Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 18 de Abril de 2012

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: LEANDIO ESCALONA.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: M.A.M.E..

INSTITUTO QUERELLADO: INSTITUTO AUTÓNOMO CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

APODERADA JUDICIAL DEL INSTITUTO QUERELLADO: M.A.E.G..

OBJETO: NULIDAD DEL ACTO DE DESTITUCIÓN, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 26 de octubre de 2011 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, la querella interpuesta por el abogado M.A.M.E., Inpreabogado Nº 120.711, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano LEANDIO ESCALONA, titular de la cédula de identidad Nº 15.315.876, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

En fecha 31 de octubre de 2011, este Juzgado admitió la querella y ordenó citar a al ciudadano Director Presidente del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Bolivariano de Miranda, para que de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, le diera contestación a la querella. Asimismo, se ordenó a ese Instituto remitir a este Tribunal el expediente disciplinario del querellante y a tal fin se le concedieron quince (15) días hábiles a partir de su notificación. Igualmente se ordenó notificar de la admisión de la querella al Procurador General del estado Bolivariano de Miranda.

En fecha 30 de enero de 2012 la abogada M.A.E.G., Inpreabogado Nº 41.902, actuando como apoderada judicial del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Bolivariano de Miranda, dio contestación a la querella.

Cumplidas las fases procesales, en fecha 22 de marzo de 2012 se celebró la audiencia definitiva, y se dejó constancia que ambas partes asistieron al acto. Seguidamente el Juez anunció que el dispositivo del fallo sería publicado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes. El día 30 de marzo de 2012 se publicó el dispositivo del fallo declarando sin lugar la querella interpuesta, se informó a las partes que el texto íntegro de la sentencia se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. De conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem, lo cual se hace en los siguientes términos:

I

MOTIVACIÓN

Pasa ahora este Tribunal a decidir sobre el fondo del asunto debatido y al respecto observa que el actor fue objeto de la medida disciplinaria de Destitución del cargo de Bombero que desempeñaba en el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Bolivariano de Miranda, por estar incurso en la causal establecida en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la “Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública”, aunado al hecho de que el querellante “…colocó en entredicho el buen nombre de es(a) Institución Bomberil, al haberse comprobado el consumo de drogas, estando en cumplimiento de las funciones inherentes a su cargo, lo cual quedó comprobado con los resultados arrojado (sic) con la práctica de la prueba antidoping realizada el día 22 de julio de 2010 por la Corporación de salud; y corroborada en fecha 16 de agosto de 2010, por el Laboratorio del Hospital ‘Dr. V.S. Ruíz’, ambos organismos de salud pública con sede en el Estado Bolivariano de Miranda; detectándose en ambas pruebas, la presencia de la sustancia denominada Cocaína”.

Contra el aludido acto destitutorio se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa este Tribunal a resolver:

Denuncia el apoderado judicial del actor que la Destitución de su representado le violentó la Garantía Constitucional del debido proceso y el derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que no se notificó de manera oportuna el resultado de las pruebas antidoping realizadas al hoy querellante en fecha 22 de julio de 2010 y 16 de agosto de 2010, con el objeto de que su mandante ejerciera su derecho a la defensa y solicitara se repitieran dichos exámenes en otro laboratorio y así demostrar que no consumía sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Por su parte la apoderada judicial del Instituto querellado señala al respecto que el actor fue notificado en las oportunidades dispuestas por el ordenamiento y el mismo tuvo acceso a las actas, fue notificado de los lapsos y oportunidades dispuestas para su defensa en la ley que rige la materia, procediendo sin impedimento o limitación alguna por parte de la Administración. Asimismo señala que la actuación de la Administración frente a sus funcionarios aparece reglada y mal podría notificarse o avisarse de la situación detectada fuera de un procedimiento establecido, menos todavía en el presente caso, pues los resultados antidopaje representan el hecho de que ningún funcionario público, y menos los llamados a la seguridad pública, puedan estar relacionados con el consumo de sustancias prohibidas que afecten su desempeño, y su verificación no puede ser pasada por alto a través de un mal uso del derecho a la defensa, al considerar como tal, la realización de nuevos exámenes en nuevas y posteriores oportunidades. Para decidir con respecto a este primer punto, este Tribunal considera pertinente aclarar que el concepto del debido proceso como garantía o derecho humano específicamente contenido en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprende el desarrollo de los derechos fundamentales de carácter procesal, cuyo disfrute satisface las necesidades del ciudadano. Así, el debido proceso, satisface una serie de derechos y principios que tienden a proteger al individuo frente al error o a la arbitrariedad, con miras a posibilitar el reconocimiento de un juicio justo. En el mismo orden de ideas el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece el procedimiento a seguir en caso de la apertura de un procedimiento disciplinario. Ahora bien, una vez analizado el expediente disciplinario cursante en autos, el cual concluyó con el acto administrativo impugnado, este Juzgador constata lo siguiente: en fecha 14 de octubre de 2010 el Jefe de la Dirección de Operaciones del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Bolivariano de Miranda, dirigió Memorando sin número, mediante el cual solicitó a la Jefe de la División de Recursos Humanos de dicho Instituto Autónomo, la apertura de una averiguación administrativa en contra del hoy querellante, por haber incurrido presuntamente en el supuesto establecido en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo relativo a la falta de probidad y conducta inmoral en el trabajo, ya que había obtenido un resultado positivo en la prueba antidoping, realizada en fecha 22 de julio de 2010, la cual fue solicitada por el Comité de Ascenso (folio 01 del expediente disciplinario); en fecha 06 de diciembre de 2010, la Administración dictó auto de apertura de la averiguación disciplinaria, signada con el Nº 050 (folio 27 expediente disciplinario); en fecha 07 de abril de 2011, se informó al actor que debía comparecer el día 08 de diciembre de 2011, a las 2:00 p.m., ante la División de Determinación de Responsabilidades Disciplinarias de la Dirección de Recursos Humanos del Instituto querellado, a los fines de rendir declaración informativa en el procedimiento disciplinario (folio 72 expediente administrativo); en fecha 08 de octubre de 2011, la Administración procedió a realizar la determinación de los cargos respectivos (folio 73 al 77 expediente administrativo); de igual manera en la referida fecha se notificó al hoy querellante del inicio del procedimiento disciplinario en su contra y se le informó que al quinto día hábil siguiente se procedería a formulársele los cargos respectivos (folios 82 y 83 expediente disciplinario); en fecha 11 de abril de 2011 la Administración ordenó reponer el procedimiento administrativo al momento de la determinación de los cargos y la respectiva notificación del funcionario de la apertura del procedimiento disciplinario de destitución (folios 84 y 85 expediente disciplinario), siendo notificado el actor en fecha 15 de abril de 2011 que al quinto día hábil siguiente se le formularían los cargos respectivos (folios 86 y 87 expediente disciplinario); en fecha 29 de abril de 2011, le fueron formulados los cargos (folios 92 al 97 expediente disciplinario); en esa misma fecha, el hoy querellante presentó su escrito de descargo (folios 106 al 110 expediente disciplinario); en fecha 06 de mayo de 2011, la Administración dejó constancia que el funcionario presentó extemporáneamente escrito de promoción de pruebas, (folio 113 expediente disciplinario); en fecha 09 de mayo de 2011 la Administración se pronunció con respecto a las pruebas promovidas (folio 120 expediente disciplinario); en fecha 31 de mayo de 2011, la Consultoría Jurídica del Ente querellado emitió su pronunciamiento al respecto (folios 129 al 131 del expediente disciplinario); y en fecha 07 de junio de 2011 el Director Presidente del Instituto Autónomo querellado, resolvió dictar la decisión hoy recurrida mediante la cual destituyó de su cargo al hoy querellante (folios 133 al 152 del expediente disciplinario), la cual le fue notificada en fecha 28 de julio de 2011; constatando este Juzgado que no hubo violación del procedimiento administrativo de destitución legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues la Administración querellada sustanció el procedimiento disciplinario apegándose a los lapsos y términos previstos por el Legislador, asimismo observa este Juzgador que el hoy recurrente tuvo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa en el procedimiento que culminó con el acto administrativo impugnado e igualmente se le garantizó el debido proceso. Aunado a esto considera este Tribunal que, la Administración no estaba obligada legalmente a notificar los resultados de la prueba de antidoping realizada al querellante, sino hasta la apertura del procedimiento administrativo de destitución respectivo, como lo prevé la ley, lo cual efectivamente hizo tal como se manifestara anteriormente, en razón de ello este Juzgado estima improcedente el vicio denunciado referido a la violación de la garantía constitucional del debido proceso y el derecho a la defensa, y así se decide.

Asimismo señala el actor que la Administración estadal le violento en forma flagrante el principio de contradicción de las pruebas, el cual tiene por objeto garantizar que en todo momento las partes ocupen posiciones iguales y tengan conocimiento tanto de los hechos del caso como del derecho aplicable en mejor defensa de sus intereses, toda vez que de manera sumaria y secreta iniciaron el procedimiento de destitución de su representado, y no fue sino hasta el 08 de abril de 2010 cuando le es tomada una declaración que llamaron informativa, siendo lo correcto que previamente le notificaran del procedimiento instruido en su contra y que éste en la declaración estuviese acompañado de su abogado. Para decidir al respecto considera pertinente este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo establecido en los numerales 2 y 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales son del tenor siguiente:

Artículo 89: Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

Omissis

2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria publico investigado, si fuere el caso.

3. una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. (…)

Del artículo parcialmente trascrito se desprende que la Administración, antes de proceder a realizar la notificación del funcionario o funcionario público investigado, deberá instruir el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados, si fuere el caso. En ese sentido la Administración al tener conocimiento de la presunta comisión de una falta disciplinaria que pudiera dar lugar a la destitución de un funcionario, ésta lleva a cabo averiguaciones preliminares para verificar si existen elementos o presunciones graves en contra del funcionario investigado y una vez determinadas estas presunciones procederá a dictar la orden o auto de apertura de la correspondiente averiguación, etapa procedimental ésta en la cual la Administración no está obligada a notificar al funcionario investigado, sino una vez que se ordena la apertura de la averiguación disciplinaria correspondiente. Ahora bien, el actor alega que el Instituto querellado violentó el principio de contradicción de las pruebas, toda vez que –a su decir– inició de manera sumaria y secreta el procedimiento de destitución, y no fue sino hasta el 08 de abril de 2010 cuando le es tomada una declaración que llamaron informativa, siendo lo correcto que previamente le notificaran del procedimiento instruido en su contra y que éste en la declaración estuviese acompañado de su abogado. En ese sentido, tal como se manifestara ut supra, una vez analizadas las actas que conforman el expediente disciplinario, este Juzgador observa que, previo a la notificación del hoy querellante del auto de apertura del procedimiento disciplinario, la Administración realizó una serie de investigaciones preliminares a fin de recabar las pruebas que consideraba pertinentes a los efectos de proceder a determinar los cargos que se le formularían al funcionario, y una vez realizadas dichas gestiones, procedió a notificar al mismo de la apertura de la averiguación administrativa en su contra. En ese orden de ideas, considera este Órgano Jurisdiccional que no hubo violación del principio de contradicción de la prueba, toda vez que el actor tuvo la oportunidad de conocer los hechos por los cuales se le aperturó el citado procedimiento, al ser notificado del inicio de la averiguación administrativa (folios 82 y 83 del expediente disciplinario); de solicitar copias del expediente y de recibirlas; consignar escrito de descargos donde tuvo la oportunidad de esgrimir todas las defensas que estimó pertinentes y contradecir todo lo alegado en su contra (106 al 110 del expediente disciplinario); de promover y evacuar pruebas; de estar asistido por un abogado; de estar notificado de todos los actos del procedimiento, inclusive de la reposición realizada al estado de notificarlo nuevamente de la apertura del procedimiento disciplinario de destitución iniciado en su contra (folios 84 al 87 del expediente disciplinario); e igualmente de ejercer el control de las pruebas promovidas por la Administración; por lo que se puede evidenciar que efectivamente al accionante se le garantizó un debido proceso, donde tuvo conocimiento de los hechos por los cuales se le aperturó la averiguación administrativa y se le destituyó del cargo, ejerciendo su derecho a la defensa en el procedimiento seguido en su contra, de allí que este Tribunal desecha el alegato arriba esgrimido, y así se decide.

Igualmente alega el querellante que el acto administrativo impugnado esta viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 numeral 04 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que existió una prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido, toda vez que la Administración no aplicó el criterio establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en ponencia del Magistrado Emilio Ramos González, Expediente AP42-R-2008-000925, caso: C.D.V.H.C. contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS, en el cual dejó sentado que cuando se encuentra comprometida la responsabilidad disciplinaria de un funcionario, el cual se vea involucrado algún hecho relativo al consumo ilegal de drogas, deben ser realizados exámenes de carácter toxicológico, médico, psiquiátrico y psicológico-forense. Por su parte la representación judicial del Instituto querellado señala que la prueba realizada al querellante fue practicada en el marco del procedimiento de ascenso, el cual incluye tal revisión integral. Para decidir al respecto observa el Tribunal primeramente que la sentencia a que hace referencia el apoderado judicial del actor, fue dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, correspondiente al Expediente N° AP42-R-2008-000925.

Ahora bien, de las actas que conforman el expediente disciplinario del querellante, este Tribunal constata lo siguiente: riela al folio 3 del expediente disciplinario, Memorando sin número de fecha 15 de julio de 2010, suscrito por el Segundo Comandante y Presidente del Comité de Ascensos del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual designó al Inspector General de los Servicios de dicho Instituto, para que supervisara el procedimiento de la prueba de antidoping que se realizaría en las fechas 21, 22, 23, 26, 27 y 28 de julio de 2010, en el laboratorio del Ente querellado, todo de conformidad con lo establecido en el Reglamento Interno sobre la Calificación y Evaluación de Ascensos del Personal Profesional del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Miranda, de fecha 25 de junio de 2008, en su artículo 24 literal j; riela al folio 04 del expediente disciplinario, oficio Nº CG. 219-07-10 de fecha 16 de julio de 2010, suscrito por el Director Presidente del Instituto querellado, mediante el cual solicitó al Coordinador Regional de Laboratorios del estado Miranda, enviara los días 21, 22, 23, 26, 27 y 28 de julio 2010, un Bioanalista, una Secretaria y dos personas observadoras, a fin de realizar la prueba de antidoping a los Bomberos del Instituto; riela al folio 05 del expediente disciplinario, oficio sin número de fecha 19 de julio de 2010, suscrito por el Jefe de la División de Bioanálisis de la Corporación de Salud del estado Miranda, mediante el cual informó al Director Presidente del Instituto querellado, el personal que había sido asignado a fin de la realización de la prueba de antidoping a los Bomberos; riela al folio 06 del expediente disciplinario, oficio Nº CG. 233-07-10 de fecha 28 de julio de 2010, mediante el cual el Director Presidente del Ente querellado, solicitó a la Jefe de los Servicios de Bioanálisis del Hospital “V.S.”, realizara un análisis a las muestras de orina (ya analizadas) de quince (15) funcionarios bomberiles que resultaron positivo en la prueba antidoping, en el transcurso del 19 de julio de 2010 al 28 de julio de 2010, con el fin de verificar el resultado contenido en dichas pruebas; riela al folio 07 del expediente disciplinario, oficio Nº LAB 289 / 2010 de fecha 29 de julio de 2010, suscrito por la Jefe de los Servicios de Bioanálisis del Hospital General “V.S.”, mediante el cual informó al Director Presidente del Instituto querellado, que era procedente la solicitud formulada mediante oficio Nº CG. 233-07-10; riela al folio 08 del expediente disciplinario, oficio Nº D.I.G.S. 040-10 de fecha 14 de septiembre de 2010, suscrito por el Inspector General de los Servicios y Tercer Comandante del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Miranda, mediante el cual remitió al Director Presidente de dicho Instituto, informes relacionados con la prueba de antidoping realizada a los Bomberos; cursa a los folios 09 y 10 del expediente disciplinario, Acta de fecha 29 de julio de 2010, elaborada por el Inspector General de los Servicios y Tercer Comandante del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Miranda, en la cual dejó constancia de lo observado en el procedimiento de la prueba de antidoping que comenzó en fecha 21 de julio de 2010, seguido de los días 22, 23, 26, 27, culminando el día 28 de julio de 2010, dejando establecido que todo el procedimiento que se llevó a cabo fue adecuado y no hubo ningún incidente que pudiese hacer dudar de la veracidad de las pruebas realizadas; riela a los folios 12 al 14 del expediente disciplinario, Informe de fecha 22 de julio de 2010, suscrito por los Licenciados Miguel Gaizner y Ricardo Sumosa, inscritos en el Colegio de Boanalistas bajo los Nros. 03-1216 y 02-0163, respectivamente, la ciudadana F.L., titular de la cédula de identidad Nº 11.038.019, en su carácter de Secretaria, y la ciudadana N.G., titular de la cédula de identidad Nº 19587.589, en su carácter de auxiliar, todos designados mediante oficio S/N de fecha 19 de julio de 2010, por el Licenciado Luis Alberto Lucero, en su condición de Coordinador Regional de Laboratorios del estado Miranda, para realizar la prueba de antidoping a los Bomberos, inscritos en el proceso de ascensos 2010, según lo establecido en el artículo 24 literal j del Reglamento Interno Sobre la Calificación y Evaluación de Ascensos del Personal Profesional del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Miranda, en el cual hicieron constar paso por paso, el procedimiento que se llevó a cabo a los efectos de recolectar las muestras de orina y su posterior análisis científico, y dejándose constancia en dicho Informe que se atendieron a 138 funcionarios, de los cuales dos (02) resultaron positivos, uno de ellos el hoy querellante, el cual obtuvo un resultado positivo en Cocaína; observando este Órgano Jurisdiccional, contrario a lo que afirma el apoderado judicial del actor, que la Administración si realizó un procedimiento previo a fin de realizar las pruebas de antidoping a los funcionarios bomberiles. En ese sentido observa este Juzgador que el querellante en ningún momento del procedimiento disciplinario de destitución, llevó medio de prueba alguno que desvirtuase la legalidad del examen toxicológico practicado e hiciera considerar que hubo algún fraude al atribuirle un resultado positivo a la prueba antidoping o que la muestra de orina que arrojó el resultado positivo en cocaína no era la que él había aportado para el correspondiente análisis, sino que se ha limitado a denunciar la violación del procedimiento disciplinario ya que a su decir se le violentó el debido proceso y el derecho a la defensa. En vista pues que nada de ello fue demostrado por el actor durante el procedimiento administrativo disciplinario instaurado, y como consecuencia debe tenerse como debidamente realizada tanto la prueba antidoping como el procedimiento para su elaboración, razón por la cual este Tribunal estima improcedente el vicio denunciado, referido a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, y así se decide. Aunado a esto considera este Tribunal que, la sentencia señalada por el actor lo que establece es una recomendación para los órganos de la Administración Pública, no resultando obligatorio para la Administración realizar las pruebas toxicológicas de la manera establecida en dicha sentencia.

También denuncia el apoderado judicial del querellante que a su representado se le violó su derecho a la defensa, ya que en el escrito de promoción de pruebas solicitó se realizara un nuevo examen toxicológico para demostrar que no consume sustancias estupefacientes y psicotrópicas e igualmente solicitó que fuesen citadas a fin de que rindiesen declaración las bioanalistas C.G., C.P., Joyoleth Hernández, quienes fueron las profesionales que realizaron los exámenes a las muestras tomadas de su mandante, y la Directora de Recursos Humanos hizo caso omiso a dichas solicitudes y le indicó que el expediente había pasado a consultoría jurídica y que no se le iba a practicar el examen solicitado y tampoco declararían las personas que realizaron los exámenes toxicológicos. Por su parte la apoderada judicial del Instituto querellado, para rebatir el alegato esgrimido por la parte querellante, señala que, con relación a las pruebas presentadas en sede administrativa, se desprende del expediente que las mismas aun cuando fueron promovidas extemporáneamente por anticipado, y no ratificadas en la oportunidad correspondiente, fueron admitidas y evacuadas en la medida en que ello fue posible, pues, aunque se realizaron los oficios de citación de las bioanalistas, éstas no fueron identificadas plenamente tal como lo establece el artículo 482 del Código de Procedimiento Civil y no se verificó su comparecencia en el lapso dispuesto, el cual venció al quinto (5º) día de conformidad con los lapsos establecidos y debidamente señalados en el expediente. Asimismo, con relación a la realización de un nuevo examen, señala que el mismo no fue solicitado por el hoy querellante, sin embargo tal prueba no habría podido desvirtuar el resultado de los exámenes practicados cuando se encontraba en servicio activo y que dieron lugar a la apertura del procedimiento, en virtud del tiempo transcurrido, sin que en ningún momento se demostrara que las pruebas que sirvieron para detectar el resultado estuvieran contaminadas, desestimándose las realizadas en forma privada por el funcionario investigado, sin el control de la Administración. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, consta a los folios 114 y 115 del expediente disciplinario, escrito de promoción de pruebas presentado por el hoy querellante en el procedimiento administrativo de destitución. Ahora bien, una vez analizado el mencionado escrito, este Juzgado constata que efectivamente el actor no solicitó la realización de un nuevo examen toxicológico en dicho escrito, de allí que la denuncia referida a que la Administración hizo caso omiso a dicha solicitud resulta infundada. Con respecto al alegato referido a que la Administración hizo caso omiso a la solicitud relativa a que fuesen citadas las bioanalistas C.G., C.P. y Joyoleth Hernández, a fin de que rindiesen declaración, este Tribunal observa que consta al folio 120 del expediente disciplinario, auto de admisión de pruebas en el cual la Administración admitió la prueba de testigos, acordó librar los oficios de citación de las bioanalistas promovidas como testigos, y fijó el día 12-05-11 para que el ex funcionario compareciera por ante la División de Determinación de Responsabilidades Disciplinarias de la Dirección de Recursos Humanos del Instituto querellado, a fin de que señalara el lugar y dirección donde debían ser enviadas las respectivas citaciones. Asimismo constan a los folios 121, 122 y 123 del expediente disciplinario, oficios de fecha 09 de mayo de 2011, librados a las Licenciadas C.G., C.P. y Joyoleth Hernández, a fin de que comparecieran por ante la mencionada Dirección, a rendir declaración como testigos promovidos por el hoy querellante, en el procedimiento disciplinario de destitución. De igual manera observa este Juzgador que consta a los folios 124, 125 y 126 del expediente disciplinario, actas de no comparecencia de fecha 13 de mayo de 2011, en las cuales se dejó constancia que ni el ex funcionario ni las testigos promovidas comparecieron el día y la hora fijada, razón por la cual la Administración declaró desiertos los actos de declaración.

En ese sentido, observa el Tribunal que no se desprende de los documentos que conforman el expediente disciplinario, que el hoy querellante haya comparecido por ante la División de Determinación de Responsabilidades Disciplinarias de la Dirección de Recursos Humanos del Ente querellado, a fin de que señalara la dirección donde debían ser enviados los oficios de notificación de las ya mencionadas bioanalistas, con el objeto de que las mismas asistieran a rendir declaración en el procedimiento administrativo disciplinario, lo cual trajo como consecuencia la incomparecencia de las testigos promovidas dentro del lapso establecido para la promoción y evacuación de pruebas, previsto en el numeral 6 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de allí que este Juzgador estima improcedente la denuncia formulada, y así se decide.

De igual manera señala el apoderado judicial del actor, que la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Bolivariano de Miranda, alargó el periodo de evacuación de pruebas y fijó fechas para las declaraciones de las testigos promovidas por su representado y fecha para la realización del examen toxicológico, lo cual no le fue notificado, siendo que por tratarse de la extensión del periodo de prueba y por haber fijados actos fuera del termino legalmente establecido por la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto afectó los intereses legítimos, personales y directos de su mandante. Por su parte la representante judicial del Ente querellado señala que es totalmente falso que se hubiese extendido el lapso de evacuación y que, en caso que se hubiese producido, no tenía porque ser nuevamente notificado, pues se encontraba a derecho. Para decidir al respecto este Tribunal considera pertinente traer a colación lo establecido en el numeral 6 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 89: Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

Omissis

6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.

De la revisión del expediente disciplinario este Juzgador constata que cursa al folio 105, auto de fecha 29 de abril de 2011, en el cual la Administración dejó constancia que el hoy querellante consignó extemporáneamente el escrito de descargo, al haberlo consignado en la oportunidad para formulársele los cargos, aun cuando el lapso para la consignación del referido escrito de descargo, comenzaría a correr a partir del día hábil siguiente a la referida fecha, es decir, el día 02 de mayo de 2011. Asimismo, consta al folio 114, auto de fecha 06 de mayo de 2011, mediante el cual la Administración dejó constancia que el ex funcionario consignó extemporáneamente escrito de promoción de pruebas, al haberlo consignado el último día del lapso para consignar el escrito de descargo. De igual manera cursa al folio 119, auto de fecha 09 de mayo de 2011, mediante el cual el Instituto hoy querellado acordó la apertura del lapso probatorio, el cual, tal como lo establece el artículo parcialmente trascrito ut supra, es de cinco días hábiles, una vez que concluya el lapso para la consignación del escrito de descargo, culminando dicho lapso para la promoción y evacuación de pruebas el día 13 de mayo de 2011. Por último, cursa al folio 127, auto de fecha 16 de mayo de 2011, mediante el cual el Ente querellado acordó remitir a los dos (02) días hábiles contados a partir de la publicación del referido auto, el expediente disciplinario del ex funcionario a la Dirección de Consultoría Jurídica, a los fines de dar cumplimiento con lo previsto en el artículo 89 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ahora bien, de lo antes expuesto se desprende que, la Administración cumplió con los lapsos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública para proceder a la destitución del hoy querellante, no evidenciando este Tribunal que hubiese prorrogado el lapso para la promoción y evacuación de las pruebas dentro del procedimiento administrativo destitutorio, por lo cual no estaba obligada a notificar al ex funcionario de la admisión de las pruebas, toda vez que el mismo se encontraba a derecho, razón por la cual este Juzgador estima improcedente la presente denuncia, y así se decide.

Por último denuncia el apoderado judicial del actor, que la Directora de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Bolivariano de Miranda, desconoció las pruebas aportadas por su representado, ya que no tomó en cuenta los resultados de las pruebas toxicológicas practicadas, con las cuales se demuestra que el mismo nunca ha consumido sustancias estupefacientes o psicotrópicas, desvirtuando de esta forma lo afirmado en su contra por la referida Directora de Recursos Humanos. Por su parte, la apoderada judicial del Instituto querellado señala al respecto que las pruebas de antidopaje consignadas por el actor en el procedimiento administrativo disciplinario, fueron realizadas de manera privada y sin la intervención de un Ente público que pudiese dar fe de esos resultados, los cuales además tuvieron lugar tiempo después de las pruebas realizadas por la Administración y que dieron lugar a la averiguación disciplinaria, por lo cual en modo alguno podían desvirtuar los resultados de aquellas que dieron positivo al momento en que desempeñaba la función bomberil. Para decidir con respecto a esta denuncia, observa el Tribunal que consta a los folios 116 al 118 del expediente disciplinario, pruebas de antidoping realizadas por el hoy querellante de forma privada, las cuales arrojaron un resultado negativo en las sustancias denominadas cocaína y marihuana, pruebas que, según el apoderado judicial del actor, no fueron valoradas por la Administración al momento de dictar el acto destitutorio. Ahora bien, considera este Órgano Jurisdiccional que dichas documentales no son suficientes para desvirtuar las pruebas realizadas por la Administración, toda vez que las mismas fueron realizadas por el ex funcionario sin supervisión alguna del Ente público sustanciador de la averiguación disciplinaria; aunado a esto observa el Tribunal que dichas documentales emanan de un tercero que no es parte en el presente procedimiento y por tanto debieron ser ratificadas mediante prueba testimonial o en su defecto mediante una prueba de informes (lo cual no ocurrió ni en sede administrativa ni por ante este Tribunal), todo de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en razón de ello, se desecha la denuncia formulada, y así se decide.

Establecido lo anterior, desechados como han sido los vicios invocados por el apoderado judicial del querellante, este Tribunal debe ratificar la legalidad del acto administrativo recurrido, contenido en la Resolución Nº 050-2011, dictada en fecha 07 de junio de 2011 por el Director Presidente del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Miranda, así como negar la pretendida nulidad del mismo, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la querella interpuesta por el abogado M.A.M.E., Inpreabogado Nº 120.711, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano LEANDIO ESCALONA, titular de la cédula de identidad Nº 15.315.876, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de abril del año dos mil doce (2012). Años: 201º de Independencia y 153º de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. G.J.C.L.

LA SECRETARIA,

ABG. D.M.

En esta misma fecha 18 de abril de 2012, siendo las doce del mediodía (12:00m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

ABG. D.M.

Exp.- 11-3005