Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 30 de Junio de 2011
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2011 |
| Emisor | Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. |
| Ponente | Gary Coa León |
| Procedimiento | Querella |
JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
PARTE QUERELLANTE: M.J.L..
APODERADO JUDICIAL: L.R.R..
ENTE QUERELLADO: CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
APODERADA JUDICIAL DEL ENTE QUERELLADO: F.M.D.V. CELTA ALFARO.
OBJETO: NULIDAD, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.
En fecha 02 de febrero de 2011 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, la querella interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos por la ciudadana M.J.L., titular de la cédula de identidad Nº 10.508.630, asistida por el abogado L.R.R., Inpreabogado Nº 10.061, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
En fecha 04 de febrero de 2011 este Juzgado admitió la querella y se ordenó citar al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador, para que de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le diera contestación a la querella dentro del término de quince (15) días de despacho siguiente a aquel en que constara en autos su citación. Asimismo se ordenó a esa Sindicatura remitir a este Tribunal el expediente administrativo de la querellante de conformidad con el citado artículo 99. Igualmente ordenó notificar de la admisión de la querella al Alcalde y al Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador.
En fecha 14 febrero de 2011 se dejó constancia que se dio cumplimiento a la certificación de la compulsa ordenada en el auto de admisión y se abrió el cuaderno separado a los fines de decidir las medidas cautelares solicitadas.
En fecha 10 de marzo de 2011 este Juzgado dictó decisión mediante la cual declaró Improcedente la acción de amparo cautelar solicitada por la ciudadana M.J.L., e igualmente se declaró Improcedente la solicitud de suspensión de efectos requerida.
En fecha 23 de marzo de 2011 este Tribunal oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por la parte querellante contra la decisión dictada en fecha 10 de marzo de 2011.
Cumplidas las fases procesales en fecha 06 de junio de 2011 se celebró la audiencia definitiva y se dejó constancia que ambas partes asistieron al acto. Seguidamente el Juez anunció que el dispositivo del fallo se publicaría dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.
En fecha 20 de junio de 2011 se publicó el dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta, e igualmente se informó a las partes que el texto íntegro de la sentencia se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. De conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.
I
MOTIVACIÓN
Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto controvertido, resolviendo las impugnaciones y defensas que hacen ambas partes contra el acto recurrido de la siguiente manera:
Solicita la actora la nulidad absoluta del Acto Administrativo de Destitución del cargo de Secretaria III, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Central y Poderes Públicos Municipales de la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, contenido en la Resolución Nº 074-2010 dictada en fecha 04 de junio de 2010 por la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador y que se ordene su reincorporación al cargo que desempeñaba o a uno de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación.
Alega la parte querellante que, el día 08 de diciembre de 2009, encontrándose en la sede de la Contraloría Municipal se le comunicó a través de una compañera de labores que en la Dirección de Recursos requerían de su presencia y habiendo acudido por ante dicha Dirección, la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal le informó que se le había abierto un procedimiento administrativo por no haberse reincorporado a sus labores, asimismo la interrogó acerca de si estaba dispuesta a firmar la comunicación, a lo que respondió que no podía firmar sin leer, cosa que la funcionaria no aceptó, por lo que no firmó la presunta notificación de inicio del procedimiento tendente a su destitución, además alegó ante su insistencia, que no podía firmar una notificación, en razón de encontrarse de reposo y de no haber sido notificada válidamente de revocatoria alguna del período de incapacidad que le fuera otorgado por su médico tratante.
Denuncia la ausencia de notificación o notificación defectuosa, toda vez que la Administración publicó la notificación de la querellante en la Gaceta Municipal del Municipio Libertador, con lo cual no sólo incumplió con el contenido del artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sino que también obvió la notificación de dicho Acto. Que, el 14 de octubre de 2010 la Contraloría procedió a publicar en el diario Últimas Noticias el aviso denominado SE HACE SABER, que presume la querellante, fue efectuado para tratar de llenar los extremos de la notificación de ley, la cual por su actuar reconoció que era insuficiente, ya que dicho aviso tampoco llena los extremos requeridos por el artículo 73 ejusdem, por cuanto no contiene el texto íntegro del acto administrativo.
Que, “…a partir del día 25 de enero de 2010 se produjo el Perecimiento del Procedimiento y del expediente Investigativo Administrativo y por tanto el Perecimiento de la Instancia Administrativa que inició el Procedimiento Administrativo que nos ocupa, en fecha 24 de septiembre de 2009; de la misma manera ocurre el perecimiento del procedimiento y de la instancia administrativa en el caso de que la administración querellada considere que el procedimiento se inició en fecha del día 14 de abril de 2010 fecha efectiva de la Notificación del cartel de inicio del Procedimiento de Destitución.” (SIC).
Que, para la fecha del 24 de enero de 2010 no se había vencido el período de cuatro meses que otorga el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para terminar el procedimiento, emitiendo una decisión, en este caso, una Resolución de Destitución, con los argumentos expuestos en el Acto Administrativo impugnado, puesto que el procedimiento que nos ocupa debió haber sido declarado perecido y de hecho se produjo su perecimiento al final del día 24 de enero de 2010, habiéndose evidenciado del anterior análisis la ilegalidad por extemporaneidad del Acto Administrativo de Destitución contenido en la Resolución Nº 074-2010 de fecha 04 de junio de 2010, que sirve de base y fundamento para dictar el auto de apertura del procedimiento el cual es claro que resulta ilegal.
Denuncia la concurrencia de los vicios de ilegalidad, a r.d.h.d. que la Administración querellada incurrió en falso supuesto de hecho, al aducir que las faltas a su centro de trabajo fueron injustificadas, y consecuentemente de derecho al considerar como inválidos los Certificados de Incapacidad otorgados por su médico tratante, concluyendo que son injustificadas las ausencias que le imputan a su centro de trabajo y la efectiva prestación de servicios durante los días señalados en el acto administrativo, amén de que en el desarrollo de los hechos narrados además de que en los documentos probatorios adminiculados a la querella, se determinó la intención fraudulenta y dolosa de la Administración, al proceder de la forma descrita, amén de la inconstitucionalidad de dicha actuación, que hacen que el Acto Administrativo recurrido se encuentre viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 19 ordinales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Alega que la Administración de la Contraloría Municipal actuó en abierta violación al principio de discrecionalidad y con abuso o exceso de poder, ya que es claro para la Administración que cada uno de los días en los cuales la querellante estuvo ausente de sus labores, se encuentran justificados con base y fundamento en los Certificados de Incapacidad que le fueron otorgados por su médico tratante, los cuales justificaron cada uno de los días que denunció el ente Contralor como ausencia a sus labores.
Por su parte la apoderada judicial del Ente querellado señala que el Acto de destitución no está viciado de ilegalidad e inconstitucionalidad, ni de falso supuesto de hecho, de error en el derecho, violación a los límites de la discrecionalidad, abuso o exceso de poder, en virtud de que el procedimiento mediante el cual se destituyó a la querellante se encuentra ajustado a derecho, habiendo ejercido la actora el pleno control de su derecho a la defensa y a un debido proceso en el cual tuvo la oportunidad de presentar tanto los alegatos que consideró pertinentes, así como las probanzas que, a su criterio serían fundamentales para su defensa, todo lo cual fue debidamente analizado en el acto impugnado.
Alega, en lo que respecta a la ausencia de notificación o notificación defectuosa, que ese Órgano de Control dio cabal cumplimiento a lo que consagra la norma que rige la materia al haber notificado válidamente a la querellante, habiendo cumplido su fin, al cual estaba destinado el cartel de notificación publicado en la Gaceta Municipal, y ello queda demostrado en la interposición de la querella, por lo cual carece de fundamento tal alegato.
Niega que se haya producido la perención de la instancia en el procedimiento disciplinario tal como lo establece el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que una vez cumplida la fase inicial del procedimiento, se procedió a notificar a la querellante, se dirigió a la Dirección de Recursos Humanos y no quiso darse por notificada, motivo por el cual fue acordada la misma mediante la publicación de un Cartel, por causas que escapaban a su representada, por lo que en ningún momento la Administración ha dejado de cumplir los lapsos que establece la ley que rige la materia.
Que, no existe vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, pues ciertamente la querellante incurrió en faltas injustificadas que dieron lugar a su destitución, al no haber acatado la orden de reincorporarse a su jornada laboral, tal y como le había sido notificado, y haber quedado sin efecto jurídico alguno el reposo del cual venía haciendo uso.
Que, no se violó el principio de discrecionalidad y abuso o exceso de poder, pues los certificados de incapacidad que fueron presentados por la querellante en nada justifican las faltas en que incurrió los días 15, 16 y 17 de septiembre de 2009, al haber cesado el que le había sido otorgado en fecha 07-09-09 al 27-09-09, desde el mismo momento en que acordó su reincorporación en fecha 14-09-09.
Para decidir al respecto el Tribunal observa, en lo que se refiere a la ausencia de notificación o notificación defectuosa, que la notificación de los actos administrativos de efectos particulares, constituye una de las fases finales del procedimiento administrativo, pues sin ella, los mismos no pueden surtir sus efectos, de allí que el acto administrativo de carácter particular ha de ser notificado al interesado personalmente, a fin de que este surta efecto, en su domicilio o residencia o la de su apoderado, conteniendo dicha notificación el texto íntegro del acto y la indicación de los recursos administrativos y judiciales que proceden, los lapsos para ejercerlos, así como también, los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse, exigiéndose en consecuencia, acuse de recibo firmado. En consecuencia, del contenido del artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se desprende que cuando resulte impracticable la notificación en la forma consagrada en el artículo 75 ejusdem, la Administración Pública tiene la posibilidad de proceder a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la Entidad Territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede, entendiéndose notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que debe ser advertida por la Administración, en forma expresa.
Ahora bien, hecha la observación anterior, estima quien aquí decide que la finalidad de la notificación constituye una condición de eficacia y no de validez de los actos administrativos de efectos particulares que afecten a los interesados, por cuanto se configura como un requisito a los fines de que transcurran los lapsos de impugnación del acto notificado, por consiguiente, la omisión de las exigencias establecidas para las notificaciones, trae como consecuencia, que se les considere defectuosas y no que originen efecto legal alguno, es decir, que aunque el acto sea válido no surta efectos.
Precisadas las consideraciones anteriores, pasa este Órgano Jurisdiccional a analizar las actas que conforman el expediente y en tal sentido observa que, la querellante afirma en su escrito libelar que en fecha 14/09/2009 acudió por ante la Dirección Nacional de Rehabilitación para la correspondiente evaluación médica, donde igualmente le hicieron entrega del Oficio Nº DNRST-2066-2009 suscrito por el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo Dr. M.F.G., dirigido al Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital Dr. H.P.P., en el cual una vez realizada la evaluación se determinó reintegro laboral. Igualmente se observa que la actora manifiesta en su escrito libelar que en fecha “…08 de diciembre de 2009, encontrándo(se) en la sede de la Contraloría Municipal se (le) comunicó a través de una compañera de labores que en la Dirección de Recursos Humanos requerían de (su) presencia y habiendo acudido por ante dicha Dirección, la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal E.G. (le) informó que se (le) había abierto un procedimiento administrativo por no haber(se) reincorporado a (sus) labores, asimismo (le) interrogó acerca de si estaba dispuesta a firmar la comunicación, a lo que respond(ió) que no podía firmar sin leer, cosa que la funcionaria no aceptó, por lo que no firm(ó) la presunta Notificación de inicio de Procedimiento tendente a (su) destitución, además le aleg(ó) ante su insistencia, que no podía firmar una notificación, en razón de encontrar(se) de reposo y de no haber sido notificada válidamente de revocatoria alguna del período de incapacidad que (le) fuera otorgado por (su) médico tratante…”. Así mismo se constata que a los folios 26 al 31 corre inserta Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital Nº 3317-B de fecha 30 de septiembre de 2010 donde fue publicada Resolución Nº 074-2010 mediante la cual se le notificó a la ciudadana M.J.L., del oficio Nº DRH-120-0384-2010 de fecha 11 de junio de 2010, donde se Resuelve su destitución del cargo que venía desempeñando como Secretaria adscrita a la Dirección de Control de la Administración Central y Poderes Públicos Municipales de la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por haber incurrido en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De igual manera al folio 32 cursa ejemplar del Cartel de Notificación publicado en el Diario Últimas Noticias en fecha 14 de octubre de 2010, mediante el cual se le hace saber a la ciudadana M.J.L. “…que se ordenó la publicación de la notificación de su DESTITUCIÓN en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad, específicamente en el diario: ‘Últimas Noticias’, en ÚNICO CARTEL, por cuanto fue impracticable su notificación personal procediéndose en consecuencia por esta vía. En tal sentido, se le indica que se tendrá por notificada una vez hayan transcurrido quince (15) días hábiles siguientes contados a partir de la presente publicación exclusive y consecuencialmente conforme al artículo 78, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública venezolana vigente procede su retiro de la Administración Pública. Así mismo se advierte que de considerar que el Acto Administrativo de Destitución en su contra lesiona sus derechos subjetivos, intereses legítimos, personales y directos podrá ejercer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contenido en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ante los Juzgados Superiores de la Jurisdicción Contencioso Administrativo de la Región Capital, dentro del lapso de tres (03) meses, contados a partir de que transcurra íntegramente el lapso por el cual se le entienda por notificada…”. En ese sentido observa este Tribunal que efectivamente a la querellante le fue advertido en forma expresa en el acto administrativo publicado en el Diario “Últimas Noticias”, que quedaría notificada quince (15) días hábiles siguientes contados a partir de la publicación exclusive, aunado al hecho que tal término fue establecido en la Ley a los efectos de entender por notificada a la parte interesada. Por lo que debe entenderse que el fin de la referida publicación se cumplió, ya que logró poner en conocimiento de la querellante el contenido del Acto Administrativo. En ese mismo orden de ideas no puede dejar de observar quien aquí decide, que el ente querellado en la publicación de dicha notificación le indicó a la querellante los recursos legales que procedían contra el mismo y los lapsos para ejercerlos, por lo que en el caso de autos, al haber recurrido la querellante el acto administrativo por medio del cual fue destituida en tiempo hábil, esto es, dentro del lapso de caducidad de tres (03) meses que establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual debe contarse a partir del hecho que da lugar la acción o desde el día en que la persona interesada fue notificada del acto, se entiende que la misma logró su fin, por cuanto la actora tuvo conocimiento del mencionado acto y demostró conocer las vías y los términos para impugnarlo, por consiguiente debe este Tribunal desechar el alegato esgrimido por el apoderado judicial de la querellante, en lo que se refiere a la violación del artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se decide.
Por lo que se refiere a la perención del procedimiento administrativo y consecuentemente la perención de la instancia administrativa denunciada por la actora de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, este Juzgado observa en primer lugar el contenido del artículo 64 ejusdem, el cual establece lo siguiente:
Artículo 64: Si el procedimiento iniciado a instancia de un particular se paraliza durante dos (2) meses por causa imputable al interesado, se operará la perención de dicho procedimiento. El término comenzará a partir de la fecha en que la autoridad administrativa notifique al interesado.
Vencido el plazo sin que el interesado hubiere reactivado el procedimiento, el funcionario procederá a declarar la perención.
En ese mismo orden de ideas resulta importante invocar la figura de la prescripción, consagrada en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que se cuenta a partir del momento en que el funcionario o funcionaria de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad tuvo conocimiento del hecho constitutivo de la falta y no solicitó la apertura de la correspondiente averiguación administrativa. Dicho artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que:
Artículo 88: Las faltas de los funcionarios o funcionarias públicos sancionadas con la destitución, prescribirán a los ocho meses, a partir del momento en que el funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad tuvo conocimiento, y no hubiere solicitado la apertura de la correspondiente averiguación administrativa.
De la citada norma se puede concluir que la prescripción en materia funcionarial se encuentra consagrada en una ley especial y que si bien es cierto, ésta regula los lapsos en los cuales deben cumplirse las diferentes etapas del procedimiento, la ley únicamente hace referencia a la verificación de la prescripción por el transcurso de ocho meses (en el caso de destituciones), siempre y cuando no se haya solicitado la apertura de la correspondiente averiguación disciplinaria, acto de apertura éste que interrumpe en principio la materialización de la prescripción.
Ahora bien en materia disciplinaria-administrativa, la prescripción es la figura jurídica mediante la cual el transcurso del tiempo produce la extinción de la posible sanción disciplinaria, de la que pudiera ser objeto el funcionario por determinados hechos previstos de forma expresa como ilícitos administrativos y que son susceptibles de ser sancionados; mas sin embargo, no sólo acontece el lapso de prescripción, tal como se mencionó anteriormente, de ocho (8) meses contados a partir de la fecha en que el superior jerarca tiene conocimiento de ello, como lo indica el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual fue parcialmente trascrito, sino que ésta ocurre cuando no se solicita la correspondiente apertura de la averiguación disciplinaria dentro de los ocho (8) meses contados a partir de que la máxima autoridad de la unidad tiene conocimiento de la falta cometida por el funcionario, sino que también puede verificarse en el transcurso de la sustanciación del procedimiento disciplinario, siempre y cuando el procedimiento se paralice por un lapso igual o mayor a ocho (08) meses, y no haya habido impulso por parte de los involucrados en el procedimiento, esto es, Administración, el investigado o algún tercero.
En el presente caso la parte querellante alegó la perención, la cual opera para el propio administrado, por causa imputable al mismo, tal como lo prevé el artículo 64 antes trascrito, por tanto la prescripción es la que hubiese podido haber alegado el interesado, la cual opera para la Administración, que era quien sustanciaba el procedimiento. Si bien es cierto que en materia administrativa la formalidad no tiene, en cuanto a la sustanciación, la misma rigurosidad que en la vía judicial, pero ello no es óbice para que los procedimientos se perpetúen en el tiempo en cuanto a su sustanciación, pues es por ello que el legislador ha previsto la institución de la prescripción, el cual tiene como uno de sus fines la seguridad jurídica, tan es así que en materia mucho más grave que una responsabilidad disciplinaria, como son los hechos delictuosos o criminales, ésta también está prevista.
De manera pues que la prescripción puede, como se dijo antes, verificarse durante el procedimiento si éste no es impulsado por actuaciones por parte del ente sustanciador, pues a diferencia de la caducidad, la prescripción sí admite interrupción, la cual ocurre cada vez que en el procedimiento administrativo-disciplinario la administración realiza un acto de sustanciación, siempre y cuando entre cada uno de estos actos no haya transcurrido un lapso de ocho meses.
Aplicado en materia Penal, la prescripción es de orden público y obra de pleno derecho por haber sido establecida en interés social; por lo tanto, en virtud del interés general que priva sobre el interés particular, dicha figura obedece a razones de orden público. Citando al jurista español Cuello Calón: “La Prescripción en materia Penal consiste en la extinción de la responsabilidad penal mediante el transcurso de un periodo de tiempo, en determinadas condiciones sin que el delito sea perseguido”.
En materia disciplinaria sancionatoria, debe mencionarse el contenido de la sentencia Nº 01140 Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia en fecha 24/09/2002, caso: H.M.J.V.. Contralor General de la República, el cual es del tenor siguiente:
…(E)s preciso señalar que la prescripción, cuyo término ha sido concebido en el derecho de diversas formas, está referido, entre otras, en materia penal, a la extinción de la acción o de la pena, por virtud del transcurso del tiempo. Esto último es importante porque precisa distinguir entre uno y otro caso.
De esta forma, se entiende que la figura de la prescripción resulta diferente según se trate de la acción o de la pena, pues en el primer caso, atiende al transcurso del tiempo desde que ocurrieron los hechos imputados y hasta el momento en que tiene lugar el ejercicio de la acción respectiva; mientras que, en el segundo supuesto, esto es, la prescripción de la pena, ésta opera a partir del momento en que se dicta la decisión y hasta el término que fije la ley en cada caso.
Partiendo de los argumentos señalados y en el sentido que aquí nos ocupa, a saber, la extinción de la llamada por el recurrente acción administrativa; es importante aclarar primero que no existe tal figura, pues la acción es de orden exclusivamente jurisdiccional, por lo que siempre estará referida en este último sentido. Se trata, por el contrario, de la actividad de policía que desempeña la administración con el objeto de establecer responsabilidades administrativas, a través del ejercicio de su potestad sancionatoria.
Dicho esto, se entiende que la prescripción administrativa se consumaría cuando el lapso transcurrido desde la fecha en que sucedieron los hechos imputados y hasta el momento en que se da inicio al procedimiento administrativo correspondiente, supere el lapso establecido en la ley sin haberse ejercido la acción respectiva…
.
Igualmente resulta necesario invocar el contenido de la sentencia Nº 468 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de abril de 2009 el cual es del tenor siguiente:
…De la transcripción parcial de la sentencia puede desprenderse entonces, que el decaimiento de la potestad sancionatoria no puede producirse por el incumplimiento de ciertos lapsos previstos en el procedimiento. No obstante, dicha situación ocurriría cuando la inactividad de la Administración sea tal que supere el término previsto en la ley para imponer la sanción, lo que efectivamente conlleva en este caso a la extinción de la potestad sancionadora en virtud de la prescripción. Así, según el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, aplicable ratione temporis, el lapso de prescripción de la acción era de cinco (5) años, contados a partir del momento en que el funcionario público había cesado en el ejercicio del cargo…
.
En tal sentido, quien aquí juzga observa que, tal como se explicara anteriormente la figura que pudiera ser alegada es la prescripción, no obstante en el presente caso está no se ha materializado, y no la perención consagrada en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón por la cual se declara improcedente el vicio denunciado en este punto, y así se decide.
Por lo que se refiere a la denuncia de la violación al principio de la discrecionalidad y con abuso o con exceso de poder con que actuó la Administración, este Juzgado acude a la definición doctrinaria la cual señala que éste: se configura cuando la autoridad administrativa, actuando en ejercicio de las competencias que le han sido atribuidas por la ley, con el cumplimiento de los requisitos de forma, expide un acto buscando una finalidad diferente del interés público y de la finalidad específica que tuvo en cuenta la ley que atribuyó la competencia específica de que se trata. Así mismo debe precisar este juzgador que la jurisprudencia ha señalado que el vicio de desviación de poder se materializa cuando el acto aun siendo formal y sustancialmente acorde con la ley, sin embargo la Administración al dictarlo no persigue con ello el fin a cuyo logro le fue acordada la facultad para hacerlo, sino un fin distinto al objetivo que con el acto que se dicta se trata de conseguir. Por tanto la denuncia del vicio de desviación de poder, requiere que se indique de manera precisa cual es la norma cuyo espíritu, propósito y razón ha sido alterada por la Administración, es decir, debe señalarse concretamente cuál es el espíritu de la norma, además de la necesidad de señalar y probar cuáles eran los fines distintos pretendidos por quien dictó el acto, basándose en hechos concretos que conduzcan a su comprobación, lo cual no hizo la querellante en el caso de autos, ya que se limitó a denunciar la supuesta desviación de poder en el libelo de la querella, sin demostrar cuál es el fin desviado pretendido por la Administración al dictar el Acto, en ese mismo sentido no se aportó elemento alguno que lleve a concluirse que se haya violentado el principio de la discrecionalidad por cuanto en la materia disciplinaria prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, si bien es cierto la máxima autoridad es quien decide la imposición de la sanción, pudiendo al mismo tiempo condonar la misma, pues al dictar el acto no violenta tal principio, puesto que decidió con fundamento en el mismo al aplicar la sanción que creyó pertinente, razones por la cual este Órgano Jurisdiccional estima que no se configuraron los vicios denunciados en este punto, y así se decide.
En lo que atañe al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho denunciado por la querellante, por cuanto –a su decir- el ente administrativo tenía conocimiento de las faltas de la actora a sus labores, las cuales se encontraban justificadas “…con base y fundamento en actos administrativos perfectamente dictados por funcionarios autorizados y capacitados para ello, actos administrativos dictados a partir de un examen médico efectuado por una autoridad administrativa y autorizada para efectuarlo, actos administrativos dictados a partir de un procedimiento debidamente establecido en la normativa interna del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, actos administrativos que se traducen en CERTIFICADOS DE INCAPACIDAD, que no han sido impugnados, sobre los cuales no ha sido abierta averiguación alguna, que tienen plena validez, que fueron entregados o consignados y recibidos por el ente querellado, como queda demostrado de los sellos húmedos estampados en el revés de los mismos o incluso en ocasiones en su parte frontal…”, este Tribunal pasa a revisar las actas que conforman el expediente, y al respecto observa que se desprende del folio 59 Oficio Nº DNRST-2066-2009 suscrito en fecha 14/09/2009 por el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo Dr. M.F.G., dirigido al Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital Dr. H.P.P., el cual reza lo siguiente: “Luego de un cordial saludo me remito a usted en la oportunidad de informarle que la ciudadana LEDEZMA MARLENE (…), asistió a la cita pautada para el día de hoy ante la Comisión Nacional de Incapacidad Residual y una vez evaluada sus condiciones físicas y sus exámenes médicos se determinó reintegro laboral”. Del mismo modo se observa que en el Acto Administrativo de Destitución (folios 26 al 31 del expediente judicial) fundamentan dicha Destitución en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto se ausentó por más de tres (03) días hábiles en el transcurso de un mes, a partir del 14/09/2009 (fecha en la cual determinaron reintegro laboral). Igualmente a los folios 49 al 55 y 60 al 80 del expediente judicial corren insertos Certificados de Incapacidad debidamente avalados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), correspondientes a los períodos siguientes: del 21/04/2009 al 30/04/2009 (inclusive), del 04/05/2009 al 24/05/2009 (inclusive), del 25/05/2009 al 14/06/2009 (inclusive), del 15/06/2009 al 05/07/2009 (inclusive), del 06/07/2009 al 26/07/2009 (inclusive), del 27/07/2009 al 16/08/2009 (inclusive), del 17/08/2009 al 06/09/2009 (inclusive), del 07/09/2009 al 27/09/2009 (inclusive), del 28/09/2009 al 18/10/2009 (inclusive), del 19/10/2009 al 08/11/2009 (inclusive), del 09/11/2009 al 17/11/2009 (inclusive), del 18/11/2009 al 08/12/2009 (inclusive), del 09/12/2009 al 29/12/2009 (inclusive), del 30/12/2009 al 19/01/2010 (inclusive), del 20/01/2010 al 09/02/2010 (inclusive), del 10/02/2010 al 18/02/2010 (inclusive), del 19/02/2010 al 11/03/2010 (inclusive), del 12/03/2010 al 01/04/2010 (inclusive), del 02/04/2010 al 22/04/2010 (inclusive), del 23/04/2010 al 13/05/2010 (inclusive), del 14/05/2010 al 03/06/2010 (inclusive), del 04/06/2010 al 12/06/2010 (inclusive), del 13/06/2010 al 03/07/2010 (inclusive), del 04/07/2010 al 12/07/2010 (inclusive), del 13/07/2010 al 02/08/2010 (inclusive), del 03/08/2010 al 23/08/2010 (inclusive), del 24/08/2010 al 13/09/2010 (inclusive), del 14/09/2010 al 04/10/2010 (inclusive), y del 05/10/2010 al 25/10/2010 (inclusive). En tal razón este juzgador verifica que efectivamente tal como aduce la querellante, las faltas posteriores al 14/09/2009 se encontraban debidamente justificadas, según los aludidos Certificados de Incapacidad, ya que aun cuando en el referido Oficio Nº DNRST-2066-2009 suscrito en fecha 14/09/2009 por el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo Dr. M.F.G., se haya determinado que la hoy querellante debía reintegrarse a sus labores, pues nada dijo respecto al Certificado de Incapacidad otorgado del 07/09/2009 al 27/09/2009 (inclusive), el cual incluía la fecha en que acudió a la evaluación, y evidentemente nada pudo decir respecto a los posteriores; siendo que en el Acto Administrativo de Destitución se verifica que fundamentan dicha decisión en la falta de los días 14 de septiembre de 2009 al 21 de abril de 2010, este Tribunal observa que efectivamente dichas faltas se encuentran justificadas, razón por la cual se declara procedente el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho denunciado por la parte querellante, de allí que este Juzgado declara la nulidad del acto de destitución, y así se decide.
Por lo que se refiere a la ilegalidad e inconstitucionalidad del acto por cuanto –a su decir- no hubo Junta Médica que la evaluara, y no hubo evaluación alguna, lo cual afirman que sí hubo en el Oficio Nº DNRST-2066-2009, suscrito en fecha 14/09/2009; en tal razón este Juzgado observa en primer lugar el significado de “Junta” según el Diccionario de la Real Academia Española, siendo que ésta se refiere a: “Reunión de varias personas para conferenciar o tratar de un asunto. Cada una de las conferencias o sesiones que celebran. Conjunto de los individuos nombrados para dirigir los asuntos de una colectividad”; igualmente debe este Tribunal observar el contenido del artículo 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual establece lo siguiente:
Artículo 62: En los casos de enfermedad grave o de larga duración, los permisos serán extendidos mensualmente y prorrogables por igual período, siempre que no excedan del previsto en la Ley del Seguro Social.
A partir del tercer mes, el organismo solicitará del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, o del Servicio Médico de los organismos o de una Junta Médica que designará al efecto, el examen del funcionario para determinar sobre la evolución de su enfermedad y la prórroga del permiso.
Cuando sea procedente se deducirá de la remuneración correspondiente al tiempo de permiso, la indemnización que corresponda al funcionario conforme a la Ley del Seguro Social.
A tal efecto este Órgano Jurisdiccional observa que de los autos no se desprende que dicha Junta Médica haya sido conformada y que mucho menos se haya realizado evaluación alguna a la querellante por parte de alguna Junta Médica, sólo consta a los autos Oficio Nº DNRST-2066-2009 de fecha 14/09/2009 el cual es del tenor siguiente: “Luego de un cordial saludo me remito a usted en la oportunidad de informarle que la ciudadana LEDEZMA MARLENE (…), asistió a la cita pautada para el día de hoy ante la Comisión Nacional de Incapacidad Residual y una vez evaluada sus condiciones físicas y sus exámenes médicos se determinó reintegro laboral”, sin sustento alguno, es decir, sin documento que demuestre la realización de una evaluación que sustente lo decidido en dicha comunicación, por lo que se declaran procedentes los vicios denunciados en este punto, y se ratifica la procedencia del vicio de falso supuesto denunciada, razón por la cual se declara la nulidad del acto de destitución, y así se decide.
En ese mismo orden de ideas, alega el vicio de usurpación de cargo, funciones y representación, en tal razón observa este Juzgado el contenido de la sentencia Nº 1114 dictada en fecha 1º de octubre de 2008 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que señala que:
La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.
Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa…
.
Ahora bien, observa este Tribunal que si bien es cierto que no se evidencia de los autos que dicha Junta Médica haya sido constituida para realizar la evaluación correspondiente, no es menos cierto que se encontraba conformada la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, tal como consta a los folios 132 al 134 del expediente judicial, siendo el Dr. W.M., Médico Evaluador de Incapacidades Temporales, Miembro Principal de esta Comisión, Asistente de esta Dirección, facultado para: “1.- Evaluación de Incapacidades tanto Ordinarias como Institucionales: 2.- Dar respuesta por escrito a las Instituciones tanto públicas como privadas, de todos los trámites, procesos y procedimientos a seguir ante la Comisión Nacional; 3.- Firmar todas las comunicaciones de mero trámite (…) Según consta en Resolución de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), Nº 961, Acta Nº 33 de fecha 22/12/2008”. Igualmente se observa al folio 59 del expediente judicial, copia del Oficio Nº DNRST-2066-2009, el cual se encontraba suscrito por el Dr. M.A.F.G., Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Presidente Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, pero al compararlo con el original del Oficio Nº DNR-914-11-DN dictado en fecha 15/02/2011 por dicho Doctor, que corre inserto a los folios 132 al 134, se evidencia que no se encuentra firmado por la misma persona, pero ambos Doctores se encontraban facultados para suscribir el aludido Oficio Nº DNRST-2066-2009, que determinó reintegro laboral, razón por la cual no se configura el vicio de usurpación de cargos, funciones y representación, y así se decide.
Declarada como ha sido la nulidad del acto administrativo de destitución que afectó a la actora, se ordena la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando o a otro cargo de similar jerarquía, así como igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde el 04 de noviembre de 2010 (fecha en cual se dio por notificada del acto administrativo) hasta su efectiva reincorporación, de manera integral, es decir, con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, y así se decide.
Por lo que se refiere a la pretensión de la querellante, que le sean cancelados los tickets de alimentación, por cada día hábil que haya transcurrido en dicho período, al respecto este Tribunal estima que de conformidad con el artículo 5 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, dicho beneficio no constituye salario e implica la prestación efectiva del servicio, por lo que resulta improcedente su cancelación, y así se decide.
Por el razonamiento precedentemente expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara Parcialmente Con Lugar la presente querella, y así se decide.
A los fines de efectuar los cálculos aquí ordenados de los sueldos dejados de percibir, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, para lo cual es preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.
Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:
Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.
(Resaltados de este Tribunal).
Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.
Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:
Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.
(Resaltados de este Tribunal).
Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en si y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a “las partes” celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) sólo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo, y así se decide.
II
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:
Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos por la ciudadana M.J.L., titular de la cédula de identidad Nº 10.508.630, asistida por el abogado L.R.R., Inpreabogado Nº 10.061, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Se declara la nulidad absoluta del Acto Administrativo de Destitución del cargo de Secretaria III, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Central y Poderes Públicos Municipales de la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, contenido en la Resolución Nº 074-2010 dictada en fecha 04 de junio de 2010 por la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador.
Se ORDENA a la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, reincorporar a la querellante al cargo de Secretaria III, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Central y Poderes Públicos Municipales de dicha Contraloría o a otro de igual jerarquía y remuneración con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 04 de noviembre de 2010 hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo.
Se NIEGAN los pedimentos referidos a: bono vacacional, vacaciones, prima de profesionalización, prestación de antigüedad, Cesta tickets, por la motivación antes expuesta, aunado que para su procedencia se requiere la prestación efectiva del servicio
Se ordena la realización de una EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será realizada por un solo experto contable nombrado por este Tribunal.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador y al Contralor Municipal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los treinta (30) días del mes de junio del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
EL JUEZ
ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN
EL SECRETARIO,
ABG. ALEXANDER QUEVEDO
En esta misma fecha 30 de junio de 2011, siendo las tres de la tarde (03:00 P.M), se publicó y registró la anterior sentencia.
El Secretario,
Exp. 11-2849
