Decisión nº PJ0222014000196 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 11 de Marzo de 2015

Por recibido el presente expediente original, conformado por una (1) pieza, constante de 113, folios útiles, emanado de la URDD Puerto Ordaz, en atención al oficio 7SME/013-2015, de fecha 21/01/2015, en virtud de los Recursos de Apelación ejercidos en fechas 20/01/2015, contra la sentencia dictada en fecha 13 de enero del 2015, por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz; contentivo del juicio por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN LABORAL, que incoara el Ciudadano L.J.Z.T., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 18.805.606, en contra de la Entidad de Trabajo ORION TRANSPORTE Y SERVICIOS, C.A; conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS POR LAS PARTES

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACIÓN

ARGUMENTOS DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE:

El punto de la apelación es sobre la violación de los principios Constitucionales, Legales y Reglamentarios, establecidos en el artículo 89 de la constitución, 18 de la Ley Orgánica del Trabajo y Trabajadores y en el artículo 9 del Reglamento, aunado a lo establecido en los artículo 5 y 6 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, donde se establece que el Juez laboral debe hacerse parte y que debe procurar siempre el beneficio del trabajador ajustado a derecho.

Nosotros hemos demandado a la empresa Orion en varios expedientes: 422, 423, 427, del año dos mil catorce, por unos diecisiete trabajadores de la construcción, que trabajaron precisamente en una actividad de construcción y los buscamos para que se le defendieran sus derechos porque no se les pagó de acuerdo a lo establecido en la Convención Colectiva de la Construcción.

Habiendo admisión de los hechos, donde hemos demandado conforme a la Convención Colectiva de la Construcción, no se explica porqué el juez manda a pagar por la Ley Orgánica del Trabajo, obviamente, si todo lo que refiere el libelo de la demanda establece que nosotros estamos demandando por la construcción; aunado a esto la empresa Orion establece dentro de sus estatutos establece que la construcción, pero más allá de los estatutos de la empresa, es que la demanda está redactada por ese trabajador en cuanto a su cargo de albañil de la construcción, establecido en el tabulador; obviamente, si hubiese alguna duda, el Juez de Sustanciación ha debido dictar un auto para mejor proveer, pero no se compadece con el espíritu y razón de las normas, pero repito, tanto Constitucionales Legales y Reglamentarias, más allá de lo que dije al inicio de hacerse parte, el Juez en caso que hubiese algo que no estuviese claro; lo que no parece sensato es que se mande a pagar, cuando hay una admisión de hecho, se mande a pagar por la Ley del Trabajo, cuando obviamente, la demanda es referida a los cobros por el Contrato de la Construcción; en ese sentido, es por eso que lo justo , lo sensato y lo legal es que al trabajador se le pague por la Convención Colectiva de la Construcción y lo que es parte; el único punto, en el cual nosotros solicitamos al ciudadano Magistrado que haga la referida aclaratoria jurídica y declare con lugar la apelación QUE OBVIAMENTE SE LE MANDE A PAGAR AL TRABAJADOR CONFORME AL CONVENCIÓN COLECTIVA DE LA CONSTRUCCIÓN.

ARGUMENTO DE LA PARTE DEMANDADA RECURRIDA:

Con respecto a la apelación que hace el abogado acá presente, es criterio sustentado de la Sala de Casación Social, cuando a la empresa se le aplica la sanción correspondiente por la incomparecencia, únicamente se tendrán por admitidos aquellos hechos respecto de los cuales versen sobre el inicio, la fecha de la terminación de la relación de trabajo, así como las causales de la terminación del vinculo laboral, se tendrá como admitidos esos hechos.

Ahora bien, cuando el actor pretenda ser acreedor de beneficios legales que excedan los parámetros legales establecidos ordinariamente, como es el beneficio de la aplicación de la Convención Colectiva, es necesario que el actor pruebe en autos fehacientemente que era beneficiario de dichos beneficios.

Ahora bien, ha sido criterio sustentado que para que proceda la aplicación de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, es necesario que se demuestren la existencia e tres elementos como son: 1. Que el accionante encuadre dentro de la definición de trabajador, establecida en la cláusula segunda de la Convención Colectiva; 2. Que el cargo desempeñado se encuentre pormenorizado en el tabulador; Y paralelamente 3. Que la empresa cuyo objeto principal sea la industria de la construcción. Estos parámetros establecidos deben ser de manera concurrente y en ninguna forma excluyente, como sentenció el Tribunal de la Instancia sobre los elementos que fueron promovidos por el actor no se evidenció la probanza y la existencia de estos tres supuestos, por lo que mal podría con fundamentos llegar a una condenatoria por la admisión de hechos, exigirle al Tribunal que dé como admitidos esos requisitos extralegales del procedencia, para la aplicación de la Convención Colectiva, mal podría exigírsele al Tribunal que condene los beneficios establecidos en dicho dispositivo; en definitiva, solicito al Tribunal no estime las pretensiones por el recurrente y declare sin lugar el presente recurso de apelación. Es todo.

REPLICA:

Precisamente cuando yo planteaba que si hubiese alguna duda (si hubiese alguna duda del Juez sentenciador), por qué? porque el artículo 3 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo, establece que los juicio son orales, y eso también el profesor la Roche en su libro, pagina 409, establece que “la traba de la litis es el juicio”.

Ahora bien, no podemos alegar que si el objeto principal debe ser construcción, no, eso iría a desvirtuar el derecho mercantil, por qué, porque cuando yo establezco el objeto de la empresa, yo puedo establecer que la empresa tiene cuatro o cinco ramos, así hay mucha empresas, que se dedican a muchas actividades de licito comercio. Si tu objeto principal es la construcción, tú tienes los estatutos de la construcción, no puede decir que ese no es el objeto principal.

Otra cosa bien importante, yo pudiese invocar el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y preguntarle al trabajador que trabajo hacía, donde la hacía, como lo hacía y al dueño de la empresa quien hizo los cheques, pagándole al trabajador para que el diga en la audiencia que esos cheques que el hizo, siendo el presidente de la empresa no los hizo para pagar el trabajo que se estaba efectuando, ah pero esa oportunidad no la tengo, porque hubo admisión de los hechos. Entonces, en una admisión de los hechos, y con esto termino, invoco tanto la constitución, la ley y el reglamente, establecen que yo debo pensar en los principio del trabajador indubio operario, la norma de favor, entonces, en la duda que pudiese existir si es trabajador de la Construcción o no es trabajador de la Construcción, hay que aclarar, la pudiese aclarar en juicio pero no tengo oportunidad; en base a esa duda, cuando la demanda es invocada por la Convención Colectiva de la Construcción y tu no asististe a contestar la demanda y habías asistido antes, porque en el expediente que mencioné al inicio, ellos asistieron antes, en dos expedientes que mencioné anteriormente, no vengas a decir después que no asististe que el Juez tenía que sentenciar a tu favor porque tu no asististe, por eso es que no está ajustado a derecho, por esa razón considero que la demanda nuestra o la apelación nuestra debe declararse con lugar.

CONTRARRÉPLICA:

Mantengo el criterio de que no se trata de sentenciar a favor de la empresa, para ello se aplica la consecuencia jurídica que es la admisión de hecho y la condenatoria, pero debe el actor, es una carga que le impone la ley, probar que los tres supuestos de procedencia para la aplicación de la Convención Colectiva de la Construcción deben ser concurrentes y se evidencia del escrito de promoción de pruebas, de las documentales aportadas al proceso, que no logró aportar elementos suficientes para demostrar que es beneficiario de dicha Convención. Mantengo el criterio de que la sentencia del Tribunal de la instancia aun cuando paso a fundamentar el recurso de apelación, no estaba ajustada a derecho con respecto a la aplicación de la norma de carácter legal, es por eso que desisto que se desestime las pretensiones del recurso de apelación ejercido por la parte actora. Es todo.

ARGUMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE:

Respecto a nuestra apelación, va contra la sentencia del Tribunal que declaró la admisión de hecho. LO QUE SE DENUNCIA CON ESTE RECURSO, SON TRES DENUNCIAS QUE VICIARON EL P.D.N.A.: paso a desarrollar las actuaciones en orden prelativo, el 14-11-2014, consignación de la notificación de ORION TRANSPORTE Y SERVICIOS, en forma positiva; el 20/11/2014, la parte actora interpone el desistimiento de una de las codemandadas, como lo es C & C CONTINENAL, ahí es donde viene el desorden procesal, por cuanto dicha diligencia fue ratificada, es decir, un segundo acto procesal de la parte actora a espalda de la empresa ORION TRANSPORTE Y SERVICIOS, EN FECHA 25/11/2014, la cual fue solucionada por el Tribunal de la Instancia en fecha 28/11/2014, homologando el desistimiento; en esta homologación se puede demostrar el primer vicio de la sentencia, como es el vicio de FALSO SUPUESTO DE DERECHO, porque si bien es cierto hay una situación fáctica de hecho, no es menos cierto que el Juez ante tal incertidumbre jurídicas respecto de las actuaciones o las incidencias procesales que ocurrieron posterior a la notificación de la demandada, el cita el artículo 235 del Código de Procedimiento Civil, analógicamente y manifiesta que del desistimiento al no estar en etapa de contestación no debe notificarse a la demandada, pero el Tribunal descartó y desconoció el debido proceso respecto de una de las codemandadas, por lo que a criterio de quien ejerce el presente recurso, se viola el debido proceso y la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, porque debió ser suficientemente diligente el Tribunal dentro de las cargas que le impone la administración de justicia al Juez, es salvaguardar el derecho de las partes, comparecer puntualmente al juicio y salvaguardar el derecho a la defensa, lo que debió realizar el sentenciador en este caso, fue notificar de la homologación del desistimiento a una de las demandadas en el presente caso.

Por otra parte, SE DENUNCIA TAMBIÉN LA VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO que ocurre cuando el juez priva o limita a una de las partes a ejercer adecuadamente los mecanismos y recurso que le confiere la ley para ejercer el derecho a la defensa, como tenemos en las actas procesales del expediente principal, vemos la serie de incidencias que ocurren posterior a la notificación de ORION TRANSPORTE Y SERVICIOS, a espaldas de ella y también que varían un poco y quebrantan el hilo procesal del los lapsos, los cuales nos consagra la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en ciertos lapsos ocurren de manera automática como lo es posterior al lapso de la notificación, los diez días, y en el caso del término de la distancia, cinco días, determina en este caso que debe garantizar el Tribunal, una vez que se encuentre debidamente notificado.

Ante tal situación, ocurre que varían los lapsos, la forma automática de comparecencia a la audiencia, y al variar debe el Juez dictar un auto de mejor proveer, en el supuesto negado, y mandar a notificar a la empresa demandada para que pueda ejercer oportunamente su derecho a la defensa.

EL TERCER VICIO, ES EL QUE VIOLA EL PRINCIPIO DE LA LEGÍTIMA CONFIANZA que tiene los administrados en los órganos que operan la administración de justicia, si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que el Juez es autónomo, no es menos cierto que el principio que priva, que es de la AUTORIDAD JUDICIAL cuando nos encontramos en un mismo circuito judicial, donde varios han sido los criterios sustentados con respecto a los desistimientos, así como oportunamente los otros Tribunales de igual jerarquía se ordenó la notificación de la empresa demandada respecto al tal mencionado desistimiento, debió este Tribunal, ordenar igualmente, la notificación para evitar el desorden procesal para que no se quebrantara sustancialmente la forma de procedimiento, por lo que se solicita a través del presente recurso, se declare con lugar, se reponga la causa al estado que se fije una nueva audiencia para la instalación de la audiencia preliminar y que se ordene al Juez depurar los vicios acá denunciados en la declaratoria del recurso. Es todo.

ARGUMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE RECURRIDA:

El colega ha utilizado dos términos, que deberían utilizarse para la parte demandada, porque si bien es cierto que los Tribunales laborales pudiesen cometer algún error, para eso existen los órganos superiores; si ellos el 08-01, se hicieron parte en el expediente 423 (…) voy a decir yo que el Tribunal no fue diligente, que hay un desorden procesal, ha debido ir a la audiencia y hacer ese reclamo, aquí ese reclamo es extemporáneo (…) el diligente no fue el Tribunal si no tú que no viniste a la audiencia. Tal pedimento debe declarar sin lugar.

REPLICA:

Es importante resaltar, sentencia Nº 266, 2013, de la Sala de Casación Social, donde se dejó asentado el criterio de que existe violación del debido proceso así como el derecho a la defensa, cuando el Juez a través de actos procesales que quebranten o desordenen los mismos, priven o limiten el derecho de las partes a hacer uso a los mecanismos para defenderse.

Respecto a otro punto tocado acá en la audiencia, cada Tribunal realizó las notificaciones en distintos lapsos y por ende también es de resaltar que en esos expedientes ocurrió lo que ocurre en el Tribunal AQUO cuando una vez notificada la empresa se realizan tres actos procesales por la parte actora, los cuales también como consta en autos el domicilio procesal tanto de la parte demandada ORION TRANSPORTE Y SERVICIOS, como de su apoderado judicial es la Jurisdicción del Tribunal de Barcelona; manifiesto y ratifico de que ha sido quebrantada no sólo las normas esenciales de procedimiento si no también el debido proceso y el derecho a la defensa. Ratifico mi solicitud que sea declarado con lugar el presente recurso. Es todo.

CONTRARREPLICA:

Considero que está suficientemente debatido el caso, la penalidad de la admisión de los hechos trae las consecuencias normales, porque si el Juez de Sustanciación no era competente por el territorio, tú tenías la oportunidad de hacerlo en la audiencia preliminar, esta no es la oportunidad procesal, razón por la cual debe desistirse ese petitorio. Es todo.

IV

DE LA SENTENCIA RECURRIDA:

El Juez A quo fundamentó su decisión en las consideraciones siguientes:

De los fundamentos de la decisión

“Aduce la parte actora que el Ciudadano L.J.Z.T., comenzó a prestar servicios para la demandada entidad de trabajo, en fecha 1º de Enero de 2014, desempeñando el cargo de AYUDANTE, mediante contrato a tiempo indeterminado en la Sociedad Mercantil ORION TRANSPORTE Y SERVICIOS, C.A en la obra construcción y urbanismo y tres edificios de 20 apartamentos para un total de 60 viviendas en el desarrollo UD -339 Paseo Carona, Urbanización Sierra Parima; relación laboral esta que culmino en fecha 03 de agosto de 2014 y por la cual –según su decir- le fueron cancelados sus derechos laborales conforme a la conveniencia de la parte demandada.

En este mismo orden arguye la representación judicial de la parte actora, que siendo su defendido beneficiario de la CONVENCIÓN COLECTIVA DE LOS TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN, el último salario mensual percibido por su representado asciende a la cantidad de Bs. 12.947,98. En razón de los anteriores señalamientos, solicita la parte actora, le sea cancelada la suma total montante de CIENTO ONCE MIL SEISCIENTOS SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 111.606,88), a razón de los siguientes conceptos: Antigüedad, Intereses, Comida Semanal, Bono Asistencia, Bono de Altura, Tiempo de Viaje, Cesta Ticket, Vacaciones, Bono Vacacional y Utilidades.

Como corolario de los anteriores expuestos y verificada la admisión de los hechos como consecuencia de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, ad pedem litterae de lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, advierte este Tribunal del articulado antes enunciado, que si el demandado no comparece al llamado primitivo de la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos invocados por el demandante, en cuanto no sea contraria a derecho la petición de éste, siendo dicha admisión de carácter absoluto, no desvirtuable por prueba en contrario que sólo puede ser enervada, si la acción es ilegal o contraria a derecho la pretensión del actor, lo cual debe ser verificado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, tal como lo dejó sentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1300 de fecha 15/10/2004, criterio, se mantiene aun vigente, en el mismo se estableció lo siguiente:

(…)1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado a comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia Nº115 de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: A.S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A.)

En cuanto a que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, cabe mencionar que la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la contrariedad de la pretensión con el derecho, significa que la ley no atribuye a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, pues pese a la admisión de los hechos en la que incurrió la parte demandada por su inasistencia a la primitiva audiencia preliminar, es obligación de quien suscribe en obsequio a la justicia, verificar y escudriñar la verdad de los hechos y la legalidad de la pretensión; debiendo en consecuencia quien suscribe entrar a revisar las actas procesales que conforman el presente expediente, a objeto de verificar la procedencia de los conceptos demandados, constatando que los hechos alegados por la parte actora, que hoy son admitidos en virtud de la incomparecencia delatada, están ajustados a derecho, acogiendo en este caso el criterio establecido en Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Sent. Nº 1776, 06/12/05, Exp. AA60-S-2005-001037 con Ponencia del Magistrado OMAR MORA DIAZ).

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

En su escrito de promoción de pruebas, la parte actora consignó en la oportunidad de la Audiencia Preliminar, escrito de pruebas constante de cuatro (4) folios útiles y dos (2) folios de anexos, los cuales se detallan a continuación:

1. DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES:

   A.- DOCUMENTO COPIA SIMPLE DE RECIBO DE COBRO DE ADELANTO O ANTICIPO EFECTUADO AL CIUDADANO L.F.L.. En cuanto a esta documental observa este despacho, que el mismo consta en son copia simple y no guarda relación con el contenido de la reforma de la demanda; a la vez que no aporta nada a favor del demandante de autos, por lo que en razón de ello este tribunal no le otorga valor probatorio. ASI SE DECIDE.-

   B.- COPIA SIMPLE DE INSTRUMENTO BANCARIO SIGNADO CON EL NRO. 28034112. No aporta nada al proceso, por encontrarse en copia simple y no guardar relación con el contenido de las reclamaciones de autos. ASI SE ESTABLECE.-

   Pruebas de Exhibición referida a que la parte demandada ORION TRANSPORTE Y SERVICIOS, C.A. exhiba, conforme al artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo siguiente: 1) Los comprobantes de pagos semanales emitidos a favor de nuestro mandante Ciudadano L.J.Z.T., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 18.805.606; 2) Los documentos a los cuales está obligado de conformidad con el artículo 203 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, sobre el registro de vacaciones de su personal, debiendo contener la advertencia sobre el efecto de la ausencia de dicha ausencia de documentación; 3) Los documentos a los cuales está obligado de conformidad con el artículo 232 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, debiendo contener la advertencia sobre el efecto de la ausencia de dicha ausencia de documentación.

   III

   PUNTO PREVIO

   DEL SALARIO PARA EL CALCULO DE LOS BENEFICIOS LABORALES CORRESPONDIENTES AL DEMANDANTE

   La representación Judicial de la parte actora señala en su demanda, que el ultimo salario devengado por su representado ascendía a la cantidad de Bs. 12.947,98, siendo su representado –según su decir- beneficiario de la Convención Colectiva de los Trabajadores de la Industria de la Construcción. En este mismo orden, arguye que el salario integral del ex trabajador contempla la suma de Bs. 462,43; en virtud de la alícuota de Bono Vacacional y Utilidades, de acuerdo a la Cláusula 63 y 45 de la referida Convención.

   Sin embargo, en atención al contenido de la demanda observa quien suscribe, que el demandante se limita a realizar su reclamación sobre la base de beneficios superiores a los establecidos en la Ley Laboral, sin demostrar que efectivamente fuese acreedor de estos beneficios extra legem. Asimismo, no se desprende por ningún medio, que el demandante de autos haya evidenciado que la prestación de su servicio, cumplía con las características propias que le hagan beneficiario de la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción; razón por la cual al tratarse de reclamaciones que exceden de los beneficios consagrados en la norma laboral, necesariamente debe la parte actora al margen de la presunción de admisión de los hechos decretada, demostrar efectivamente, los elementos que configuran su reclamación por encima del orden legal; lo cual en el presente caso no ocurrió, razón pro la cual este despacho procederá a utilizar el salario mínimo decretado por El Ejecutivo Nacional, durante el periodo de duración de la relación de trabajo, vale decir, desde el 01/01/2014 hasta el 03/08/2014, para un tiempo efectivo de 07 meses.-

   Así pues, explicado los anteriores argumentos, los mismos no obstan para la declaratoria de derechos irrenunciables del trabajador, los cuales procederá esta sentenciadora a establecer según lo preceptuado en la n.S.d.T., y no como lo ha señalado la apoderada judicial del accionante en su demanda; por lo que en consecuencia se procederá a condenar únicamente los conceptos prestacionales derivados de la relación laboral de la forma que a continuación se detalla:

   IV

   DE LOS BENEFICIOS LEGALES CORRESPONDIENTES AL DEMANDANTE DE AUTOS

1. - ANTIGÜEDAD ACUMULADA

   Reclama el demandante la cantidad de Bs. 20.187,07 por concepto de Antigüedad de conformidad con lo establecido en la Cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Construcción año 2013-2015, lo cual se niega en virtud de los argumentos supra expuestos. No obstante a ello, ajustado dicho reclamo al ordenamiento laboral, corresponde al demandante de autos, conforme a lo establecido en el artículo 142, de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, lo siguiente:

   Literal a) del artículo 142 de la L.O.T.T.T.

   Literal c) del artículo 142 de la L.O.T.T.T.

   30 DÌAS DE SALARIO X Bs. 167.6 = 5.028,00

   Así pues, aplicando al caso concreto la norma más favorecedora al trabajador, se le concede el monto arrojado en el literal c, debiendo en consecuencia cancelar la parte demandada al accionante de autos, la cantidad de Bs. 5.028,00 por concepto de Prestación de Antigüedad, más la cantidad de Bs. 761,7 por concepto de Interés de Prestación de Antigüedad.

2. - COMIDA SEMANAL, BONO DE ASISTENCIA, BONO DE ALTURA Y TIEMPO DE VIAJE:

   En cuanto a estos conceptos, los mismos de desechan por corresponder a beneficios procedentes en aplicación del Contrato Colectivo para los Trabajadores de la Construcción, lo cual no fue efectivamente demostrado en el caso de autos, conforme a los fundamentos esgrimidos en la parte ut supra.

3. -CESTA TICKET:

   Reclama el accionante de autos, la cantidad de 31 semanas de labores a razón de Bs. 63.05 que se corresponde al valor de la unidad tributaria, para un monto total de Bs. 13.779,50.

   En consecuencia, observa este despacho que el beneficio de alimentación constituye un concepto extraordinario que corresponde al trabajador con ocasión al cumplimiento efectivo de su jornada laboral. Así pues en el caso concreto, para que dicho reclamo sea efectivo se requiere la señalización de la parte actora de los días en los cuales efectivamente presto el servicio, lo cual acertadamente indico en el presente caso; por lo que al no existir elemento alguno que desvirtué tal declaración y en aplicación de la consecuencia jurídica derivada de la presunción de admisión de los hechos, esta sentenciadora procede a condenar a la parte demandada al pago del siguiente concepto de la forma que a continuación se detalla:

   31 semanas X Bs. 63.05 = 1.954,50 X 7 meses de servicio= Bs. 13.681,50 por concepto de Beneficio de Alimentación

4. - VACACIONES FRACCIONADAS:

   De conformidad con lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, corresponde al demandante de autos por la fracción de servicio prestado de 7 meses, la siguiente cantidad:

   15 días / 12 meses = 1.25 X 7 meses= 8.75 X Bs. 141.7 = Bs. 1.239,87 por concepto de Vacaciones Fraccionadas

5. - BONO VACACIONAL FRACCIONADO.

   De conformidad con lo establecido en el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, corresponde al demandante de autos por la fracción de servicio prestado de 7 meses, la siguiente cantidad:

   15 días / 12 meses = 1.25 X 7 meses= 8.75 X Bs. 141.7 = Bs. 1.239,87 por concepto de Vacaciones Fraccionadas

6. - UTILIDADES

   De acuerdo a lo establecido en el artículo 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, corresponde al demandante de autos, la fracción de 7 meses por este concepto, calculada de la siguiente manera:

   30 días /12 = 2.50 X 7meses de servicio= 17.50 X Bs. 167.6 = Bs. 2.933,00 por concepto de Utilidades

   En razón de todos los argumentos supra mencionados corresponde al Ciudadano L.J.Z.T., la suma total montante de VEINTICUATRO MIL OCHOSCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES (Bs. 24.883,94)

   Finalmente, habiendo sido discriminado uno a uno los conceptos y cálculos correspondientes al demandante de autos, procede este despacho a enunciarlos de manera general, para mayor entendimiento de la forma que a continuación se detalla:

   CONCEPTO MONTO CORRESPONDIENTE

   Prestación de Antigüedad Bs. 5.028,00

   Intereses de Prestac. De Antigüedad Bs. 761,7

   Beneficio de Alimentación Bs. 13.681,50

   Vacaciones Fraccionadas Bs. 1.239,87

   Bono Vacacional Fraccionado Bs. 1.239,87

   Utilidades Fraccionadas Bs. 2.933,00

   TOTAL Bs.24.883,94

   V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   Este Juzgado Superior a los fines de decidir, debe tener como norte de sus actos la verdad, la que procurarán conocer en los límites de su oficio, principio procesal éste establecido en los artículos 5 y 6 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tanto, uno de los deberes del Juez en el proceso es el Principio de Verdad Procesal, la cual deberán escudriñar para dictar una sentencia justa, en atención a que el nuevo P.L. se orienta y nutre de las Garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Los Valores y Principios Superiores del Estado, tales como la Responsabilidad Social, la Preeminencia de los Derechos Humanos, la Ética y el Pluralismo Político, consagrados en el artículo 2 Constitucional, son principios a los cuales deben ceñirse los justiciables en sus actuaciones ante los Órganos del Poder Público, por ser estas reglas de oro, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, como lo propugna nuestro texto fundamental, que es el más avanzado en la protección, defensa, respeto y tutela de los derechos humanos fundamentales.

   DE LA DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA:

   Conforme se evidencia de las actas procesales, de los alegatos y defensas planteadas por la parte actora recurrente en la audiencia oral y pública de apelación, extrae quien decide, que el tema decidendum en torno a la apelación de la parte actora recurrente está circunscrito a la determinación de la procedencia o en derecho de su denuncia planteada: QUE SE ORDENE PAGAR AL TRABAJADOR CONFORME A LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE LA CONSTRUCCIÓN.

   Para resolver esta Superioridad observa:

   La parte demandante recurrente, en la audiencia oral y pública, fundamentó su apelación sólo con respecto al Pago de beneficios al trabajador conforme a la Convención Colectiva de la Construcción:

   La parte demandante recurrente, ejerce su impugnación en base a las siguiente Fundamentación, aduciendo:

   “que “Habiendo admisión de los hechos, donde hemos demandado conforme a la Convención Colectiva de la Construcción, no se explica porqué el juez manda a pagar por la Ley Orgánica del Trabajo, obviamente, si todo lo que refiere el libelo de la demanda establece que nosotros estamos demandando por la construcción; aunado a esto la empresa Orion establece dentro de sus estatutos que la construcción, pero más allá de los estatutos de la empresa, es que la demanda está redactada por ese trabajador en cuanto a su cargo de albañil de la construcción, establecido en el tabulador; obviamente, si hubiese alguna duda, el Juez de Sustanciación ha debido dictar un auto para mejor proveer, pero no se compadece con el espíritu y razón de las normas, pero repito, tanto Constitucionales Legales y Reglamentarias, más allá de lo que dije al inicio de hacerse parte, el Juez en caso que hubiese algo que no estuviese claro; lo que no parece sensato es que se mande a pagar, cuando hay una admisión de hecho, se mande a pagar por la Ley del Trabajo, cuando obviamente, la demanda es referida a los cobros por el Contrato de la Construcción; en ese sentido, es por eso que lo justo , lo sensato y lo legal es que al trabajador se le pague por la Convención Colectiva de la Construcción y lo que es parte (…)”.

   De la denuncia formulada por la parte actora recurrente, esta Alzada, a los fines de resolverla, hace las consideraciones siguientes:

   Los Límites de la Controversia se basan, específicamente, en que el Juez A quo, consideró, como único hecho controvertido el asunto, de que la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción no le era aplicable al actor, y por tanto el recurrente solicita que el instrumento legal que debe amparar a su defendido, es la Convención Colectiva de la Construcción.

   Ahora bien, a los fines de resolver la presente denuncia, la cual radica en determinar si el actor es beneficiario de la aplicación de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, correspondiéndole al demandante la carga de probar que los conceptos derivados de la relación laboral le corresponden conforme a lo establecido en la mencionada Convención, tal y como fue señalado por el actor en su libelo de demanda, para que de esta forma se pueda determinar si son procedentes en Derecho los conceptos laborales que fueron peticionados en el escrito libelar que encabeza el presente expediente, en base al mencionado pacto colectivo laboral.

   Del análisis antes realizado, y de los hechos alegados por el demandante recurrente en la audiencia de apelación, y en consideración que le corresponde a este Juzgador verificar si la pretensión está ajustada a derecho, considera este sentenciador que de una minuciosa revisión de las actas procesales se puede evidenciar que el derecho no fue debidamente probado en autos, conforme a la Convención Colectiva de la Construcción, al Ciudadano L.J.Z.T., por lo que mal puede esta Alzada, condenar a la parte demandada ORION TRANSPORTE Y SERVICIOS, C.A, al pago de beneficios contractuales no demostrados conforme a la Convención Colectiva de la Construcción.

   Así las cosas, de la delación en estudio, impera para este Juzgador el Principio de Primacía de la Realidad o de los Hechos, denominado por la doctrina “contrato realidad”, consiste en que el Juez no debe atenerse a la declaración formal de las partes de la naturaleza laboral o no laboral de su relación jurídica, sino que debe indagar en los hechos la verdadera naturaleza jurídica de la relación independientemente de la aparente simulación formal que las partes puedan haberle dado a dicha relación.

   En caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge entre documentos o acuerdos, debe darse preferencia a los primero, es decir a los que sucede en el terreno de los hecho. La defensa que se hace de este principio representa un choque contra las tendencias que postulan una desregulación absoluta en el mundo laboral, quienes insisten en crear artificios alrededor de la relación de trabajo, se han valido de diversas modalidades de los contratos y de la aplicación de normas procedimentales o de pactos de trabajo (Convenciones Colectivas) para ocultar lo que fehacientemente la realidad de los hechos confirman.

   Ahora bien, el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone:

   Artículo 6.- El Juez es el rector del proceso y debe impulsarlo personalmente, a petición de parte o de oficio, hasta su conclusión. A este efecto, será tenida en cuenta también, a lo largo del proceso, la posibilidad de promover la utilización de medios alternativos de solución de conflictos, tales como la conciliación, mediación y arbítrale. Los Jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar el debate y la evacuación de las pruebas, de las cuales obtienen su convencimiento.

   Parágrafo Único: El Juez de Juicio podrá ordenar el pago de conceptos, como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos cuando éstas hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con esta Ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas

   . (Añadidas de esta Alzada).”

   De la norma expresamente transcrita, se evidencia la facultad que tienen los Jueces de ordenar el pago de conceptos, y para que el Juez A quo, otorgue esos conceptos o sumas mayores que las requeridas, deben ser discutidas en el audiencia oral y pública de las partes; en principio debe existir esa discusión en el debate oral, siempre que no se extralimiten de la realidad de los hechos, es por ello que se establece la vinculación del Juez a lo alegado y probado en autos.

   De lo anteriormente expuesto, se puede deducir que la Jueza a-quo al momento de dictar su sentencia, podrá aplicar la facultad de sentenciar ultrapetita, siempre que en el caso o proceso judicial se den los elementos necesarios como el control de la prueba, el esclarecimiento de los hechos mediante pruebas de oficios y en base a lo alegado y probado en actas. Finalmente, para que los conceptos sean procedentes, debe existir como requisito sine qua non, el de estar establecidos tanto en la normativa sustantiva laboral o en las Convenciones Colectivas de Trabajo, como fuentes formales del derecho y no en base a lo que considere de manera subjetiva el Juez o que vaya en detrimento del principio iura novit curia.

   Por lo tanto, en la audiencia de apelación y en el libelo de demanda, la parte actora pretende la aplicación del Contrato Colectivo de Trabajo de la Construcción, sin embargo, de las pruebas aportadas al proceso por el actor, se puede evidenciar que el mismo no demostró ni probó en su oportunidad que le correspondía la Convención Colectiva de la Construcción.

   Asimismo, se observa que la cláusula 2 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela (2013-2015), establece que:

   Cláusula 3.

   CLÁUSULA 3.- TRABAJADORES Y TRABAJADORAS AMPARADOS POR ESTA CONVENCIÓN

   Ha sido convenido entre las Partes que estarán beneficiados o amparados por esta Convención Colectiva, todos los Trabajadores y Trabajadoras que desempeñen alguno de los oficios contemplados en el Tabulador de Oficios y Salarios que forma parte de la misma, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el tabulador.6.

   (Subrayado de esta alzada).

   Sin embargo, en la Cláusula 4 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción establece expresamente el ámbito de aplicación de la misma, en los términos siguientes:

   Cláusula 4.- ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA

   La presente Convención se aplica a todo Patrón o Patrona de Entidad de Trabajo, a los Trabajadores y Trabajadoras que les presten servicios conforme a las definiciones de Patrón o Patrona y Trabajador o Trabajadora establecidas en esta Convención, en todo el Territorio Nacional.

   Parágrafo Único: Igualmente la presente Convención Colectiva de Trabajo se aplica a los Trabajadores o Trabajadoras de las Cooperativas que ejecuten obras de construcción.

   En el caso que nos ocupa, se puede observar que el Ciudadano L.J.Z.T., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 18.805.606, desempeñaba el cargo de Ayudante, según se desprende del escrito libelar al folio dieciocho (18), y de las alegaciones realizadas en la audiencia de apelación el apoderado del actor señala que ocupaba el cargo de Albañil, ahora bien, revisada la contratación Colectiva de la Construcción a los fines de verificar si efectivamente el cargo señalado por el actor en su libelo de demanda lo ampara dicha Convención Colectiva, por lo que concluye este sentenciador que el mismo no está contemplado en el tabulador de dicha convención, y tampoco realiza actividad alguna dentro del ramo de la Construcción, siendo éste uno de los requisitos para demostrar que se encuentra amparado por la Convención Colectiva de la Industria de La Construcción, y también que dicha empresa se encuentre afiliada a la Cámara de la Construcción, esto del ejercicio de la actividad es determinante, porque es allí en donde se evidencia realmente si una compañía ejerce de verdad la actividad o no propia de la construcción y ponderar cual es el trabajo real prestado por el actor que dice que debe ser aplicado a su persona una Convención Colectiva, por lo tanto la carga de la prueba le corresponde al actor, en demostrar si efectivamente lo ampara la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, motivos por las cuales, no evidenciando este Juzgador que en el caso de autos le resulte aplicable al actor la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, aun de los elementos aportados como medios probatorios no se evidencia que del mismo se desprenda conceptos o pagos que se demuestre que la relación de trabajo era de la aplicación de la convención colectiva de la industria de la construcción, y en consecuencia, se desecha la denuncia planteada por la representación judicial de la parte actora recurrente, como en efecto se declara sin lugar la presente denuncia. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   En cuanto a la denuncia realizada por la parte demandada recurrente en la audiencia de apelación, esta alzada realiza las consideraciones siguientes:

   Conforme a las alegaciones en apelación, planteadas por la parte demandada en la Audiencia Oral y Pública, esta Alzada desciende a la fundamentación de las denuncias, para lo cual se extraen concretamente como denuncias las siguientes:

   Primera denuncia:

   EN CUANTO AL VICIO DE FALSO SUPUESTO DE DERECHO:

   La parte demandada recurrente, aduce de los alegatos en que basa su apelación, lo siguiente:

   (…) si bien es cierto hay una situación fáctica de hecho, no es menos cierto que el Juez ante tal incertidumbre jurídicas respecto de las actuaciones o las incidencias procesales que ocurrieron posterior a la notificación de la demandada, el cita el artículo 235 del Código de Procedimiento Civil, analógicamente y manifiesta que del desistimiento al no estar en etapa de contestación no debe notificarse a la demandada (…)

   Esta Alzada para resolver tal situación observa:

   La doctrina jurisprudencial define el Falso Supuesto, así:

   El falso supuesto (ahora suposición falsa) tiene como premisa el establecimiento por parte del Juez de un hecho positivo y concreto, sin respaldo probatorio en el expediente (…) el falso supuesto consiste siempre en la afirmación o establecimiento de un hecho por parte del juez, mediante una prueba inexistente, falsa o inexacta (...). Este criterio distintivo del falso supuesto tiene en Venezuela, y en cuanto a la técnica del recurso en estos casos, una importancia capital, pues la comprensión cabal del concepto expuesto sirve a una doble finalidad: por un lado, permite descubrir con un principio seguro las situaciones de falso supuesto; y por el otro, sirve para diferenciar las categorías positiva y negativa del falso supuesto (…) la doctrina sentada por nuestra casación en el punto, se caracteriza por un franco rechazo del falso supuesto negativo, con lo cual se manifiesta en entera conformidad con el concepto de falso supuesto que ha establecido en numerosas sentencias

   (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 23 de noviembre de 2000).

   En consonancia con lo anterior, el M.T., de manera constante, también ha expresado:

   El falso supuesto ha dicho este Supremo Tribunal se configura cuando el Juez afirma lo falso, es decir, cuando da por demostrado un hecho falso inexacto, más no en la situación contraria, o sea, cuando el Juez niega lo verdadero (…) el sentenciador no está dando por sentado un hecho positivo y concreto cuya falsedad o inexactitud surja de la verdad actuarial del proceso, sino que está, por el contrario, negando la existencia de un hecho cuya veracidad es sostenida por el recurrente

   (Gaceta Forense No. 73, p. 241, reiterado en fechas 14-08-97 y 26-11-98, y acogido por la Sala de Casación Social en fecha 23-11-00).

   Ahora bien, concluyendo sobre la denuncia bajo estudio, puede observar este sentenciador que la presente denuncia no encuadra dentro del falso supuesto, tal y como lo señala la doctrina jurisprudencial, por cuanto el presunto falso supuesto está limitado, de acuerdo a las afirmaciones del apelante, a diversos actos procesales que él no logró ilustrar al Juez en la audiencia oral y pública, pues no bastan sólo las alegaciones dirigidas al comportamiento del Tribunal y de su contraparte, sino que las actuaciones dictadas dentro del proceso están destinadas por la autoridad judicial a las partes para el desarrollo de la litis en esa fase sustanciadora, toda vez que el Juez sustanciador, al homologar el desistimiento en fecha 28 de noviembre del 2014, solicitado en fechas 20 y 27 de ese mismo mes y año, por el actor respecto de la codemandada Entidad de Trabajo C & C CONTINENTAL, C.A, por lo que desde la homologación del desistimiento, hasta la oportunidad procesal de la audiencia preliminar, transcurrió un lapso prudencial de tiempo, en el cual la parte demandada recurrente, tuvo alcance para revisar las actas del proceso y constatar el derecho presuntamente lesionado, y ejercer, en el caso concreto, las acciones y recursos, que en tal caso, le otorgue la Constitución y la Ley, por lo que considera esta Alzada que la Jueza a-quo no incurrió en el vicio de FALSO SUPUESTO DE DERECHO, resultando forzoso declarar sin lugar la presente denuncia, toda vez que el presente caso no se configura, de acuerdo a la doctrina científica y los postulados de la jurisprudencia patria, el vicio de falso supuesto en la sentencia recurrida y que es analizada en esta oportunidad por esta superioridad. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   Segunda denuncia:

   EN CUANTO A LA VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO

   La parte demandada recurrente, aduce de los alegatos en que basa su apelación, lo siguiente:

   (…) porque debió ser suficientemente diligente el Tribunal dentro de las cargas que le impone la administración de justicia al Juez, es salvaguardar el derecho de las partes, comparecer puntualmente al juicio

   .

   Esta alzada para decidir le observa al delator:

   En sentencia Nº 1201, de fecha 30 de septiembre del 2009, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, caso A.D. LITTLE DE VENEZUELA C.A., dictada ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al vicio delatado, precisa lo siguiente:

   El debido proceso requiere que los actos jurisdiccionales estén debidamente fundamentados y no se adjudique la razón a una de las partes de cualquier manera. Es necesario que el juez, al momento de la consideración de los hechos a través del examen de las cargas probatorias, no incurra en arbitrariedad en su razonamiento. En otras palabras, los fundamentos constituyen el análisis razonado y lógico de los hechos controvertidos y la justificación del dispositivo de la decisión, lo cual constituye un requisito ineludible de validez constitucional, de modo que el fallo sea congruente y determinado, para el conocimiento y la comprensión de las partes, en garantía de su seguridad jurídica, como condición y presupuesto para el control de la legalidad del pronunciamiento del órgano jurisdiccional.

   En el caso de autos, de la revisión exhaustivas a las actas procesales, y a la sentencia recurrida, encuentra quien decide que no se encuentran presentes los presupuestos que constituyen violación del derecho al debido proceso de la parte demandada recurrente, conforme fue denunciado, toda vez que el procedimiento cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; encontrándose la misma a derecho. Es decir, la parte demandada fue debidamente notificada de la demanda en fecha 05/11/2014, en términos positivos, tal y como consta de la certificación de Secretaría (véase folio 31); por lo que considera esta Alzada que la Jueza A-quo “no incurrió en arbitrariedad en su razonamiento”, en consecuencia de ello, se declara sin lugar la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

   EN CUANTO AL LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA y EL DERECHO A LA DEFENSA:

   La parte demandada denuncia la violación de la Tutela Judicial Efectiva de los derechos de su representada, por cuanto “debió ser suficientemente diligente el Tribunal dentro de las cargas que le impone la administración de justicia al Juez, es salvaguardar el derecho de las partes, comparecer puntualmente al juicio y salvaguardar el derecho a la defensa, lo que debió realizar el sentenciador en este caso, fue notificar de la homologación del desistimiento a una de las demandadas en el presente caso.”

   El artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece el derecho a las partes de acceder a los órganos jurisdiccionales en función de solicitar la tutela de derechos suscitados, a saber:

   artículo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

   Esta Alzada, a los fines de resolver la presente denuncia, estima prudencialmente realizar las consideraciones siguientes:

   “Articulo 49: “El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.” (Añadidas del Tribunal).

   Ahora bien, de conformidad con el criterio pacífico y reiterado que ha establecido la “Sala Político-Administrativa, específicamente, en la decisión Nro. 0041 de fecha 29 de junio de 2011, caso: sociedad mercantil CDS Telecom, C.A. contra la empresa Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV),” la cual expresó:

   (…) Sobre este particular aspecto, debe advertirse que el criterio sostenido por este Alto Tribunal se orienta a proteger el derecho constitucional de las partes a una tutela judicial efectiva y, por ende, a admitir la posibilidad de que se realicen de manera anticipada determinados actos del proceso; esto en razón de que se ha determinado que la consagración de un sistema procesal basado en el principio preclusivo no obsta para que cuando se encuentre en juego el derecho a la defensa de las partes, la interpretación se oriente a favor de su ejercicio, y que la fatalidad del efecto preclusivo se refiere al agotamiento del lapso sin que se ejerza el recurso respectivo, pero no a la actuación anticipada (ver sentencias números 082 y 609 del 19 de enero de 2006 y 23 de junio de 2010) (…)

   .

   En ese orden, la Tutela Judicial Efectiva ha sido definida por la doctrina como aquel principio “atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca unas mínimas garantías, todo lo cual sólo es posible cuando se cumplen en él los principios establecidos en la Constitución”, en conclusión, es vital dejar sentado para quien decide, que la Jueza A-quo no incurrió en la violación al principio constitucional de tutela Judicial Efectiva, por cuanto si bien es cierto que la Jueza A quo, actuó en el proceso con sana celeridad y amplia probidad en el hacer de sus funciones, se puede evidenciar en las actas procesales que las partes actuaron en todas las fases del proceso para intervenir conforme a lo que la ley establece, en consecuencia, se declara sin lugar la denuncia explanada en al audiencia de apelación contra el Principio de Tutela Judicial Efectiva. Y ASÍ SE DECIDE.

   En conclusión, y con respecto al derecho a la defensa, de la revisión realizada a las actas procesales que conforman el presente asunto, no se evidenciaron pruebas que induzcan a este sentenciador a constatar la presunta violación del derecho constitucional denunciado, a los fines de determinar la violación del Derecho a la Defensa. En varias oportunidades, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 02 de fecha 24 de enero de 2001, caso: Germàn Montilla y otros, se ha pronunciado sobre los supuestos de violación al derecho a la defensa. Al respecto, ha expresado: “(…) la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en el o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no o no se les notifican los actos que los afecten” ; en consecuencia, de la revisión de la sentencia objetada, encuentra quien suscribe que la Jueza A-quo sentenció ajustada a derecho, por lo que considera esta Alzada que la Jueza de instancia no incurrió en el vicio denunciado, por lo que se declara sin lugar la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

   EN CUANTO VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA LEGÍTIMA CONFIANZA.

   La parte demandada denuncia el Principio de la Legítima Confianza de los derechos de su representada, en virtud “que tiene los administrados en los órganos que operan la administración de justicia, si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que el Juez es autónomo, no es menos cierto que el principio que priva, que es de la AUTORIDAD JUDICIAL cuando nos encontramos en un mismo circuito judicial, donde varios han sido los criterios sustentados con respecto a los desistimientos, así como oportunamente los otros Tribunales de igual jerarquía se ordenó la notificación de la empresa demandada respecto al tal mencionado desistimiento, debió este Tribunal, ordenar igualmente, la notificación para evitar el desorden procesal para que no se quebrantara sustancialmente la forma de procedimiento, por lo que se solicita a través del presente recurso, se declare con lugar, se reponga la causa al estado que se fije una nueva audiencia para la instalación de la audiencia preliminar y que se ordene al Juez depurar los vicios acá denunciados en la declaratoria del recurso..”

   Este sentenciador, en base a la denuncia formulada, hace las siguientes consideraciones:

   En este orden, la Sentencia de la Sala Constitucional Nº 1.854 del 28 de noviembre de 2008, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, señaló lo siguiente:

   …Juzga esta Sala, entonces, que el thema decidendum se circunscribe a la determinación de si el fallo objeto de la solicitud vulneró o no los derechos constitucionales a la igualdad y a la defensa de la peticionaria así como los principios jurídicos fundamentales de seguridad jurídica y confianza legítima, como consecuencia del supuesto cambio repentino de criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Civil, para lo cual es indispensable: i) el esclarecimiento de lo que debe entenderse por criterio jurisprudencial; ii) en qué casos se está en presencia de un cambio de criterio jurisprudencial; y iii) bajo qué condiciones puede esta Sala juzgar respecto de la constitucionalidad de tales cambios.

   Dichas disquisiciones son relevantes tanto para la decisión del caso sub examine como para la generalidad de aquellos (análogos o similares futuros), ya que constituyen el punto de partida para su solución, por cuanto la determinación de la violación de normas y principios jurídicos fundamentales como el de igualdad, confianza legítima y seguridad jurídica, por un abrupto o irracional cambio de criterio jurisprudencial requiere que se compruebe, con antelación, que en realidad hubo tal cambio, lo cual amerita un cuidadoso examen de los alegatos y probanzas del solicitante.

   Según el Diccionario Esencial de la Lengua Española Editorial Larousse, S.A. 1999, criterio es un principio o norma de discernimiento o decisión, una ‘opinión, parecer’, mientras que jurisprudencia es el ‘conjunto de sentencias de los Tribunales’. ‘Norma de juicio que suple omisiones de la ley y que se funda en las prácticas seguidas en los casos análogos’.

   De la conjunción de las definiciones que anteceden se desprende que se está en presencia de un criterio jurisprudencial cuando existen dos o más sentencias con idéntica o análoga ratio decidendi, entendiendo por tal la regla sin la cual la causa se hubiera resuelto de un modo distinto o aquella proposición jurídica que el órgano jurisdiccional estima como determinante en la elaboración del fallo, en contraposición con los obiter dicta o enunciados jurídicos que van más allá de las pretensiones y de las excepciones, ya de las partes, ya recogidas de oficio, que no forman parte de la ratio (Cfr. F.d.P.B.G., La norma jurisprudencial, nacimiento, eficacia y cambio de criterio, Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 2000, p. 53).

   Para esta Sala la reiteración y la uniformidad constituyen exigencias cardinales para la determinación de la existencia de un criterio jurisprudencial; no obstante, las mismas no son absolutas ya que, algunas veces, la jurisprudencia es vacilante y no se consolida. Por otra parte, en algunos supuestos (excepcionales) podría ser suficiente una sola sentencia como por ejemplo, cuando se produce un cambio de criterio mediante un razonamiento expreso y categórico, o cuando se dilucida por vez primera un asunto o cuando la falta de frecuencia de casos análogos no permitan la reiteración de la doctrina legal.

   En anteriores oportunidades esta Sala ha hecho referencia a los criterios jurisprudenciales, sus cambios y la relación que existe entre los mismos y los principios de confianza legítima y seguridad jurídica en el ámbito jurisdiccional en los siguientes términos:

   ‘En sentencia n° 956/2001 del 1º de junio, caso: F.V.G. y M.P.M.d.V., que aquí se reitera, esta Sala señaló:

   ‘La expectativa legítima es relevante para el proceso. Ella nace de los usos procesales a los cuales las partes se adaptan y tomándolos en cuenta, ejercitan sus derechos y amoldan a ellos su proceder, cuando se trata de usos que no son contrarios a derecho’.

   Con la anterior afirmación, la Sala le dio valor al principio de expectativa plausible, el cual sienta sus bases sobre la confianza que tienen los particulares en que los órganos jurisdiccionales actúen de la misma manera como lo ha venido haciendo, frente a circunstancias similares.

   Así, es claro que en nuestro ordenamiento jurídico, con excepción de la doctrina de interpretación constitucional establecida por esta Sala, la jurisprudencia no es fuente directa del Derecho.

   Por lo que, de la jurisprudencia antes transcrita y de las alegaciones alegadas por la parte demandada recurrente y de la sentencia recurrida, pudo observar este sentenciador que la Jueza A-quo, no afectó el derecho a la defensa de las partes, toda vez que las actuaciones originadas dentro del proceso cumplieron su forma, tiempo y eficacia, basado en la confianza para la realización de esos actos procesales que tiene el justiciable de acudir al órgano jurisdiccional y que él actuó en el proceso bajo la premisa de obtener una tutela efectiva ligada al buen derecho. La Juez A-quo, no violentó el principio de legítima confianza del recurrente lo que hace plausible el método jurídico para basar su decisión, respectando, tanto las etapas del proceso como las actuaciones del accionante del recurso, por lo que no evidencia esta Alzada que se vulneraron vicios en el proceso, y que la decisión bajo estudio está en el marco de la Constitución y las Leyes, en consecuencia de ello, es forzoso para esta alzada declarar sin lugar la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

   VI

   DISPOSITIVA

   Previo análisis de las actas procesales que conforman el presente expediente, los alegatos de la parte actora recurrente, la decisión recurrida, la doctrina científica y la jurisprudencia patria, este Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar con Sede en la ciudad de Puerto Ordaz, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, Administrando Justicia y por Autoridad de la Ley Declara:

   “Este Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con Sede en la ciudad de Puerto Ordaz, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, Administrando Justicia y por Autoridad de la Ley Declara: