Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 22 de Noviembre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, veintidós (22) de noviembre de 2012.

202° y 153

ASUNTO No. : AP21-R-2012-001283

PARTE ACTORA: LAURENCI J.A.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 11.034.045.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.G.R., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 137.320.

PARTE DEMANDADA: JDML SEGURIDAD INTEGRAL, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 14 de junio de 2000, anotada bajo el No. 64, Tomo 138-A Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: C.A.A.G., H.N.G., J.A.Z.A. y D.R.H., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 35.648, 19.875, 35.650 y 104.746, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

SENTENCIA: Definitiva

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 17 de julio de 2012 por el abogado J.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2012, dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 20 de julio de 2012.

En fecha 2 de agosto de 2012 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 6 de agosto de 2012 se ordeno su dio por recibido el asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dejándose constancia que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 13 de agosto de 2012, se estableció que la celebración de la audiencia oral y pública sería el día 15 de noviembre de 2012 a las 10:00 a.m, fecha y hora en la cual se celebro la audiencia y se dicto el dispositivo del fallo.

Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo del fallo, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la actora en su libelo de demanda lo siguiente:

Que comenzó a prestar servicios en la sociedad mercantil JDM SEGURIDAD INTEGRAL C. A en fecha 4 de noviembre de 2005, desempeñando el cargo de operador de Circuito Cerrado de TV con un salario mínimo mensual más bono nocturno y horas extras; que en fecha 19 de julio de 2012 la sociedad mercantil antes mencionada solicito ante la Inspectoría del Trabajo la calificación de despido en su contra, por haber incurrido en las causales de despido establecidas en los literales E, F,I y J del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, expediente al cual se le asigno el Nº 023-10-01-01584. Que en fecha 16 de agosto de 2011 la Inspectoría norte del Trabajo dicta la P.a. en la cual declara con lugar la solicitud de calificación de despido contra su persona, con lo cual la relación de trabajo llega a su fin. Que en fecha 24 de agosto de 2001 la empresa me expidió una hoja de liquidación en la cual expresa la liquidación de los conceptos de horas extras diurnas, bono nocturno, intereses sobre prestaciones sociales, utilidades fraccionadas, prestaciones sociales, con las deducciones de régimen prestacional de empleo, régimen prestacional habitad y vivienda, Inces, descuento de anticipo de prestaciones, descuento de preaviso artículo 104 LOT, Días adicionales artículo 108 ejusdem sumando un total de Bs. 11.688.,10; que de esa hoja de liquidación se plantea una interrogante, de cómo es posible que si se dicta una p.a. que declara con lugar la solicitud de calificación de despido, se le descuenta al trabajador el preaviso dejado de trabajar, de 30 días equivalentes a la cantidad de Bs. 1.438,82, que es algo insólito por demás, por cuanto solo se descuenta el preaviso cuando el trabajador renuncia sin trabajarlo, cosa que no aplica en el presente caso, por cuanto la Inspectoría declaro con lugar la calificación, con lo cual, el despido es justificado, de manera que ni el trabajador debe trabajar el preaviso ni el patrono pagarlo, resultando a todas luces un descuento indebido por parte del patrono. Que del mismo modo es de resaltar que el patrono descontó de su salario cuotas de consumo telefónico, en las fechas 15 y 31 de julio de 2009, por la cantidad de Bs. 80,03 y 90, 54 respectivamente, que lo hizo arbitrariamente, por cuanto solo hay cuatro razones para que el patrono descuente del salario del trabajador, y ellos son los siguientes: a) que reciba una orden de un Tribunal para retener cantidades de dinero por concepto de pensión alimentaria; b) que retenga montos por concepto de impuesto sobre la renta en condición de contribuyente especial; c9 que por instrucción de la Inspectoría del Trabajo descuente el 50% del salario del trabajador, para ser entregado a la esposa de este; y d) que descuente dinero para cobrar los prestamos que le haya hecho al trabajador, que cualquiera otro descuento es ilegal y por demás arbitrario. Que en virtud de lo previsto en el artículo 92 de la Constitución no puede el patrono negarse, retardarse o pagar las prestaciones descontando al trabajador montos que no correspondan o pagar en forma incompleta dicho monto, al finalizar la relación laboral, sea que esta se haya dado, por renuncia del trabajador, o por P.A. de la Inspectoría del Trabajo. Que adicionalmente el patrono debe cancelar al trabajador los intereses que por este concepto genere la tardanza en el pago de dichas prestaciones, o de sus diferencias, pues toda deuda genera intereses, y los mismos empiezan a generarse a partir del momento en que debe cancelarse el pago, incurriendo en mora el patrono a partir de ese momento si no los paga al trabajador. Luego desglosa en su libelo la manera en que calculo el concepto de antigüedad prevista en el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo para establecer que por el tiempo de servicio prestado arroja la cantidad de Bs. 30.886,96 a la cual se le debe descontar la cantidad de Bs. 11.688,10 para establecer que lo adeudado por diferencias de este concepto es la cantidad de Bs. 19.198,86 cantidad que alega debe calculársele los respectivos intereses de mora mas la indexación de conformidad con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. Que para llegar a esa cantidad se tomo como base de calculo el salario integral del trabajador, al momento de nacer el derecho a gozar de antigüedad, es decir, desde el mes de marzo de 2006 agregando a este concepto los bonos y demás beneficios laborales de contenido económico, permanentes. Indica en su libelo los distintos salarios integrales que devengo el actor en cada periodo laborado, expresando que se debe incluir los dos días adicionales por año que prevé el artículo 108 sumándole al monto de la antigüedad la cantidad de Bs. 1438,82 del preaviso que cobro el patrono según la liquidación supra señalada, alegando en su libelo que sobre esos montos giran intereses de mora e indexación lo que formalmente solicita al tribunal. Así mismo alega en su libelo que por mandato expreso de la ley, debe el patrono pagar al trabajador el cesta “tique” correspondiente a cada día laborado por el trabajador, pero es el caso, que si bien la empresa JMDL Seguridad Integral C.A cancela a sus trabajadores el cesta tique de alimentación, no paga la fracción que corresponde a la jornada de 12 diarias de trabajo, tanto diurna como nocturna, pues según la LOT, la jornada diurna es de ocho horas y la nocturna de siete horas, con lo cual si el trabajador, labora durante doce (12) horas, el patrono debe cancelar el monto fraccionado de cesta tiques correspondiente a las restantes cuatro (4) horas. Que en consecuencia el patrono esta en mora con los trabajadores de su empresa con relación al pago fraccionado de este beneficio. Que dada la imposibilidad material de hacer el calculo de cuanto es el monto que se debe a su persona , es necesario solicitar a este Tribunal que mediante la exhibición conmine a la empresa a mostrar los libros o constancias de cesta tiques a fin de establecer cuanto es el monto que se adeuda a su persona. Que de igual manera la empresa debe a sus trabajadores la diferencia de horas extras pagadas a los mismo, compromiso que asumió la empresa según consta de acta que se anexa al escrito libelar marcada con la letra “B”, acta que fue redactada y firmada ante la Inspectoría del Trabajo en fecha 18 de noviembre de 2008, en el expediente signado con el Nº DMCA-02-08-0060 de manera que reclama para su persona el pago de la diferencia de los horas extras que se le adeudan solicitando igualmente al tribunal que se nombre a un experto contable para determinar el monto exacto de la deuda. Finalmente solicita el pago de los intereses moratorios e indexación, solicitando que la demanda sea admitida y declarada con lugar en la definitiva y que en consecuencia se condene a la demandada a pagar la cantidad de Bs. 19.198,86, por concepto de diferencia de antigüedad con sus intereses moratorios e indexación; que se le condene a pagar la cantidad de Bs. 1438,82 por el cobro indebido por parte del patrono del preaviso con sus intereses e indexación; que se le condene a pagar la diferencia fraccionada de cesta tiques correspondientes a las jornadas de 12 horas de trabajo y que se le condene a pagar la diferencia de horas extras trabajadas y se condene en costas, estimando la demanda en la cantidad de Bs. 20.637,68

personales, subordinados e interrumpidos devengando un último salario mensual e Bs. 799,23 equivalente a un salario diario e Bs. 26,64, laborando de lunes a viernes en un horario comprendido de 9:00 a.m. a 2:00 p.m., desempeñando el cargo de auxiliar de secretaria en el ente ACADEMIA VENEZOLANA DE LA LENGUA, la cual esta adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Educación, hasta el día 23 de octubre de 2008, fecha en la que renuncio por motivos personales. Que ante la falta de pago de los conceptos legales que el patrono quedo a deberle a raíz de la terminación de la relación laboral, ocurrió por ante la Procuraduría de Trabajadores en el Distrito Capital, organismo ante el cual planteo su reclamación, a objeto de demandar el pago de sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales, ya que la accionada insiste en no cancelarle las mismas, tal y como consta en expediente que cursa por la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital- Sala de Reclamos, y que será consignado en la oportunidad procesal correspondiente. Que al observar la tardanza del caso, la necesidad por la que atraviesa y la actual situación económica que vive el país, se vio en la necesidad de dar instrucciones a la Procuraduría de Trabajadores antes referida para demandar como en efecto lo hace para el pago de sus prestaciones sociales y otros derechos laborales. Aduce que laboro por un tiempo de servicio de 4 años, 3 meses y 17 días. Que por dichas razones es que demanda formalmente a la Academia Venezolana de la Lengua, la cual como antes indico se encuentra adscrita al Ministerio del Poder Popular Para La Educación, y en la persona de O.S.U., en su carácter de Presidente por prestaciones sociales y otros derechos laborales no cancelados y que de manera ilustrativa señala en su libelo; demandando por concepto de antigüedad 252 días que suman la cantidad de Bs. 4.754,92; por vacaciones y bono vacacional fraccionado 4,75 y 2,75 días respectivamente por fracción de 3 meses que suman la cantidad de Bs. 199,80 y por fracción de utilidades de 9 meses la cantidad de Bs. 299,70 demandando un total de Bs. 5.254,42, solicitando la corrección monetaria correspondiente y la notificación de la demandada en la dirección señalada en su libelo y que la demanda sea declarada con lugar.

En cuando a la parte demandada en la oportunidad de la contestación de la demanda expreso lo siguiente: aceptaron como cierto que el ciudadano Laurenci J.A.R. parte actora en el presente juicio trabajo como operador de circuito cerrado de TV en la JDML SEGURIDAD INTEGRAL C.A desde el 4 de noviembre de 2005 hasta el 16 de agosto de 2011. Que aceptan el hecho que en fecha 24 de agosto de 2011 la empresa JDML SEGURIAD INTEGRAL C. A le pago al ciudadano Laurenci J.A.R., antes identificado, la cantidad de Bs. 11.688 por concepto de pago de liquidación de sus prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la relación laboral. Que una vez revisado el libelo de la demanda, los salarios y la liquidación que recibiera el actor por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios e indemnizaciones laborales se realizo un análisis conforme alo establecido el la Ley Orgánica del Trabajo y efectivamente existe una pequeña diferencia de Bs. 349 lo cual especifican en cuadro que insertan a su escrito de contestación. Que como se puede evidenciar en los cálculos se encuentran incluidos los conceptos de prestación de antigüedad, intereses sobre prestaciones, diferencia de cesta tickets, utilidades fraccionadas 2011, vacaciones fraccionadas 2010-2011, bono vacacional fraccionado 2010-2011 y reintegro de preaviso. Que se utilizo salario promedio, ya que, el salario del extrabajador es variable. Que ven una futilidad el llegar a la fase de juicio en el presente caso, ya que el pago al experto contable sería más oneroso que la propia deuda que reclama el actor sin embargo a pesar de la oferta realizada por la empresa la parte se negó a llegar a un acuerdo. Que rechazan y contradicen lo alegado por la parte actora en referencia a que su representada no haya incluido los bonos y demás incidencias salariales dentro del cálculo del salario normal e integral para el cálculo de prestaciones. Que el salario integral que se utiliza para el calculo de prestaciones es el resultado de la suma del salario base mas bono nocturno mas horas extras mas domingos trabajados mas día libre trabajador, mas feriados trabajados, mas alícuota de bono vacacional, mas alicuanta de utilidades, que es por ello que el alegato de la parte actora carece de todo sentido, ya que el salario integral esta compuesto como lo expresaron con anterioridad. Que niegan y rechazan y contradicen lo alegado por la parte actora en referencia al supuesto retardo de la empresa en el pago de prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la relación laboral, ya que la Inspectoría del Trabajo declaro con lugar la calificación de falta en fecha 16 de agosto de 2011 y la empresa efectivamente pago en fecha 24 de agosto de 2011, por lo cual se tardo 8 días debido a que la inspectoría tardo ese mismo numero de días en notificar a las partes de las resultas de la p.a., que es por lo que el alegato de la parte actora es totalmente temerario y mal intencionado, con la sola finalidad de crear animosidad y aversión en contra de ella. Niegan, rechazan y contradicen lo alegado por la parte actora en referencia al calculo de las prestaciones sociales, que como han dicho en reiteradas ocasiones dentro del escrito de contestación, que las prestaciones fueren calculadas con base a 5 días de salario integral por mes, después del tercer mes que el extrabajador inicio la relación de trabajo, siendo abonadas en la contabilidad de la empresa. Que es por lo que no tiene sentido conminar al tribunal a que condene a su representada al pago de prestaciones sociales, cuando la empresa ya lo hizo apegado a las normas previstas en la legislación laboral vigente. Que niegan, rechazan y contradicen lo alegado por la parte actora en referencia a las cuentas consignadas en los folios 9,10,11 ya que las mismas no se bastan por si solas como lo ordena la legislación, por lo que adolecen de un defecto básico y notable, por cuanto, en dichas cuentas y cálculos no se encuentra señalado los salarios con los cuales se realizan. Que mas grave aun es que la parte actora basa su demanda en dichos cálculos, que no tiene ni señalan el salario del trabajador en ningún lado, hecho que deja a la demandada en un total estado de indefensión, por cuanto no pueden defenderse de algo que no esta señalado ni detallado, que el actor únicamente se limito en el texto de la demanda a señalar que el salario integral incluye los bonos y demás beneficios laborales de carácter permanente, sin especificarlos ni detallarlos. Finalmente niegan, rechazan y contradicen en su contestación adeudar todos los conceptos y cantidades expresados en el libelo solicitando que la demanda sea declarada sin lugar.

En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, el apoderado judicial de la parte actora manifestó de viva voz a través de su apoderado judicial lo siguiente: que están demandando diferencia de prestaciones, diferencia de cesta tickets y otros, que le llama la atención que en la contestación de la demanda están reconociendo al trabajador adeudar la cantidad de Bs. 349,92, que ellos estaban reclamando que se le descontó al trabajador el preaviso de manera injustificada por cuanto fue declarada con lugar la calificación de falta, lo cual reconocen en la contestación y expresan en su contestación que hay que devolverle la cantidad descontada por este concepto, y que hay que abonarle la diferencia de cesta tickets que dicen suma la cantidad de Bs. 1568,62 pero no dicen en base a que salario y a que unidad tributaria lo están calculando, así mismo lo del bono vacacional que lo calculan en base a 8dias y se olvidan que hay que sumar uno por cada año, y a pesar que reconocen lo del cesta tickets y la devolución del preaviso, pero dicen que la diferencia es el monto de 349,92, por lo que eso le hace sospechar que la empresa pago demás y ahora es que se percatan, que eso le llama la atención. Que dicen que se utilizo el salario promedio y el duda de ello por cuanto el trabajador tiene un horario fijo 12 horas de trabajo durante dos días en la mañana y dos nocturnos y dos de descanso, por lo que el bono y las horas extras sean constante; que la demandada reconoce en la contestación que el salario integral aplicado esta compuesto por salario base, mas bono nocturno, mas horas extras, mas domingos trabajados, mas día libre trabajador, mas feriados trabajados, mas alícuota de bono vacacional, mas alicuanta de utilidades, pero sin embargo que cuando niegan y rechazan el salario integral del trabajador del mes de marzo de 2006 que era de 153,20 y que el real es de 23,66 y que esta discriminados en 21,49 y 0,45 de bono vacacional y 1,69 alícuota de utilidades que hay una confesión allí, pues si en este caso dicen que solo le agregaron al salario integral el bono vacacional y la alicuanta de utilidades están reconociendo que le deben una diferencia al actor como lo alega en su libelo. Que dicen en su contestación que debieron descontarles las cantidades por consumo telefónico y es así por cuanto lo basan en el artículo 165 de la LOT y ello no es así, por cuanto el gasto de teléfono no es un préstamo, y que ese uso del teléfono por el cargo que ocupa el actor es por cuanto es una herramienta de trabajo, por lo cual eso es una arbitrariedad. Que niegan el retardo alegado en el pago en el libelo puede ser cierto lo expresado por la demandada pero los montos a que ascienden las diferencias reclamadas son significativas; dicen que no se encuentran señalados los salarios base para el calculo de los conceptos reclamados y dice que en las paginas 4 y 5 se señalan, que dicen que niegan en la contestación que se adeude el monto reclamado por las diferencias demandadas, y nota que cuando le agregan en la contestación la hoja de calculo en lo referente a la antigüedad se ve de manera sorprendente que hay un descenso en los salarios, aduciendo que se puede descontar del salario cualquier deuda en las quincenas pero no lo pueden descontar para calcular la antigüedad, lo que indica que usaron salarios que no correspondían por lo cual existe una diferencia que si corresponde. Que niegan y rechazan que se reclame las horas extras, y piden que los prueben, alegando que esperan que presenten los libros de horas extras. Que están reclamando diferencias de cesta tickets que aducen deben ser cancelados con la última unidad tributaria a ser cancelada.

Luego se concedió el derecho de palabra a la parte demandada quien expuso a viva voz por medio de su apoderado judicial que quiere reconocer que efectivamente existió una relación laboral entre las partes, que la parte actora ingreso en fecha 4 de noviembre de 2005 para su representada ocupando el cargo de operador de circuito cerrado y que en fecha 16 de agosto del año 2011 termino la relación laboral a través de una p.a. que declaro con lugar la calificación de falta solicitada por su representada para proceder al despido justificada, reconociendo que en fecha 24 de agoto de 2011, esto es, 8 días continuos después de producido el despido se pagaron todos sus conceptos laborales a través de una liquidación donde se discriminan los conceptos que se encuentra agregada a los autos. Que se niega rechaza y contradice lo expresado por su contraparte en cuanto a la composición del salario, alegando que el salario integral que se determino para el pago de la antigüedad esta constituido por todos los beneficios que de carácter salarial con periodicidad devengaba el trabajador, que niega que su representada hubiere hecho deducciones arbitrarias e ilegales a el actor, pues todas las deducciones están ajustadas a la ley y que en cuanto al uso abusivo y desmedido del actor de recursos de la empresa no destinados al uso inherente al cargo para el cual fue contratado, como fue el uso del teléfono, fue que se hizo los descuentos respectivos en proporción a los consumos y en base al artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo que regia y estaba vigente para cuando existió la relación laboral. Niegan rechazan y contradicen que su representada haya tenido un retardo culposos en el pago de los haberes del actor por cuanto tan solo pasaron 8 días luego de producido el despido para el pago de sus conceptos laborales, por lo cual nada adeuda su representada con respecto a intereses moratorios e indexación. Niega y rechaza y contradice las planillas de cálculos cursantes a los folios 9, 10 y 11 por cuanto las mismas no tienen ninguna fundamentación y no se explican por si solas. Niegan, rechazan y contradicen adeudar la suma reclamada por diferencia de prestaciones, y así todos los montos y conceptos reclamados en el libelo, ratificando en todas y cada una de sus partes lo expresado en la contestación de la demanda, solicitando se declare sin lugar la presente acción.

Habiendo apelado solo la parte actora de la sentencia proferida en Primera Instancia, se dio inicio al acto con los alegatos de la parte actora recurrente, por lo cual el apoderado judicial de la parte actora expuso de viva voz que quiero solicitar que se aplique en caso de duda de alguna norma el principio in duvio pro operario a favor del trabajador, que el trabajador tiene un horario excepcional de 11 horas o mas así lo establece el artículo 198 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo y vigente para el momento que nos ocupa, por lo cual en base a esa norma esta obligado a trabajar un poco mas de 8 horas diarias que en base a una jurisprudencia aplicada por el tribunal a quo se negó el pago de las horas extras sin embargo se habían solicitado la exhibición de las horas extras lo cual la demandada no los exhibió con la consecuente consecuencia jurídica de la no exhibición de dar por cierto los hechos expresados allí, a pesar de la no exhibición el tribunal niega las horas extras, que su postura es que si bien existe la norma expresada con anterioridad que establece una jornada excepcional para este tipo de trabajadores, y los obliga a trabajar mas de 8 horas, la declaratoria de no procedencia de las horas extras en este caso, es un acto discriminatorio en contraste con el resto de cualquier trabajador que su jornada pues se obliga a este trabajador a laboral mas horas para que gane lo mismo que un trabajador que labora ocho horas, por lo cual piden se declaren procedentes las horas extras reclamadas laboradas luego de las ocho horas. Que durante la audiencia de juicio se exhibió las constancias de pagos de cesta tickets, pero sin embargo quedo evidenciado meses que la empresa no probó haber pagado, por lo cual se pidió que se ordenara el pago de los meses que no constaban pagados, lo cual reiteramos solicitar ante esta instancia, y en cuanto a las diferencias de cesta tickets reclamadas en el libelo por la jornada especial laborada por el actor se solicito por cuanto hay reiterada jurisprudencia que ha establecido que corresponde el pago del día adicional cuando se labora mas de las 8 horas y en este caso el actor laboraba 12 horas, por lo cual al laboral 5 horas adicionales le corresponde un día adicional y así pide sea declarado.

Luego se le dio el derecho de palabra a la parte demandada quien a viva voz expuso que con respecto a lo reclamado por horas extras de la parte actora consideraba dicho pedimento no procedente, pues considera que es un error de su contraparte dicha solicitud por cuanto la Ley Orgánica del Trabajo derogada establecía una jornada especial para los trabajadores de vigilancia la cual a sido ratificada vía Jurisprudencia y retomada en la nueva Ley Orgánica del Trabajo, las trabajadoras y los trabajadores, por cuanto los trabajadores de vigilancia con su sola presencia ya están cumpliendo con sus funciones sin necesidad de esfuerzo adicional físico ni intelectual que lo requieren otras ocupaciones, por lo cual se esta ante un actividad muy especial que fue considerada por el legislador, para que el limite de la jornada fuere 11 horas, por lo que pide se ratifique el fallo del tribunal a quo en este sentido; que al mismo tiempo si no existen esas diferencias por horas extras laboradas no puede existir las diferencias del beneficio de alimentación, mal llamado cesta tickets por la parte actora, que es solo una marca comercial, y que vale destacar que se evidencia de los recaudos probatorios de autos que su representada, dicho beneficio lo pago por sobre el limite inferior establecido en la Ley, por lo cual solicita se ratifica en todas y cada una de sus partes el fallo del tribunal a quo.

En base a la facultad contenida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el juez de alzada realizo preguntas a las partes para establecer con claridad lo controvertido en el presente recurso.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia recurrida dictada en fecha 12 de julio de 2012 por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos incoare el ciudadano LAURENCI J.A.R. contra JMDL SEGURIDAD INTEGRAL C. A, estableciendo en su sentencia que el salario normal y el integral del actor estaba compuesto por el salario base+horas extras diurnas+bono nocturno+domingo trabajado+día libre trabajado+feriados trabajados y en segundo lugar la alicuanta de bono vacacional+ alícuota de utilidades; ordenando a la empresa LDML Seguridad Integral el reintegro de las cantidades descontadas al trabajador por cosumo de telefono por ser indebidos y no demostrarse el uso indebido cantidades que se desprenden de los recibos de pago 13 y 14 del expediente; asi mismo declaro procedente la diferencia de prestación de antigüedad a partir del mes de marzo de 2006 hasta mayo de 2011 considero en su decisión que correspondia en derecho por cuanto no se especifica en forma clara y precisa el salario integral utilizado por la demandada para el calculo de los conceptos laborales, ni los complementos salariales que conforman el salario integral aun cuando reconoció la composición establecida por el a quo en su sentencia, en consecuencia se ordeno el recalculo de tal concepto mediante una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto quien deberá verificar de la contabilidad de la empresa los salarios devengados por el actor mes a mes durante el periodo comprendido desde el inicio hasta el final de la relación laboral tomando en cuenta el salario base de Bs. 1.438,82 y demás incidencias especificadas supra, y del monto total que resulte de dichos conceptos se le deberá descontar toda aquellas cantidades de dinero susceptibles de deducción que se desprenda de la contabilidad que lleve la empresa demandada, como adelantos, prestamos y cuentas de fideicomiso a las que haya tenido acceso la parte actora durante la prestación de servicio, ordenando el reintegro del preaviso que fue descontado por la empresa demandada al actor puesto que no corresponde por cuanto el trabajador no renuncio que es el supuesto previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de la existencia de la relación laboral; en cuanto al concepto de horas extras lo negó fundamentándolo en que si bien es cierto la demandada no exhibió el libro de horas extras no es menos cierto que en el presente caso se trata de un trabajador de Operador de Circuito Cerrado de TV cuya labor tiene por naturaleza la inspección y vigilancia, que presta servicio a una empresa de seguridad, cuya jornada de trabajo esta compuesta por un máximo de once(11) horas diarias por lo que se encuentra excluido de la jornada ordinaria establecida en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, que de igual forma de las pruebas aportadas a los autos se evidenciaba la cancelación del pago de horas extras trabajadas en su oportunidad por la empresa y por tratarse dicho concepto un exceso legal, donde la carga de la prueba recae sobre el actor y no fue demostrada con instrumentos probatorios fehacientes,condenando el pago de los años 2005 y 2006 con respecto a el beneficio de alimentación reclamado por el actor en virtud que de las pruebas aportadas por la demandada no se demostró el pago de dicho beneficio en eses años, negando la diferencia reclamada por este concepto por las 12 horas laboradas fundamentando su improcedencia en el hecho que por tratarse de un trabajador de inspección y vigilancia que se encuentra excluido de la jornada ordinaria de trabajo contemplada en el artículo 195 en concordancia con el 198 no era procedente, condenando finalmente los intereses moratorios y la indexación

La apelación de la parte actora se circunscribe a objetar lo declarado por el a quo en cuanto a la improcedencia de las horas extras reclamadas y lo referido a negar lo reclamado por diferencia en el beneficio de alimentación por el exceso de jornada luego de las 8 horas previstas en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 vigente para el momento de la existencia de la relación de trabajo y aplicable en consecuencia al caso de autos.

En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.

CAPÍTULO IV

DEL ANÁLISIS PROBATORIO

Pruebas de la Parte Actora:

Documentales:

-Riela a los folios (06 al 08) de la pieza Nro. 1 del expediente calculo realizados por la parte actora correspondiente a los conceptos de prestación de antigüedad e intereses, tales documentales violentan el principio de alteridad de la prueba, en tal sentido se desestima su valoración. Así se establece.-

Copia simple cursante a los folios 9 y 10 del expediente del acta de fecha 18 de noviembre de 2008 de reunión celebrada en la Dirección General de Relaciones Laborales, Dirección de Mediación, Conciliación y Arbitraje de fecha 18 de noviembre de 2008 mediante el cual la empresa demandada reconoce adeudarle diferencia por los días feriados trabajados a los ciudadanos A.R., G.V., J.P., J.C., Y.O. y W.M., así como hacer efectivo la hora de descanso a los trabajadores y la entrega de cheque por concepto de vacaciones pertenecientes al año 2008, donde se deja constancia de la comparecencia del representante del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, la representación de la empresa JDML y los representantes del Sindicato, se le otorga valor probatorio al no haber sido impugnado ni desconocido por la parte demandada en la audiencia de juicio, todo ello, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Corren inserta a los folios 11 y 12 de la pieza Nro. 1 del expediente los siguientes documentos: copia simple de Planilla de liquidación de prestaciones sociales, debidamente firmada por el trabajador, donde se evidencia la fecha de ingreso, egreso, el tiempo de servicio y el pago de los conceptos correspondientes a Horas extras diurnas, bono nocturno, intereses sobre prestaciones, utilidades fraccionadas, prestaciones sociales acumuladas, diferencia de prestaciones sociales, así como las deducciones de ley con un total de Bs. 11.688,10 y copia de cheque de gerencia de la empresa J.D.M.L Seguridad Integral a beneficio del ciudadano Laurenci Aparicio, por la suma de Bs. 11.688,10, que no fue impugnada por la demandada; en este sentido este alzada le confiere valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines de determinar el salario normal e integral utilizado para el cálculo de prestaciones sociales, así como los pasivos laborales cancelados por la empresa demandada para el momento de la finalización de la relación laboral. Así se establece.-

- Corre insertó a los folios 13 y 14 de la pieza Nro. 1 del expediente copias simples de recibos de pago a beneficio de la parte actora correspondiente al periodo 15/07/2009 y 30/07/2009, donde se evidencia el pago de sueldo, bono nocturno, hora extra, día libre trabajado, día feriado trabajado, domingo trabajado, así como las deducciones de Seguro Social Obligatorio, Política Habitacional, paro forzoso. Descuento de cuota sindical, descuento de consumo de teléfono y descuento de anticipo de nómina, que no fue impugnado por la parte a quien se le opone, por lo que quien decide le confiere valor probatorio a los fines de determinar el salario y los complementos salariales cancelados por la empresa demandada. Así se establece.-

Exhibición de documentos: Del acta de compromiso de fecha 18 de noviembre de 2008, hoja de liquidación de prestaciones sociales de fecha 24 de agosto de 2011, recibos de pago de fecha 15 y 31 de julio de 2009, y recibos de pago desde el inicio hasta la finalización de la relación laboral, libro original de horas extras y libro original de vacaciones. Al respecto el juez de juicio insto a la representación judicial de la parte demandada a presentar las documentales objeto de exhibición, señalando la representación judicial de la sociedad mercantil JDML Seguridad Integral C.A. lo siguiente en relación a los recibos de pago los mismos fueron consignados en su oportunidad al igual que la planilla de liquidación de prestaciones sociales, en cuanto a las documentales concernientes al acta de fecha 18 de noviembre de 2008 y libro de vacaciones resulta inoficiosa su exhibición al no aportar nada al caso debatido, y finalmente en relación al libro de horas extras la parte demandada manifestó en su oportunidad que resulto imposible su exhibición por cuanto el personal de la empresa se encuentra constantemente rotando. En cuanto a la consecuencia procesal prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por la no exhibición del libro de horas extras esta alzada se pronunciara en la parte motiva de la decisión, por ser unos de los puntos controvertidos ante alzada. Así se establece.-

DECLARACIÓN DE PARTE

De conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgador en la celebración de la audiencia de juicio, procedió a rendir declaración de parte al ciudadano Laurenci J.A.R., señalando lo siguiente: Que prestaba servicio en la empresa demandada de 12 horas diarias, es decir 2 días en el horario diurno, desde las 7:00 a.m. hasta las 6:00 p.m., con una jornada de 11 horas, pero para el caso de las nocturnas se implemento una jornada de 12 y 13 horas.

Pruebas parte demandada:

Documentales:

-Marcada “B” riela al folio 46 de la pieza Nro. 1 original de la planilla de liquidación de prestaciones sociales a nombre del trabajador Laurenci J.A.R., donde se desprende el pago de horas extras diurnas, bono nocturno, intereses sobre prestaciones, utilidades fraccionadas, prestaciones sociales acumuladas, diferencia de prestaciones sociales. Al respecto esta juzgadora reitera el criterio antes expuesto. Así se establece.-

-Se desprende a los folios (47 al 48) de la pieza Nro. 1 original de lista de intereses sobre prestaciones sociales del ciudadano Laurenci J.A.R., dicha documental carece de logo, sello y firma de quien lo emana en tal sentido quien decide no le confiere mérito probatorio alguno, por violentar el principio de alteridad de la prueba. Así se establece.-

-Riela al folio (49) de la pieza Nro. 1 del expediente comprobante de egreso emanado de la empresa demandada a nombre del trabajador por concepto de liquidación de prestaciones sociales, por la suma de Bs. 11.688,10, le confiere mérito probatorio a los fines de determinar la cantidad cancelada por la parte accionada en el pago de sus prestaciones sociales, al no haber sido atacada, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-Marcadas “C1” hasta la “C53” recibos de pago a nombre del trabajador correspondiente a los años 2005 al 2010 donde se evidencia el pago de los conceptos de anticipo de nómina de empleados, bono nocturno, hora extra, utilidades, día feriado trabajado, domingo trabajado, vacaciones, bono vacacional y salario de eficacia atípica así como las deducciones de ley tales como política habitacional, ley de paro forzoso, descuento de cuota sindical y descuento de anticipo de nómina, este Juzgador reitera el criterio de valoración antes expresado. Así se establece.-

-Marcado “D” se evidencia detalles de nota de entrega emanado de la empresa Sodexho Pass correspondiente a los años 2007 y 2008 por concepto de entrega de chequera de tickets de alimentación, no fue objeto de ataque por la representación judicial de la parte actora en la audiencia de juicio, en tal sentido quien decide le confiere valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso bajo análisis, el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos incoare el ciudadano LAURENCI J.A.R. contra JMDL SEGURIDAD INTEGRAL C. A, estableciendo en su sentencia que el salario normal y el integral del actor estaba compuesto por el salario base+horas extras diurnas+bono nocturno+domingo trabajado+día libre trabajado+feriados trabajados y en segundo lugar la alicuanta de bono vacacional+ alícuota de utilidades; ordenando a la empresa LDML Seguridad Integral el reintegro de las cantidades descontadas al trabajador por consumo de teléfono por ser indebidos y no demostrarse el uso indebido de la línea telefónica, cantidades que se desprenden de los recibos de pago 13 y 14 del expediente; así mismo declaro procedente la diferencia de prestación de antigüedad a partir del mes de marzo de 2006 hasta mayo de 2011 considero en su decisión que correspondía en derecho por cuanto no se especifica en forma clara y precisa el salario integral utilizado por la demandada para el calculo de los conceptos laborales, ni los complementos salariales que conforman el salario integral aun cuando reconoció la composición establecida por el a quo en su sentencia, en consecuencia se ordeno el recalculo de tal concepto mediante una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto quien deberá verificar de la contabilidad de la empresa los salarios devengados por el actor mes a mes durante el periodo comprendido desde el inicio hasta el final de la relación laboral tomando en cuenta el salario base de Bs. 1.438,82 y demás incidencias especificadas supra, y del monto total que resulte de dichos conceptos se le deberá descontar toda aquellas cantidades de dinero susceptibles de deducción que se desprenda de la contabilidad que lleve la empresa demandada, como adelantos, prestamos y cuentas de fideicomiso a las que haya tenido acceso la parte actora durante la prestación de servicio, ordenando el reintegro del preaviso que fue descontado por la empresa demandada al actor puesto que no corresponde por cuanto el trabajador no renuncio que es el supuesto previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de la existencia de la relación laboral; en cuanto al concepto de horas extras lo negó fundamentándolo en que si bien es cierto la demandada no exhibió el libro de horas extras no es menos cierto que en el presente caso se trata de un trabajador de Operador de Circuito Cerrado de TV cuya labor tiene por naturaleza la inspección y vigilancia, que presta servicio a una empresa de seguridad, cuya jornada de trabajo esta compuesta por un máximo de once(11) horas diarias por lo que se encuentra excluido de la jornada ordinaria establecida en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, que de igual forma de las pruebas aportadas a los autos se evidenciaba la cancelación del pago de horas extras trabajadas en su oportunidad por la empresa y por tratarse dicho concepto un exceso legal, donde la carga de la prueba recae sobre el actor y no fue demostrada con instrumentos probatorios fehacientes, condenando el pago de los años 2005 y 2006 con respecto al beneficio de alimentación reclamado por el actor en virtud que de las pruebas aportadas por la demandada no se demostró el pago de dicho beneficio en eses años, negando la diferencia reclamada por este concepto por las 12 horas laboradas fundamentando su improcedencia en el hecho que por tratarse de un trabajador de inspección y vigilancia que se encuentra excluido de la jornada ordinaria de trabajo contemplada en el artículo 195 en concordancia con el 198 no era procedente, condenando finalmente los intereses moratorios y la indexación

Para decidir quien suscribe observa:

Alega la parte actora apelante que por el principio pro operario y el no discriminatorio se debió acordar que aun con la jornada especial establecida en la ley y que tenia el trabajador eran procedentes las horas extras reclamadas después de las 8 horas de labores, aunado a que se debió aplicar la consecuencia procesal prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto la demandada no exhibió el libro de horas extras, siendo promovida dicha prueba por el apelante.

Entonces vamos a considerar primero lo referido a la proponibilidad o promoción de la prueba de exhibición.

El artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece unos requisitos expresos para promover la prueba de exhibición veamos.

Establece el artículo 82 de la en su primer aparte lo siguiente:

La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. Ala solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder fe su adversario.(…)

Este es el primer supuesto de la exhibición, pero hay una excepción a esta premisa de la obligación que tiene el promovente de presentar una prueba que el documento se halle o se hubiere hallado en manos de su adversario como se desprende de su segundo aparte como a continuación se expresa:

(…) Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio. (…)

En este caso podemos considerar que el libro de horas extras es un documento por obligatoriedad debe llevar el patrono por lo cual el trabajador esta excepto de presentar prueba fehaciente que el mismo se encuentre o hubiere encontrado en poder de su patrono.

si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de este, se tendrá como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

Que quiere decir lo antes trascrito, que al trabajador se le exenta de presentar una prueba para verificar que el poder se halle o hubiere hallado en poder de su adversario, pero no lo exenta de presentar el documento o en dado caso expresar el contenido del mismo para poder considerar el juez aplicar la consecuencia procesal solicitada, y como se evidencia del presente caso al momento de promoverse la prueba de exhibición del libro de horas extras la parte actora nada describió del contenido del libro de horas extras, por lo cual mal puede aplicarse consecuencia jurídica alguna de los hechos y circunstancias que constan en el mismo, por cuanto ello no fue descrito como era obligación del promovente como lo establece la norma trascrita. Así se establece.

Con respecto a establecer que por la jornada excesiva que tenia el actor tiene que reconocerse las cuatro horas extras laboradas luego de las 8 horas en aplicación del principio in duvio pro operario y el no discriminatorio que rige para las relaciones laborales, quien decide considera que no corresponde por aplicación de lo previsto en el artículo 198 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo y la actual Ley del Trabajo de las Trabajadoras y los Trabajadores por cuanto el hecho que el artículo 90 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela establezca una jornada diurna de 8 horas no impide que en la ley se establezcan jornadas especiales como en el caso de autos en donde las condiciones del actor en cuanto a su actividad es distinta a la de los trabajadores que están cumpliendo labores en donde debe utilizar su intelecto o su ejercicio físico para laboral ( ejemplo un obrero) distinto a los trabajadores que con su sola presencia ya están cumpliendo su función, como el caso de los vigilantes que es el rol que tenia el actor en su puesto de trabajo, por lo cual no existe discriminación alguna, y es tan así que la actual anterior ley lo establecía en el artículo 198 y en la actual ley en el artículo 175, por lo cual la única hora extra era la doceava hora que se evidencio de autos que le fueron pagadas y si alguna no se pago nada se demostró en autos lo que era carga de la parte actora, por lo cual no es procedente el concepto de horas extras, por lo cual se ratificara la sentencia en este sentido. Así se decide.

En cuanto al derecho alimentario reclamado del periodo 2005-2006 se evidencia de la sentencia recurrida que si fue condenado y como eso fue lo que se demandado, no podía el juez condenar otro por cuanto igualmente nada de ello fue debatido distinto a lo alegado y probado en autos, por lo cual igualmente no es procedente ante esta alzada lo peticionado por el actor ratificándose la sentencia en este punto. Así se decide.

Finalmente en cuanto a la diferencia por derecho a la alimentación reclamado por el actor en cuanto a las 5 horas luego de los 8 horas laboradas que la parte actora aduce corresponde un día adicional de este derecho esta alzada evidencia que el a quo la negó solo argumentando que no correspondía por cuanto el trabajador no estaba inmerso en la jornada ordinaria prevista en el artículo 195 ejusdem, en este sentido quien decide verifica que según lo previsto en el artículo 18 del Reglamento de alimentación para los trabajadores promulgado el 25 de abril de 2005 corresponde a este tipo de trabajadores luego de las 8 horas prorratear esas horas a los efectos de cumplir con el beneficio alimentario por lo cual le corresponde desdel 4 de noviembre de 2005 (fecha en que inicio la prestación de servicio) hasta la fecha de la terminación de la relación de trabajo medio día de derecho alimentario al actor por las 4 horas adicionales laboradas luego de las 8 horas y en base a la ultima unidad tributaria, y ello en virtud que taxativamente lo establece el artículo 18 del reglamento supra señalado que de seguida se trascribe:

Cuando por razones excepcionales o conforme a las autorizaciones previamente otorgadas al respectivo empleador o empleadora por la autoridad competente, el trabajador o trabajadora labore superando los limites de la jornada diaria de trabajo previsto en el artículo 90 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el exceso por tal jornada dará derecho a percibir el beneficio correspondiente conforme al articulo anterior. Quedan comprendidos en esta disposición, entre otros los trabajadores y trabajadoras de inspección o vigilancia.

En consideración a lo precedentemente expuesto es forzoso declarar parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte actora y modificar la sentencia apelada, no habiendo lugar a costas. Así se decide.

En virtud de las consideraciones antes expuestas prospera parcialmente la apelación interpuesta por la parte actora, por lo cual corresponde en derecho los conceptos siguientes que deberán ser calculados por experto contable único nombrado por el juzgado ejecutor y que calculara bajo los siguientes parámetros:

Por el principio de no reformatio in peius se ordena el pago de los conceptos ordenados por el a quo de la manera siguiente:

composición del salario integral se ratifica lo expuesto por el a quo en cuanto a la composición salarial por lo cual se establece que el salario normal y el integral del ciudadano demandante esta compuesto en primer lugar por el Salario base+horas extras diurnas +bono nocturno+ domingo trabajados+día libre trabajado+feriados trabajados y en segundo lugar la alícuota de bono vacacional+alícuota de utilidades. Así se establece.-

En cuanto al descuento sobre consumo telefónico alegado por la parte actora, quien sostiene en su escrito libelar que le fue descontado en los recibos de pago de fecha 15 y 31 de julio de 2009, las sumas de Bs. 80,03 y 90,54 por supuesto consumo telefónico, expreso el a quo en su decisión que de la revisión minuciosa de las actas que conforman el presente expediente, se desprende a los folios (13 y 14) de la pieza Nro. 1 del expediente, recibos de pago emanados de la empresa Seguridad Integral a nombre del ciudadano Laurenci A.R., donde claramente se evidencia descuento por consumo telefónico correspondiente a los periodos 1/07/2009 al 15/07/2009 y 15/07/2009 al 31/07/2009, y dicha documental no fue objeto de ataque por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio y como quiera que es conocido por máxima de experiencia que los trabajadores de las empresas de vigilancia requiere dentro de sus instrumentos de trabajo un teléfono en procura de una mejor comunicación, en caso de alguna contingencia, y dado la naturaleza del cargo de Operador de Circuito Cerrado de T.V. que desempeñaba la actora, resultaba indispensable el uso de teléfono, y que así mismo se denotaba claramente el descuento por parte de la empresa al trabajador por consumo telefónico, recayendo en manos de la parte demandada la carga probatoria de demostrar el uso indebido del servicio de telefonía por parte de la actora, la cual no fue desvirtuada con instrumentos probatorios fehacientes, por lo cual ordeno a la empresa JDML Seguridad Integral, el reintegro de tales cantidades al trabajador que se desprende en los recibos de pago 13 y 14 del expediente, motivación y condena que se ratifica por el principio de no reformatio in peius . Así se establece.-

En cuanto a la diferencia de prestación de antigüedad a partir del mes de marzo de 2006 hasta mayo de 2011, sobre la incidencia del salario integral a los fines que sea tomado en cuenta los bonos y demás beneficios laborales, en tal sentido se ordena el recalculo de tales conceptos mediante una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto designado por el Tribunal, quien deberá verificar en la contabilidad de la empresa demandada los salarios devengados por el actor, mes a mes durante el periodo comprendido desde el inicio hasta la finalización de la relación laboral, tomando en cuenta el salario básico de Bs. 1.438,82, + horas extras diurnas +bono nocturno+ domingo trabajados+día libre trabajado+feriados trabajados +alícuota de bono vacacional+alícuota de utilidades, a los fines de determinar el salario normal e integral aplicable para el pago de prestaciones sociales, y del monto total que resultante de dichos conceptos, se le deberá descontar toda aquellas cantidades de dinero, susceptible de deducción que se desprenda de la contabilidad que lleve la empresa demandada, como adelantos, prestamos y cuentas de fideicomiso a las que haya tenido acceso la actora durante la prestación de sus servicios. Así se declara.-

En lo concerniente al reintegro del preaviso, se dejó claramente establecido que ambas partes fueron contestes que la empresa intento procedimiento de Calificación de despido el cual fue declarado Con lugar mediante p.a. de fecha 16 de agosto de 2011, y cursa a los autos planilla de liquidación de prestaciones sociales (fol. 11 y 46), donde se observe el descuento del trabajador por concepto de preaviso conforme lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, deducción totalmente indebida y contraria a derecho, cuando ambas partes dejaron claramente establecido el procedimiento de calificación de despido intentado por la empresa demandada, el cual fue declarado Con Lugar, y denota sin lugar a dudas, que el trabajador fue despedido en forma justificada, más no renunció a su puesto de trabajo, en consecuencia se ordena a la empresa JDML Seguridad Integral, el reintegro de tal concepto, por la cantidad de Bs. 1.438,82. Así se establece.-

En cuanto a la diferencia de fracción del beneficio alimentario correspondiente a la jornada de doce horas de trabajo, en virtud de lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión corresponde en derecho medio día adicional al actor desde el 4 de noviembre de 2005 hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo según la ultima unidad tributaria, en base al 0,25% y según los días efectivamente laborados por el actor que se deberán verificar de los controles de asistencia de la empresa y en su defecto de los días hábiles que se verifiquen en ese periodo en el calendario correspondiente, lo cual deberá ser calculado por experto contable único nombrado por el juzgado ejecutor. Así se establece.

En cuanto al reclamo de cesta tickets perteneciente a los meses de noviembre de 2005 hasta junio de 2006 pretendido por la actora en su escrito libelar, de las pruebas traídas por las partes al proceso, no se evidencia en autos que la parte demandada haya demostrado el pago liberatorio del beneficio alimentario, en razón que en los detalle de nota de entrega de cesta tickets, cursante a los folios (103 al 118) del expediente, sólo demuestran su cancelación de los años 2007 y 2008, más no el pago de los cesta tickets por parte de los años 2005 y 2006 reclamados por la actora en la demanda, en consecuencia se declara su procedencia en derecho. Así se establece.-

En cuanto a los conceptos declarados procedentes en derecho por este Juzgador correspondiente a la diferencia de prestación de antigüedad, preaviso, cesta tickets años 2005 y 2006, intereses e indexación monetaria, se ordenan su pago sobre la base de los siguientes parámetros:

Prestación de antigüedad previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: En vista que estamos en presencia de un Salario mixto, el experto deberá realizar el calculo de la Antigüedad tomando en cuenta el promedio de lo devengado durante el último año de prestación de servicio, a los fines de determinar el salario normal y el salario integral de parte actora, conforme a los recibos de pago y otro que le pueda ser útil.-. Así se Establece.-

Preaviso: En lo que respecta al concepto de preaviso solicitado por la actora en la demanda, se ordena la devolución de la cantidad de Bs. 1.438,82, por lo indebido en su descuento.-

Cesta Tickets: Se ordena realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por la demandante entre el periodo comprendido entre el año 2005-2006 de la prestación de servicio, para lo cual la empresa deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, quien deberá determinar los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los correspondientes a las vacaciones disfrutadas. Y una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el 0,25 del valor de la unidad tributaria vigente para la fecha y correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio. Así se establece.-

Con respecto a la corrección monetaria, cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro.1841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en el caso del ciudadano J.S., en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., referente a la indexación judicial o corrección monetaria y los intereses moratorios han señalado lo siguiente:

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

.-

Por lo tanto se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta en la diferencia de pago de las prestaciones sociales y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo de la accionante, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se Decide.-

Igualmente se ordena la indexación de los conceptos mandado a pagar, la cual deberá ser calculada desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la oportunidad en que se haga la materialización del pago efectivo. Asimismo se ordena la indexación de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo los cuales serán calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por vacaciones judiciales. Por ultimo, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa. Así se Establece.-

Finalmente en cuanto al reclamo de costas y costos del proceso, los mismos son totalmente improcedentes dada naturaleza de la decisión. Así se decide.-

Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Declara Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de juicio de este circuito en fecha 12 de julio de 2012; Parcialmente con lugar la demanda incoada, se modifica la sentencia apelada, no hay condenatoria en costas de la demanda, No hay condenatoria en costas del presente recurso. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 17 de julio de 2012 por el abogado J.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2012, dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SE MODIFICA la sentencia apelada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano LAURENCI J.A.R. en contra de la sociedad mercantil JDML SEGURIDAD INTEGRAL, C.A. por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. CUARTO: Se ordena a la parte demandada a cancelar al accionante los conceptos y cantidades que de manera detallada se explanarán en el texto íntegro de la decisión que se publique. QUINTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintidós (22) días del mes de noviembre de 2012. AÑOS: 202º y 153º.

J.G.

LA JUEZ

O.R.

EL SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 22 de noviembre de 2012, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

O.R.

EL SECRETARIO

Asunto No. AP21-R-2012-001283

JG/OR.