Decisión nº 260-12 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 16 de Octubre de 2012

Fecha de Resolución16 de Octubre de 2012
EmisorCorte de Apelaciones Sala 1
PonenteLuz María González Cardenas
ProcedimientoCon Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, Dieciséis (16) de Octubre del año dos mil doce (2012).

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2012-000832

ASUNTO : VP02-R-2012-000832

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

L.M.G.C.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en v.d.R.d.A. presentado por los abogados en ejercicio L.S.C. y G.R.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 37.887 y 112.268, respectivamente, quienes actúan como defensores privados de las ciudadanas A.R.P.O., portadora de la cédula de identidad No. 15.442.810 y T.D.C.P.P., portadora de la cédula de identidad No. 7.839.365, contra la decisión S/N, dictada en fecha 02.08.2012, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual declaró sin lugar la solicitud propuesta por la defensa de nulidad contra la acusación fiscal presentada en contra de las mencionadas ciudadanas, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del niño quien en vida respondiera al nombre de A.M.M..

Las actuaciones contentivas del Recurso de Apelación de Auto, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en catorce (14) de Septiembre del año dos mil doce (2012), se da cuenta a los integrantes de la misma, y se designa como ponente a la Jueza Profesional L.M.G.C., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha veinte (20) de Septiembre del año dos mil doce (2012), se produce la admisión del Recurso de Apelación y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias formuladas, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar si efectivamente existen las violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA DE AUTOS

Los abogados en ejercicio L.S.C. y G.R.L., quienes actúan como defensores privados de las ciudadanas A.R.P.O. y T.D.C.P.P., presentaron escrito recursivo en contra de la decisión emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, ut supra identificada, con base a los siguientes argumentos:

Señalan los recurrentes que apelan de la admisión de la acusación fiscal presentada por la Fiscalía Cuadragésima Séptima del Ministerio Público ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, con sede en Cabimas, en contra de las ciudadanas A.R.P.O. y T.D.C.P.P.; en virtud que el acto de imputación lo realizó la Fiscalía Cuadragésima Séptima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 30.06. 2011 por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL y VIOLENCIA OBSTÉTRICA.

En ese orden, narran que cuarenta y tres días después, en fecha 12.08.2011, en forma oportuna, la representación fiscal consignó el acto conclusivo de acusación fiscal por el delito de VIOLENCIA OBSTÉTRICA, previsto y sancionado en el artículo 51 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., siendo que en el Capitulo IX, de ese acto conclusivo “DE LA SOLICITUD DE ENJUICIAMIENTO”, en el numeral 7 estableció la representación fiscal lo siguiente: "Esta Representación Fiscal se reserva el Derecho de ampliar la Acusación. Si (sic) durante el debate oral v publico surgieren nuevos elementos que así lo ameriten de conformidad con el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal"; previsión esta que comparten plenamente, por cuanto se encuentra ajustada a derecho.

Continúan señalando los apelantes que, la fase de investigación para este asunto fiscal No. 24-F47-0615-11, precluyó en fecha 02.11.2011, cuando la acusación fiscal presentada por la Fiscalía Cuadragésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, bajo la nomenclatura VP11-P2011-004981, fuera admitida y se decretara el auto de apertura a juicio oral y público.

Alegan quienes ejercen la defensa que una vez realizada la distribución del asunto, correspondió revisar la causa al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado-Zulia, Extensión Cabimas, en el ya mencionado asunto VP11-P2011-004981, en el cual a partir del 24.02.2012, se ha diferido en varias oportunidades la apertura del juicio oral y público, y en ese estado, han trascurrido más de cinco meses, por cuanto dicho acto fue fijado para el día 06 de Agosto del 2012, a las 11:20 de la mañana, siendo nuevamente diferido ese mismo día por auto, para el 03.09.2012, a las 9:45 de la mañana. Refieren los apelantes que estando ya en fase de juicio y transcurridos once (11) meses de la consignación de la primera acusación en fecha 12 de Agosto del 2.011, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, en fecha 08 de junio del 2012, remitió las actuaciones provenientes de la Fiscalía Cuadragésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia a la Coordinación de Alguacilazgo, extensión Judicial de Cabimas, escrito de acusación formal contentivo de 408 folios, en contra de las ciudadanas A.R.P.O. y T.D.C.P.P., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, en perjuicio del n.A.M.B.; toda vez que dicho escrito acusatorio, de acuerdo a lo señalado por el referido Juzgado, fueron consignadas erróneamente por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos en la causa penal No. VP11-P-2011-004981 llevada por ese Tribunal; siendo lo correcto, que las mismas debían ser distribuidas a un Juzgado de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, al cual le corresponda conocer, por considerar que ya se había efectuado la Audiencia Preliminar correspondiente y este nuevo escrito de acusación formal no había sido revisado y controlado oportunamente por un Tribunal de Control.

Así las cosas, advierten los recurrentes que en la distribución de esta segunda acusación le correspondió la nomenclatura VP11-P- 2012-3834, indicando los defensores que a todas estas y por información informal de la Fiscal (e) Cuadragésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, se enteraron de la existencia de una segunda acusación en contra de sus representadas, siendo notificadas en fecha 18 de julio de 2012, de la fijación de la Audiencia Preliminar que había sido pautada para el día 02.08.2012, por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas y es, en esa oportunidad, cuando solicitan las copias simples del segundo escrito de acusación para revisar su contenido y dar contestación al mismo, siendo que de la lectura comparativa de ambos escritos de acusación, se determina que los mismos son una copia exacta; que el nuevo escrito no incorpora nuevos elementos de prueba a ser valorados por el Juzgado en Funciones de Control, ni establece nuevos hechos, configurándose una evidente violación de la llamada "doctrina de los propios actos" la cual impide que, especialmente, el Ministerio Público, pueda actuar en franca contradicción o desconocimiento de actos anteriores, o realice variaciones al acto que impliquen una clara incoherencia, toda vez que no hubo nueva investigación fiscal, sino que utilizó los mismos hechos y pruebas que ya habían sido controlados en la Audiencia Preliminar de fecha 02 de noviembre de 2011, realizada por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas.

Así las cosas, alegan los recurrentes que se configuran de esta manera una evidente violación al debido proceso, pues se busca un atajo para inculpar a las acusadas sin la promoción de nuevos elementos probatorios surgidos posteriormente a la emisión del acto conclusivo, que ya fue controlado por el Tribunal Cuarto de Control y pasado a fase de juicio oral y público, a pesar de que había quedado abierta la posibilidad de ampliar la acusación y hacerlo en tiempo oportuno por disposición expresa de ley consagrada claramente en el artículo 334 del novísimo Código Orgánico Procesal Penal que establece la posibilidad de ampliar la acusación en la oportunidad del debate publico, mediante la inclusión de un nuevo hecho o circunstancia que no haya sido mencionada y que modifica la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate.

En ese orden de ideas, argumentan los impugnantes que la norma contenida en el artículo 49 numeral 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que nadie puede ser perseguido dos veces por los mismos hechos por los cuales haya sido juzgado, en correspondencia con lo previsto en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal que establece "Nadie debe ser perseguido mas de una vez por el mismo hecho. Sin embargo, será admisible una nueva acusación penal: 1° Cuando la primera fue intentada ante un tribunal incompetente, que por ese motivo concluyo el procedimiento; 2° Cuando la primera fue desestimada por defectos en su promoción ó en su ejercicio". Situaciones estas que denuncia no se han generado en la presente causa, al respecto, citan extracto de la sentencia emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 07/02/2011, Exp. C07-517.

En consecuencia, solicitan basados en el artículo 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, concordado con el numeral 7 del artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, invocando la prohibición principista establecida en el Capítulo II, De las nulidades del Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 190 y 191, la nulidad absoluta del acta de audiencia preliminar, de fecha 2 de agosto del corriente año, producida bajo la nomenclatura de Asunto VP 11-P-2012-3834. Igualmente, denuncian la falta de aplicación del régimen procesal consagrado en la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., norma rectora en el presente proceso que establece el principio de celeridad procesal consagrado en el numeral 2 del artículo 8 y artículo 12 eiusdem, así como el retardo injustificado del inicio del juicio oral y público, en contradicción con el régimen procesal de preferente cumplimiento en la presente causa, por cuanto en la Audiencia Preliminar efectuada por segunda vez en fecha 02 de Agosto del 2.012, la representante del Ministerio Público dijo a viva voz en la Sala de Audiencia, la que a continuación se transcribe: "Que no se había iniciado el Juicio Oral y Público por ante el Juzgado Segundo de Juicio, porque ella le había pedido a la ciudadana Juez que no la empezara todavía por cuanto iba a presentar nueva acusación". En ese orden, se preguntan los impugnantes ¿Cómo puede un Magistrado aceptar ser controlado por el Ministerio Público?, agregando que tal situación comporta una desigualdad procesal, por cuanto la defensa no tiene libre acceso para hacer ningún planteamiento al juez, y solo existe esa oportunidad en la Audiencia mediante el debate judicial contrario a las prerrogativas que parece tener el Ministerio Público.

MEDIOS DE PRUEBA PROMOVIDOS:

1. Marcada "A". Copia certificada del ACTA DE AUDIENCIA PRELIMINAR de

fecha 02 de agosto de 2012, constante de 08 folios útiles.

2. Marcada "B". Copia certificada del ACTA DE DIFERIMIENTO DE AUDIENCIA

DE APERTURA DE JUICIO ORAL Y PÚBLICO de fecha 06 de agosto de 2012

constante de 01 folio útil.

3. Marcada "C". Copia simple de la acusación fiscal que riela a la causa signada con el N° VP11-P-202011-004981 constante de 42 folios útiles, de fecha 12 de agosto de 2011.

4. Marcada "D". Copia simple de la acusación fiscal que riela a la causa signada con el N° VP 11-P-2012-3834 constante de 52 folios útiles, de fecha 07 de Junio de 2.012.

PETITORIO: Solicitan sea admitido el escrito de apelación y que sea sustanciado conforme a derecho y proveído de legitima autoridad, se declare con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de Ley y sea declarada la nulidad absoluta del acta de audiencia preliminar de fecha 2 de agosto del corriente año, proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR EL MINSITERIO PÚBLICO

Las profesionales del derecho M.G.O. y Ó.V.B.V., con el carácter de Fiscal Auxiliar Tercera encargada de la Fiscalía Cuadragésima Séptima del Ministerio Público y Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Zulia, respectivamente, dan contestación al recurso de apelación antes narrado en los siguientes términos:

El Ministerio Público luego de hacer consideraciones acerca de la inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto por la defensa, lo cual fuera contestado por esta Sala en el auto de admisión del recurso de apelación en cuestión, señala que lo alegado por los recurrentes se encuentra total y absolutamente divorciado de la realidad, por cuanto no se está en presencia de una ampliación de ninguna acusación, pues el Ministerio Público consignó ante el Tribunal de Control escrito acusatorio en contra de las ciudadanas A.R.P.O. y T.D.C.P., por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, delito este que fuera imputado en su oportunidad y donde resultó muerto el n.A.M.B., no tratándose de otro hecho nuevo o surgido con posterioridad a la admisión de la primera acusación fiscal, sino tratándose de un delito autónomo con otra víctima distinta a la de violencia obstétrica, no tratándose ni persiguiéndose a las imputadas dos veces por los mismos hechos, sino que en la comisión de esos hechos ejecutaron las acusadas de autos dos delitos, los cuales fueron imputados por el Ministerio Público, siendo que el Juez de Control en la oportunidad de la Audiencia Preliminar, admitió el escrito acusatorio y dictó auto de apertura a juicio, por lo que entra en franca contradicción la defensa privada al denunciar que el nuevo escrito de acusación fiscal no había sido revisado ni controlado oportunamente por un Tribunal de Control, de ser así, entonces se pregunta de qué recurren, pues acaso no están recurriendo de una decisión judicial irrecurrible emanada de un Tribunal competente, advirtiendo así la ilogicidad de la defensa privada.

Por último, señala la Vindicta Pública que en caso de que se considere entrar a conocer la infundada denuncia explanada, la cual a su juicio es realizada de forma subjetiva por la defensa privada, quien sin argumento jurídico fáctico alguno, solo por considerar que la decisión no se encuentra ajustada a derecho acciona un aparato jurisdiccional tan importante, sin argumentos válidos, por lo que solicita sea declarado sin lugar por carecer de fundamento jurídico y fáctico serio.

PETITORIO: Solicitan sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa privada y sea confirmada la decisión emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, referida a la admisión de la acusación fiscal presentada en contra de las ciudadanas A.R.P.O. y T.D.C.P.P., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del niño quien en vida respondiera al nombre de A.M.M..

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

En primer lugar, es conveniente precisar que el p.p. se encuentra delimitado en el marco de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes, en principios básicos y normas procedimentales que establecen imperativamente a las partes intervinientes, la forma, oportunidad y lugar en el cual deben hacer uso de sus garantías, o bien, encaminar la investigación con el fin último de esclarecer la veracidad de los hechos. De modo que estas pautas no pueden ser relajadas por las partes, por cuanto se violentaría el debido proceso, constituido éste último por una serie de derechos (defensa, recursos, audiencia, no confesión coactiva) y principios tendentes a proteger a la persona humana frente al silencio, el error o a la arbitrariedad, no solo de los aplicadores del derecho, sino también del legislador.

El debido proceso encuentra su fundamento en el artículo 1 de Código Orgánico Procesal Penal:

“ARTÍCULO 1. Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un Juez o Jueza o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.

Al mismo tiempo, la profesional del derecho M.V.G., refiere el criterio del autor A.B., a tenor de lo que se entiende como juicio previo y debido proceso:

La referencia a la –ley anterior al proceso- no sólo nos da pautas concretas acerca de qué ley se debe utilizar para juzgar el caso, sino que nos indica que debe existir necesariamente –un proceso- y que ese proceso se rige por la ley anterior al hecho que es su objeto y que, además así como el juicio termina necesariamente en la sentencia, el -proceso- debe preceder, también necesariamente, al juicio…“ (Obra: “Derecho Procesal Penal Venezolano”, Caracas, Venezuela, Año 2012. Pp. 28)

La forma más adecuada entonces, de resguardar el derecho al debido proceso, es poniendo al imputado en conocimiento de la naturaleza y alcance de la acusación de modo que el imputado pueda colaborar con su defensa. Del mismo modo, la relación del hecho punible y la expresión de la calificación jurídica permitirán a la defensa del imputado, a.l.s.d. la imputación en relación a los elementos del tipo sustantivo (Obra: Derecho Procesal Penal, Escuela Nacional de la Judicatura. República Dominicana, Año 2007). En este sentido, se tiene que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé en su artículo 49, lo siguiente:

…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

…omissis…

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente…

El principio suficientemente descrito previamente, conlleva a precisar el significado del principio de preclusión, en razón del cual, las actuaciones deben seguir un orden lógico derivado del mismo orden que impone la relación procesal, en virtud que las reglas procesales son una especie de metodología fijada por la ley para servir de guía a quien quiere pedir justicia y las actuaciones contenidas en la norma, que permiten a las partes defender sus alegatos dentro del p.p.; de modo que el p.p. se constituye por fases o estadios procesales que tienen un inicio y fin; por lo que, donde culmina una fase, inicia la siguiente, siendo imposible de esta forma, retrotraer el proceso a los fines que, el Ministerio Público realice de nuevo actos o diligencias de investigación que previamente ya fueron practicados.

A este carácter, se añade el criterio que mantiene el autor E.J.C., respecto a las características, entre otros aspectos, que comporta el referido principio:

…El principio de preclusión está representado por el hecho de que las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a etapas y momentos y momentos procesales ya extinguidos y consumados.

…omissis…

La preclusión se define generalmente como la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal.

Resulta, normalmente, de tres situaciones diferentes: a) por no haberse observado el orden u oportunidad dado por la ley para la realización de un acto; b) por haberse cumplido una actividad incompatible con el ejercicio de otra; c) por haberse ejercido ya una vez, válidamente, esa facultad…

(Obra: Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires – Argentina, Año 1958, Pp. 194 y 196. Negrillas de esta Instancia Superior).

Lo anteriormente expuesto deriva en analizar, que las fases del proceso tienen ineludiblemente, un origen y un fin; el inicio de la primera fase del proceso, llamada “de investigación o preparatoria; se encuentra establecida en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

ARTÍCULO 280. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa del imputado o imputada.

ARTÍCULO 281. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo o la favorezcan

. (Negrillas y subrayado de esta Alzada)

Así pues, existen varios modos de dar inicio al p.p., el primero de ellos: a) la apertura de la investigación de oficio por parte del Ministerio Público, toda vez que tenga conocimiento de la perpetración de algún tipo penal de acción pública, por lo que en este caso, deberá realizar todas diligencias de investigación que conlleven al esclarecimiento de los hechos, así como el aseguramiento de objetos pasivos y activos relacionados con el delito que corresponda (artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal); b) la investigación realizada por órganos policiales, quienes deberán efectuar solo las diligencia de investigación de carácter urgente, con el fin de identificar y ubicar a los autores o partícipes de algún hecho punible, informando esto dentro de las doce (12) horas siguientes al titular de la acción penal (artículo 284 ejusdem); c) la denuncia, como la facultad expresa que tiene la víctima de poner en conocimiento de la autoridad (Fiscalía u órgano policial) el hecho punible cometido por determinado individuo (artículo 285 ejusdem) y d) la querella, planteada por escrito ante el órgano jurisdiccional competente por parte de la víctima, quien señalará detalladamente el autor del hecho punible y el tipo penal que a su criterio, debe atribuírsele (292 al 294 ejusdem).

Dentro de la perspectiva explanada, se concluye que la fase de investigación tiene lugar cuando el representante del Ministerio Público dicta la orden de inicio de la investigación penal, la cual culmina con la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar, bien sea el archivo fiscal, el sobreseimiento o la acusación, implicando ello el fin de ésta etapa primigenia del proceso.

Los efectos que derivan del acto conclusivo presentado por quien ejerce la pretensión punitiva en nombre del Estado, son brevemente precisados en Sentencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 172 del 13.02.2003.

“...la determinación del objeto del juicio debe realizarse en la fase intermedia del p.p. a través del auto de apertura a juicio como una garantía del debido proceso y la tutela judicial efectiva, en lo atinente a que se configura vulneración de los mismos cuando hay inobservancia de las formalidades y garantías procesales establecidas en el procedimiento penal causantes de indefensión, con violación de los principios de defensa, acusatorio y contradicción.

(...)

...el auto de apertura a juicio se sitúa dentro de la fase intermedia del p.p., por tanto, técnicamente, con éste aún no comienza la fase de juicio, aunque produce efectos procesales importantes, a saber:

a) limita el ejercicio de la acción penal, por lo que no pueden existir nuevas partes acusadoras o intervinientes adherentes;

b) origina la publicidad del procedimiento para los terceros;

c) hace precluir la fase intermedia del p.p.; y

d) d) determina el objeto del juicio oral, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva.

...

Se tiene entonces, que la presentación de la acusación por parte de quien ejerce la acción punitiva en nombre del Estado, pone fin a la etapa de investigación y marca el inicio de la fase intermedia, regulada en el Libro Segundo, Titulo II, antes artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, ahora el artículo 309 con vigencia anticipada según la Disposición Segunda del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.078, de fecha 15.07.2012. Por su parte, refiere el autor G.O.S., en su obra “El período Intermedio del p.p.”, que:

La fase intermedia es la etapa procedimental en la que se manifiesta la exigencia primaria y fundamental del principio acusatorio: la existencia de acusación, es decir, que haya un sujeto diferente del órgano judicial que ejercite la acción Penal instando la aplicación del ius puniendi y, consecuentemente, deduciendo ante el órgano jurisdiccional los hechos sobre los que debe versar el juicio y la sentencia

Al respecto puede concluirse que ésta fase inicia a partir de la presentación del acto conclusivo, y culmina con la emisión del auto de apertura a juicio, si fuere el caso, por parte del Tribunal.

En torno a lo planteado, de la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente, en fecha 02.08.2012, se celebró Audiencia Preliminar ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, en la causa seguida en contra de las ciudadanas A.R.P.O. y T.D.C.P.P., en virtud de la acusación fiscal presentada en contra de las mismas, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del niño quien en vida respondiera al nombre de A.M.M., acto en el cual se dictó auto de apertura a juicio en los mismos términos de la acusación fiscal.

Ante dicha decisión judicial la defensa ejerció recurso de apelación denunciando la violación al debido proceso al señalar que la acusación fiscal presentada en fecha 07.06.2012, vulnera flagrantemente la garantía establecida en el numeral 7 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto dicha acusación fiscal contiene los mismos hechos y medios probatorios que fueran objeto del acto conclusivo que fuera dictado en fecha 12.08.2011, por el delito de VIOLENCIA OBSTÉTRICA, previsto y sancionado en el artículo 51 en concordancia con el artículo 15 ordinal 13° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana M.C.B.U.. Igualmente, denunció el retardo injustificado de la celebración del juicio oral y público fijado respecto a la primera acusación admitida, por incumplirse el procedimiento especial previsto en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por parte el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas.

En ese orden de ideas, debe precisar esta Sala que el escrito recursivo persigue la nulidad del acta de audiencia preliminar de fecha 02.08.2012, celebrada por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, por tanto, corresponde a esta Sala examinar si el Juez A quo analizó la petición realizada y si dio respuesta a la misma, a los fines de poder estimar si la nulidad requerida es procedente o no.

En ese sentido, esta Sala considera necesario citar extracto correspondiente a la motivación del Tribunal A quo, al dar respuesta a la solicitud de nulidad de la acusación fiscal, que a la letra dice:

…en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta solicitada por las defensas privadas, por cuanto no existe la doble persecución por unos mismos hechos, lo que existe dualidad de acusación por dualidad de víctimas, ya que de las actas se desprende, tal y como lo ha consignado la defensa en su escrito de contestación a la acusación, el escrito de acusación interpuesto por el Ministerio Público, en fecha 12-08.2011, donde aún cuando el Ministerio Público, hace referencia en su escrito acusatorio que se efectuó acto de imputación formal por ambos delitos, es decir VIOLENCIA OBSTETRICA (SIC), previsto y sancionado en el articulo (sic) 51 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cometido en perjuicio de la ciudadana M.C.B.U. y por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO (SIC) DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el articulo (sic) 405 el Código Penal, cometido en perjuicio del niño quien (sic) en vida respondiera al nombre de A.M.M., narrando los mismos hechos, también es muy cierto que la parte final del referido acto conclusivo, solo hace referencia a la solicitud de enjuiciamiento, en lo que concierne al delito de VIOLENCIA OBSTETRICA (SIC), establecido en el articulo (sic) 51 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana M.C.B.U., sin hacer otro pronunciamiento con relación al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO (SIC) DE DOLO EVENTUAL, y siendo que el Ministerio Público, tal como se desprende de la misma causa fiscal, consignada con la acusación presentada en fecha 07-06-2012, no violentó el debido proceso, toda vez que no continuó con la investigación, si no que con lo ya investigado presentó otro acto conclusivo, pero no ya en relación al antes mencionado delito, sino en lo relativo al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO (SIC) DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el articulo (sic) 405 del Código Penal, cometido en perjuicio del n.A.M.M., en razón de lo cual considera quien aquí decide que no le asiste la razón a la parte defensora, quiñen (sic) alega de conformidad con lo establecido en el la articulo (sic) 49 ordinal 7° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la excepción prevista en el articulo (sic) 28, ordinal 4° literal b del Código Orgánico Procesal Penal, tanto como fue explanado en su escrito de contestación a la casación (sic) de fecha 07-06-2012, DE QUE EXISTA UNA NUEVA PERSECUSIÓN (SIC) PENAL.

(Negritas del Tribunal de Instancia).

Ahora bien, evidencia esta Sala de Alzada, que efectivamente tal como lo señala el recurrente de marras y el propio Juez de Control, fueron presentadas dos acusaciones en contra de las ciudadanas A.R.P.O. y T.D.C.P.P.; la primera en fecha 12.08.2011, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA OBSTÉTRICA, previsto y sancionado en el artículo 51 en concordancia con el artículo 15 ordinal 13° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana M.C.B.U., y la segunda presentada en fecha 07.06.2012, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del niño quien en vida respondiera al nombre de A.M.M..

Por su parte, el Juez A quo declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la segunda acusación fiscal presentada, considerando que existía dualidad de acusación por haber dos víctimas, admitiendo que se trata de los mismos hechos controvertidos en la primera acusación fiscal y que no se continuó la investigación luego de presentado el primer acto conclusivo, sino que con lo ya investigado se dictó otra acusación. Ante tales argumentos este Tribunal Colegiado hace los siguientes señalamientos:

Consta de actas que las ciudadanas A.R.P.O. y T.D.C.P.P., fueron imputadas formalmente por el Ministerio Público en fecha 30.06.2011, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA OBSTÉTRICA, previsto y sancionado en el artículo 51 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana M.C.B.U. y HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del n.A.M.M., tal como se evidencia del acta de imputación formal, que riela a los folios doscientos tres al doscientos cuarenta y seis (203-246) del asunto No. VP11-P-2012-003834.

Se observa que en fecha 30.06.11, las hoy acusadas A.R.P.O. y T.D.C.P.P., tuvieron conocimiento formal de la investigación que se desarrollaba en su contra, hechos que fueron subsumidos en dos tipos penales a saber VIOLENCIA OBSTÉTRICA, previsto y sancionado en el artículo 51 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana M.C.B.U. y HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del n.A.M.M..

Posteriormente, en fecha 12.08.2011, la Fiscalía Cuadragésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, concluyó la investigación y presentó acusación fiscal en fecha 12.08.11, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA OBSTÉTRICA, previsto y sancionado en el artículo 51 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana M.C.B.U., ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas. Es de hacer notar, que con la presentación de ese acto conclusivo finalizó la fase preparatoria, dándose por terminada la investigación fiscal.

Por su parte, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Cabimas, celebró Audiencia Preliminar en fecha 02.11.11, según se evidencia del acta que corre inserta a los folios doscientos cincuenta y nueve al doscientos sesenta y tres (259-263), de la pieza I, del asunto No. VP11-P-2011-004981, en la cual se ordena la apertura a juicio por el delito de VIOLENCIA OBSTÉTRICA, previsto y sancionado en el artículo 51 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., no haciéndose referencia alguna en dicha acta sobre el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del n.A.M.M., aún cuando se había imputado formalmente dicho hecho punible por el Ministerio Público, en fecha 30.06.2011.

Así las cosas, debe señalar esta Sala que al haberse presentado la primera acusación fiscal respecto a la investigación iniciada en contra de las ciudadanas A.R.P.O. y T.D.C.P.P., por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA OBSTÉTRICA, previsto y sancionado en el artículo 51 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana M.C.B.U., concluyó la fase de investigación a partir de dicha acusación fiscal, aún cuando solo abarcara un solo tipo penal en la precalificación jurídica provisional que se adoptara en la fase intermedia. No obstante, se advierte que en el caso particular se omitió hacer señalamiento alguno respecto al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del n.A.M.M.. Sobre ese particular, debe hacerse referencia a que en la aludida audiencia preliminar el Juez de Control debió ejercer control sobre la acusación e instar al Ministerio Público a emitir pronunciamiento expreso en torno al otro delito objeto de imputación fiscal, al no haberse verificado tal situación, dejó un vacío jurídico que vulnera el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

En tal sentido, se hace oportuno señalar que para el Ministerio Público precluyó la oportunidad de presentar el segundo acto conclusivo por cuanto en fecha 12.08.2011, concluyó la fase preparatoria y dio la investigación fiscal y dar inicio a la fase intermedia al presentar acusación en la mencionada fecha, por el delito de VIOLENCIA OBSTÉTRICA, entendiendo que por preclusión se concibe, en general, como la pérdida o extinción de una facultad o potestad procesal, siendo el fundamento de la preclusión el orden consecutivo del proceso, es decir, en la especial disposición en que se han de desarrollar los actos procesales.

Por lo tanto, sí en fecha 12.08.2011, concluyó la investigación fiscal seguida en contra de las ciudadanas A.R.P.O. y T.D.C.P.P., a partir de la acusación fiscal presentada por uno de los hechos punibles por los cuales fueran imputadas en fecha 30.06.2011, no podía el Ministerio Público presentar nuevamente acto conclusivo cuando había terminado la fase preparatoria, la fase intermedia y la causa se encuentra en fase de juicio. En ese sentido, es oportuno traer a colación lo señalado por el reconocido autor J.M.A., que establece: “No es dudoso que a distintas calificaciones jurídicas no se corresponden objetos procesales penales diferentes, pues si así fuera después de un primer proceso con sentencia absolutoria podrían los acusadores intentar un segundo proceso sobre el mismo hecho pero calificándolo jurídicamente de modo distinto, y sin que en este segundo pudiera oponerse o estimarse la excepción de cosa juzgada”. (Montero Aroca, Juan. Principios del P.P.. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, España. 1997. Pág. 120).

Ello es así, por cuanto la acusación como acto procesal es un elemento perfecto en el que fijarse para determinar el objeto del juicio al inicio del juicio oral y durante la tramitación del mismo, pues es posible que la acusación se atenúe hasta desaparecer, o incluso se agrave, sin embargo, en el juicio oral no se podrán juzgar más imputaciones que aquellas que fueron realizadas al inicio de dicho juicio, precisamente mediante la acusación. En ese orden J.N.F., autor colombiano señala que: “…cuando hablamos de imputación, nuevamente nos estamos refiriendo al hecho y al Derecho, a la vez, por que la razón de no poder ir más allá de ciertos límites modificando la imputación, que veremos más adelante, es justamente el respeto por derecho de defensa. Pero ello es una ventaja a efectos de determinación de la litispendencia, porque de esa forma el momento procesal al que debe atenerse es el de la primera acusación del juicio oral, que en España se ha llamado tradicionalmente “calificación provisional”. (Nieva Fenoll, Jordi. Fundamentos de Derecho Procesal Penal. Edisofer S.L. Madrid, España. 2012. Pág. 32).

De acuerdo a lo anterior, debe referirse que la calificación provisional que se acogió en la Audiencia Preliminar pede ser modificada en la fase siguiente, siempre y cuando sea respecto a los hechos que fueron imputados al inicio del p.p., respecto a ello es necesario traer a colación lo establecido en el artículo 334 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, con vigencia anticipada desde el 15-6-2012, que prevé tanto el Ministerio Público como la parte querellante, pueden “ampliar la acusación, mediante la inclusión de un nuevo hecho o circunstancia que no haya sido mencionado y que modifica la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate”, siempre que lo hagan “durante el debate, y antes de concedérseles la palabra a las partes para que expongan sus conclusiones”.

En ese orden de ideas, es oportuno citar lo determinado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 746 del 8 de abril de 2002, ratificada en la sentencia N° 1.395 del 22 de julio de 2004, en la cual se interpretó el contenido del hoy derogado artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, actualmente 334 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos que se trascriben a continuación:

Tratándose de los mismos hechos investigados, no existe obstáculo legal para la iniciativa fiscal de reformar la acusación, antes de que la misma sea admitida por el Juez de Control; ello, sin perjuicio del derecho que tiene la contraparte, de exigir las previsiones jurisdiccionales dirigidas a salvaguardar garantías procesales fundamentales, tal como la del control de la prueba. Aún después de la Audiencia Preliminar, en la fase del Juicio Oral, puede el Ministerio Público plantear dicha reforma, en términos de ampliación de la acusación, conforme se prevé en el artículo 353 (hoy, modificado, 351) del Código Orgánico Procesal Penal; en tal caso, obviamente también deben ser preservadas las garantías procesales referidas ut supra. Si el legislador otorgó este derecho de reforma hasta una etapa tan avanza.d.p. como es la fase del Juicio Oral y no habiendo una norma prohibitiva expresa, resulta claro que tal derecho debe ser reconocido en una fase anterior, como es la intermedia; más aún, porque en la misma actúa el juez que es, por excelencia, el ordenador y depurador del proceso como lo es el Juez de Control. Con mayor razón, debe reconocerse la facultad del Ministerio Público, para la reforma de la acusación penal, en los términos que acaban de ser explanados, cuando dicha reforma tiene como fundamento el conocimiento de nuevos hechos de naturaleza penal, que no fueron mencionados anteriormente....

(Resaltado y Subrayado de esta Sala).

Igualmente, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso en el cual se reformó la acusación fiscal respecto a los mismos hechos planteados al inicio del proceso, estableció:

De la lectura comparada de la acusación y su reforma, la Sala advierte que en esta última no se presentaron hechos nuevos sino hechos ya conocidos por la representación fiscal, como se comprueba de la lectura de los folios 3 al 51 de la primera pieza del expediente, especialmente de los folios 41 al 51 (donde constan los hechos incorporados en la reforma de la acusación), así como también de la lectura de los folios 1 al 77 de la segunda pieza del expediente (donde constan las actuaciones realizadas entre la acusación y su reforma).

Para la fecha de la acusación, la representación fiscal tenía conocimiento innegable de los hechos incorporados en la reforma, los cuales consisten en una narración más pormenorizada de lo acontecido el día 6 de diciembre de 2007, ya que incorpora detalles de las actuaciones de los funcionarios de la Guardia Nacional que no habían sido expuestos en la acusación, así como también se cambió la calificación jurídica agravando el tipo penal, realizando una reforma en perjuicio del imputado.

Este modo de actuar del titular de la acción penal, es calificado por la Sala como “controvertido”, por cuanto se evidencia descontrol en la investigación y falta de diligencia en la incorporación de la totalidad de los elementos de convicción obtenidos para fundar la acusación, en franca incompatibilidad con el deber de “cumplir sus funciones con objetividad, diligencia y prontitud, respetando y protegiendo la dignidad humana y los derechos y libertades fundamentales, sin discriminación alguna”, previsto en el numeral 3 del artículo 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; lo cual pudiera generar responsabilidad por el ejercicio inadecuado de la pretensión.

Avalar este tipo de conductas sin asidero legal, sería transformar la presentación del acto conclusivo en una formalidad vacía y de disposición discrecional y subjetiva del representante del Ministerio Público, quien no debe presentar cualquier tipo de acusación sólo para cumplir con los lapsos de ley y luego reformarla incluyendo datos que ya conocía en perjuicio del derecho a la defensa del imputado.

. (Sentencia No. 712, de fecha 16.12.08). Negritas y Subrayado de esta Sala.

En consecuencia, debe referir esta Sala que la ampliación de la acusación es admisible no sólo durante el juicio oral, sino también en la fase anterior, en la fase intermedia, antes de que sea admitida por el Juez de Control, pero sólo en cuanto a la inclusión de hechos y/o circunstancias desconocidas al momento de la acusación, por haber surgido de elementos de convicción producidos por la investigación, que no se disponían para la fecha de la presentación del acto conclusivo, no obstante, esta situación excepcional produce, como bien lo señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la necesidad de “salvaguardar las garantías procesales fundamentales”, entre otras, el control de la prueba; en consecuencia, el Fiscal del Ministerio Público y el Tribunal de Control deben asumir y respetar el ejercicio pleno del derecho a la defensa del imputado.

Sin embargo, en el caso de marras, dicha ampliación solo podría llevarse a cabo en el juicio oral y público, pues como se señaló anteriormente precluyó la oportunidad para la presentación de un acto conclusivo, pues fue dictado auto de apertura a juicio en fecha 02.11.11, por lo que no puede alegar el Ministerio Público, como hechos nuevos, lo que ya conocía desde el inicio de la investigación fiscal.

En tal sentido, debe hacerse referencia a que en el sistema preponderantemente acusatorio establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, siempre se ha considerado que con la presentación de la acusación Fiscal como acto conclusivo, queda concretada definitivamente la pretensión penal, y que sólo en forma excepcional y muy limitada, se puede admitir la posibilidad de la ampliación del objeto de la acusación durante el desarrollo del juicio oral y público. Posibilidad ésta que sólo se le concede al Ministerio Público y a la parte que se haya constituido como Querellante, y esto, únicamente en el caso de que durante el debate, surja un nuevo hecho o una nueva circunstancia, que pueda ocasionar la modificación de la calificación jurídica del delito por el cual fue originalmente acusado, o que haga aparecer otro hecho punible, un nuevo delito, o alguna circunstancia vinculada a esos hechos, que transformen una hipótesis básica, genérica o simple de un delito, en una figura agravada, calificada o continuada.

Por su parte, el control jurisdiccional del Juez de Juicio en relación con la ampliación de la acusación, es sobre los siguientes aspectos: 1) Verificar y determinar que real y efectivamente haya surgido durante el debate “un nuevo hecho o circunstancia que no haya sido mencionado y que modifica la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate”. Es decir, un hecho que no aparezca, que no haya sido incluido en la acusación o en la querella, ni en el Auto de Apertura a Juicio, evitando que se incorpore cualquier hecho que ya fuere conocido por las partes. 2) Verificar y comprobar que ese “nuevo hecho” sea capaz de modificar la calificación jurídica o legal del delito, o constituya un hecho punible distinto o adicional, o se trate de una circunstancia agravante, calificante o de un delito continuado. 3) que en caso de admitirse la ampliación, el Juez deberá informar sobre ese aspecto a todas las partes, quienes tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su defensa, y debe también dársele la oportunidad al acusado para que declare. No pudiéndose aceptar o admitir nuevas pruebas que no sean las estrictamente relacionadas y vinculadas con el nuevo hecho que ha ocasionado la ampliación.

De tal forma, que el Tribunal de Juicio tiene que ejercer el control en relación a que la ampliación de la acusación, cumpla con todos los requisitos exigidos en el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal (antes 351), admitiendo únicamente la ampliación cuando proceda y rechazándola si no cumple con todos esos requisitos, declarándola en ese caso improcedente. Teniendo el Tribunal que respetar la llamada retro legis o voluntad de la Ley, para que la norma contenida en el referido artículo 334 sea interpretada y aplicada correctamente, sin excederse en una interpretación analógica y extensiva. Por otro lado, debemos recordar que la fase de juicio es la etapa más garantista del proceso y que por disposición constitucional se deben evitar las reposiciones inútiles, las dilaciones indebidas y los formalismos innecesarios, siendo entonces así en el debate la única posibilidad de advertirse una nueva calificación jurídica.

En consecuencia, en atención a las consideraciones anteriores debe precisar esta Sala finalmente, que los hechos imputados en fecha 30.06.2011, a las acusadas de autos que se encuentran contenidos en la acusación presentada en fecha 12.08.2011, ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, por los cuales se ordenó la apertura a juicio en fecha 02.11.11, por el delito de VIOLENCIA OBSTÉTRICA, no pueden ser objeto de nueva persecución penal de conformidad con el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, como se desprende de la acusación fiscal presentada en fecha 07.06.2012, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, en atención a la interpretación que se ha realizado de dicha norma por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que a la letra dice:

En razón de lo anterior, esta Sala pasa a conocer el alcance y contenido del artículo 20 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

…Única persecución. Nadie debe ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho.

Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:

1. Cuando la primera fue intentada ante un tribunal incompetente, que por ese motivo concluyó el procedimiento;

2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en promoción o en su ejercicio.

Este principio se encuentra consagrado también en el artículo 49 ordinal 7º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:…7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente…

.

En el presente caso, el recurrente solicita la interpretación del artículo 20 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el Ministerio Público podría acusarlo por una tercera vez o de manera indefinida.

Ahora bien, del artículo “in comento”, se observa que en el único aparte señala: “Sin embargo, será admisible una nueva persecución penal:…2. Cuando la primera fue desestimada por defectos en promoción o en su ejecución”. (Subrayado nuestro). Es decir, que es la excepción a la garantía de única persecución, conocida también en latín como “non bis in idem.”

En la redacción del único aparte de la referida norma se utilizó el artículo “una”, y al revisar en el Diccionario de la Lengua Española, encontramos que el significado del artículo “un, una” , es: “Artículo indeterminado en género masculino y femenino y número singular…” (Subrayado nuestro).

De lo antes señalado, podemos decir, que cuando la primera persecución ha sido desestimada por defectos en su promoción o en su ejercicio, el Ministerio Público como titular de la acción penal, tiene sólo una nueva oportunidad para volver a intentarla, por lo que no puede realizar persecuciones indefinidas hasta tanto logre su pretensión punitiva. Es por ello, que el Ministerio Público tiene que ser cuidadoso al momento de formular la acusación, toda vez que ese es el documento fundamental del p.p. del cual depende el desarrollo del juicio oral y público, por lo que no debe presentarla sin cumplir con las formalidades establecidas en la ley, ya que se vulneraría el debido proceso”. (Sentencia No. 356, de fecha 27.07.2006).

Así las cosas, debe indicarse que el Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Cabimas, no ejerció el debido control jurisdiccional, por cuanto al contravenir la acusación presentada en fecha 07.06.2012, por la Fiscalía Cuadragésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el artículo 49 numeral 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma se encuentra viciada de nulidad absoluta de conformidad con los artículos 191, 195 y 196 ejusdem; al vulnerar dicha actuación el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

En consecuencia, se decreta la nulidad absoluta de la acusación presentada en fecha 07.06.2012, por la Fiscalía Cuadragésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra de las ciudadanas A.R.P.O., portadora de la cédula de identidad No. 15.442.810 y T.D.C.P.P., portadora de la cédula de identidad No. 7.839.365, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del niño quien en vida respondiera al nombre de A.M.M., y por ende la decisión dictada en fecha 02.08.2012, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, la cual declaró sin lugar la solicitud propuesta por la defensa de nulidad de la acusación fiscal presentada en contra de las mencionadas ciudadanas, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del niño quien en vida respondiera al nombre de A.M.M.. Y ASÍ SE DECLARA.

Por último, consideran necesario quienes aquí deciden, establecer que la nulidad decretada, no obsta, para que en el transcurso del juicio oral y público, el Juez competente, pueda atribuir a los hechos una calificación jurídica distinta, de acuerdo a las pruebas evacuadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 333 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley el Código Orgánico Procesal Penal.

Concluidas las consideraciones anteriores, no escapa a esta Alzada la actuación desplegada por el Ministerio Público, en franca violación con lo establecido en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al haber presentado un acto conclusivo, sobre hechos ya investigados y conocidos, en un escrito por demás idéntico, en el cual solo varió la calificación jurídica y se evidencia la forma mecánica en su elaboración, constatada en pedimentos de apertura a juicio e indemnización sustentados en la Ley especial de violencia de género, a pesar que el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, donde la víctima era un niño, y no se realizó la debida concordancia con la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que se ordena remitir copia certificada del presente fallo a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, a los fines de tomar los correctivos necesarios y evitar que se generen nuevamente situaciones como las constatadas en el presente asunto.

Finalmente, en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados en ejercicio L.S.C. y G.R.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 37.887 y 112.268, respectivamente, quienes actúan como defensores privados de las ciudadanas A.R.P.O. y T.D.C.P.P.; en consecuencia se ANULA la acusación fiscal presentada en fecha 07.06.2012, por la Fiscalía Cuadragésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra de las mencionadas acusadas, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del niño quien en vida respondiera al nombre de A.M.M., e igualmente la decisión dictada en fecha 02.08.2012, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas; se ORDENA la remisión de todas las actuaciones registradas bajo el No. VP11-P-2012-003834, al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, al cual corresponde la celebración del juicio oral y público respecto de los hechos objeto de proceso y OFICIAR al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control y Tribunal Primero de Juicio deL Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, con el objeto de informar lo aquí decidido, de conformidad con los artículos 49 numeral 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 20 y 73 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 195, 196 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados en ejercicio L.S.C. y G.R.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 37.887 y 112.268, respectivamente, quienes actúan como defensores privados de las ciudadanas A.R.P.O., portadora de la cédula de identidad No. 15.442.810 y T.D.C.P.P., portadora de la cédula de identidad No. 7.839.365.

SEGUNDO

SE ANULA la ACUSACIÓN FISCAL presentada en fecha 07.06.2012, por la Fiscalía Cuadragésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra de las mencionadas acusadas, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del niño quien en vida respondiera al nombre de A.M.M., e igualmente la decisión dictada en fecha 02.08.2012, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas.

TERCERO

SE ORDENA la remisión de todas las actuaciones registradas bajo el No. VP11-P-2012-003834, al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, al cual corresponde la celebración del juicio oral y público respecto de los hechos objeto de proceso y OFICIAR al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control y Tribunal Primero de Juicio deL Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, con el objeto de informar lo aquí decidido, de conformidad con los artículos 49 numeral 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 20 y 73 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 195, 196 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

CUARTO

SE ORDENA la remisión de copia certificada del presente fallo a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, a los fines que se tomen los correctivos necesarios.

Regístrese y publíquese. Remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo, a los dieciséis (16) días del mes de Octubre del año dos mil doce (2012). 202° de la Independencia y 153° de la Federación. Se imprimen dos (2) ejemplares, a un mismo tenor y a un solo efecto.

LOS JUECES PROFESIONALES

L.M.R.B.

Presidenta de Sala

L.M.G.C.F.E. USECHE

Ponente

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO

En la misma fecha la anterior decisión quedó registrada bajo el N° 260-12, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por este Tribunal en el presente año.

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO

LG/cf

ASUNTO : VP02-R-2012-000832

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