Decisión nº PJ0152011000184 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 5 de Diciembre de 2011

Que comenzó a prestar sus servicios para la sociedad mercantil TACO TACO DE VENEZUELA, C.A., el 01 de agosto de 2000, empresa también conocida como PIZZA HUT, llegando a ocupar el cargo de Gerente de Tienda hasta el 01 de marzo de 2010, fecha en la cual fue despedido injustificadamente, del cargo que venía desempeñando por 9 años y 7 meses, tal como se demuestra de la planilla de liquidación de prestaciones sociales y otras indemnizaciones laborales que acompaña a la demanda, donde a pesar de cancelar incompletos sus derechos, se lee la expresión “despido”, y se le está aplicando el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que durante todo el tiempo que duró la relación laboral, tuvo un horario de trabajo de más de 8 horas diarias, ya que laboraba con horario variable, en ocasiones de 8:00 am hasta las 4:00 pm, pero siempre salía a las 6:00 pm, ya que a última hora los propietarios exigían que se quedaran hasta más tarde, o bien, en horario de 4:00 pm a 12:00 pm, saliendo generalmente a las 2:00 am, ya que debían quedarse para limpiar el local. Que el horario era de domingo a domingo, teniendo un solo día de descanso entre semana, por lo que de manera regular y continua se le cancelaba lo correspondiente a domingo y días feriados trabajados. Que en vista de lo anterior tenía un salario variable, ya que se le pagaba un sueldo fijo mensual, más un bono también mensual que oscilaba entre Bs. 800,00 y Bs. 1.200,00 al mes, así como el pago de los días domingos, días feriados, y horas extras las cuales eran canceladas en efectivo, cantidades que al ser sumadas por los 12 meses del año y luego divididas, arroja un salario promedio mensual en el último año de servicios de Bs. 3.639,80, suma que al dividirse entre 30 días del mes, arroja un salario integral diario de Bs. 121.226,66, tal como se puede apreciar de la planilla de liquidación de prestaciones sociales y otras indemnizaciones laborales emitida por la demandada, en la cual se aprecia un salario integral aún mayor de Bs. 123,13, así como también por los recibos de pago emitidos por la empresa.

Que al término de la relación de trabajo, le fueron cancelados sus derechos laborales de manera parcial en fecha 15 de abril de 2010, cancelándole la cantidad de Bs. 32.756,05; pero que si bien la planilla de liquidación acepta un tiempo de servicio de 09 años y 7 meses, sin embargo, calcularon sólo 1 año de prestación de servicios (antigüedad), y en base a un salario de Bs. 91,58, razón por la cual la demandada le quedó a deber una diferencia en el pago de sus prestaciones sociales y demás derechos.

Con base a los hechos anteriores, reclama los siguientes conceptos y montos:

1. Prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 665 días, para un total a reclamar de Bs. 44.033,40 tal como lo específica en la hoja de cálculo que anexa a la demanda;

2. De conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama 150 días a razón de Bs. 121,33 para un total de Bs. 18.199,50;}

3. De conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama 60 días, a razón de Bs. 121,33, lo cual arroja la cantidad de Bs. 7.279,80;

4. Vacaciones fraccionadas y bono vacacional que le corresponde 32 días, ya que serían 7 días de salario de acuerdo a la ley, más un incremento adicional de 25 días de salario por vacaciones fraccionadas y bono vacacional, reclamando así, la cantidad de Bs. 3.882,65;

5. Utilidades fraccionadas, señala que le corresponde 22,50 días de salario, reclamando así la cantidad de Bs. 2.060,61;

6. Intereses por prestaciones sociales, señala que efectuando una sumatoria de los conceptos laborales a los cuales tiene derecho según la Ley Orgánica del Trabajo, y la Convención Colectiva existente, la demandada, le está adeudado Bs. 16.124,91 de intereses sobre prestaciones sociales, ya que al adeudarle la diferencia de prestaciones sociales no canceladas, debe sacar los intereses desde el 01 de agosto hasta la fecha de la demanda, reclamando además los intereses moratorios, más la corrección monetaria.

Finalmente, señala que existe una diferencia de Bs. 90.976,26 a la cual se le debe restar el pago efectuado por la demandada de Bs. 32.756,05, resultando así una diferencia de Bs. 58.220,21.

Dicha pretensión fue controvertida por la demandada, a través de su representación judicial con fundamento en los siguientes hechos:

Admitió que el demandante haya laborado al final de la relación como Gerente de Tienda para la empresa demandada; que le fue cancelada la cantidad de Bs. 33.097,32; que la relación laboral se inició el 01 de agosto de 2000 y culminó el 01 de marzo de 2010 por despido del demandante.

Negó que haya laborado jornadas superiores a las 8 horas; que se le haya cancelado cantidad alguna por concepto de horas extras, ya que jamás las laboró; que las supuestas comisiones tuvieran un promedio de Bs. 800,00 y Bs. 1.200,00 mensuales, durante toda la relación laboral; que su salario promedio mensual durante toda la relación haya sido de Bs. 3.639,80; que su último salario integral fuera de Bs. 121.226,66; asimismo, negó que se le adeuden todas las cantidades reclamadas en el libelo de demanda, y que en general ascendieran a la cantidad de Bs. 90.976,26 y que se le adeude la cantidad de Bs. 58.220,21.

Señaló que la realidad de los hechos es que su representada contrató al demandante para laborar en un horario de 8 horas diarias, devengando el salario mínimo mensual vigente durante la relación de trabajo, que ciertamente, es a partir de su designación como Gerente de Tienda que empezó a devengar además de su salario una bonificación mensual, tal como lo manifestó el propio actor en su libelo de demanda. Manifestó, que era importante señalar además que el demandante era un trabajador de confianza, y en consecuencia, no se encuentra limitado a la jornada ordinaria de trabajo, sin embargo, a pesar de ello, jamás laboró hora extra alguna.

Que en cuanto a los beneficios de vacaciones fraccionadas, y bono vacacional fraccionado, era importante aclarar que del propio recibo de liquidación de prestaciones sociales y otras indemnizaciones laborales, que recibió el actor y produjo junto al libelo de demanda, se desprende que su representada canceló una cantidad superior a la pretendida por el actor y que asciende a Bs. 3.953,33. Que en cuanto al beneficio de utilidades, igualmente se evidencia que le fue cancelado la cantidad de Bs. 2.060,61. Asimismo, señaló que al demandante le fue cancelado por concepto de anticipo de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 6.194,00 según comprobante Nro. 07687, de cheque Nro. 245399, girado contra la entidad Bancaria Banplus por la mencionada cantidad, planilla de solicitud de anticipos sobre prestaciones sociales y recibo manuscrito por el demandante. Que igualmente, le fue cancelado al actor por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, la cantidad de Bs. 18.469,21, por concepto de 150 días a razón de Bs. 123,13, y concepto de indemnización por despido de Bs. 7.787,68 por concepto de 60 días a razón de Bs. 123,13.

Señaló que la parte actora procedió a calcular la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica de Trabajo, con base al salario integral no sólo erróneo lo que se desprende del propio libelo, sino el devengado en el último año de trabajo; inobservando según su decir, el juez de sustanciación la obligación de requerirle la información de los salarios devengados, lo cual, generaría en caso de que la prestación de antigüedad se calculara con base al último salario, la violación expresa de los artículos 108 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, asimismo, que dicha actuación comportaría la violación de las máximas de experiencia, ya que pretender que un supuesto salario de Bs. 3.200,00 estuvo vigente por un período de 10 años desde el 2000, es casi imposible por no denominarlo increíble.

Que como quiera que el tiempo de duración de la relación de trabajo se encuentra aceptado, y el mismo es de 9 años y 7 meses, al demandante le corresponde por concepto de antigüedad la cantidad de 665 días, como lo indica en su libelo, y los mismos deberán ser calculados a razón del salario devengado mes a mes el cual se detalla de la siguiente manera: desde el mes de agosto de 2000 al mes de abril de 2001: Bs. 162,72; desde el mes de mayo de 2001 al mes de agosto de 2001: Bs. 167,40; desde el mes de septiembre de 2001 al mes de agosto de 2002: Bs. 205,00; desde el mes de septiembre de 2002 al mes de junio de 2003: Bs. 230,00; desde el mes de julio de 2003 al mes de junio de 2004: Bs. 271,81; desde el mes de julio de 2004 al mes de octubre de 2004: Bs. 350,00; desde el mes de noviembre de 2004 al mes de junio de 2005: Bs. 440,00; desde el mes de julio de 2005 al mes de diciembre de 2005: Bs. 538,56; desde el mes de enero de 2006 al mes de octubre de 2006: Bs. 700,00; desde el mes de noviembre de 2006 al mes de noviembre de 2007: Bs. 900,00; el mes de diciembre de 2007: Bs. 950,00; desde enero de 2008 al mes de abril de 2008: Bs. 1.150,00; el mes de mayo de 2008: Bs. 1.400,00; desde el mes de junio de 2008 al mes de abril de 2009: Bs. 1.600,00; desde el mes de mayo de 2009 al mes de julio de 2009: Bs. 2.000,00; desde el mes de agosto de 2009 al mes de marzo de 2010: Bs. 2.200,00.

Finalmente, señaló que en cuanto a las comisiones desde el mes de septiembre de 2006 al mes de enero de 2007 devengó Bs. 999,90; el mes de febrero de 2007 Bs. 499,95; el mes de marzo de 2007 Bs. 633,27; desde el mes de abril de 2007 al mes de julio de 2007 Bs. 999,90; el mes de agosto de 2007 Bs. 499,95; el mes de septiembre de 2007 Bs. 766,59; desde el mes de octubre de 2007 al mes de noviembre de 2007 Bs. 999,90; el mes de diciembre de 2007 Bs. 1.074,90; desde el mes de enero de 2008 al mes de abril de 2008 Bs. 1.149,90; el mes de mayo de 2008 Bs. 1.275,00; desde el mes de junio de 2008 al mes de julio de 2008 Bs. 1.599,90; el mes de agosto de 2008 Bs. 373,31 y desde el mes de septiembre de 2008 al mes de febrero de 2009 Bs. 1.599,90.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 10 de octubre de 2011, el Tribunal a quo declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano L.C. en contra de la sociedad mercantil TACO TACO DE VENEZUELA, C.A., bajo la siguiente fundamentación:

…Analizado detenidamente todo el material probatorio aportado por las partes en el presente juicio, este Tribunal pasa a emitir su pronunciamiento orientado en las siguientes consideraciones:

Partiendo pues de las consideraciones que anteceden, tenemos que ha sido reconocido por la demandada, la existencia de una relación laboral alegada por el actor, pero niega enfáticamente que al actor se le adeude cantidad alguna como diferencias de prestaciones sociales, por lo que automáticamente la accionada asume la carga probatoria, toda vez, que como bien se explanó ut supra, la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral se fijará según la forma en la que sea contestada la demanda, siendo que; la demandada tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor esta eximida de probar sus alegaciones, ya que; en la contestación a la demanda y a través de otros medios probatorios, se verificó la existencia de una prestación de servicio personal, por tanto, era la demandada quien debía probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el tiempo de servicio, el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, y el pago de los beneficios laborales, reclamados en el libelo de demanda. Quede así entendido.-

En ese sentido, correspondía a la demandada presentar ante este Tribunal, todos los medios probatorios que considerase pertinentes a los fines rebatir los alegatos y pretensiones del actor, toda vez; que señala la demandada en cuestión, que el ciudadano actor no generó monto alguno por concepto de horas extras, pues nunca laboró horas extras y además lo percibido por concepto de bonificación mensual, solo data del momento de su designación como Gerente de Tienda y no durante toda la vigencia de la relación de Trabajo.

No obstante, considera quien sentencia oportuno traer nuevamente a colación que en criterio de la Sala (Sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran), no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente o como en el caso de autos se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

En tal sentido, manifiesta el demandante que le son adeudados los recargos correspondientes por concepto de HORAS EXTRAS, ya que; según su decir, laboró durante toda la relación de trabajo por mas de ocho (8) horas y con una jornada de domingo a domingo. Al respecto, el maestro A.A., expresa que “los hechos negativos contienen en la generalidad de los casos afirmaciones perfectamente susceptibles de prueba, o sea que son afirmaciones invertidas. Y un hecho negativo alegado en apoyo de una demanda o de una excepción, debe ser probada por el demandante o el demandado, según quien lo invoque”, así mismo, Planiol y Ripert ratifican que “El que alegue un hecho negativo, en apoyo de una demanda o de una excepción, tendrá que probarlo, lo cual no ofrece dificultad si puede ser demostrado mediante un hecho positivo contrario”.

(…omissis…)

En consecuencia, partiendo de las disposiciones legales y del criterio jurisprudencia parcialmente trascrito ut supra, ultima esta sentenciadora, que de manera alguna logró demostrar el actor que laboró todos los días durante la vigencia de la relación laboral y que laborase un horario superior a ocho horas diarias, pues del escaso material probatorio aportado a las actas, no se evidencia medio de prueba alguno, orientado a sustentar tales alegatos. Así se decide.-

Ahora bien, por otra parte una vez analizado el valor probatorio otorgado a la documentales, cursantes del folio 42 al 65, y en general del material probatorio cursante en autos que ha sido positivamente valorado por quien sentencia, ciertamente concibe esta jurisdicente, dentro del marco del artículo 72 de la Ley Adjetiva Laboral, que todos los elementos de convicción apuntan a que ciertamente el demandante desde su ascenso al cargo de Gerente de Tienda, percibió un salario variable, compuesto por una parte fija equivalente al salario mínimo vigente para el momento y una bonificación fija y permanente equivalente a un promedio de mensual de (Bs. 1.000,oo), es decir; que a los efectos del cálculo de los conceptos que pudieran corresponder al actor, se tendrá que considerar dicha incidencia, y partiendo de los medios probatorios cursantes en autos, específicamente de los recibos de pago, tendremos que el demandante se desempeñó como Gerente de Tienda desde el mes de agosto de 2006. Así se establece.-

En este orden de ideas, queda de quien sentencia, determinar lo correspondiente al ciudadana actora por concepto de Prestaciones Sociales a los fines de verificar si efectivamente existe diferencia, teniendo como premisa que ha quedado admitido que el ciudadano L.C., comenzó a laborar para la empresa la empresa TACO TACO DE VENEZUELA, C.A., el día 1° de agosto de 2000, culminando la misma por despido injustificado el 1° de marzo de 2010, pasando de seguidas quien sentencia a verificar la procedencia de los conceptos reclamados. Así se establece.-

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Sustantiva Laboral, y claros en base a los argumentos de derecho que anteceden, se verifica de autos los salario devengados por el actor, así pues determinados los salarios mes a mes, al sumarle la alícuota de Bono Vacacional y la alícuota de Utilidades, en base a los limites establecidos en los artículos 174 y 223 ejusdem, aclarando quien sentencia que conforme se evidencia de las documentales cursantes en autos, las cuales fueron reconocidas por las partes y valoradas por este Tribunal, la base de cálculo para la alícuota de utilidades será de 90 días anuales, permitiendo en consecuencia, determinar el Salario Integral a los efectos del cálculo de la antigüedad, tomando como base para dicho resultando por aplicación del referido artículo lo siguiente:

(…omissis…)

Del cuadro que antecede, se desprende un monto correspondiente al ciudadano actor por concepto de Antigüedad y Antigüedad Adicional, de VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS SEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 27.206,41). Ahora bien, según se desprende de autos (folios 73 al 77 y 138), el demandante durante la vigencia de la relación laboral, percibió como Adelantos sobre la Prestación de Antigüedad un total de DIECISÉIS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES (Bs. 16.344,oo) y así mismo, al término de la relación de trabajo, por este concepto recibió la cantidad de OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 865,38). En tal sentido, al efectuar una operación aritmética de sustracción se determina una diferencia adeudada al actor de NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 9.997,oo). Así se decide.-

VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADOS:

En relación a este concepto manifiesta la parte demandante en su escrito libelar, que le es adeudado por estos conceptos la cantidad de TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 3.882,65). Ahora bien, según se desprende de autos (folio 23), el demandante, al término de la relación de trabajo, por estos conceptos recibió en total la cantidad de TRES MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 3.953,33), de tal manera que colige esta operadora de justicia, que mal puede el demandante pretender el pago de alguna diferencia cuando los montos demandados son inferiores a los recibidos por dichos conceptos de parte de la demandada. En consecuencia, resulta improcedente la reclamación que por concepto de Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado plantea el actor. Así se decide.-

UTILIDADES FRACCIONADAS

En relación a este concepto manifiesta la parte demandante en su escrito libelar, que le había de corresponder por este concepto la cantidad de DOS MIL SESENTA BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 2.060,61). Ahora bien, según se desprende de autos (folio 23), el demandante, al término de la relación de trabajo, por este concepto recibió en total la cantidad de DOS MIL SESENTA BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 2.060,61), de tal manera que colige esta operadora de justicia, que mal puede el demandante pretender el pago de alguna diferencia cuando el monto demandado se corresponde con lo recibido por dicho concepto de parte de la demandada. En consecuencia, resulta improcedente la reclamación que por concepto de Utilidades Fraccionadas plantea el actor. Así se decide.-

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO E INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO:

Ciertamente ha quedado reconocido en autos, que la relación de trabajo feneció por despido injustificado, de tal manera, que de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por los conceptos bajo estudio debía ser cancelado al demandante un total de 210 días a razón de Bs. 89,07, lo que arroja un total adeudado de DIECIOCHO MIL SETECIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 18.704,70), no obstante, de la liquidación de prestaciones sociales efectuada al demandante, (folio 23), se desprende que el mismo percibió por dichos conceptos un total de VEINTICINCO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 25.856,89). En consecuencia, determina quien sentencia que resulta improcedente la reclamación del actor, pues el monto percibido supera el monto correspondiente, por lo que mal puede el demandante pretender pago de diferencia alguna. Así se decide.-

En definitiva y basada en las consideraciones que anteceden, ultima esta sentenciadora que debe ser cancelado al ciudadano L.J.C.C., una diferencia sobre sus prestaciones sociales de NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 9.997,oo). Así se decide…

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con el fallo, la representación judicial de la parte demandante interpuso recurso ordinario de apelación, señalando que la sentencia recurrida goza de ilogicidad, que en la motivación hay errores, así como que existen un sin fin de vicios que afectan la referida sentencia, y que cuando se demanda, desde la página 7 a la 17 del libelo de la demanda, consta un cálculo de prestaciones sociales efectuado incluso por un contador, ahora bien, que cuando la parte demandada contesta la demanda niega los hechos, acepta que el demandante es trabajador, así como la relación de trabajo, el tiempo de servicios y que fue despedido, pero cuando le cancela la liquidación le paga sólo un año de servicios, es decir, no los 9 años y 7 meses, y que prácticamente la empresa no logró demostrar cuál era el salario del actor, por lo que en consecuencia, se aplica y quedan firmes como según su decir lo hace la sentenciadora, los salarios con los cuales se demandó, es decir, el contenido en el libelo de demanda, pero que sin embargo, el a quo al momento de sentenciar comete el error de tomar en cuenta los salarios mínimos durante toda la relación de trabajo, consistiendo básicamente la apelación en cuanto a este respecto.

Por otro lado señaló que, el a quo en la sentencia señaló que la demandada había cancelado por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, una determinada cantidad de dinero, pero que la demandada, en ningún momento hizo mención al respecto, considerando que cae en ultrapetita.

Además señaló que la sentencia fue declarada parcialmente con lugar, por cuanto y que se habían demandado horas extras, bono nocturno, días feriados, domingos trabajados, pero que dichos conceptos no fueron demandados, y que si se verifica el petitum de la demanda se observa que se habla de horas extras, y otros conceptos pero como parte del salario, no que hayan sido reclamadas, y en virtud de ello, se declara dicha parcialidad, lo cual no debió ser sentenciado parcialmente con lugar, sino totalmente con lugar toda vez que fue vencida totalmente la demandada.

Que en cuanto al monto reclamado, de aproximadamente Bs. 90.000,00 se le debe descontar el monto reconocido por la parte actora que le fue cancelado al demandante de Bs. 32.756,00, más otros conceptos que fueron traídos al proceso como adelanto de prestaciones los cuales fueron igualmente reconocidos, pero que nada más, en consecuencia, la Juez separa los conceptos, pero que cuando se demanda se hace un total, donde no se dice que se deben durante todos los años, sino las del último año, pero que hace un total y a ese total se le hace el descuento del anticipo, y que según su parecer debe ser tomado en cuenta un total y descontar los montos ya recibidos, pero no señalar que ella demandó mal, en el sentido que puso conceptos que no le correspondía.

Finalmente, insistió en que se revisaran los salarios conforme a los cuales fue calculada la antigüedad, así como la incidencia que tienen todos los conceptos sobre el salario del trabajador, y los intereses sobre prestaciones sociales que nunca fueron cancelados al demandante.

El fundamento de apelación fue rebatido por la representación judicial de la parte demandada quien señaló que el demandante reclama sus prestaciones sociales, alegando que durante casi 10 años devengó un mismo salario, sucediendo que ambas partes en el proceso consignaron salarios que denotan que no son los alegados por el actor, sino que devengó una serie de salarios distintos durante el tiempo que duró la relación de trabajo. Asimismo, señaló que el demandante aproximadamente en el año 2008 llegó a ocupar el cargo de Gerente de Tienda, y nunca pudo haber ganado el salario de devengó como Gerente de Ventas cuando prestó sus servicios como manipulador de alimentos, lo cual está fuera de cualquier realidad, igualmente, manifestó que la parte actora vuelve a demandar en el libelo conceptos que ya le fueron cancelados ya que se si se ve el libelo con la liquidación de prestaciones sociales, se evidencia que haya conceptos que ya le fueron cancelados al demandante, pero sin embargo vuelven a ser pretendidos, siendo los montos los mismos, en virtud de ello fue declarado parcialmente con lugar la demanda, pero que el punto medular se circunscribe al salario con el cual se debió calcular la prestación de antigüedad, lo mismo sucede con una bonificación que fue otorgado al demandante, que a su juicio no era parte del salario, pero que sin embargo no apelaron de que el a quo lo haya incluido.

Que en cuanto a la ultrapetita considera que el a quo no incurrió en ella, ya que lo que hace el a quo es señalar el monto cancelado por 125 al actor, por parte de la empresa, pero no lo compensa con otro concepto.

Seguidamente se observa que la representación judicial de la parte actora, tomó la palabra y señaló que es falso ya que del contenido del libelo de la demanda se observan todos los salarios mes por mes del trabajador.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Ahora bien, teniendo en consideración la forma como ha quedado trabada la litis, en virtud del contenido del libelo de la demanda, la contestación, la sentencia de primera instancia, y los argumentos expuestos por las partes en la audiencia de apelación, son hechos que quedan fuera de la controversia, la existencia de la relación de trabajo entre el ciudadano L.C. y la sociedad mercantil TACO TACO DE VENEZUELA, C.A., desde el 01 de agosto de 2000 hasta el 01 de marzo de 2010, desempeñando como último cargo el de Gerente de Tienda, asimismo, que la relación de trabajo terminó por despido del trabajador, que el salario del demandante estaba conformado por una parte fija y otra variable, es decir, salario mensual más comisiones, finalmente que la demandada canceló al ciudadano L.C. prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

De otra parte, ha quedado claro que el demandante en su demanda no reclamó los conceptos referidos a las horas extras ni los días de descanso y días feriados.

Así las cosas, la altercación se encuentra limitada a determinar el salario con el cual debió ser calculada la prestación de antigüedad correspondiente al demandante, esto es, si ciertamente debe ser conforme al salario mínimo como lo hizo el a quo más unas comisiones fijas de Bs. 1.000,00, o si por el contrario, el salario devengado por el demandante fue mucho más alto que el salario mínimo, igualmente, debe verificarse el monto correspondiente a las comisiones generadas por el actor durante el período que duró la relación laboral que lo unió a la demandada. Respecto a este punto, corresponde a la parte demandada demostrar el salario devengado por el actor, por haber alegado uno distinto al que aparece reflejado en el libelo de demanda.

Asimismo, debe analizarse si el Tribunal a quo, incurrió en ultrapetita, al pretender darle al demandado más derechos y defensas de las alegadas por éste en su contestación a la demanda y en la audiencia de juicio, por cuanto según arguye la parte recurrente, el demandado jamás dijo que le había cancelado al demandante como indemnización sustitutiva de preaviso la cantidad de Bs. 18.469,21, así como también señaló que en ninguna parte de la demanda, ni en los recibos de pago, ni en la liquidación de prestaciones sociales efectuada al demandante, se desprendía que el mismo había percibido por indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutita de preaviso, la cantidad de Bs. 25.856,89, y que la forma como está redactada la sentencia resulta casi imposible entenderla, existiendo ilogicidad en su determinación, por lo que debe este Tribunal proceder a recalcular igualmente todos los conceptos reclamados, todo ello a los fines de verificar si proceden en derecho, por cuanto el a quo declaró parcialmente con lugar la demanda, y la parte apelante señala que debió ser declarada totalmente con lugar.

De este modo, se procede a valorar las pruebas promovidas por las partes:

Pruebas de la parte demandante

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. - Prueba documental:

   Ratificó las documentales consignadas con el libelo de demanda, cursante a los folios 23 y 24, referidas a original de liquidación de prestaciones sociales y otras indemnizaciones laborales, así como copia al carbón de comprobante de cheque de fecha 15 de abril de 2010, por la cantidad de Bs. 32.756,05, observando el Tribunal que las referidas documentales fueron reconocidas por la parte demandada, aunado a que igualmente fueron consignadas por ésta junto a su escrito de promoción de pruebas, por lo que se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose el cargo desempeñado por el demandante como Gerente de Tienda, que laboró desde el 01 de agosto de 2000 hasta el 01 de marzo de 2010, siendo el motivo de terminación el despido, trabajando por un período de 9 años y 7 meses, devengando un salario promedio mensual de Bs. 2.747,49, es decir, un salario promedio diario de Bs. 91,58; más la alícuota parte del bono vacacional y utilidades de Bs. 31,55, lo que hace que devengara un salario integral de Bs. 123,13; asimismo, se evidencia el pago de los siguientes conceptos: 1.- Prestaciones de antigüedad acumulada y adicional, artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo Bs. 865,379; 2.- Intereses sobre prestaciones sociales Bs. 361,109; 3.- Total a cancelar prestaciones e intereses Bs. 1.226,49; 4.- Vacaciones fraccionadas 2010 – cláusula 6 Convención Colectiva, 11,67 días a razón de Bs. 91,58 = Bs. 1.068,47; 5.- Bono vacacional fraccionado 2010 – cláusula 6 Convención Colectiva, 31,50 días a razón de Bs. 91,58 = Bs. 2.884,86; 6.- Utilidades fraccionadas 2010 – cláusula 16 Convención Colectiva, 22,50 días a razón de Bs. 91,58 = Bs. 2.060,61; 7.- Indemnización sustitutiva de preaviso, artículo 125, 150 días a razón de Bs. 123,13 = Bs. 18.469,21; 8.- Indemnización Antigüedad artículo 125, 60 días a razón de Bs. 123,13 = Bs. 7.387,68, total asignación: Bs. 33.097,32 menos las deducciones efectuadas por aporte INCE y Ley Política Habitacional, arrojando así un monto cancelado de Bs. 32.756,05, la cual fue aceptada y recibida por el demandante.

   Recibos de pago entregados por la demandada al demandante, los cuales corren insertos a los folios 135 al 243, ambos inclusive, observando el Tribunal que fueron reconocidas por la parte demandada, en consecuencia, se les otorgan pleno valor probatorio evidenciándose el salario devengado por el demandante, los pagos efectuados en algunas oportunidades por domingos laborados, días feriados, anticipo de prestaciones sociales, así como las deducciones que se le efectuaron desde el inicio de la relación de trabajo.

   Planillas denominadas Gastos de Caja Chica del local de los años 2007 y 2008 por diferentes montos, mediante los cuales se le pagaban las bonificaciones mensuales, los cuales corren insertos a los folios 42 al 65, ambos inclusive, observando el Tribunal que fueron reconocidas por la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente, por lo que se les otorga pleno valor probatorio únicamente a las que corren insertas a los folios 42, 49, 50, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64 y 65 toda vez que las restantes corresponden a un tercero ajeno a la controversia, de nombre “Carlos Páez”, por lo que son desechadas del proceso. Ahora bien, en cuanto a las documentales valoradas se evidencia bonificaciones de varios meses los cuales oscilaban entre Bs. 1.100,00; Bs. 500,00; Bs. 1.300,00; Bs. 1.500,00; Bs. 1.200,00; Bs. 800,00; Bs. 1.300,00; Bs. 1.465,77; Bs. 1.400,00; Bs. 1.000,00; y Bs. 833,33.

   Original de carta de despido de fecha 01 de marzo de 2010, suscrita por la ciudadana N.P., en su condición de Gerente de Recursos Humanos de la empresa demandada, dirigida al demandante, documental que corre inserta al folio 66 y 67 del expediente, observando el Tribunal que fue reconocida por la demandada, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose la notificación efectuada el demandante en cuanto a que no continuaría prestando sus servicios para la demandada, siendo su último salario Bs. 2.200,00, y que la referida decisión se basó por cuanto el demandante incurrió en falta grave a las obligaciones que impone la relación de trabajo.

   Recibos de pago por concepto de bonos correspondiente a los meses de enero 2009 a enero 2010, los cuales corren insertos a los folios 244 al 256, ambos inclusive, observando el Tribunal que fueron impugnadas por la contraparte por no emanar de su representada, en consecuencia, al no haber sido demostrada su autenticidad, son desechadas del proceso.

3. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos EGLIS CHACIN BARBOZA, A.P., R.B. y G.A.P., observando el Tribunal que no fueron evacuadas en el proceso, por lo que no existe elemento probatorio sobre el cual deba pronunciarse esta Alzada.

   Pruebas de la parte demandada

1. - Invocó el mérito favorable que se desprende de las actas procesales, sobre la cual ya se pronunció esta Alzada supra.

2. - Prueba documental:

   Original de liquidación de prestaciones sociales y otras indemnizaciones laborales, así como comprobante de cheque, los cuales corren insertos a los folios 70 y 71 del expediente, observando el Tribunal que igualmente fue consignada por el demandante, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, y sobre la cual ya se pronunció esta Alzada supra.

   Original suscrito por el actor de comprobante Nº 07687 de cheque Nº 245399 girado contra la entidad Bancaria BANPLUS; planilla de anticipos de prestaciones sociales y recibido firmado por el actor, los cuales corren insertos a los folios 72 al 74, ambos inclusive, observando el Tribunal que fueron reconocidas por la parte actora, por lo que se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose una solicitud de anticipo de prestaciones sociales efectuada por el actor en fecha 08 de febrero de 2010, por la cantidad de Bs. 6.194,00, siendo la causa del retiro la reparación de vivienda, lo cual fue cancelado por la demandada en fecha 19 de febrero de 2010, por lo que debe tenerse este monto en consideración al momento de efectuar los cálculos correspondientes al demandante por concepto de prestación de antigüedad.

   Copia al carbón de comprobante de cheque, de fecha 27 de noviembre de 2009, por la cantidad de Bs. 5.700,00 por concepto de anticipo de prestaciones sociales, documental que corre inserta al folio 75 del expediente, la cual fue reconocida por la parte demandante, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose el pago anteriormente mencionado, el cual igualmente debe tomarse en cuenta al momento de efectuar los cálculos correspondientes al demandante por concepto de prestación de antigüedad.

   Solicitud de prestaciones sociales y detalle de nómina del cual se desprende el pago al actor por la cantidad solicitada de Bs. 2.950,00 para construcción o reparación de vivienda, las cuales corren insertas a los folios 76 y 77 del expediente, observando el Tribunal que fueron impugnadas por la parte demandante por estar presentadas en copia simple, y dado que la parte demandada, no probó su autenticidad son desechadas del proceso.

   En cuanto al detalle de nómina que aparece al folio 78 del expediente, éste no fue objeto de ataque o impugnación, por lo cual se tiene por reconocido, y de allí se evidencia la cantidad cancelada al demandante de Bs. 2.950,00, cantidad que debe tomarse en cuenta al momento de efectuar los cálculos correspondientes al demandante por concepto de prestación de antigüedad.

   Detalle de nómina que corre inserto al folio 79 del expediente, el cual no fue atacado por la contraparte, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose el pago efectuado al demandante por concepto de intereses sobre prestaciones sociales en la cantidad de Bs. 735,66, el cual debe ser tomado por este Tribunal al momento de ordenar el pago de los intereses de la prestación de antigüedad.

   Con el objeto de acreditar el salario mensual del trabajador para determinar su antigüedad, promovió detalles de nómina desde el 01 de enero de 2008 hasta el 28 de febrero de 2010, los cuales corren insertos a los folios 80 al 134, ambos inclusive, observando el Tribunal que no fueron atacadas por la contraparte, por lo que se les otorgan pleno valor probatorio, evidenciándose las asignaciones devengadas por el demandante durante el tiempo antes discriminado.

3. - Promovió la prueba de informes dirigida al Banco Mercantil de Venezuela, con la finalidad de que informe los depósitos mensuales realizados por la demandada, a través de la cuenta Nro. 01020221370000066497, según su relación de abonos del sistema súper nómina, a la cuenta nómina individual del demandante, cuenta Nro. 01020535270100003930; desde la apertura de la mencionada cuenta en su sede principal en Maracaibo, Estado Zulia, ubicada en la calle 77 (5 de julio).

   Al efecto, en fecha 20 de julio de 2011, se libró oficio Nº T2PJ-2011-4064, sin que para el momento de la celebración de la audiencia pública y contradictoria, constasen en actas resulta alguna emanada del ente oficiado, en consecuencia, no existe elemento probatorio alguno sobre el cual pronunciarse esta Alzada.

   DE LAS CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SUPERIOR

   PARA DECIDIR

   A.l.p.q. constan en actas, el Tribunal, para decidir, observa:

   En el presente caso el thema decidendum se circunscribió en determinar el verdadero salario con el cual debió ser calculada la prestación de antigüedad correspondiente al demandante, esto es, si ciertamente debe ser conforme al salario mínimo como lo hizo el a quo más unas comisiones fijas de Bs. 1.000,00, o si por el contrario, el salario devengado por el demandante fue mucho más alto que el salario mínimo, igualmente, correspondía a este Tribunal verificar el monto correspondiente a las comisiones generadas por el actor durante el período que duró la relación laboral que lo unió a la demandada.

   Al respecto, se observa que constan en el expediente algunos de los recibos de pago cancelados al demandante durante el tiempo que duró la relación laboral, donde se reflejan los distintos salarios efectivamente devengados por el servicio prestado a la empresa demandada, evidenciándose que no corresponde al salario mínimo nacional, sino que es superior, asimismo, se evidencian las comisiones las cuales tal como se pudo observar oscilaban en varios montos, esto es, Bs. 1.100,00; Bs. 500,00; Bs. 1.300,00; Bs. 1.500,00; Bs. 1.200,00; Bs. 800,00; Bs. 1.300,00; Bs. 1.465,77; Bs. 1.400,00; Bs. 1.000,00; y Bs. 833,33, y no como erróneamente lo calculó el juzgado a quo, con base a Bs. 1.000,00 ya que si bien en oportunidades la cantidad devengada por este concepto podía ser menos, en otras, lo superaba, por lo que con base a lo evidenciado en los recibos es que este Tribunal procederá a efectuar el cálculo correspondiente a la prestación de antigüedad.

   Fecha de inicio de la relación laboral 01 de agosto de 2000

   Fecha de terminación de la relación de trabajo 01 de marzo de 2010

   Tiempo efectivamente laborado 9 años y 7 meses

   Motivo de terminación de la relación de trabajo Despido injustificado

   Último salario básico diario devengado Bs.F 73,33

   Último salario promedio diario devengado en el último año de servicios Bs.F 142,71

   Último salario integral diario devengado Bs.F 190,01

1. - Prestación de antigüedad: de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde Bs.F 33.457,69, el cual resultó de tomar el salario evidenciado tanto de los recibos de pagos, así como los alegados por el actor en su libelo de demanda y los alegados por la demandada en la contestación, toda vez que la empresa señaló un salario que logró demostrar sólo en algunos períodos más no en otros, por lo que este Tribunal verificó los salarios que manifestó fueron devengados por el demandante, los cuales en su mayoría coinciden con los alegados por el demandante en el cuadro que acompaña a su escrito de demanda, resultando necesario hacer la salvedad que la parte demandante establece en varios períodos el salario normal que incluye además del salario básico las demás asignaciones devengadas por el trabajador, ya que no se evidencia una columna diferente por ejemplo para las comisiones, las cuales se tomaron en cuenta por este Tribunal de lo que se evidenció de los recibos que constan igualmente en el expediente, así como los alegados por la parte demandada en su contestación, por cuanto la propia parte actora en su exposición ante la alzada con motivo del recurso de apelación, señaló que la propia parte demandada en su contestación había establecido comisiones que superaban la cantidad de 1 mil bolívares que había establecido el a-quo, como base fija de los cálculos, por cuando no se pudieron extraer de los recibos, así pues, luego de haber obtenido el salario normal, se procedió a dividirlo entre 30 días, y así obtener el salario normal diario.

   Asimismo, se procedió a adicionar a las correspondientes cantidades de dinero recibidas como contraprestación de sus servicios, la alícuota parte tanto del bono vacacional como las utilidades, todo ello a los fines de calcular el salario integral, tomando en consideración que por concepto de bono vacacional le corresponde 54 días de salario, tal como se evidencia del recibo de pago otorgado al actor el cual corre inserto al folio 200 del expediente, y por concepto de utilidades, se tomó como base 70 días por tener una antigüedad mayor a 5 años, de conformidad con la cláusula 16 del Contrato Colectivo de Trabajo de la empresa demandada, el cual si bien no consta en autos, este Tribunal lo conoce en virtud del principio iura novit curia, los cuales fueron multiplicados respectivamente por el salario básico normal diario y luego divididos entre 360 días, para luego proceder a sumar el salario normal diario, más ambas alícuotas calculadas, para luego multiplicarlo por 5 días y así obtener el resultado.

   PERÍODO SALARIO BÁSICO MENSUAL SALARIO BÁSICO DIARIO OTROS ELEMENTOS SALARIALES COMISIONES TOTAL SALARIO NORMAL MENSUAL SALARIO NORMAL DIARIO

   01.08.2000 al 01.09.2000

   01.09.2000 al 01.10.2000

   01.10.2000 al 01.11.2000

   Nov-00 162,72 5,42 162,72 5,42

   Dic-00 162,72 5,42 162,72 5,42

   Ene-01 162,72 5,42 162,72 5,42

   Feb-01 162,72 5,42 162,72 5,42

   Mar-01 162,72 5,42 162,72 5,42

   Abr-01 162,72 5,42 162,72 5,42

   May-01 167,40 5,58 167,40 5,58

   Jun-01 167,40 5,58 167,40 5,58

   Jul-01 167,40 5,58 167,40 5,58

   Ago-01 167,40 5,58 167,40 5,58

   Sep-01 205,00 6,83 205,00 6,83

   Oct-01 205,00 6,83 205,00 6,83

   Nov-01 205,00 6,83 205,00 6,83

   Dic-01 205,00 6,83 205,00 6,83

   Ene-02 205,00 6,83 205,00 6,83

   Feb-02 205,00 6,83 205,00 6,83

   Mar-02 205,00 6,83 205,00 6,83

   Abr-02 205,00 6,83 205,00 6,83

   May-02 205,00 6,83 205,00 6,83

   Jun-02 205,00 6,83 205,00 6,83

   Jul-02 205,00 6,83 205,00 6,83

   Ago-02 205,00 6,83 205,00 6,83

   Sep-02 230,00 7,67 230,00 7,67

   Oct-02 230,00 7,67 230,00 7,67

   Nov-02 230,00 7,67 230,00 7,67

   Dic-02 230,00 7,67 230,00 7,67

   Ene-03 230,00 7,67 230,00 7,67

   Feb-03 230,00 7,67 230,00 7,67

   Mar-03 230,00 7,67 230,00 7,67

   Abr-03 230,00 7,67 230,00 7,67

   May-03 230,00 7,67 230,00 7,67

   Jun-03 230,00 7,67 230,00 7,67

   Jul-03 230,00 7,67 230,00 7,67

   Ago-03 350,00 11,67 350,00 11,67

   Sep-03 350,00 11,67 350,00 11,67

   Oct-03 350,00 11,67 350,00 11,67

   Nov-03 350,00 11,67 350,00 11,67

   Dic-03 350,00 11,67 350,00 11,67

   Ene-04 350,00 11,67 350,00 11,67

   Feb-04 350,00 11,67 350,00 11,67

   Mar-04 350,00 11,67 350,00 11,67

   Abr-04 350,00 11,67 350,00 11,67

   May-04 440,00 14,67 440,00 14,67

   Jun-04 440,00 14,67 440,00 14,67

   Jul-04 440,00 14,67 440,00 14,67

   Ago-04 440,00 14,67 440,00 14,67

   Sep-04 440,00 14,67 440,00 14,67

   Oct-04 440,00 14,67 440,00 14,67

   Nov-04 440,00 14,67 440,00 14,67

   Dic-04 440,00 14,67 440,00 14,67

   Ene-05 440,00 14,67 440,00 14,67

   Feb-05 440,00 14,67 440,00 14,67

   Mar-05 440,00 14,67 440,00 14,67

   Abr-05 440,00 14,67 440,00 14,67

   May-05 440,00 14,67 440,00 14,67

   Jun-05 440,00 14,67 440,00 14,67

   Jul-05 538,56 17,95 538,56 17,95

   Ago-05 538,56 17,95 538,56 17,95

   Sep-05 538,56 17,95 538,56 17,95

   Oct-05 538,56 17,95 538,56 17,95

   Nov-05 538,56 17,95 538,56 17,95

   Dic-05 538,56 17,95 538,56 17,95

   Ene-06 700,00 23,33 700,00 23,33

   Feb-06 700,00 23,33 700,00 23,33

   Mar-06 700,00 23,33 700,00 23,33

   Abr-06 700,00 23,33 700,00 23,33

   May-06 700,00 23,33 700,00 23,33

   Jun-06 1.480,00 49,33 1.480,00 49,33

   Jul-06 1.480,00 49,33 1.480,00 49,33

   Ago-06 750,00 25,00 750,00 25,00

   Sep-06 999,98 33,33 100,00 999,90 2.099,88 70,00

   Oct-06 999,98 33,33 250,00 999,90 2.249,88 75,00

   Nov-06 999,98 33,33 100,00 999,90 2.099,88 70,00

   Dic-06 999,98 33,33 100,00 999,90 2.099,88 70,00

   Ene-07 999,98 33,33 1.100,00 2.099,98 70,00

   Feb-07 999,98 33,33 499,95 1.499,93 50,00

   Mar-07 999,98 33,33 633,27 1.633,25 54,44

   Abr-07 999,98 33,33 999,90 1.999,88 66,66

   May-07 999,98 33,33 500,00 1.499,98 50,00

   Jun-07 999,98 33,33 1.300,00 2.299,98 76,67

   Jul-07 999,98 33,33 1.500,00 2.499,98 83,33

   Ago-07 999,98 33,33 1.200,00 2.199,98 73,33

   Sep-07 999,98 33,33 1.200,00 2.199,98 73,33

   Oct-07 999,98 33,33 999,90 1.999,88 66,66

   Nov-07 999,98 33,33 390,76 800,00 2.190,74 73,02

   Dic-07 1.149,90 38,33 304,99 2.600,00 4.054,89 135,16

   Ene-08 1.149,90 38,33 344,97 1.149,90 2.644,77 88,16

   Feb-08 1.149,90 38,33 1.017,48 1.465,77 3.633,15 121,11

   Mar-08 1.149,90 38,33 402,47 1.400,00 2.952,37 98,41

   Abr-08 1.149,90 38,33 574,96 1.149,90 2.874,76 95,83

   May-08 1.149,90 38,33 472,00 1.275,00 2.896,90 96,56

   Jun-08 1.600,00 53,33 399,98 2.000,00 3.999,98 133,33

   Jul-08 1.600,00 53,33 559,97 1.599,90 3.759,87 125,33

   Ago-08 1.600,00 53,33 80,00 373,31 2.053,31 68,44

   Sep-08 1.600,00 53,33 1.166,36 1.599,90 4.366,26 145,54

   Oct-08 1.600,00 53,33 399,98 1.599,90 3.599,88 120,00

   Nov-08 1.600,00 53,33 399,98 1.599,90 3.599,88 120,00

   Dic-08 1.600,00 53,33 399,98 1.599,90 3.599,88 120,00

   Ene-09 1.600,00 53,33 319,98 1.599,90 3.519,88 117,33

   Feb-09 1.600,00 53,33 239,99 1.599,90 3.439,89 114,66

   Mar-09 1.600,00 53,33 559,97 1.599,90 3.759,87 125,33

   Abr-09 1.600,00 53,33 319,98 1.599,90 3.519,88 117,33

   May-09 1.667,10 55,57 600,02 1.599,90 3.867,02 128,90

   Jun-09 2.000,00 66,67 500,00 1.599,90 4.099,90 136,66

   Jul-09 2.000,00 66,67 300,00 1.599,90 3.899,90 130,00

   Ago-09 2.000,00 66,67 700,00 1.599,90 4.299,90 143,33

   Sep-09 2.200,00 73,33 520,00 1.599,90 4.319,90 144,00

   Oct-09 2.200,00 73,33 550,00 1.599,90 4.349,90 145,00

   Nov-09 2.200,00 73,33 330,00 1.599,90 4.129,90 137,66

   Dic-09 2.200,00 73,33 330,00 1.599,90 4.129,90 137,66

   Ene-10 2.200,00 73,33 700,00 1.599,90 4.499,90 150,00

   Feb-10 2.200,00 73,33 440,00 1.599,90 4.239,90 141,33

   Continúa….

   PERÍODO ALÍCUOTA DE UTILIDADES 70 DÍAS ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL 54 DÍAS TOTAL SALARIO INTEGRAL x 5 DÍAS

   01.08.2000 al 01.09.2000

   01.09.2000 al 01.10.2000

   01.10.2000 al 01.11.2000

   Nov-00 1,05 0,81 7,29 36,46

   Dic-00 1,05 0,81 7,29 36,46

   Ene-01 1,05 0,81 7,29 36,46

   Feb-01 1,05 0,81 7,29 36,46

   Mar-01 1,05 0,81 7,29 36,46

   Abr-01 1,05 0,81 7,29 36,46

   May-01 1,09 0,84 7,50 37,51

   Jun-01 1,09 0,84 7,50 37,51

   Jul-01 1,09 0,84 7,50 37,51

   Ago-01 1,09 0,84 7,50 37,51

   Sep-01 1,33 1,03 9,19 45,94

   Oct-01 1,33 1,03 9,19 45,94

   Nov-01 1,33 1,03 9,19 45,94

   Dic-01 1,33 1,03 9,19 45,94

   Ene-02 1,33 1,03 9,19 45,94

   Feb-02 1,33 1,03 9,19 45,94

   Mar-02 1,33 1,03 9,19 45,94

   Abr-02 1,33 1,03 9,19 45,94

   May-02 1,33 1,03 9,19 45,94

   Jun-02 1,33 1,03 9,19 45,94

   Jul-02 1,33 1,03 9,19 45,94

   Ago-02 1,33 1,03 9,19 45,94

   Sep-02 1,49 1,15 10,31 51,54

   Oct-02 1,49 1,15 10,31 51,54

   Nov-02 1,49 1,15 10,31 51,54

   Dic-02 1,49 1,15 10,31 51,54

   Ene-03 1,49 1,15 10,31 51,54

   Feb-03 1,49 1,15 10,31 51,54

   Mar-03 1,49 1,15 10,31 51,54

   Abr-03 1,49 1,15 10,31 51,54

   May-03 1,49 1,15 10,31 51,54

   Jun-03 1,49 1,15 10,31 51,54

   Jul-03 1,49 1,15 10,31 51,54

   Ago-03 2,27 1,75 15,69 78,43

   Sep-03 2,27 1,75 15,69 78,43

   Oct-03 2,27 1,75 15,69 78,43

   Nov-03 2,27 1,75 15,69 78,43

   Dic-03 2,27 1,75 15,69 78,43

   Ene-04 2,27 1,75 15,69 78,43

   Feb-04 2,27 1,75 15,69 78,43

   Mar-04 2,27 1,75 15,69 78,43

   Abr-04 2,27 1,75 15,69 78,43

   May-04 2,85 2,20 19,72 98,59

   Jun-04 2,85 2,20 19,72 98,59

   Jul-04 2,85 2,20 19,72 98,59

   Ago-04 2,85 2,20 19,72 98,59

   Sep-04 2,85 2,20 19,72 98,59

   Oct-04 2,85 2,20 19,72 98,59

   Nov-04 2,85 2,20 19,72 98,59

   Dic-04 2,85 2,20 19,72 98,59

   Ene-05 2,85 2,20 19,72 98,59

   Feb-05 2,85 2,20 19,72 98,59

   Mar-05 2,85 2,20 19,72 98,59

   Abr-05 2,85 2,20 19,72 98,59

   May-05 2,85 2,20 19,72 98,59

   Jun-05 2,85 2,20 19,72 98,59

   Jul-05 3,49 2,69 24,14 120,68

   Ago-05 3,49 2,69 24,14 120,68

   Sep-05 3,49 2,69 24,14 120,68

   Oct-05 3,49 2,69 24,14 120,68

   Nov-05 3,49 2,69 24,14 120,68

   Dic-05 3,49 2,69 24,14 120,68

   Ene-06 4,54 3,50 31,37 156,85

   Feb-06 4,54 3,50 31,37 156,85

   Mar-06 4,54 3,50 31,37 156,85

   Abr-06 4,54 3,50 31,37 156,85

   May-06 4,54 3,50 31,37 156,85

   Jun-06 9,59 7,40 66,33 331,63

   Jul-06 9,59 7,40 66,33 331,63

   Ago-06 4,86 3,75 33,61 168,06

   Sep-06 13,61 5,00 88,61 443,03

   Oct-06 14,58 5,00 94,58 472,89

   Nov-06 13,61 5,00 88,61 443,03

   Dic-06 13,61 5,00 88,61 443,03

   Ene-07 13,61 5,00 88,61 443,05

   Feb-07 9,72 5,00 64,72 323,60

   Mar-07 10,59 5,00 70,03 350,14

   Abr-07 12,96 5,00 84,62 423,12

   May-07 9,72 5,00 64,72 323,61

   Jun-07 14,91 5,00 96,57 482,87

   Jul-07 16,20 5,00 104,54 522,68

   Ago-07 14,26 5,00 92,59 462,96

   Sep-07 14,26 5,00 92,59 462,96

   Oct-07 12,96 5,00 84,62 423,12

   Nov-07 14,20 5,00 92,22 461,12

   Dic-07 26,28 5,75 167,19 835,97

   Ene-08 17,14 5,75 111,05 555,25

   Feb-08 23,55 5,75 150,40 752,01

   Mar-08 19,14 5,75 123,30 616,49

   Abr-08 18,63 5,75 120,21 601,04

   May-08 18,78 5,75 121,09 605,45

   Jun-08 25,93 8,00 167,26 836,29

   Jul-08 24,37 8,00 157,70 788,49

   Ago-08 13,31 8,00 89,75 448,76

   Sep-08 28,30 8,00 181,84 909,21

   Oct-08 23,33 8,00 151,33 756,64

   Nov-08 23,33 8,00 151,33 756,64

   Dic-08 23,33 8,00 151,33 756,64

   Ene-09 22,81 8,00 148,14 740,72

   Feb-09 22,30 8,00 144,96 724,79

   Mar-09 24,37 8,00 157,70 788,49

   Abr-09 22,81 8,00 148,14 740,72

   May-09 25,06 8,34 162,30 811,50

   Jun-09 26,57 10,00 173,24 866,18

   Jul-09 25,28 10,00 165,27 826,37

   Ago-09 27,87 10,00 181,20 906,00

   Sep-09 28,00 11,00 183,00 914,98

   Oct-09 28,19 11,00 184,19 920,95

   Nov-09 26,77 11,00 175,43 877,16

   Dic-09 26,77 11,00 175,43 877,16

   Ene-10 29,17 11,00 190,16 950,81

   Feb-10 27,48 11,00 179,81 899,05

   TOTAL: 33.457,69

   1.1.- Antigüedad adicional: De conformidad con el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, le corresponde al actor por antigüedad adicional el equivalente a dos días de salario por cada año de servicio acumulativos hasta 30 días de salario, y en caso de extinción de la relación de trabajo, la fracción de antigüedad en el servicio superior a 6 meses se considerará equivalente a un año. Ahora bien, la referida prestación adicional, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo, para lo cual resulta lo siguiente:

   Período 2001-2002: 2 días x Bs.F (salario promedio integral diario) = Bs.F 9,05

   = Bs.F 18,10

   Período 2002-2003: 4 días x Bs.F (salario promedio integral diario) = Bs.F 10,22 = Bs.F 40,88

   Período 2003-2004: 6 días x Bs.F (salario promedio integral diario) = Bs.F 16,70 = Bs.F 100,20

   Período 2004-2005: 8 días x Bs.F (salario promedio integral diario) = Bs.F 18,45 = Bs.F 147,60

   Período 2005-2006: 10 días x Bs.F (salario promedio integral diario) = Bs.F 34,18 = Bs.F 341,80

   Período 2006-2007: 12 días x Bs.F (salario promedio integral diario) = Bs.F 80,65 = Bs.F 967,80

   Período 2007-2008: 14 días x Bs.F (salario promedio integral diario) = Bs.F 123,35 = Bs.F 1.726,90

   Período 2008-2009: 16 días x Bs.F (salario promedio integral diario) = Bs.F 152,11 = Bs.F 2.433,76

   Período 2009-2010: 18 días x Bs.F (salario promedio integral diario) = Bs.F 105,77 = Bs.F 1.903,86

   Total antigüedad adicional: Bs.F 7.680,90.

   TOTAL PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y ANTIGÜEDAD ADICIONAL: Bs.F. 41.138,59.

   Ahora bien, se observa que la demandada realizó los siguientes adelantos de prestaciones sociales e intereses sobre prestaciones sociales:

   ANTICIPOS DE PRESTACIONES SOCIALES FOLIO INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES FOLIO

   865,379 23 361,109 23

   6.194,00 72 735,66 79

   5.700,00 75 390,76 147

   2.950,00 78

   5.309,73 109

   1.500,00 138

   TOTAL: 22.519,109 TOTAL: 1.487,529

   No obstante lo anterior, se evidencia de la sentencia que el a quo únicamente descontó la cantidad de Bs.F 17.209,38, sin que la parte demandada apelara al respecto, por lo que en virtud del principio de la non reformatio in pejus, se deducirá únicamente la cantidad descontada por el a-quo de Bs.F 17.209,38, por lo que quedaría la demandada adeudándole al ciudadano L.C. la cantidad de Bs.F 23.929,21.

   Intereses sobre la prestación de antigüedad

   No habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado en su totalidad los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago al demandante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la Ley que entró en vigencia el 19 de junio de 1997; 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para el período comprendido entre el 01 de agosto de 2000 al 01 de marzo de 2010, capitalizando los intereses, para lo cual se deben tomar en cuanta los ya cancelados por la demandada los cuales fueron señalados supra.

2. - Vacaciones fraccionadas: En relación a este concepto manifiesta la parte demandante en su escrito libelar, que le es adeudada la cantidad de Bs.F 3.882,65.

   Al respecto, observa el Tribunal que al demandante le correspondía 11,67 días de vacaciones fraccionadas a razón de Bs.F 142,71 (salario promedio devengado los últimos 7 meses completos de servicios), para un total de Bs.F 1.657,14, sin embargo la empresa demandada canceló por este concepto Bs.F 1.068,47, por lo que le adeuda, Bs.F 588,67.

3. - Bono vacacional fraccionado: En relación a este concepto le corresponde al demandante 31,50 días a razón de Bs.F 73,33, para un total de Bs.F 2.309,89, sin embargo la empresa demandada canceló por este concepto Bs.F 2.884,86, por lo que canceló con demasía este concepto, resultando improcedente.

4. - Utilidades fraccionadas: Respecto de este concepto manifiesta la parte demandante en su escrito libelar, que le corresponde la cantidad de Bs.F 2.060,61. Ahora bien, según se desprende de autos (folio 23), el demandante, al término de la relación de trabajo, por este concepto recibió en total la cantidad de Bs. 2.060,61, sin embargo de conformidad con el salario calculado por este Tribunal lo correcto era que al demandante le correspondía 22,50 días a razón de Bs.F 142,71, para un total de Bs.F 3.210,98 por concepto de utilidades fraccionadas, menos lo cancelado por la demandada, resulta una diferencia de Bs.F 1.150,36.

5. - Indemnización por despido e Indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la LOT): De conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de la Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

   Así pues, habiendo laborado el actor por un tiempo de 9 años y 7 meses le corresponden 150 días a razón de Bs.F 179,81, lo cual arroja la cantidad Bs.F 26.971,50.

   Igualmente le corresponde adicionalmente una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley de sesenta (60) días de salario, cuando fuere igual o superior a dos años y no mayor de 10 años, en consecuencia, habiendo laborado el actor por un tiempo de 9 años y 7 meses, le corresponden 60 días a razón de Bs.F 190,01, la cantidad de Bs.F 10.788,60.

   Total indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:………………………………………………..………..Bs.F 37.760,10.

   Ahora bien, de las pruebas que constan en el expediente se evidencia que la parte demandada canceló al actor por estos conceptos la cantidad de Bs.F 25.856,89, montos superiores a los demandados, sin embargo, dado el salario integral calculado por este Tribunal correspondía efectivamente al demandante la cantidad de Bs.F 39.902,10 por lo que le adeuda la cantidad de Bs.F 11.903,21.

   Cabe aclarar que la parte apelante señaló en la audiencia de apelación que el a quo había incurrido ultrapetita, al pretender darle al demandado más derechos y defensas que las alegadas por éste en su contestación a la demanda y en la audiencia de juicio, por cuanto según arguye la parte recurrente, el demandado jamás dijo que le había cancelado al demandante como indemnización sustitutiva de preaviso la cantidad de Bs. 18.469,21, así como también señaló que en ninguna parte de la demanda, ni en los recibos de pago, ni en la liquidación de prestaciones sociales efectuada al demandante, se desprendía que el mismo había percibido por indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutita de preaviso, la cantidad de Bs. 25.856,89. Al respecto, se evidencia que efectivamente la parte demandada en su escrito de contestación señaló que le había cancelado al demandante la cantidad de Bs.F 18.469,21 por concepto de 150 días, a razón de Bs.F 123,33 y por concepto de indemnización por despido Bs.F 7.387,68 por concepto de 60 días a razón de Bs.F 123,13 (folio 260), montos estos demostrados con la liquidación de prestaciones sociales y otras indemnizaciones laborales consignada por la propia parte actora, de allí que no resulta procedente el fundamento de apelación de la parte demandante sobre este punto, en virtud de ello, se evidencia que el a quo en ningún momento pretendió darle más derechos y defensas a la parte demandada.

   Los conceptos y montos anteriormente discriminados, arrojan a favor del demandante, la cantidad de bolívares fuertes 37 mil 571 con 45/100 céntimos, observando este sentenciador que el quantum de lo condenado puede ser mayor o menor al señalado por el actor en su libelo de demanda, por cuanto las normas del derecho laboral son de estricto orden público y, es el Juez laboral, quien en definitiva, debe señalar lo que efectivamente corresponde al trabajador, sin que exista ultrapetita (Vid. Sentencia Sala de Casación Social No. 305 de fecha 28 de mayo de 2002).

   Finalmente, este Tribunal aclara además, en cuanto al hecho señalado por la parte demandante en cuanto a que debió ser declarada con lugar la demanda y no parcialmente con lugar, puesto que ella había realizado una suma de todos los conceptos y montos que se le adeudaban y de los cálculos arrojados le descontó lo cancelado por la empresa, dicha posición, a criterio de este Tribunal, resulta errada, ya que debe ser calculado concepto por concepto conforme fue cancelado para así evidenciar si existen diferencias o no, y no realizarlo de manera global como lo pretende la parte apelante.

   Intereses de mora y corrección monetaria

   Conforme a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

   En lo que respecta a los intereses de mora de los conceptos condenados a pagar de diferencias en la prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, los intereses moratorios deben ser calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo el 01 de marzo de 2010, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses ni estos intereses serán indexados, mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación.

   En cuanto a la corrección monetaria de la prestación de antigüedad, será calculada, por el mismo perito, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social (Sentencia Nº 595 del 22 de marzo de 2007, caso: R.S.F. contra United Airlines).

   En cuanto a los otros conceptos derivados de la relación laboral, específicamente vacaciones fraccionadas, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, la corrección monetaria debe ser calculada a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, el 23 de febrero de 2011, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo únicamente de la cuantificación, el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, considerando como base de calculo el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela.

   En caso de que la demandada no dieren cumplimiento voluntario a la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en caso de incumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

   En consecuencia, de acuerdo con la doctrina casacional y para una mayor claridad, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto, los intereses de la prestación de antigüedad, los intereses moratorios y la corrección monetaria, y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, más los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).

   Se impone en consecuencia la declaratoria parcialmente estimativa del recurso de apelación planteado por la representación judicial de la parte demandante, por lo que en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda. Así se decide.-

   DECISIÓN

   En nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

1. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante, contra la decisión de fecha 10 octubre de 2011, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo. 2. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano L.J.C.C., frente a la sociedad mercantil TACO TACO DE VENEZUELA C.A.

   En consecuencia, se condena a la empresa demandada TACO TACO DE VENEZUELA, C.A., a pagar al ciudadano L.J.C.C., la cantidad de bolívares fuertes 37 mil 571 con 45/100 céntimos, por concepto de diferencia de prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas e indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, más los intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria, calculados mediante experticia complementaria del fallo, tal como se especifica en la parte motiva de esta decisión.

   3) SE MODIFICA el fallo apelado.

4. NO HAY CONDENATORIA en costas procesales dada la naturaleza parcial de la decisión.

   PUBLIQUESE y REGISTRESE.

   Dada en Maracaibo a cinco de diciembre de dos mil once. Año 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

   El JUEZ,

   L.S. (Fdo.)

   ________________________________

   M.A.U.H.,

   El Secretario,

   (Fdo.)

   _________________________________

   R.H.H.N.

   Publicada en el mismo día de su fecha, siendo las 08:54 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152011000184

   El Secretario,

   L.S. (Fdo.)

   _________________________________

   R.H.H.N.

   MAUH/jlma

   VP01-R-2011-000607

   REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   PODER JUDICIAL

   JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

   DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

   Maracaibo, cinco de diciembre de dos mil once

   201º y 152º

   ASUNTO: VP01-R-2011-000607

   Quien suscribe, Secretario del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado R.H.H.N., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

   R.H.H.N.

   SECRETARIO