Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 22 de Marzo de 2013

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA

REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE NRO. 07036

En fecha 14 de diciembre de 2011, los abogados V.G.A. y C.L.G.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 14.435 y 30.147, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano M.L.S., venezolano, mayor de edad titular de la cédula de identidad N.. 6.063.104, interpusieron por ante el Juzgado Distribuidor de turno, recurso contencioso administrativo de nulidad, contra la Resolución Nro. 000092, dictada en fecha 23 de diciembre de 2010, por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual se dispuso la demolición de un área del Edificio Edison e impone multa a sus propietarios por la cantidad de TREINTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS DOCE BOLÍVARES (Bs. 39.438.912,00).

En fecha 09 de enero de 2012, se dio entrada al presente expediente y cuenta al Juez.

Por auto de fecha 11 de enero de 2012, se admitió el recurso, ordenándose de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa las notificaciones de los ciudadanos Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador y F. General de la República, requiriéndose además, el correspondiente expediente administrativo del caso. (folio 63 expediente judicial)

Cumplidas las respectivas notificaciones, en fecha 22 de febrero de 2012, se fijó la audiencia de juicio para el vigésimo (20mo) día de despacho siguiente a las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.), de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 27 de marzo de 2012, siendo las 10:30 a.m. tuvo lugar la celebración de la audiencia de juicio, compareciendo al acto, los abogados V.G.A. y C.L.G.A., anteriormente identificados, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, el abogado J.L.J.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 101.848, actuando en su carácter de apodero judicial de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y, el abogado J.L.Á.D., Fiscal 84º del Ministerio Público con Competencia en Derechos y Garantías Constitucionales y Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas y estado V. quienes expusieron sus argumentos en el tiempo establecido para ello; la parte recurrente promovió escrito de pruebas. (folio 69 del expediente judicial)

En fecha 09 de abril de 2012, fue agregado a los autos como pieza separada el expediente administrativo. (folio 102 del expediente judicial)

En fecha 09 de abril de 2012, se dictó auto mediante el cual se admitieron las pruebas promovidas por la recurrente contenidas en el Capítulo II y, respecto al mérito favorable de los autos promovido este Tribunal indicó que el mismo no es objeto de promoción de prueba.

En fecha 26 de abril de 2012, se dictó auto mediante el cual se indicó que se debían presentar los informes por escrito dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes. (folio 103 del expediente judicial)

En fecha 07 de mayo de 2012, la Fiscalía Octogésima Cuarta en Derechos y Garantías Constitucionales y Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas y estado V., consignó escrito de informes. (folios 105 al 111 del expediente judicial)

Por auto de fecha 08 de mayo de 2012, se estableció el lapso de treinta (30) días de despacho a los fines de dictar la sentencia respectiva, conforme a lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

I

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

La representación judicial de la parte recurrente alega como fundamento de su pretensión entre otros aspectos de interés procesal lo siguiente:

Que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad en virtud del silencio administrativo que operó al no haberse pronunciado la Administración el 29 de septiembre de 2011, sobre el recurso jerárquico interpuesto en fecha 24 de mayo de 2011, contra la Resolución Nº 000092, dictada en fecha 23 de diciembre de 2010, por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

Que “…[su] representado en comunidad con sus hermanos A.L.S. y L.L.S., (…), es propietario de un inmueble constituido por el área de terreno y el Edificio en él construido, denominado “EDIFICIO EDISON”, situado en la parcela Nº 10, entre las Calles Edison y Las Ciencias, P.S.P., Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, adquirido por ellos el 14 de marzo de 2002, con el fin de una vez cumplidos los requisitos legales, utilizarlo para la ampliación de las actividades del ‘HOTEL MILENIO, C.A’, cuyas acciones son propiedad de MARIO AQUILINO Y L.L.S., que funciona un inmueble colindante a éste”.

Destacan que “en fecha 25 de Noviembre de 2.010, [su] representado, interpuso RECURSO JERÁRQUICO en contra de la RESOLUCIÓN Nº 008598, fechada 11 de Noviembre de 2.010 que declaró Sin Lugar el de RECONSIDERACIÓN interpuesto en contra del ACTO ADMINISTRATIVO constituido por el ACTA DE PARALIZACIÓN que dictara el DIRECTOR DE CONTROL URBANO DE LA ALCALDÍA a su cargo, en fecha 22 de Septiembre de 2.010, con lo cual ratificó el DIRECTOR DE CONTROL URBANO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL la referida ACTA, al desestimar sin motivos legales que la sustentaran, los argumentos esgrimidos como fundamento del RECURSO, pero inexplicablemente, en vez de remitir al ALCALDE como era lo procedente, el EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO conjuntamente con el escrito que contenía el RECURSO JERÁRQUICO (…), conservó dicho expediente, no obstante habérselo solicitado mediante oficio en distintas oportunidades (…)”.

Aducen, que en fecha 04 de abril de 2011, su representado fue notificado por la Dirección de Control Urbano de la Resolución Nº 000092 y presuntamente dictada en fecha 23 de diciembre de 2010, esgrimiendo que el órgano administrativo que la emitió –sin atender que todo lo relativo al acta de paralización era materia que debía decidir el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital- dispuso ordenar la demolición de un área del “Edificio Edison” que no determina e imponer una multa por la cantidad de TREINTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS DOCE BOLÍVARES (Bs. 39.438.912,00).

E., que “ en contra de esta irrita (sic) nueva RESOLUCIÓN, el 12 de Abril de 2.011, interpusimos RECURSO DE RECONSIDERACIÓN, el cual, de acuerdo con lo dispuesto en los Artículos 89 de la LEY ORGÁNICA DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA y 47 de la ORDENANZA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DEL MUNICIPIO LIBERTADOR, debió haber sido decidido a más tardar, el 12 de Mayo de 2.011, de lo que no hay constancia en el EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO, en el que ni siquiera aparecía para el 17 de Mayo del corriente año, cuando lo revisamos, anexado el escrito por el cual en nuestro expresado carácter, interpusimos RECURSO DE RECONSIDERACIÓN”.

Alegan, que contra la Resolución Nº 00092, de fecha 23 de diciembre de 2010, dictada por el ingeniero S.S., en su condición de Director de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador, notificada en fecha 04 de abril de 2011, interpusieron Recurso de Reconsideración en fecha 12 de abril de 2011 y en virtud de haber operado el correspondiente silencio administrativo interponen Recurso Jerárquico a los fines de que el ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador declarara la nulidad de la referida resolución.

A., que la Resolución hoy recurrida, es producto de la apreciación de su “emitente” de tener carácter de definitivamente firme el Acta de Paralización Nº 0007703, que éste dictara en fecha 22 de septiembre de 2010.

Denuncian el vicio de incompetencia manifiesta de la autoridad que dictó el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 000092, de fecha 23 de diciembre de 2010, en virtud de considerar que tal decisión es competencia directa del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador y no del Director de Control Urbano adscrito a dicha Alcaldía.

Alegan que el expediente administrativo fue manipulado con “malsana intención”, incorporando a él actas o menciones que para el 16 de noviembre de 2010, oportunidad en la cual fue revisado, no formaban parte del mismo, circunstancia ésta que solicitan deberá ser investigada a profundidad por las autoridades competentes con el fin de establecer las responsabilidades penales y administrativas a que haya lugar, ello basado en los siguientes aspectos:

a) Que el procedimiento se haya iniciado por denuncia formulada el 16 de Agosto de 2.010, de un ciudadano de nombre R.S.V., titular de la Cédula de Identidad Nº 14.427.273, enlace del Gobierno Parroquial S.P.. Es de preguntarse, si la autorización que expidió la DIRECCIÓN DE CONTROL URBANO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL para realizar las reparaciones permisadas es de Marzo de 2.009, cuando se comenzaron éstas, porque dentro del lapso de los diez y nueve (19) meses que precedieron al 16 de Agosto de 2.010, la Administración como por L. le correspondía, no fiscalizó la ejecución de las reparaciones, y de supuestamente no haber sido por el denunciante ‘enlace del Gobierno Parroquial S.P.’, quien tampoco antes la había formulado, la Dirección de Control Urbano no se entera de los hechos. (…). Obviamente, que la incorporación de la denuncia en el folio uno (1) del expediente, hace concluir que quienes han actuado en el procedimiento consideraron que para la consecución del fin que perseguían, se hacía necesario hacer aparecer tal circunstancia, lo cual constituye una manipulación indebida del expediente.

b) Que el 31 de Agosto de 2.010, los funcionarios J.C., E.R. y J.Q., hayan levantado el Acta que (…) cursa al folio tres (03) del expediente administrativo, ya que de acuerdo con lo expresado por el apoderado V.G.A., cuando pudo revisar el 16 de Noviembre de 2.010 dicho expediente, no aparecía inserta la misma ni ningún tipo de Informes en relación a la realización de supuestas obras no permisadas, lo cual se evidencia del hecho cierto, que habiendo sido el copropietario MARIO LELLI SAPOROSI quien los atendió en la oportunidad en que practicaron la inspección que se limitó a tomar fotografías del inmueble y a una observación general de las reparaciones que ya se habían realizado prácticamente en su totalidad, debió haberle sido presentada dicha Acta en conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la LEY ORGÁNICA DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA, para que la firmara por lo que la misma, en todo caso carece de validez (…)

.

Denuncian que constituye presunción grave que para antes del 11 de noviembre de 2010, ni el Acta a la que hace referencia el segundo considerando de la resolución impugnada, ni la hoja que contiene la declaración a la que se refiere el cuarto considerando de la misma, estaban insertas en el expediente administrativo, todo lo cual supone que el apoyo por parte de la resolución cuya nulidad hoy se demanda, lo es con base en pruebas ilegales producto de la manipulación interesada del expediente, aunado al hecho que la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, no podía conocer del asunto en virtud del Recurso Jerárquico interpuesto, ya que ello era en todo caso, competencia del Alcalde, razón por la cual consideran que la acción propuesta es procedente.

Esgrimen que el vicio de desviación de poder en el que incurrió la Administración, hace evidentemente nula la Resolución Nº 000092, de fecha 23 de diciembre de 2010, en virtud de considerar que la misma parte de un supuesto que resulta totalmente contradictorio como lo constituye el darle validez y firmeza a otra resolución dictada por la misma Dirección que no está definitivamente firme, por haber ejercido en su contra recurso jerárquico.

Reiteran que la resolución recurrida tiene el mismo origen de la Resolución Nº 0008598, dictada en fecha 11 de noviembre de 2010, por el Director de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, y dentro del mismo expediente Nº CI-20-013-R-2608-2010, mediante la cual fue declarado sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto en contra del acta de Paralización dictada en fecha 22 de septiembre de 2010.

Alegan que mediante Oficio Nº 948, de fecha 23 de marzo de 2011, la Consultoría Jurídica de la Alcaldía al dar respuesta sobre la requisición que del expediente había hecho el Consultor Jurídico de la Alcaldía, expuso que “el fondo del asunto había sido resuelto en la Resolución Nº 000092 del 23 de Diciembre de 2.010, por lo que el Recurso interpuesto por el ciudadano M.L.S., lo era solo (sic) en relación a la ORDEN DE PARALIZACIÓN”, justificación ésta que consideran constituye un exabrupto, toda vez que tal Acta está referida a supuestas obras no permisadas, motivo por el cual consideran que al ser violados flagrantemente por la Administración el contenido de los artículos 137, 138 y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 19 literales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la resolución hoy recurrida es nula de nulidad absoluta.

Denuncian la violación del derecho constitucional al debido proceso, dado que el acto administrativo recurrido no se ciñe al contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni a lo establecido en los artículos 1 y 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

E., que en el presente caso existe prescindencia total y absoluta del procedimiento aplicable, en virtud de considerar que “(…)[el] ACTA DE PARALIZACIÓN en el que se fundamenta la RESOLUCIÓN que hoy por vía de RECURSO JERÁRQUICO impugnamos, y al respecto en este sentido [invocan] el AMPARO a sus garantías y derechos constitucionales, en específico, lo concerniente a la aplicación del debido proceso, ello para resaltar que el ACTA DE PARALIZACIÓN fue reconocida y ratificada por la Resolución que mediante este escrito se impugna, como legalmente valida (sic), lo cual no es cierto, toda vez que ella no es producto ni consecuencia del debido proceso, el cual según los argumentos esgrimidos en el RECURSO DE RECONSIDERACIÓN interpuesto en su contra, fue obviado, de manera que antes y ahora, la actuación de la recurrida lo fue con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”.

Adicionalmente, expresan que la mencionada Acta, ratificada como válida por el acto administrativo Nº 000092, se limita a expresar lo siguiente: “en virtud a inspección efectuada por funcionarios adscritos a esta Dirección, se pudo constatar que en el inmueble …, se realizan obras sin haber dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 88 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en concordancia a los artículos 1, 12 y 15 de la Ordenanza…”., motivo por el cual indican que según lo expresado en dicha Acta de Paralización, y según el supuesto previsto en el artículo 88 de la norma invocada, se hacía necesario la presentación por ante el órgano administrativo de un proyecto en forma de construcción, “lo que no encaja en el caso que nos ocupa, que parte del hecho de realizar algunas reparaciones, que la misma Administración por CONSTANCIA expedida en Diciembre de 2.008, dictaminó que no modificaba las variables urbanas, razón por la cual se le otorgó a [su] mandante, la debida autorización para realizar la reparaciones indicadas en la referida CONSTANCIA (…)”

Alegan, que en el supuesto negado que la circunstancia planteada enmarcara en la norma citada en el acta de Paralización, resultaba a todas luces necesario la respectiva notificación mediante oficio “motivado”, que precisara las razones por las cuales el Organismo Municipal consideraba que su proyecto no se ajustaba a las variables urbanas fundamentales, sin que en ningún momento se tenga como motivación válida, las menciones en forma general de dispositivos legales, ya que a su decir, era y es obligación del Órgano Administrativo determinar con toda precisión, las razones de hecho que la llevó a la conclusión de que el proyecto de reparación presentado, no se ajustaba a las variables urbanas fundamentales; al respecto señala expresamente esa representación judicial que no existe pronunciamiento alguno en la Resolución que se impugna por vía de recurso jerárquico.

Aducen, que si bien es cierto en fecha 31 de agosto de 2010, el ciudadano M.L.S. fue citado por el funcionario J. de la Parroquia, J.C. para que compareciera el 03 de septiembre de 2010, a las 10:00 a.m., con la finalidad de que fuese notificado por el A.A.T. sobre el asunto que le concernía y ejerciera su derecho a la defensa, no es menos cierto que en la fecha fijada no obstante haber comparecido a la Dirección de Control Urbano, el precitado arquitecto estaba ausente, por tanto, ni éste ni ningún otro funcionario le notificó por escrito u oralmente acerca del asunto que le concernía; alegando que de tratarse del supuesto previsto en el artículo 88 de la Ley de Ordenación Urbanística, debía la administración necesariamente hacerle tal notificación por “oficio motivado”, aspecto éste que no sucedió.

Denuncian la falta de motivación del acto administrativo recurrido, de conformidad con lo previsto en los artículos 9, 18 numeral 5 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Indican, que del escrito que contiene el Recurso de Reconsideración interpuesto en contra del Acta de Paralización, aparece que conforme a la afirmación de MARIO LELLI SAPOROSI, que el E.E., cuando fue adquirido en el año 2002, tenía las mismas características que observaron los funcionarios que practicaron la inspección sobre el referido inmueble en fecha 31 de agosto de 2010, lo que avala el emitente del Acta, al invocar en el Considerando Cuarto la hoja de declaración, la cual considera esa representación, fue incorporada ilegalmente al expediente después del 25 de noviembre de 2010, ya que niegan que dicha declaración sea del 03 de septiembre del mismo año, pero lo cierto es que tal alegato debió haber sido analizado para apreciarlo o rechazarlo en la resolución impugnada, ya que consideran que con tal omisión la Administración incumplió las exigencias requeridas en el numeral 5 del artículo 18 y 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Señalan, que de la resolución hoy impugnada no se evidencian en su contenido elementos algunos de donde se pueda concluir sin lugar a dudas, la determinación exacta de las áreas construidas no permisadas, adicionadas al E.E., lo que bien podría realizar la Administración elaborando un plano de la edificación existente para el 31 de agosto de 2010, y sobreponerlo o compararlo con el plano original, acción esta que al no constar en autos, colocó en estado de indefensión a su representado, en adición a la imposición de la sanción por una cantidad monetaria de TREINTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS DOCE BOLÍVARES (Bs. 39.292.912,00), ello sin explicar cuál de las previsiones legales aplica y el por qué de ello, así como tampoco se evidencia el procedimiento utilizado para el cálculo del monto de la multa, infringiendo así la referida Resolución el numeral 5 del artículo 18, así como el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, en consecuencia nulo dicho acto administrativo.

Finalmente, esa representación judicial solicitó que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad sea declarado con lugar.

II

ALEGATOS DEL MINISTERIO PÚBLICO

El abogado J.L.Á.D., en fecha 07 de mayo de 2012, actuando en su carácter de Fiscal Octogésimo Cuarto (P) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y estado V., consignó Informe, mediante el cual señaló entre otros aspectos de interés procesal lo siguiente:“(…), de la revisión efectuada por este R.F. al expediente administrativo, instruido por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, contentivo de la Providencia Administrativa recurrida, se constató que, una vez aperturado el procedimiento administrativo por Obras de Construcción que presuntamente contraviene lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimiento (sic) Administrativo (sic); en fecha 31 de agosto de 2010, el ciudadano M.L.S., fue citado, según consta al folio 4 de dicho expediente, a los fines de que ejerciera su derecho a la defensa, sin embargo, al folio 5 consta una hoja de declaración rendida por el citado en fecha 03 de septiembre de 2010, sin que conste que se le hubiera concedido el lapso probatorio señalado en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimiento (sic) Administrativo (sic), lo que hubiera permitido dilucidar el contradictorio planteado en el procedimiento en cuanto al hecho principal alegado por el accionado referido a que se le había concedido el permiso para remodelaciones; por lo que al dictarse el acto administrativo subvirtió el procedimiento, lesionando el derecho a la defensa e impidiendo con tal actuación el derecho legítimo de promover y evacuar pruebas, razón por la cual el presente Recurso de Nulidad debe prosperar, y así expresamente lo solicito”, por lo que estima que el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto debe ser declarado Con Lugar.

Planteada en estos términos la controversia, este Tribunal antes de pronunciarse sobre el fondo del asunto controvertido estima necesario señalar lo siguiente:

PUNTO PREVIO

En el caso de autos, para un mejor manejo de los alegatos esgrimidos por la representación judicial del hoy recurrente, debe aclararse en primer lugar, que existen con respecto al Edificio Edison, ubicado en el cruce de la calle E. con la Avenida La Ciencia, urbanización Los Chaguaramos al lado del Hotel Milenium, dos actuaciones administrativas que se encuentran recurridas en sede judicial a saber: (i) Que tiene que ver con la Resolución 00008598, de fecha once (11) de noviembre de 2010, dictada por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, a tenor de la cual se ordenó la paralización de la obra que se realizaba en el edificio E., obra esa que fue sancionada en atención al acto que se impugna en el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, y contra la cual se ejerció el correspondiente Recurso que se encuentra en el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital; (ii) El acto administrativo contenido en Resolución No.000092, de fecha veintitrés (23) de diciembre de 2010, dictada por la Dirección de Control Urbano, a tenor de la cual aplica la sanción de Multa y Demolición sobre las construcciones edificadas en el edificio E., ya identificado, el cual se tramita en la presente causa. Precisado lo anterior, debe advertirse que ciertamente se está en presencia de dos (2) actos administrativos distintos e independientes entre sí, de allí que este Sentenciador dada la naturaleza de los alegatos esgrimidos en el escrito recursivo pasará a analizar el contenido de los mismos únicamente en aquello que toque al acto administrativo cuya nulidad se recurre en la presente causa, por lo que aclara a las partes en proceso que su sentencia será dictada en los términos expuestos. Así se declara.-

Planteada la controversia en estos términos pasa quien aquí decide a analizar el contenido del acto recurrido el cual es del tenor siguiente:

…omissis…

RESUELVE:

PRIMERO: Sancionar a los ciudadanos M.L.S. (…), con multa por la cantidad de TREINTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS DOCE BOLÍVARES (Bs. 39.438.912,00), todo esto de conformidad con lo establecido en los artículos (…).

SEGUNDO: Se le ordena la demolición de la construcción sin permiso de un área de 2.585,06 M2; dicha ejecución es de inmediato cumplimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

TERCERO: N. a los ciudadanos M.L.S. (…), L.L.S. (…) y A.L.S. (…).

…omissis…

Vista la trascripción parcial del contenido del acto, resulta preciso advertir que, en el caso de autos nos encontramos en presencia de un acto administrativo dictado en materia de urbanismo lo que hace necesario esgrimir obiter dictum las siguientes consideraciones:

Entre las competencias asignadas a los municipios tenemos aquellas que tienen que ver con la ordenación de su territorio en atención a sus intereses y a los de la vida local, es decir, que la actuación municipal estará orientada conforme se desprende de la Carta Magna a la promoción del desarrollo económico y social del Municipio, asegurando con ello la dotación y prestación efectiva de los servicios públicos a sus cohabitantes.

La ordenación territorial y urbanística representa la potestad que tiene el Municipio de organizarse internamente, en principio, a través de la delimitación de las áreas urbanas y rurales de su territorio y, en segundo lugar al establecimiento de los usos permitidos en cada una de esas áreas, usos éstos que estarán determinados por la ubicación, por las riquezas naturales y, muy especialmente por las necesidades que se materialicen en el entorno local. Es por ello que, en materia de ordenación urbanística el legislador ha sido parco al sostener que las normas que la regulan están revestidas de orden público, lo que se explica si consideramos el interés general que revisten las mismas.

Así, la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, establece entre otras cosas la competencia del Municipio para dictar los planes en materia de zonificación, arquitectura, ingeniería y construcción y en general en cualquier aspecto que tiene que ver con urbanismo, lo que materializa a través de las ordenanzas municipales que regulan tales aspectos.

Ahora bien, entre las variables fundamentales más tomadas en cuenta a los efectos de desarrollo de dichos planes tenemos: la zonificación, los retiros de frente y laterales, densidad de población, el uso, el porcentaje de construcción, etc., que representan aspectos que cuentan con una regulación exhaustiva dentro de las ordenanzas por fungir como factores determinantes del buen vivir dentro de una determinada comunidad. La violación de las variables fundamentales trae consigo la posibilidad de que la Administración ejerza sus potestades sancionatorias en defensa del interés general, dichas potestades traen consigo la aplicación de una sanción por vía principal que usualmente se miden en cantidades de dinero, es decir, multas y, que por vía de accesoriedad dependiendo del caso concreto, pueden traer consigo la pena accesoria de demolición como mecanismo para restablecer el orden jurídico y hacer cesar la violación. Así, por ejemplo, en caso de una construcción ilegal sobre una vía pública, la necesidad del desplazamiento privaría sobre el interés particular de quien edificó sobre la vía, ante la entidad de esa violación es indudable que la sanción aplicable traiga consigo la necesidad de ordenar la demolición, no así cuando lo que se vulnera es la variable de uso, por ejemplo un inmueble destinado a vivienda que esté sometido a un uso comercial, en ese caso además de la sanción pecuniaria la restitución consistirá en hacer cesar el uso.

Esbozadas en estos términos las potestades sancionatorias en materia urbanística y partiendo del hecho que no en todos los casos la violación de normas de variables fundamentales trae consigo la orden de demolición, sino que la misma representa una pena accesoria que busca restituir la situación jurídica lesionada, pasa este Tribunal a analizar el acto recurrido, para lo cual advierte:

Que reseña su contenido la violación en que presuntamente incurriera la parte recurrente a los artículos 1 y 10 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, así como a los artículos 87 numerales 4, 5 y 6 y; 109 numeral 2 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y a los artículos 71, 72, 73 y 74 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Libertador, disposiciones esas que serán analizadas a los efectos de determinar si el hoy recurrente incurrió en los supuestos de hecho que prevé conforme fue señalado en el acto recurrido.

En primer lugar, conviene traer a colación el contenido de los artículos 87 y 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, que expresan:

Artículo 87: A los efectos de esta ley se consideran variables urbanas fundamentales en el caso de las edificaciones:

(…)

4.-El porcentaje de ubicación y el porcentaje de construcción previstos en la zonificación.

5.- Los retiros laterales y de fondo previstos en la zonificación.

6.- La altura prevista en la zonificación.

(…)

Artículo 109: Toda persona natural o jurídica que realice obras o actividades urbanísticas sin haber cumplido con las normas establecidas en esta ley será sancionado de acuerdo a:

(…)

2.- Cuando viole las variables urbanas fundamentales la autoridad urbanística procederá a la paralización de la obra y a la demolición parcial o total de la obra, de acuerdo a las normas que haya incumplido. El responsable será sancionado con multa equivalente al doble del valor de la obra demolida. Sólo podrá continuar con la ejecución del proyecto cuando haya corregido la violación, pagado la multa respectiva y obteniendo la constancia a que se refiere el artículo 85.

De las disposiciones parcialmente transcritas, se colige que las variables urbanas señaladas como vulneradas son las siguientes:

El porcentaje de ubicación y el porcentaje de construcción previstos en la zonificación, los retiros laterales y de fondo previstos en la zonificación y, la altura prevista en la zonificación, lo que impone el deber de aclarar los conceptos a que se refiere cada una de esas variables. En primer lugar, se entiende por zonificación la regulación que hiciera la norma de las variables urbanas fundamentales, en otras palabras, la zonificación representa la determinación que hiciera el Municipio de un conjunto de aspectos que coinciden con las variables urbanas fundamentales, entiéndase que se hace referencia al uso, densidad, porcentaje de construcción entre otros. En segundo lugar, se debe hacer referencia al porcentaje de ubicación y al porcentaje de construcción, aspectos estos que representan la parte de la zona que puede ser afectada por el uso, en el primero de los casos el porcentaje de ubicación representará el área susceptible de ser afectada por el uso conforme a la ubicación, por ejemplo, en el caso de un lote de terreno afectado por un proyecto de construcción de vivienda, la Administración Municipal deberá establecer un patrón de parcelamiento, y separar áreas específicas del lote que deberán ser destinadas con uso recreacional; por su parte la regulación del porcentaje de construcción tiene que ver con la medida de afectación a que se puede someter una parcela individualmente considerada. En relación con los retiros, representan un espacio necesario para separar las parcelas entre sí y, en algunos casos la parcela de las vías de comunicación.

Definido a groso modo lo anterior, este sentenciador advierte que señala la parte recurrente que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado de nulidad toda vez que su contenido vulnera la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa, argumento ese que fundamenta en situaciones distintas a saber: (i) en el hecho que el acto recurrido fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente; (ii) en el hecho que no se cumplió con el procedimiento de citación y, (iii) en que se produjo un silencio administrativo como consecuencia de que la Dirección de Control Urbano omitió deliberadamente su deber de remitir el expediente al Alcalde para su consideración y la tramitación del correspondiente recurso jerárquico, además de la manipulación que se hiciera del expediente incorporando pruebas que no se encontraban para el veintitrés (23) de diciembre de 2010, ello en atención a que a su decir la incorporación de dichas pruebas fueron posteriores al veinticinco (25) de noviembre de 2010, y clandestinas.

Lo dicho hasta ahora hace necesario analizar el primero de los argumentos esgrimidos para fundamentar la violación al debido proceso denunciada, previo señalar que la SALA ACCIDENTAL de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, MAGISTRADO PONENTE: L.I.Z., en Sentencia Nº 00769, de fecha tres (03) de junio del año dos mil tres (2003), con el voto salvado del Magistrado Suplente Dr. H.B.L., ha definido dicha violación de la siguiente manera:

(…) la Sala ha venido manteniendo en criterio pacífico que el derecho a la defensa y al debido proceso implican el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular, presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, y finalmente el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes

Del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, queda meridianamente demostrado que para que se produzca una violación de esta naturaleza, se requiere que haya existido una violación del procedimiento establecido en la ley, que haya sido capaz de generar que se vulnere el derecho a ser oído, el derecho de aportar pruebas al proceso, el derecho de controlar las pruebas aportadas por la contraparte, el derecho a acceder al expediente, de incorporar pruebas al expediente, de ser informado de los recursos o medios de que dispone para enervar los efectos de la actuación administrativa y de recibir oportuna respuesta a sus solicitudes, al cual se encuentra íntimamente ligada la garantía constitucional cuya violación se denuncia en la presente causa.

Así, para resolver lo expuesto, conviene traer a colación el contenido del procedimiento administrativo levantado con ocasión a las denunciadas violaciones urbanísticas, para lo cual se advierte:

Que del contenido del expediente administrativo se desprende que en fecha 16 de agosto de 2010, el enlace del gobierno parroquial S.P., presentó al Director de Control Urbano del Municipio Libertador, la solicitud de una inspección técnica, sobre una edificación ubicada en el cruce de la calle E. con la Avenida La Ciencia, urbanización Los Chaguaramos, al lado del Hotel Milenium, por lo que en fecha 27 de agosto de 2010, fue aperturado el procedimiento administrativo correspondiente por la Dirección de Control Urbano, ello en atención a la presunta violación de lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística en concordancia con lo previsto en los artículos 1 y 10 de la Ordenanza sobre Arquitectura y Urbanismo y Construcciones en General.

Con ocasión a ello el 31 de agosto de 2010, fue celebrada inspección por parte de la Administración, sobre las presuntas construcciones, librándose citación Nº 6718, para la comparecencia del propietario del inmueble inspeccionado, dejándose constancia en dicha inspección que se verificó la existencia de una obra nueva, reparación y ampliación de la edificación no permisada, y describiéndose lo siguiente: “(…) 1.- Presento (sic) permiso de reparación Nº 08088, de fecha 13 ago 2008 2.-El co-propietario, realizó obras de ampliación sin permiso, no presentando el permiso de construcción correcto (…)” (folio 03 del expediente administrativo).

En fecha 03 de septiembre de 2010, se presentó ante el ente querellado el ciudadano MARIO LELLI SAPOROSI, en su condición de co-propietario del inmueble inspeccionado quien señaló entre otras cosas que adquirió el inmueble en el año 2002, y que el mismo presentaba un gran deterioro consecuencia de filtraciones, por lo que solicitó un permiso para las remodelaciones que se estaban realizando las cuales consistían en la reparación de fachada, cambio de puestos y ventanas, cambio de tuberías de aguas blancas y aguas servidas, cambio de cerámicas en baños, pisos, entre otras, consignando en esa oportunidad el permiso correspondiente (folios 5 al 18 del expediente administrativo).

Ahora bien, de la inspección realizada fue levantado un informe por parte de la Dirección de Control Urbano en fecha 22 de septiembre de 2010, y un acta de paralización de la obra en la que se lee que no podría reanudarse hasta tanto se cumpliera con lo previsto en los artículos 80, 84 y 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística vigente, Acta esa que aparece suscrita por M. de M., cédula de identidad Nº 7.949.825. (folios 22 al 42 del expediente administrativo).

En el informe levantado se detalla lo siguiente:

(…) en esta inspección se constato (sic) que se estaban realizando trabajos de modificación en el edificio E. (demolición y construcción de paredes y frisos ,(sic) construcción de cielo raso con láminas de yeso ,(sic) construcción de puntos de aguas blancas y aguas negras , (sic) remoción y colocación de ventanas), la modificación de este edificio consistió en la transformación de los dos apartamentos tipo estudio originales en cuatro habitaciones , (sic) además fueron construidos 11 niveles , (sic) los cuales fueron anexados a este edificio ,(sic) se le solicitó el permiso de construcción al señor (…) este (sic) nos entrego (sic) un permiso de reparación Nº 007685, (…).

Las características de la construcción anexada al edificio E. son las siguientes:

-Consta de 11 niveles (…),

-la estructura es un sistema aporticado con columnas ,(sic) vigas y correas metálicas.

-Las losas de entrepiso y de techo fueron construidas con encofrado (…)

- Los cerramientos verticales (paredes), fueron construidos con bloques de arcilla revestidos internamente con un friso (…)

-El edificio E. y el hotel milenium fueron conectados con puentes los cuales fueron construidos en los pisos (…), no presento (sic) permiso de esta interconexión entre los dos edificios (…)

Del aludido informe se desprende que se ha infringido el porcentaje de construcción permitido en un 372,24 % y, el retiro lateral izquierdo quedó fijado en 3,10 metros y el derecho en 6,10 metros, asimismo se deja ver que la altura máxima permitida es de 25 metros, según la zonificación CV-R7, y presenta una fachada de 34,68 metros. También, se aplica una tasa de costo por metro cuadrado equivalente a 7.600 bolívares que es el costo que corresponde para hoteles de 3 a 5 estrellas, por lo que la multa impuesta asciende a TREINTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS DOCE BOLÍVARES (Bs. 39.292.912,00) por concepto de construcción no permisada, más CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (BS. 145.394,27) por concepto de modificaciones no permisadas y accesoriamente un total a demoler de DOS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO CON CERO METROS CUADRADOS (2.585,00 mts2).

Seguidamente, en fecha trece (13) de agosto de 2008, fue librada acta de reparación, tal como se desprende de comprobante de recepción identificado con el No. 08088, el cual aparece suscrito presuntamente por el propietario, ya suficientemente identificado y, dictado el acto recurrido el cual se contiene en la Resolución Nº 00092, de fecha veintitrés (23) de diciembre de 2010, dictada por el Director de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador Distrito Capital, mediante el cual se resolvió sancionar con multa y demolición al hoy recurrente.

Posteriormente, en fecha doce (12) de abril de 2011, fue presentado en sede administrativa Recurso de Reconsideración, contra el cual operó el silencio administrativo.

En fecha veinticuatro (24) de mayo de 2011, fue interpuesto recurso Jerárquico contra la Resolución No. 000092, de fecha veintitrés (23) de diciembre de 2010, dictada por el Director de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador Distrito Capital, contra el cual señala la parte recurrente también operó el silencio administrativo.

De lo anterior se colige que ciertamente el ciudadano M.S., en su condición de co-propietario del Edificio E. fue debidamente notificado para participar en el curso del procedimiento administrativo levantado por la Dirección de Control Urbano, accedió a las pruebas incorporadas por la Administración e incorporó las que consideró pertinentes en su defensa al momento de verificarse su comparecencia ante dicha autoridad, notificación esa que ciertamente atendiendo al principio de antiformalismo o formas moderadas que inspira la actividad administrativa, dejan ver que se cumplió el fin perseguido, razón por la que se descarta la violación del derecho a la defensa en lo que a la falta de citación del ciudadano M.L.S. se refiere. No obstante lo anterior, se advierte de la simple lectura del acto recurrido que el aludido ciudadano no es la única persona a la que la Administración reconoce como propietario del Edificio E. a tenor de la Resolución Nº 000092, que hoy se recurre, si no que también se reconoce la propiedad de los ciudadanos L.L.S. y A.L.S., titulares de las cédulas de identidad Nros. V-6.140.788 y V-6.063.103, lo que deja ver que habiendo terceros con interés directo plenamente identificados por la Administración en su condición de órgano sustanciador, los mismos no fueron llamados a participar en el procedimiento administrativo, hecho ese que sin lugar a dudas configura una violación a la garantía del debido proceso, ello en atención a que se transgrede el contenido del artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Sobre este particular, conviene advertir que si bien es cierto nadie puede alegar en juicio un derecho ajeno, y tampoco fue traído a los autos tal argumento, no es menos cierto que de conformidad con el contenido del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el juez contencioso administrativo está investido de las más amplias potestades de control sobre las actuaciones administrativas, ello en resguardo al principio de la legalidad que reviste la actuación de la Administración Pública, pudiendo anularse el contenido de los actos administrativos individuales o particulares incluso en aquellos casos en que sea evidente la existencia del vicio de desviación de poder, en otras palabras en aquellos casos en los que el Juris diciente hubiera incursionado en la voluntad del funcionario que dictó el acto y advirtiera que el motivo de su emisión es distinto al espíritu, propósito y razón de la norma, lo que trae su nulidad con independencia de que su contenido se encuentre ajustado a derecho.

De manera que, no puede ser ciego quien decide cuando advierte que en el caso de autos, la Administración omitió dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en lo que se refiere a su deber de notificar “(…) a los particulares cuyos derechos subjetivos e intereses legítimos, personales, y directos pudieran resultar afectados, concediéndoles un lapso de diez (10) días para que expongan sus pruebas y aleguen sus razones (…); cuando omitió el deber de notificar a varios de los copropietarios del inmueble afectado por el acto administrativo, y por ende responsables solidariamente de la sanción impuesta, quienes además de ser reconocidos como tales en el texto del propio acto recurrido no fueron llamados a participar en el procedimiento que le dio origen, lo que constituye argumento suficiente para que nazca la obligación de reconocer la nulidad del mismo por violación al derecho a la defensa que les asiste, máxime cuando, de las documentales que se encuentran insertas al procedimiento administrativo, se evidencia que la única persona que actuó fue el ciudadano M.L.S., quien en todo momento obró en nombre propio y debidamente asistido. Así se declara.-

En relación con la violación al derecho a la defensa y al debido proceso denunciada con fundamento en la supuesta falta de competencia del funcionario que dictó el acto, advierte este Sentenciador que debe entenderse que el recurrente hace referencia a la existencia del vicio de incompetencia manifiesta, vicio que encuentra su asidero en la existencia de una actuación administrativa que hubiera sido desplegada por una autoridad “manifiestamente” incompetente, cuestión que no aparece acreditada en el caso de autos toda vez que es la Dirección de Control Urbano la dependencia Municipal que tiene a su cargo el deber de llevar los procedimientos administrativos que se sustancien en defensa de las normas de ordenación urbanística, de allí que al constar en autos que el acto fue dictado por el Director de Control Urbano que representa la autoridad competente para la emisión del mismo, es evidente que al ser éste susceptible de impugnación a través del recurso jerárquico conforme se desprende del contenido del acto hoy recurrido, su revisión en sede administrativa compete al ciudadano Alcalde, razón por la que no puede pretender el hoy recurrente que quien dictase el acto primigenio fuese dicho funcionario, ello en atención a las formas de organización del ente Municipal, circunstancia que desecha la existencia del vicio denunciado. Así se declara.-

En lo que se refiere a la violación al debido proceso, que surge como consecuencia del silencio administrativo que operó, al obviar el Director de Control Urbano remitir el expediente a la Oficina del Alcalde a los efectos de que resolviera el Recurso Jerárquico interpuesto en contra del silencio administrativo que operó contra la omisión de resolver el Recurso de Reconsideración interpuesto, este Sentenciador desestima dicha petición en atención a que conteste ha sido la jurisprudencia del más alto Tribunal de la República al señalar que en pro de resguardar la garantía de la tutela judicial efectiva, no se exige al particular el agotamiento de la vía administrativa para poder acceder a la jurisdicción correspondiente, lo que se ve materializado en el caso de autos en el cual ante el silencio administrativo configurado como consecuencia de la inactividad de la Administración, el hoy recurrente acudió a esta sede jurisdiccional a solicitar la revisión del acto que hoy recurre, cuyo procedimiento se encuentra en etapa de dictar sentencia definitiva, lo que hace forzoso entender que la falta de respuesta por sí sola no fue capaz de generar una violación a la garantía que denuncia vulnerada. Así se declara.-

No obstante lo expuesto, este Sentenciador investido de las amplias potestades de control sobre la actividad administrativa, no puede dejar pasar desapercibido que de una simple revisión del informe levantado por la Administración, al momento de sustanciar el procedimiento administrativo se desprende la existencia de dos faltas distintas a saber, la primera de ellas referente a la ejecución de una obra no permisada y, la segunda vinculada a la realización de unas modificaciones sobre una edificación que tampoco contó con el permiso correspondiente; asimismo, no se evidencia del aludido informe qué valoración otorgó la Administración a las pruebas aportadas por la parte interesada, entiéndase el co-propietario del E.E., al momento de ejercer su descargo en sede administrativa, pues obvió ésta hacer el análisis de las mismas, nótese que entre ellas se encontraban además de varias fotografías de los Edificios Edison y Millenium, los cuales aparecen unidos como consecuencia de las declaradas nuevas estructuras, el permiso de construcción No. 007685, de fecha diecisiete (17) de diciembre de 2008, que cursa inserto al folio 17 del expediente administrativo y que deja ver la anuencia de la Dirección de Control Urbano para la ejecución sobre el Edificio Edison de las siguientes obras: “ (…) REVESTIMIENTO DE FACHADA, CAMBIOS DE FRISOS EN PAREDES Y TECHO, COLOCACIÓN DE PIEZAS SANITARIAS Y CAMBIO DE TUBERÍAS E INSTALACIONES SANITARIAS, CAMBIO Y REVISIÓN DE INSTALACIONES ELÉCTRICAS, SUBIR PAREDES DE LINDERO A UNA ALTURA DE TRES (03)MTS, COLOCACIÓN DE CERÁMICA EN PISO Y PAREDES, IMPERMEABILIZACIÓN DE LOZA DE TECHO Y PINTURA EN GENERAL(…)”; permiso ese que pretende hacer valer la parte recurrente como la autorización administrativa bajo la cual desarrolló si no todas, al menos parte de las reparaciones que fueron advertidas en sede administrativa y que dieron origen a la imposición de las sanciones que se establecen en el acto recurrido. De igual forma, tampoco se desprende del procedimiento administrativo que se hubiere dado apertura al lapso probatorio correspondiente, el cual resultaba necesario en atención a la controversia que en sede administrativa generó la presentación de la aludida documental, por lo que comparte quien decide la opinión proferida al efecto por el representante del Ministerio Público en lo que a la configuración del vicio de violación al derecho a la defensa y al debido proceso se refiere. Así se declara.-

Dicha circunstancia, sin lugar a dudas trae consigo la violación al derecho que asistía a la parte recurrente de incorporar las pruebas que considerase pertinentes en su defensa y a su vez de que el Juzgador, en sede administrativa para el caso concreto valorase dichas pruebas emitiendo un pronunciamiento al respecto, pronunciamiento ese que no se advierte en el acto recurrido, limitándose la Administración simplemente a no expresar razón ni mención alguna sobre las mismas, hecho ese que aunado a que en la aludida documental no se expresa caducidad alguna, patentiza la trasgresión al derecho a la defensa que le asiste y que indudablemente afecta de nulidad el acto recurrido de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por erigirse en una violación al artículo 49 de la Carta Magna.

Aunado a lo anterior, debe destacarse que en el caso de autos una de las sanciones aplicadas lo fue como consecuencia de la realización de una obra no permisada que permite la unión de dos (2) edificaciones distintas, ubicadas en parcelas distintas, las cuales dada la naturaleza dinámica del derecho urbanístico y la necesidad de adaptar sus exigencias a las necesidades de la localidad, pueden ser sometidas previo cumplimiento de los trámites de ley a una situación de conexión entre ambas estructuras, procedimiento ese que no consta hubiere sido siquiera analizado, asimismo, tampoco se desprende de autos que la Administración Municipal consciente de dicha circunstancia hubiere librado la notificación correspondiente a la sociedad mercantil que hace vida en el Hotel Millenium, el cual por máximas de experiencia se encuentra sometido a explotación económica en materia turística – hotelera, lo que ciertamente configura una nueva violación al debido proceso en sede administrativa. Así se declara.-

Ahora bien, aún cuando la existencia del vicio de violación al derecho a la defensa constituye fundamento suficiente para acordar la nulidad del acto recurrido este sentenciador en resguardo de la garantía a la tutela judicial efectiva, pasa a pronunciarse sobre el resto de los vicios alegados, advirtiendo en relación con el vicio de inmotivación denunciado, que el mismo ha sido definido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, MAGISTRADO PONENTE: L.I.Z., EXP. Nº 16620, en Sentencia de fecha veintisiete (27) de noviembre del año dos mil uno (2001), que expresa:

…doctrina administrativa ha concebido la motivación como la expresión sucinta de los fundamentos de hecho y de derecho que dan lugar a la emisión de un acto por parte de la Administración, independientemente de la falsedad o no de la fundamentación expresada, siendo así necesario distinguir entre la motivación y el motivo del acto, el cual forma parte de los elementos de fondo del acto administrativo. De allí que la falsedad del motivo pueda acarrear la nulidad absoluta del acto, mientras que los vicios en la motivación sólo producen su anulabilidad, siendo subsanables en cualquier caso, salvo que afecten el derecho a la defensa del particular.

Hecha la diferenciación anterior, queda claro, respecto de la motivación, la necesidad que existe de cumplir con este requisito de forma para la emisión de todo acto administrativo, a fin de dar cumplimiento con el mandato contenido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y aun más, con el objeto de permitir al administrado conocer los motivos en los cuales se ha basado la Administración, y a partir de ello, evaluar la posibilidad de ejercer los recursos que tenga a su alcance para rebatir la actuación administrativa…

De la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que el vicio de inmotivación se patentiza en aquellos casos en los que la Administración omite emitir el fundamento del acto recurrido, y que la sucinta motivación no trae consigo la inmotivación, sino que debe cumplirse con una ausencia total de motivación del acto. En el caso de marras, la actuación administrativa se encuentra fundamentada en el contenido del informe técnico levantado en fecha dieciséis (16) de agosto de 2010 y en la supuesta violación en que incurriera la hoy recurrente del contenido de los artículos 1 y 10 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, así como a los artículos 87 numerales 4, 5 y 6 y; 109 numeral 2 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y a los artículos 71, 72, 73 y 74 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Libertador, de allí que sin entrar a considerar al fondo si el acto se encuentra ajustado a derecho o no, el mismo se encuentra motivado, por lo que debe concluirse que no existe la inmotivación denunciada. Así se declara.-

En relación con el vicio de desviación de poder denunciado, el cual se fundamenta en la incompetencia de la persona que dicta el acto, este Sentenciador advierte que tal como se expresó en las líneas que anteceden la aludida falta traería consigo de configurarse, el vicio de incompetencia manifiesta, y no el de desviación de poder el cual conforme lo expresa la jurisprudencia, se configura en aquellos casos en los cuales la Administración al dictar el acto con fundamento en una de sus potestades lo hace con fines distintos a la protección del bien jurídico que tutela la norma, circunstancia esa que no aparece ni fundamentada ni probada en el caso de autos, lo que descarta la violación denunciada. Así se declara.-

Ahora bien, resuelto lo anterior y en correspondencia con las consideraciones precedentemente expuestas, resulta evidente que el acto recurrido se encuentra afectado del vicio de violación al derecho a la defensa que debió asistir a la parte actora en sede administrativa, circunstancia que es suficiente para declarar la nulidad del mismo. Así se declara.-

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden, este Sentenciador se ve forzado a declarar la nulidad del acto administrativo impugnado, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, en consecuencia, se declara CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por los abogados V.G.A. y C.L.G.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 14.435 y 30.147, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano M.L.S., venezolano, mayor de edad titular de la cédula de identidad N.. 6.063.104, contra la Resolución Nro. 000092, dictada en fecha 23 de diciembre de 2010, por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y, en consecuencia, nulo de nulidad absoluta el acto administrativo impugnado.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintidós (22) días del mes de marzo del año dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO,

F.M. MOSQUERA

EL SECRETARIO,

L.A.S.

En esta misma fecha, siendo las tres y veinte de la tarde (03:20 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

LUIS ARMANDO SÁNCHEZ

Expediente Nº 007036

FMM.-