• Pruebas aportadas por la parte querellante:

1. Original de la Resolución No. 011-2012 suscrita por el Comisario General E.R.V.B., quien actúa en su condición de Director General Encargado del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo del estado Zulia, mediante la cual se acordó destituir al ciudadano J.L.S.M.d. cargo de OFICIAL DE LA BRIGADA DE SEGURIDAD INTERNA ORIONES, el cual venía desempeñando desde el 01 de septiembre de 2.008, por encontrarse incurso en las causales de los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

2. Copia fotostática simple del expediente administrativo instruido en contra del ciudadano J.L.S.M. por la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, constante de ciento treinta y tres (133) folios útiles.

3. Copia fotostática de la ordenanza de creación del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, publicada en gaceta municipal No. 255 extraordinaria, de fecha 01 de diciembre de 2.000.

   • Pruebas aportadas por la parte querellada:

4. En la oportunidad de la Contestación, la parte querellada consignó constante de 133 folios útiles, el expediente administrativo sancionatorio No. RRHHPA-039-12 instruido en contra del querellante en copias certificadas.

5. Promovió copia fotostática simple de cuatro contratos de trabajo celebrados entre el demandante y el instituto en fechas 18 de octubre de 2.005, 18 de enero de 2.006, 18 de julio de 2.006 y 18 de julio de 2.007, a los fines de demostrar que el querellante fue contratado para prestar servicios como OFICIAL DE LA BRIGADA DE SEGURIDAD COMUNITARIA DE ESTE INSTITUTO y que en la cláusula octava se convino que las controversias serían dilucidadas de acuerdo a la Ley del Estatuto de la Función Pública.

6. Copia fotostática de Acta de nombramiento de fecha 01 de septiembre de 2.008, suscrita por el Director General J.G., en el cual se le asigna al ciudadano J.L.S.M. el cargo de OFICIAL DE LA BRIGADA DE SEGURIDAD COMUNITARIA.

7. Promovió las testimoniales juradas de los funcionarios K.O., GARIS FERNÁNDEZ y M.F., titulares de las cédulas de identidad No. 13.879.483, 11.608.531 y 14.207.949.

   Se observa que las pruebas documentales identificadas en los numerales 1 y 4 son documentos administrativos, pues contienen declaraciones de voluntad, conocimiento, juicio y certeza, emanadas de un funcionario competente con arreglo a las formalidades legales del caso, y están destinadas a producir efectos jurídicos. Respecto a su valor probatorio, éstas constituyen una categoría intermedia entre los documentos públicos y los privados, equiparables al documento auténtico, el cual hace o da fe pública hasta prueba en contrario, pudiendo constituirse en plena prueba. Por todo lo expuesto el Tribunal les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil venezolano según el criterio establecido en la sentencia Nº 207 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y publicada el 1° de febrero de 2.000. Igual valor probatorio se le reconoce a las copias fotostáticas de documentos administrativos identificadas en los numerales 2 y 6, por cuanto no fueron impugnadas por la contraparte, todo en concordancia con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   En relación a la copia fotostática de la gaceta municipal identificada en el numeral 3, el Tribunal la tiene como fidedigna de su original de conformidad con el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   Se desecha el valor probatorio de los contratos de trabajo identificados en el numeral 5 por cuanto los mismos no aparecen suscritos por el querellante y en consecuencia no se perfeccionó el acuerdo de voluntades y en consecuencia no aportan ningún elemento de convicción en relación a los hechos controvertidos en la presente causa; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 1.358 del Código Civil, en concordancia con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   En relación a la prueba testimonial identificada en el numeral 7, se observa que sólo fue evacuada la testimonial jurada del ciudadano M.F.D. y su interrogatorio estuvo orientado a demostrar la comisión de la falta imputada al funcionario querellante, siendo que no es en esta sede jurisdiccional que deben debatirse esos hechos, por lo que resulta una prueba impertinente y en consecuencia se desecha su valor probatorio, a tenor de lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   Estando la presente causa en estado de dictar sentencia, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previa las siguientes consideraciones:

   IV

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   Arguye el querellante que es funcionario público adscrito al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, desempeñando el cargo de OFICIAL DE LA BRIGADA DE SEGURIDAD INTERNA (ORION) del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, hecho éste que no fue controvertido y que además quedó suficientemente demostrado en las actas procesales mediante Nombramiento que riela al folio 197 de las actas y mediante resolución No. 011-2012 donde se lee que el querellante desempeñaba ese cargo desde el día 01 de septiembre de 2.008.

   No puede dejar de observar quien suscribe que el ente querellado no trajo a las actas procesales el expediente administrativo del funcionario en el cual conste el cumplimiento del concurso a que se refiere el artículo 146 de la Constitución nacional, en concordancia con los artículos 40 y 41 de la Ley del estatuto de la Función pública, pero corre inserto en actas acto de nombramiento del querellante para desempeñar la función pública antes referida. En todo caso, constituye un hecho cierto y suficientemente probado en las actas que acaecía una relación de empleo público entre las partes, que el querellante ocupaba un cargo considerado de carrera, que esa prestación de servicios fue superior al lapso de seis (6) meses y que cesó por Resolución Nº 011-2012, dictada en fecha 29 de junio de 2.012 por el Director General del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo.

   Es preciso destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículos 40 y 41) ratifica la exigencia de la extinta Ley de Carrera Administrativa en cuanto a que el ingreso a la carrera administrativa debe hacerse por concurso público, exigencia que se ha visto reforzada en la actualidad con la promulgación y sanción de la vigente Carta Magna que le dio rango constitucional, dejando sin efecto las diversas doctrinas judiciales que en el pasado permitían equiparar a los funcionarios públicos de carrera con aquellos que de forma irregular habían ingresado, una vez superado el periodo de prueba de ley (artículos 121 al 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), pues a pesar de que su ingreso no estaba ceñido estrictamente a las leyes, el desempeño funcionarial del sujeto resultaba cubierto de una apariencia de legalidad (doctrina del funcionario de hecho). Estos conceptos fueron desarrollados a fin de evitar el caos que pudiera producir el desconocimiento de la legalidad de los actos administrativos dictados por los funcionarios cuyos nombramientos estaban viciados y/o pudieran ser revocados por vicios, en aras de la seguridad jurídica y el interés colectivo (Verbigracia, sentencia de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo Nº 1.701, del 21 de diciembre de 2000).

   A pesar que la doctrina del funcionario de hecho quedó relegada y ya no es posible asimilar un funcionario público de carrera con otro cuyo ingreso fue irregular, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó una decisión en fecha 14 de agosto de 2008, expediente Nro: AP42-R-2007-000731, con ponencia del Magistrado Alejandro Soto Villasmil, que estableció:

   Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración).

   (...)

   De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra N.F. le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública. De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

   PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

   SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

   TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

   Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

   Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

   (…)

   Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

   Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública…

   (Negrillas del Tribunal).

   En base al criterio transcrito, concluye ésta Juzgadora que el ciudadano J.L.S.M. no es funcionario público de carrera, pero en virtud de haber desempeñado funciones en un cargo considerado de carrera en el Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo desde el día 01 de septiembre de 2.008, sin que causas imputables a él impidieran que su ingreso se hiciera mediante la aprobación de un concurso público, bajo un horario normal y sometido a dependencia jerárquica, habiéndose mantenido la prestación de servicios en forma permanente e ininterrumpida por un periodo de tiempo que superó los seis (6) meses, se encuentra revestido provisionalmente del derecho a la estabilidad en el ejercicio de esas funciones como OFICIAL DE LA BRIGADA DE SEGURIDAD INTERNA ORIONES hasta tanto el ente querellado llame a concurso y le permita participar en él, a tenor de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, sólo podía ser retirado por las causales establecidas en el artículo 78 ejusdem, previo el cumplimiento que establece la Ley en cada caso. Así se declara.

   Ahora bien, consta en las actas procesales que el querellante fue destituido de su cargo mediante Resolución No. 011-2012, de fecha 29 de junio de 2.012, cuya notificación se verificó en la misma fecha, de conformidad con el artículo 86, numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en consecuencia su retiro de la administración pública obedeció a la imposición de una sanción disciplinaria por parte del ente público querellado.

   Alega el quejoso que el acto administrativo que lo “retira y remueve” fue dictado por un funcionario incompetente para dictar el acto ya que el DIRECTOR GENERAL ciudadano E.R.V.B. había sido designado por la Alcaldesa sin cumplir con la Resolución Nº 510, de fecha 01 de diciembre de 2.010, emitida por el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y de Justicia, cuyo tenor es el siguiente:

   Para la designación de los Directores o Directoras de los Cuerpos de Policía se requerirá la aprobación previa de este Órgano Rector, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28, numeral 3 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional. En atención a ello la Gobernadora o el Gobernador, la Alcaldesa o el Alcalde, deberá presentar una terna con la identificación de los postulados, acompañado de la respectiva síntesis curricular, con el fin de seleccionar aquella o aquel que resulte mejor evaluado para ocupar el cargo...

   Al respecto, no consta en las actas procesales la autorización del Ministro competente para la designación del Comisario General E.R.V.B. como Director General del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo del estado Zulia, tal como lo dispone la Ley del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional en su artículo 28 numeral 3, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.880 Extraordinario, de fecha 09 de abril de 2.008 y la Resolución Nº 510 parcialmente citada, pero debe tomarse en consideración que en v.d.p.d. organización y reestructuración que atraviesan los cuerpos de policías nacionales, estadales y municipales con ocasión de la Disposición Transitoria Tercera de la mencionada Ley especial que rige la materia, los Directores y Directoras de los distintos cuerpos policiales que hacen vida en el territorio nacional se encuentran ejerciendo funciones, a pesar de no contar con la autorización referida, en virtud del oficio Nº 1.852 de fecha 21 de junio de 2.011, emanado del Despacho del Viceministro del Sistema Integrado de Policía, donde informa la decisión del Ministerio en virtud de la designación de todo Director o Directora de cualquier cuerpo policial sobre el cual no haya recaído aún la aprobación del órgano rector y en ese sentido se instruye que las mismas “deberán ser consideradas como legítimamente realizadas, con carácter de provisional y temporal y entendido su ejercicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley del Servicio de Policía, hasta la total culminación del proceso de reestructuración y reconsideración al que están sometidos todos los cuerpos de policías”.

   Ya en caso análogo decidido por éste Despacho (ver expediente No. 14.095 contentivo de la querella funcionarial incoada por el ciudadano J.G.D.M. en contra del ESTADO ZULIA por órgano del CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO ZULIA, sentencia No. 120, de fecha 20 de diciembre de 2.012) se resolvió que a pesar de la falta del cumplimiento de la formalidad a que se refiere el artículo 28, numeral 3, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, éste tipo de designaciones debe tenerse como válida y en consecuencia es forzoso para el Tribunal concluir que el ejercicio de las funciones como DIRECTOR GENERAL del Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo del estado Zulia que ejerció el ciudadano Comisario General E.R.V.B. fue legítimo, de conformidad con el artículo 18 de la Ley del Estatuto de la Función Policial. Por ello resulta improcedente la denuncia sobre la incompetencia manifiesta que efectuó el querellante, ya que no está dado el supuesto del artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que la destitución del quejoso se dictó en ejercicio de la competencia atribuida en el artículo 89, numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y así se decide.

   A pesar de lo confuso de la redacción de libelo, entiende ésta Juzgadora que la parte querellante denuncia la violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el numeral 2° del artículo 49 de la Constitución Nacional por cuanto la Administración Pública la destituyó sin estar demostrados los hechos que le imputaron, incurriendo en falso supuesto al considerar demostrada la falta, cuando en realidad no incurrió en incumplimiento de sus deberes.

   Para resolver lo conducente este Superior Órgano Jurisdiccional observa que la Administración Pública fundamentó su decisión de destituir al querellante en lo siguiente:

   (…)CONSIDERANDO:

   Que conforme al procedimiento de averiguación administrativa disciplinaria instruido al funcionario J.L.S.M., quedó plenamente demostrado que el referido ciudadano no pudo desvirtuar mediante su escrito de descargo y pruebas, la desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal, así como la falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública en el Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo.

   CONSIDERANDO

   Que las situaciones de hecho antes señaladas, corresponden con los fundamentos de derecho contenidos en los artículos 33 numerales 2, 5, 11 y 86 numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   RESUELVE

   Primero: Destituir al ciudadano J.L. SEMPRUM MARTÍNEZ…

   Así mismo se observa que en la oportunidad de determinación de los cargos y en el acto de formulación de los cargos que rielan los folios 83 y 90 del expediente administrativo, se lee que al quejoso le imputaron la comisión de las faltas arriba mencionadas, tipificadas en los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto de las pruebas recabadas por la administración pública se verificaba que en fecha 27 de octubre de 2.011 el funcionario J.L.S.M. desobedeció las órdenes impartidas por el supervisor inmediato de resguardar el punto de responsabilidad Módulo Plaza de Toros, por cuanto abandonó el punto al encontrarse en la avenida 16 vía El Moján frente al conjunto residencial “Los Jardines”, al lado del estacionamiento de la universidad “Dr. Rafael Belloso Chapín” (U.R.B.E.) deteniendo vehículos y verificando documentos, cuando no se encuentra facultado para realizar tal función, encontrándose desobedeciendo a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, actuando con falta de probidad, vías de hecho, insubordinación, representando un acto lesivo al buen nombre del Instituto.

   Ello así se observa en el folio 87 que el funcionario investigado fue notificado de la investigación disciplinaria y de los cargos imputados, concediéndole el lapso de ley para ejercer su derecho a la defensa.

   Pudo verificar ésta Juzgadora asimismo que en el folio 88 del expediente administrativo corre inserta diligencia presentada por el querellante, asistido de abogada de confianza, mediante la cual solicita copia del expediente, solicitud que fue proveída de conformidad tal y como consta en el folio 89 del mismo.

   Consta igualmente que fue notificado de la formulación de cargos (folios 90 y 91), que se le entregaron las copias solicitadas (folio 92), que otorgó poder a su abogada Y.S. (folio 93), que tuvo acceso al expediente pero no consignó escrito de descargos (ver folio 96) y abierta la etapa probatoria presentó escrito de promoción de las pruebas que a bien tuvo en defensa de su posición, los cuales fueron a.y.v.p. la administración pública.

   Ello así, considera éste Tribunal que la administración pública municipal actuó conforme a derecho al considerar que había quedado comprobada la falta imputada al quejoso y que en consecuencia era procedente la aplicación de la sanción invocada, la cual cumple con la debida adecuación y proporción a los hechos imputados. Así se decide.

   Aunado a ello, aplaude ésta Juzgadora la iniciativa de la administración pública municipal dar efectivo cumplimiento de las etapas y fases procedimentales establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 89, las cuales han sido debidamente verificadas por ésta Juzgadora y de lo cual se demuestra el respeto al derecho a la defensa y al debido procedimiento establecido en el artículo 49 de la Constitución Nacional, afirmación que se fundamenta en la notificación debida del funcionario del inicio del procedimiento, la comprobación del acceso a las actas, el acceso a las actas por intermedio de abogada de su confianza así como el ejercicio abundante de actividades probatorias a su favor.

   Pudo comprobar además ésta Juzgadora que en la sustanciación del procedimiento administrativo sancionatorio la administración pública municipal practicó la notificación de la destitución válidamente.

   Por los argumentos expuestos se desecha la denuncia de violación de los derechos constitucionales establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional, referidos al derecho a la defensa y la garantía del debido procedimiento.

   En virtud de los razonamientos explanados, este Tribunal declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

   V

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano J.L.S.M. en contra del INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO del estado Zulia.

Segundo

Se condena en costas a la parte querellante por haber resultado vencida totalmente, en un diez por ciento (10 %) de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los diez (10) días del mes de julio de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

En la misma fecha y siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Definitivas con el Nº 66.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

Exp. 14.657

GUDM/DRPS.