Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 16 de Julio de 2010

Señaló el querellante que comenzó a prestar su servicios en el Servicio Autónomo Procuraduría General del estado Aragua, en fecha 18 de agosto de 2003, en el cargo de Abogado Asistente I, por nombramiento que le fuese otorgado por el ciudadano Procurador General del Estado Aragua. En fecha 1° de Abril de 2005, se le designó para ocupar el cargo de Abogado Asistente II, dependiente de la Procuraduría General del Estado Aragua, correspondiéndole ejecutar funciones inherentes al cargo, así como las que fuesen asignadas por el Procurador General del Estado Aragua; de la misma manera señaló que en fecha 02 de Abril de 2007, fue nuevamente ascendido al cargo de Abogado Asistente III, cumpliendo las funciones establecidas en la Resolución que le notificaba del ascenso otorgado, como las asignadas por el Procurador del Estado Aragua, significando que para el momento del ascenso, no se levantó el registro de información del cargo de Abogado Asistente III y por ende no estaba contemplado en el Manual Descriptivo del cargo, y que los mismos, eran considerados de carrera.

También señaló el querellante en su escrito recursivo, que ingresó a la Administración Pública en el año 1999, prestando sus servicios para el Ministerio del Trabajo, hoy Ministerio del Poder Popular del Trabajo, ocupando el cargo de Asistente de Sala Laboral, habiendo sido reconocido como Funcionario de Carrera, en virtud de haber superado su periodo de prueba y calificado con el rango de actuación excepcional; asimismo, manifestó que hubo vicios de motivación al momento de dictar el acto administrativo, en virtud de que no se hizo referencia expresa a los hechos, a las defensas y fundamentos legales, tal como lo prevé la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Aragua y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para todos aquellos actos administrativos definitivos de efectos particulares, ya que la motivación garantiza que el acto se dictó en forma justificada y permite al administrado, conociendo las razones del emisor, defenderse, por lo que se considera la motivación del acto, una garantía constitucional del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; por último señala que los cargos de Abogados ocupados por él, fueron clasificados de libre nombramiento y remoción, con posterioridad a su ingreso en la Procuraduría, según reforma parcial del Manual Descriptivo de Cargos de la Procuraduría General del Estado Aragua, por lo que solicita la nulidad del acto administrativo recurrido, por la incongruencia negativa, ya que no fue analizado, considerado y apreciado, cuando se le otorgó el cargo de Abogado Asistente III, no se había levantado el Registro de Información de dichos cargos, ni estaba contemplado en el Manual Descriptivos de Cargos, con la categoría de Libre Nombramiento y Remoción, por lo que denuncia la flagrante violación, en los actos recurridos, tal como lo dispone la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en sus artículos 11 y 12, en consecuencia de dicha nulidad, sea declarado Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto.

Por su parte la ciudadana abogado Z.G.C., en su carácter de Apoderada Judicial del Estado Aragua, en su escrito de contestación, manifestó que en el nombramiento que se le hizo al querellante como Abogado Asistente III, realizado por el Procurador General del Estado Aragua, en el cuarto considerando, señala expresamente “…Que el cargo de Abogado Asistente III es de Libre Nombramiento y Remoción del Procurador del Estado…”, lo que conlleva a concluir que es cierto que el cargo que ocupó el querellante, si es de libre nombramiento y remoción, tanto por la denominación del cargo de Abogado Asistente III, como por las actividades que realizó, y que encuadran perfectamente dentro del supuesto previsto en el Segundo Aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; destacando asimismo la Representación Judicial de la Procuraduría, que todos los cargos de abogados que dependen del Servicio Autónomo Procuraduría General del Estado Aragua, son de libre nombramiento y remoción, por el grado de confidencialidad que manejan al realizar actividades que se conceden mediante Poder Especial, pero amplio y suficiente cuanto a derecho se requiere, el cual es otorgado por la Procuradora General del Estado Aragua, que a su vez delega funciones y actividades que son conferidas por el Gobernador del Estado Aragua, que son de seguridad de estado, ya que se encargan de proteger y defender los derechos, bienes e intereses patrimoniales del Estado; de igual forma señaló que en cuanto a lo expuesto por el querellante respecto a que en la fecha en que se realizó su nombramiento como Abogado Asistente III, no se levantó el registro de información del cargo, es totalmente falso, en virtud de que el Servicio Autónomo Procuraduría General del Estado Aragua, fundamenta su presupuesto en base a los cargos inscritos en el registro de información de cargos y a su vez el Servicio Autónomo de la Procuraduría General del Estado Aragua solicita a la Oficina de Planificación los diferentes recursos; asimismo la representante de la Procuraduría, refutó lo manifestado por el querellante, en cuanto a la violación a su derecho a la defensa consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el querellante ejerció el Recurso de Reconsideración por ante la Procuraduría General del Estado Aragua, antes de ejercer el recurso de nulidad, del cual obtuvo su oportuna respuesta, por último aduce, que en ningún momento se cambió la calificación del cargo ejercido por el querellante, discrecionalidad que no adolece del vicio de falso supuesto, sino por el contrario, existe un bloque normativo que regula desde el año 2003, la clasificación de libre nombramiento y remoción , a todos los abogados en el Manual Descriptivo del Cargos de la Procuraduría General del Estado Aragua, por lo que solicita que sea declarado Sin Lugar en la definitiva.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Llegada la oportunidad de decidir, pasa este Juzgador a analizar la pretensión de nulidad materializada por el ciudadano L.C. contra el acto administrativo dictado por el Servicio Autónomo Procuraduría General del Estado Aragua.

De la valoración de las pruebas

Vistos los recaudos administrativos presentados por las partes, este Tribunal, pasa de seguidas a la valoración de las mismas.

De las pruebas consignadas por la parte querellante, las cuales fueron presentadas en fecha 19 de Mayo de 2010, por el abogado en ejercicio L.C., inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 76.633, actuando en su propio nombre y representación, suficientemente identificado en autos, mediante la cual promueve los documentos que fueron acompañados al escrito libelar y al escrito de promoción de pruebas y especialmente los que corren insertos a los folios 45 y 46, así como documentales, que corren insertos a los folios 30,31,363 y 364; por cuanto las pruebas aportadas no son manifiestamente ilegales ni impertinentes, este tribunal les da pleno valor probatorio como documentos públicos los primeros y como documentos administrativos los segundos de conformidad con lo establecido en el artículo 1.360 del Código Civil Venezolano; en cuanto a la prueba de Exhibición para lo cual se ordenó Intimar a la ciudadana Procuradora General del Estado Aragua, a fin de que exhibiera la Comunicación Nro. 011, de fecha 12 de Enero de 2007, emanada del Consejo Aragüeño de Planificación y Presupuesto (CONAPLAN), con destino a la Procuraduría General del Estado Aragua, según el cual dicho Consejo aprobó la inclusión del cargo de Abogado Asistente III, para el ejercicio presupuestario 2007, dicha prueba fue impulsada extemporáneamente, por la parte querellante, por lo tanto no fue evacuada, en su oportunidad. Y así se decide

De las pruebas consignadas por la parte querellada, mediante escrito presentado en fecha 18 de Mayo de 2010, por los ciudadanos abogados Z.G.C. y J.L.B., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros: 16.322 y 139.253, en su condición de Apoderados Judiciales del Estado Aragua, en el cual consignaron los antecedentes administrativos solicitados por el Tribunal, esta Juzgadora observa que, por cuanto las pruebas aportadas no son manifiestamente ilegales ni impertinentes. Este tribunal les da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 1.360 del Código Civil Venezolano. Y así se decide.

Ahora bien, corresponde a esta Juzgadora pronunciarse acerca del fondo de la controversia de la Querella Funcionarial interpuesta en contra los Actos Administrativos de Efectos Particulares contenidos en la Comunicación DPGE-E-P-97 de fecha 16 de Febrero de 2009 y notificación de fecha 02 de enero de 2009, contentiva de la Resolución mediante la cual se procedió a removerlo del Cargo de Abogado Asistente III, dictados por la ciudadana Procuradora General del Estado Aragua.

De la revisión y estudio efectuado a las actas que conforman el presente expediente pasa este Tribunal a pronunciarse respecto al fondo del asunto debatido, en los términos siguientes:

Se observa de lo contenido en autos, que se encuentra controvertida la condición de funcionario del recurrente en la Procuraduría General del estado Aragua, respecto a si el mismo correspondía o no a un funcionario de libre nombramiento y remoción, ya que en el escrito libelar se alegó que los cargos ejercidos por el querellante en la Procuraduría General del Estado Aragua, vale decir abogado I, II y III, son de carrera y no de libre nombramiento y remoción; alegatos estos, que fueron refutados por los apoderados judiciales del Estado Aragua, en el escrito de contestación al recurso, en el escrito de promoción de pruebas y los anexos consignados, en su oportunidad legal correspondiente.

Ahora bien, de los elementos probatorios aportados por las partes y muy especialmente los aportados por la Apoderada Judicial de la Parte Querellada, es decir, la Procuraduría General del Estado Aragua, consignados en autos, correspondientes a las copias certificadas de los Antecedentes Administrativos del Querellante, corren insertos a los folios 276 al 283, Decretos dictados por el ciudadano Procurador General del Estado Aragua, donde nombra o asciende al hoy querellante como abogado en sus diferentes categorías, es decir Abogado Asistente II y III, de fechas 31 de Marzo de 2005 y 02 de Abril de 2007, señalado asimismo dichos Decretos en su considerando cuarto “…Que el Cargo de Asistente II y III es de libre nombramiento y remoción del Procurador General del Estado Aragua…” (negrilla y subrayado nuestro).

En este sentido, vale citar que tanto la Ley del Estatuto de la Función Pública como la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, cuando señala: “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley…” precisa que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, así mismo se colige de la norma constitucional transcrita, como excepción, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública, es decir, que no requieren como requisito ineludible para el ingreso a la carrera funcionarial, su selección como consecuencia de haber resultado ganador del correspondiente concurso público, razón por la cual se debe advertir que de conformidad con la citada norma, de no cumplirse los requisitos allí establecidos, mal podría pretenderse la condición de funcionario de carrera.

Asimismo se desprende de los autos, que al folio 142, corre inserto el Manual Descriptivo de Cargos, mediante el cual se verifica no sólo su clasificación como funcionario de Libre Nombramiento y remoción sino además las funciones propias del cargo entendidas como de confianza, en virtud de la naturaleza de las funciones que a través de ellos se ejercen, pues en su ejercicio los funcionarios tienen acceso a información reservada y confidencial de la Gobernación del Estado Aragua, lo que significa, que sus funciones son catalogadas como de Confianza y por ende de libre nombramiento y remoción por la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que significa que no existen elementos en esta instancia que lleven a la convicción contraria, de que el querellante, no ejerció cargos de libre nombramiento y remoción en dicho ente, por lo que el acto contentivo de la remoción dictado por la Procuradora General del Estado Aragua, fue realizado de acuerdo a sus atribuciones, contempladas en el artículo 139 de la Ley de la Constitución del Estado Aragua, de conformidad con lo previsto por el artículo 85 de la Ley de Administración Pública del Estado Aragua, en concordancia con el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que de conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Aragua, puede designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción.

De la condición de Funcionario de Carrera

Sostiene el recurrente que en fecha 08 de noviembre de 1999, ingresó en el cargo de Asistente de la Sala Laboral adscrito al hoy Ministerio del Poder Popular para el Trabajo, el cual afirma, es un cargo de carrera, solicitando en tal sentido, su reconocimiento y estabilidad; al respecto, por su parte el ente demandado expone que todos los cargos ocupados por el hoy querellante en la Procuraduría General del Estado Aragua, son todos de libre nombramiento y remoción.

Para decidir, este Tribunal observa que, en caso análogo con respecto a los ingresos irregulares, entendidos tales como aquellos ingresos a la función pública por vías distintas al concurso, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo estableció, en sentencia de fecha 14 de agosto de 2002, caso: M.L.A. vs. Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables que:

“...Desde hace buen tiempo la jurisprudencia de esta Corte y la del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa reconocieron la posibilidad de ingreso a la función pública por vías distintas al concurso y la designación, o a la elección popular. Estas vías distintas eran los llamados ingresos irregulares

Estos ingresos irregulares fueron duramente criticados por la doctrina, pues, a su entender, constituían una evasión a las previsiones contenidas en la propia Ley de Carrera Administrativa, que exigía -para el ingreso a la carrera administrativa- un acto de nombramiento producido como resultado de un procedimiento especial: el concurso (artículos 3 y 35 de la Ley de Carrera).

No obstante, el anterior criterio siempre se dejó de lado, en el entendido de que la Ley preveía el nombramiento y el concurso como formas ordinarias de ingreso, pero que en ningún momento, ni la Ley ni la Constitución, prohibían formas irregulares de ingreso. A lo que se unía el firme propósito de evitar que se concretara y prevaleciese una práctica a la que acudían las autoridades con la finalidad de burlar la carrera administrativa otorgada a los funcionarios de carrera.

Sin embargo, la situación del derecho positivo vigente cambió a partir de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y ese cambio se acentuó de modo rotundo con la entrada en vigencia de la mencionada tesis de que los ingresos irregulares debe ser objeto de una revisión y ajustes a la luz de la nueva realidad normativa.

Establecido esto, se evidencia que para esa fecha -08 de noviembre de 1999-, aún no se encontraba vigente la Constitución de 1999 y tampoco se encontraba vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto, para esa fecha era lícito –según lo reconocía la jurisprudencia de modo pacífico que se produjese un ingreso a la carrera administrativa por vías distintas, ahora bien, se observa del documento consignado por el querellante el cual riela al folio 364 marcado “A2”, el cual fuera promovido por el querellante en su oportunidad con el objeto de probar su “condición de carrera” sin que fuera impugnado por el ente querellado, que si bien su “ingreso” a la administración pública ocurrió con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 y a la Ley del Estatuto de la Función Pública, su periodo de evaluación culminó satisfactoriamente posterior a la entrada en vigencia de esta lo que en todo caso representa una ratificación por parte de la administración del ingreso o nombramiento del funcionario.

En este orden, si observamos el contenido de la Ley de Carrera Administrativa –vigente para ese momento- específicamente el artículo 36, de la Sección Primera del Capítulo I del Título IV específicamente el parágrafo segundo se verifica la necesidad de ratificación o revocatoria del nombramiento en un periodo de prueba que se entiende de seis meses, en concordancia con lo anterior, el Reglamento de la Ley respecto al periodo de prueba en el artículo 141 y siguientes hace referencia al lapso y a la ratificación del funcionario, situación este previa y determinante para su ingreso.

En este orden, vale traer a colación criterio reiterado por la misma Corte en sentencia de fecha 12 de junio de 2006, caso: R.F.C. vs. Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, donde dejó sentado lo siguiente:

no pasa desapercibido por esta Corte que con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen de los funcionarios públicos varió, pues de un análisis comparativo de la Constitución de 1961 y la vigente, encontramos que ambas prevén la creación de un cuerpo normativo que regule todo lo concerniente al ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios públicos; sin embargo, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se consagró expresamente el ingreso a la carrera administrativa a través de concurso público, no pudiéndose acceder a ésta por designaciones o contrataciones que obvien el mecanismo de selección objetivo que invoca la Constitución…

No obstante lo anterior, si bien es cierto que el querellante ingresó sin que mediara el concurso público, también es cierto que su ingreso a la Administración antecedió a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, posteriormente la administración, conforme a la norma vigente “ratificó” su nombramiento lo que le acreditó como funcionario de carrera, debiendo ser considerado válido desde su ingreso como tal, por lo tanto, el querellante goza del derecho a la estabilidad alegado, puesto que tal acto administrativo de naturaleza funcionarial se consolidó bajo la aplicación de la derogada Constitución de la República de 1961 y la Ley de Carrera Administrativa, las cual permitían tales consecuencias.

Debe señalarse que de acuerdo a la Ley de Carrera Administrativa –derogada- y muchas ordenanzas municipales sobre el régimen municipal de carrera, establecían igualmente los concursos como medio de ingreso a la Administración, lo cual se efectuaba en resguardo del derecho al acceso a la carrera, en el sentido de que todas aquellas personas interesadas en ingresar al ejercicio de un cargo, pudieran aspirar en igualdad de condiciones, permitiendo a su vez a la administración, escoger a aquellas personas más capacitadas. Pese a lo anterior, ha sido práctica común –con sus respetadas excepciones- que los cargos sean dispuestos exclusivamente a interés del jerarca, quienes han procedido a otorgar nombramientos a personas que no han cumplido los requisitos –especialmente el concurso- para ocupar los cargos que son propios de la carrera, lo cual, en resguardo de los particulares que ejercen dichos cargos y de los derechos de aquellos que por causas imputables a la Administración habían ingresado irregularmente a la misma, la administración de justicia los había considerado funcionarios públicos de carrera, reconociéndoles los derechos propios de dichos funcionarios, tales como la estabilidad. Y así se decide.

En este sentido se observa que el querellante ingresó a la Procuraduría General del estado en fecha 18 de agosto de 2003, en el cargo de abogado asistente I, posteriormente en fechas 31 de Marzo de 2005 y 02 de Abril de 2007, fue designado abogado asistente II y III respectivamente mediante nombramiento, luego de la entrada en vigencia de la nueva Constitución y la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin embargo no ingresó por concurso, razón por la cual no puede endilgarse al actor la condición de funcionario de carrera, máxime cuando en los dos últimos cargos, según se desprende de los folios 33 al 41, expresamente se catalogan como de libre nombramiento y remoción, ya que tal como reiteradamente se expresara supra, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, la situación varió toda vez que la exigencia del concurso es de rango Constitucional para ingresar a un cargo considerado como de carrera; requisito este exigible a todo ámbito del Poder Público de acuerdo al Título de la Constitución.

En razón de lo expuesto este Tribunal considera de acuerdo a lo consignado en autos y conforme al mandato constitucional y su desarrollo legal que el ciudadano L.K.C. no desempeño cargos considerados de carrera en la Procuraduría General del Estado Aragua, sin embargo, visto su ingreso a la administración pública como funcionario de carrera en el cargo de Asistente de Sala Laboral, adscrito hoy, al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo, anterior a la Constitución vigente y su posterior ratificación en el mismo, debe considerarse que ostenta la condición de funcionario de carrera y, que ante el desempeño posterior de un cargo de libre nombramiento y remoción –abogado asistente III- en el mencionado órgano estadal del cual fue removido en fecha 16 de Febrero de 2009.

Por lo tanto, se debe concluir que: está demostrado en autos que el recurrente previamente ocupó un cargo de carrera, evidenciándose del contenido de las actas procesales , que el ente querellado no consideró la condición del querellante de ser un funcionario de carrera en el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción incumpliéndose así el contenido del artículo 76 de la Ley del Estatuto de la función Pública, en concordancia con lo establecido en la Sección Sexta, del Capítulo Primer del Título III del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, especialmente lo contenido en los artículos 84, 84, 86, 87 y así se decide

En virtud del incumplimiento del procedimiento previo para el caso concreto al no ser pasado el querellante a situación de disponibilidad por un mes y por consiguiente tampoco haberse agotado las gestiones reubicatorias, para luego proceder a su retiro –una vez resultado infructuosas, se ordena a la Procuraduría General del Estado Aragua, cumplir con el procedimiento previo antes señalado para tal fin contenido en los artículos 76 y 78 de la Ley de Carrera Administrativa y 84 al 888 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Por lo anterior, se ordena al ente querellado reincorporar al querellante al cargo que desempeñaba por el lapso de un mes con el pago de sueldo correspondiente a dicho mes, a los fines de que se de cumplimiento a los trámites reubicatorios, en tal sentido, si una vez vencida la disponibilidad y no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, será retirado del organismo e incorporado al registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna y así se decide.

DECISION

Por todas las razones expuestas, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DE LA REGION CENTRAL, CON SEDE EN MARACAY, ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto por el ciudadano abogado: L.K.C.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 13.578.607, actuando en su propio nombre y representación y en ejercicio y defensa de sus propios intereses, en consecuencia,