Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 16 de Noviembre de 2011

Fecha de Resolución16 de Noviembre de 2011
EmisorJuzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteEvelyna D Apollo
ProcedimientoDaños Y Perjuicios

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

-I-

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

Parte actora: Ciudadana L.V.B., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 3.231.101.

Apoderado judicial de la parte actora: Ciudadano L.C.P., abogado en ejercicio, de este domicilio, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el número 12.006

Parte demandada: Sociedad Mercantil BAR RESTAURANT PONTEVEDRA, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha ocho (08) de agosto de mil novecientos ochenta (1980), bajo el número 41, Tomo 163; y el ciudadano J.D.P.J., mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº E- 893.266.

Apoderados judiciales de la parte demandada: ciudadanos J.R.D.A. y S.F.D.A., abogados en ejercicio, de este domicilio, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 12.187 y 32.181, respectivamente.

Motivo: DAÑOS Y PERJUICIOS

Expediente Nº 13.309.-

-II-

RESUMEN DEL PROCESO

Correspondió a este Juzgado Superior, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por diligencia de fecha dieciocho (18) de diciembre de dos mil siete (2007), por los abogados J.R.D.A. y S.F., anteriormente identificados, en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada sociedad mercantil BAR RESTAURANT PONTEVEDRA, S.A., en contra de la decisión pronunciada en fecha trece (13) de marzo de dos mil siete (2007), por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Se inició el presente proceso por demanda incoada ante el Tribunal Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el día diez (10) de noviembre de dos mil cinco (2005), por el ciudadano L.C.P. en su condición de apoderado judicial de la ciudadana L.V.B.., suficientemente identificados, la cual fue admitida por auto de fecha veinticinco (25) de noviembre de dos mil cinco (2005), por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a quien correspondió el conocimiento de este asunto.

Mediante diligencia de fecha treinta (30) de noviembre de dos mil cinco (2005), compareció el abogado L.C.P., en su condición de apoderado judicial de la parte actora; y, apeló del auto de admisión, por considerar que no estaba ajustado a derecho; ya que, según su criterio, dicha admisión debió ser ordenada conforme a lo previsto en el artículo 33 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios. Dicha apelación fue oída en un solo efecto por el Tribunal de la causa, en fecha siete (07) diciembre del mismo año.

En fecha quince (15) de diciembre de dos mil cinco (2005), el Juzgado a-quo, mediante oficio remitió copia del expediente al Juzgado Superior distribuidor, a los fines pertinentes.

Le correspondió conocer por distribución, de la referida apelación, al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Mediante diligencia de fecha veinte (20) de enero de dos mil seis (2006), el Alguacil del Juzgado a quo, dejó constancia de haberse trasladado los días trece (13) y quince (15) de diciembre de dos mil cinco (2005); y doce de enero de dos mil seis (2006), respectivamente; y por cuanto había sido informado que los ciudadanos a citar se encontraban de viaje en Portugal, era por lo que consignaba la compulsa, por no haber podido cumplir con su misión.

En fecha treinta (30) de enero de dos mil seis (2006), compareció el abogado L.C.P., y solicitó al Tribunal que ordenara la citación de los codemandados mediante carteles.

El Tribunal de la causa, en fecha veinte (20) de febrero de dos mil seis (2006), ordenó oficiar a la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería (O.N.I.D.E.X.), a los fines de requerir información sobre el movimiento migratorio actualizado y último domicilio de los ciudadanos J.D.P.J., A.S. y J.M.A..

El nueve (09) de marzo de dos mil seis (2006), el Juzgado Superior Segundo, dictó sentencia; y declaró CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora en contra del auto dictado en fecha veinticinco (25) de noviembre de dos mil cinco (2005) por el Juzgado Primero de Primera Instancia; revocó el auto recurrido, y, ordenó al Tribunal de la causa admitir mediante auto expreso la demanda incoada mediante el procedimiento breve a tenor de lo estipulado en el artículo 33 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.

En fecha siete (07) de abril de dos mil seis (2006), el Tribunal de la causa, en acatamiento de lo ordenado en la sentencia del Juzgado Superior Segundo, ordenó reponer la causa al estado de admisión por los trámites del procedimiento breve de conformidad con el artículo 33 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios; y, en consecuencia declaró nula todas las actuaciones surgidas a partir del auto de fecha veinticinco (25) de noviembre de dos mil cinco (2005).

Igualmente, en esa misma fecha, admitió la demanda que da inicio a estas actuaciones y ordenó el emplazamiento de los demandados, sociedad mercantil BAR RESTAURANT PONTEVEDRA C.A. y al ciudadano J.D.P.J., en su propio nombre, para que comparecieran en la oportunidad fijada, dieran contestación a la demanda incoada en su contra.

Mediante diligencia de fecha treinta y uno (31) de mayo de dos mil seis (2006), el Alguacil del a-quo, consignó la compulsa y dejo constancia de haberse dirigido en fechas dos (02), once (11), dieciséis (16), y veinticinco (25) de mayo de dos mil seis (2.006) a las direcciones de los co-demandados y manifestó no haber podido cumplir con su misión.

El siete (07) de junio de dos mil seis (2006) la representación judicial de la parte actora solicitó la citación de la parte demandada por medio de carteles.

Por cuanto no fue posible lograr la citación personal de los co-demandados, en fecha doce (12) de junio de dos mil seis (2006), el a quo ordenó citar a los co-demandados mediante carteles, de conformidad con lo establecido en el Artículo 223 del Código de Procedimiento Civil; y, a tales efectos fue librado el cartel respectivo en la misma fecha.

Consignadas por la parte actora en fecha seis (06) de julio de dos mil seis (2006), las publicaciones en prensa del correspondiente cartel de citación librado a la parte demandada, en fecha veintisiete (27) de julio del mismo año, la Secretaria del Tribunal, dejó constancia de haber dado cumplimiento a las formalidades establecidas en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

El día diecinueve (19) de septiembre de dos mil seis (2006), la parte actora solicitó al Juzgado de la causa designara defensor judicial a la parte demandada; lo cual fue acordado en auto del veintiséis (26) de septiembre del mismo año. El nombramiento recayó en la persona de la ciudadana M.G.D.C., quien, una vez notificada, en fecha diecisiete (17) de octubre de dos mil seis (2006), aceptó el cargo y prestó el juramento de ley correspondiente.

En fecha veintisiete (27) de octubre de dos mil seis (2006), compareció el ciudadano J.D.P.J., quien actuó en su propio nombre y en su condición de Gerente de la empresa BAR RESTAURANT PONTEVEDRA S.A.; y confirió poder apud acta a los abogados J.R.D.A., S.F.D.A., JANETT DE ABREU FERREIRA Y O.M.C..

El treinta y uno (31) de octubre de dos mil seis (2006), los abogados S.F. y J.R.D.A.., en la oportunidad de la contestación a la demanda, impugnaron la cuantía de la demanda; opusieron la cuestión previa prevista en el ordinal 8vo del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; dieron contestación al fondo de la demanda; y reconvinieron a la actora, con base en los alegatos que serán analizados en el capítulo respectivo de este fallo.

Admitida la reconvención por el Tribunal de la causa, el día treinta y uno (31) de octubre de dos mil seis (2006), se fijó oportunidad para que tuviera lugar la contestación a la referida reconvención, de conformidad con lo previsto en el artículo 888 del Código de Procedimiento Civil.

El día dos (02) de noviembre de dos mil seis (2006), el abogado L.C.P., en su condición antes indicada, presentó escrito de contestación a la reconvención opuesta por la demandada, con los razonamientos y argumentos que expresaron en el respectivo escrito; y, los cuales serán analizados más adelante.

El dos (02) de noviembre de dos mil seis (2.006), la Juez del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, se INHIBIÓ de seguir conociendo del asunto y remitió el expediente al Juzgado Distribuidor de turno de los Superiores en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

En vista de la inhibición antes indicada, correspondió conocer de este asunto al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Abierto el juicio a pruebas, ambas partes promovieron éstas, en fecha veintiuno (21) y veintidós (22) de noviembre de dos mil seis (2006), las cuales fueron admitidas por el a quo, el día veintitrés (23) de noviembre de dos mil seis (2.006); y, serán examinadas en el capítulo correspondiente.

Como fue indicado, el día trece (13) de marzo de dos mil siete (2007), el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró: CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana L.V.B., contra BAR RESTAURANTE PONDEVEDRA, C.A. y contra del ciudadano J.D.P.J.; SIN LUGAR la reconvención propuesta por los codemandados en contra de la parte actora; condenó a los demandados sociedad mercantil BAR RESTAURANTE PONDEVEDRA, C.A. y al ciudadano J.D.P.J., en forma solidaria a pagar a la actora la suma de OCHOCIENTOS NOVENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 890.000.000,00), causados por daños y perjuicios y como cláusula penal del contrato de marras; se condenó en costas al demandado por haber resultado totalmente vencido en el juicio.

Notificadas las partes de la referida decisión, el día dieciocho (18) de diciembre de dos mil siete (2007), los abogados S.F. y J.R. en su condición de apoderados judiciales de los demandados, apelaron de la sentencia dictada por el Tribunal de la causa.

En fecha veintiocho (28) de abril de dos mil ocho (2008), el a quo, oyó libremente la apelación interpuesta por la representación judicial del demandado; y ordenó la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor respectivo.

Recibidos los autos por este Juzgado Superior, luego del sorteo respectivo, por auto de fecha cuatro (4) de julio de dos mil ocho (2.008), este Tribunal fijó oportunidad para decidir, a tenor de lo previsto en el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha siete (07) y catorce (14) de julio de dos mil ocho (2008), respectivamente, compareció la representación judicial de la parte actora y consignó escrito de alegatos, donde en el segundo escrito de alegatos solicitó al Tribunal la LITISPENDENCIA, por encontrarse dos causas idénticas en estado de sentencia promovidas ante dos autoridades judiciales igualmente competentes, la cual se analizará en el momento respectivo.

Mediante diligencia presentada el día dos (02) de septiembre de dos mil ocho (2008), la representación judicial de la parte demandada se pronunció sobre la LITISPENDENCIA solicitada por la parte actora, alegando que no se podía alegar su propia torpeza, por lo que la actora era la que había intentado ambos juicios.

En fecha veintidós (22) de enero de dos mil ocho (2008) el abogado J.R.D.A., representación judicial de la parte demandada consignó escrito de alegatos.

Mediante auto de fecha veintidós (22) de de noviembre de dos mil diez (2.0109 la Doctora I.P.B., Juez suplente Designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, se avocó al conocimiento de la causa y le concedió un lapso de tres (03) días de despacho a las partes para recusar al Juez si así lo consideraran pertinente, según lo previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

El cuatro (04) de marzo de dos mil once (2011), la Dra. EVELYNA D’ APOLLO ABRAHAM, Juez de este Tribunal, se incorporó de sus vacaciones legales correspondientes y se avocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, le concedió a las partes, tres (3) días de despacho a los efectos previstos en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, lapso este que correría simultáneamente con el término para decidir.

El Tribunal pasa a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:

-III-

TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO DE DEMANDA

La representación judicial de la parte demandante ciudadano L.C.P., alegó en su libelo, lo siguiente:

Que su representada había celebrado un contrato de arrendamiento con la sociedad mercantil BAR PONTEVEDRA, S.R.L., según constaba de documento debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Vigésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha veinte (20) de diciembre de dos mil uno (2001), el cual había quedado anotado bajo el No. 21 del Tomo 75 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría.

Que el objeto del contrato eran dos (2) locales comerciales, uno distinguido con la letra “B”, y el otro distinguido con el Nº 1, los cuales formaban parte del Edificio VARELA, situado en la Prolongación Sur de la Avenida Las Acacias, Sabana Grande, Caracas, lo cual así constaba en la cláusula primera del contrato de arrendamiento celebrado el día veinte (20) de diciembre de dos mil uno (2001).

Que en la cláusula segunda del contrato habían establecido un lapso de duración del contrato por un año (1) fijo, contados a partir del primero (1º) de enero de dos mil dos mil dos (2002) al treinta y uno de diciembre de dos mil dos (2.002); y que dicho lapso era improrrogable.

Que en la cláusula décima del contrato habían establecido como cláusula penal, que el simple retardo de la arrendadora para hacer entrega del inmueble una vez vencido el término del contrato, causaría daños y perjuicios por el valor de QUINIENTOS DÓLARES AMERICANOS ($ 500,00), por cada día calendario de retardo, sin que tales daños y perjuicios tuvieran que ser probados, por cuanto habían sido establecidos de mutuo acuerdo por las partes.

Que el contrato contenía una cláusula de garantía, donde el ciudadano J.D.P.J., se había constituido en fiador principal y pagador de todas y cada una de las obligaciones que asumía la arrendataria, sociedad mercantil BAR PONTEVEDRA, S.R.L., tanto en los pagos de los cánones de arrendamientos como por cualquier daño eventual que pudiera ocasionarle a la arrendadora, a consecuencia del contrato de arrendamiento con inclusión de la cláusula penal establecida.

Que para la fecha de la celebración del contrato de arrendamiento la sociedad mercantil contratante había señalado como razón social “BAR PONTEVEDRA, S.R.L.”, pero que luego había sido modificada ésta, por lo que su denominación actual era “BAR PONTEVEDRA, C.A.”, por lo que ambas sociedades eran una sola persona jurídica, tal y como se evidenciaba en el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha veintidós (22) de abril de dos mil dos (2002), que acompañaba a su libelo.

Que mediante actuación del Juzgado Vigésimo Segundo de Municipio, en su carácter indicado había notificado a la sociedad mercantil “BAR PONTEVEDRA, S.R.L.”, en fecha dieciocho (18) de noviembre de dos mil dos (2002), que el contrato había vencido; y que según lo establecido en la cláusula segunda del contrato de arrendamiento debía entregar el inmueble libre de personas y muebles a la fecha de su vencimiento, éste era el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil dos (2002).

Que su mandante había demandado a la sociedad mercantil BAR PONTEVEDRA S.R.L., y al ciudadano J.D.P.J., por cumplimiento de contrato de arrendamiento; y, subsidiariamente por daños y perjuicios ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Que constaba de la sentencia del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial que la referida demanda había sido declarada con lugar en cuanto se refería a la acción principal.

Que los daños y perjuicios demandados subsidiariamente no habían sido resueltos por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que de conformidad con los artículos 209 y el ordinal 5º del artículo 243 del Código de procedimiento Civil, el citado Juez Superior declaró la nulidad de la sentencia recurrida e indicó lo siguiente:

…Es posible acumular pretensiones para ser resueltas subsidiariamente. La subsidiariedad entraña, en el sentir de este sentenciador, como la pretensión formalizada en segundo lugar (pretensión subsidiaria) solo debe considerarse para el caso de que no prospere la principal. Como en la especie ha prosperado la pretensión principal (cumplimiento de contrato, con la entrega de la cosa arrendada), consecuentemente no ha lugar a la pretensión indemnizatoria acumulada en esta causa, lo que no quiere decir, que no pueda proponerse en juicio aparte su reclamación. Así se decide....

Que basaban su demanda en el artículo 28 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, en la sentencia dictada por al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha catorce (14) de junio de dos mil cinco (2005), en donde autorizaba a su mandante a proponer en juicio aparte la reclamación de los daños y perjuicios establecidos en la cláusula penal del Contrato de Arrendamientos tantas veces citado y en los artículos 1.159 y 1.167 del Código Civil.

Que solicitaban que en forma solidaria los codemandados le pagaran a su representada la suma de CUATROCIENTOS CATORCE MIL DÓLARES AMERICANOS ($ 414.000,00), al cambio de esa fecha, equivalentes a la suma de OCHOCIENTOS NOVENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 890.000.000,00), (moneda vigente a la fecha de la presentación de la demanda), causadas por concepto de daños y prejuicios y como cláusula penal durante el lapso comprendido entre el primero (1º) de julio de dos mil tres (2003), fecha en la cual la demandada tenía plazo de hacer entrega del inmueble objeto del contrato de arrendamiento, y el cinco (05) de octubre de dos mil cinco (2005), fecha en que el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, había decretado la entrega material del inmueble objeto del Contrato de Arrendamiento de fecha veinte (20) de diciembre de dos mil uno (2001).

Que estimaban su demanda en la suma de OCHOCIENTOS NOVENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 890.000.000,00), (moneda vigente a la fecha de la presentación de la demanda), equivalente hoy a la suma de OCHOCIENTOS NOVENTA MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 890.000,00) que era la suma reclamada por concepto de daños y perjuicios y como cláusula penal.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La representación judicial del ciudadano J.D.P.J. y de la sociedad mercantil BAR RESTAURANT PONTEVEDRA S.A., como fue apuntado, presentó escrito de contestación a la demanda, en el cual, impugnó la cuantía; opuso la cuestión previa prevista en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; y negaron, rechazaron y contradijeron tanto en los hechos como en el derecho la demanda incoada en contra de sus defendidos.

En el capítulo IV del escrito de contestación a la demanda, la representación judicial de los demandados reconvino a la parte actora para que conviniera o a ello fuera condenada por el Tribunal, en que la relación arrendaticia entre los sujetos intervinientes en este proceso, fue iniciada en noviembre de 1989 y en consecuencia, le correspondía a los demandados la prórroga legal de tres años; y, en pagar a sus representados, por concepto de daños y perjuicios, la suma de TRES MIL MILLONES DE BOLÍVARES (B. 3.000.000.000,00).

En su contestación al fondo, con respecto a la acción principal, adujeron los apoderados de los demandados lo siguiente:

Que negaban, rechazaban y contradecían tanto en los hechos como en cuanto al derecho se refiere la acción de daños y perjuicios intentada en contra de sus representados por ser falsos, temerarios y tendenciosos todos y cada uno de los hechos alegados por la actora, así como en el fundamento legal invocado.

Que era falso que la parte actora en fecha dieciocho (18) de noviembre de dos mil dos (2002), hubiera notificado a sus mandantes de la terminación de la relación arrendaticia iniciada en el mes de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989).

Que la actora simplemente había dicho que se debía entregar el inmueble a la fecha de vencimiento del último contrato, cuya terminación había sido pactada para el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil dos (2002).

Que la actora había actuado en quebrantamiento de todas sus obligaciones contractualmente asumidas en el espacio y el tiempo durante toda la relación locativa; y que, consecuencialmente, había quebrantado la convención locativa y los artículos 38 y 39 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, toda vez que había vedado a sus representados a usar el inmueble durante la prórroga legal de tres años, que de derecho le pertenecía, era decir hasta el día treinta y uno (31) de diciembre de dos mil cinco (2005).

Que era falso que la duración de la relación arrendaticia entre la sociedad mercantil BAR RESTAURANT PONTEVEDRA C.A., y el ciudadano G.V.G. y sus sucesores universales L.V. y otros, hubiese sido iniciada en fecha primero (1º) de enero de dos mil dos (2002).

Que era falso que la duración de la relación arrendaticia hubiese sido de un año, puesto que había iniciado en el mes de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989).

Que desde los inicios de la relación contractual la denominación comercial de su representada era BAR RESTAURANT PONTEVEDRA S.R.L., como aparecía en los contratos locativos y recibos correspondientes, transformada posteriormente en compañía anónima y siempre representada por los mismos administradores, como se comprobaba en los documentos locativos, circunstancia esta, aceptada expresamente por la parte actora en su libelo de demanda, por lo cual no era un hecho controvertido en el juicio y así debía ser valorado por el Tribunal en el fallo de mérito.

Que se estaba frente a una relación arrendaticia ininterrumpida y permanente con una duración superior a diez (10) años, pues desde el mes de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989) hasta el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil dos (2002), habían transcurrido holgadamente más de trece (13) años.

Que presumían que la Ley era conocida por todos y la parte actora había ocultado la iniciación de la relación arrendaticia en su libelo de demanda, haciéndolo a espalda del Tribunal para lograr una medida cautelar in limine y obrar en contra de la codemandada, para lo cual habían fundamentado su acción en un contrato de arrendamiento iniciado el primero (1º) de enero de dos mil dos (2002), cuando la fecha real de inicio de la relación arrendaticia era el mes de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989).

Que la prórroga legal tenía vigencia y eficacia hasta el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil cinco (2005), lo cual era de concluir que la parte actora había quebrantado incoherentemente sus obligaciones contractuales asumidas y las normas de la ley especial, ocasionándole a su representada severas lesiones patrimoniales al haber sido secuestrado judicialmente el inmueble arrendado y destruido total y materialmente el establecimiento mercantil BAR RESTAURANT PONTEVEDRA, el cual constituía el único patrimonio de la empresa.

Que a partir del día veintisiete (27) de octubre de dos mil tres (2003), su representada había entrado en desgracia y consecuente cesación de sus negocios, al ser desalojada ilegal y forzadamente del inmueble arrendado, cuando faltaban por transcurrir de la prórroga legal, cuatro (4) días del mes de octubre de dos mil tres (2003), dos (2) meses (noviembre y diciembre) de dos mil tres (2003), haciendo un total de sesenta y un días (61), más dos (2) años (2004 y 2005) lo cual eran setecientos treinta (730) días. Que en total ascendía a setecientos noventa y cinco (795) días calendarios continuos que le correspondían a su representada de la prórroga legal, para desarrollar su objeto social en su sede, incurriendo en una desproporcionada culpa por la acción intentada prematuramente; y, por haber sido practicado el secuestro y desalojo del bien arrendado.

Que en consecuencia la parte actora debía reparar y pagar a su representada el valor comercial del establecimiento BAR RESTAURANT PONTEVEDRA, según su precio en la plaza para la fecha veintisiete (27) de octubre de dos mil tres (2003), era decir la cantidad de TRES MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000.000,00), puesto que existía un pacto de opción de compraventa celebrado por la enajenación del fondo de comercio, que tenía por objeto la cesión de la universalidad de los bienes (muebles, el nombre, el punto comercial el aviamento, el good Hill y la clientela), el cual oponían para su reconocimiento, universalidad de bienes inédita y totalmente destruida por la aviesa y negligente conducta de la actora, razón por la cual estaba obligada a reparar el dantesco daño causado, y así pedían que fuera condenada.

Que querían destacar al Tribunal que la decisión proferida por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, había sido impugnada tempestivamente por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por haber sido conculcados y minimizados a la máxima expresión, era decir a la nada, los derechos y garantías constitucionales así como la tutela jurídica efectiva.

Que su mandante ciudadano J.D.P. no había sido demandado en el pleito de cumplimiento de contrato e inéditamente había sido juzgado y condenado por el presunto agraviante Juzgado Superior Décimo de esta circunscripción, que en evidente e inexcusable negligencia había condenado expresamente a su patrocinado, circunstancia que minimizaba y desmejoraba la condición del Juez venezolano por su manifiesta falta de capacidad profesional al haber obrado fuera de su competencia y con abuso de autoridad.

Que existía un error inexcusable del Tribunal Superior Décimo, en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual lesionaba severamente el desempeño de la función de la Magistratura y era censurable tanto en sede administrativa como en sede legal y constitucional, circunstancia que ya había sido denunciada con la misma literatura en la acción de amparo constitucional que conocía el Tribunal Constitucional.

Que era falso que sus patrocinados hubieran incumplido con las obligaciones asumidas durante la relación arrendaticia, por tanto no era aplicable la cláusula penal contractual, por lo que era aplicable la cláusula penal solo cuando hubiera existido un incumplimiento culposo de la obligación, caso que nunca había ocurrido.

Que era falso que le adeudara a la parte actora la temeraria suma de CUATROCIENTOS CATORCE MIL DÓLARES AMERICANOS (US $ 414.000,00), moneda que era inexistente y que la desconocían por cuanto no existía en el mercado de divisas dólares americanos, y en consecuencia, se deducía de la afirmación de la actora que estaban en presencia de una suma de dinero indeterminada e inexistente, por cuanto negaban y rechazaban que la supuesta moneda al cambio actual sumara la cantidad de (Bs. 890.000.000,00), por no existir dólares americanos ni América ser un país.

Que le solicitaban al Tribunal que ponderara con toda sindéresis y objetividad en el fallo de mérito y declarara expresamente que nada debía la parte demandada a la actora en dólares americanos, moneda que no existía ni existía un cambio en bolívares, por las circunstancias invocadas y por la falta de congruencia de la pretensión de la actora.

Que era falso que la arrendataria hubiera hecho uso del inmueble identificado a partir del veintisiete (27) de octubre de dos mil tres (2003) hasta el día cinco (05) de octubre de dos mil cinco (2005) por cuanto y como constaba del Acta de Secuestro, la demandada había sido desalojada forzadamente el día veintisiete (27) de octubre de dos mil tres (2003) por cuanto habían cesado de iure, las obligaciones contractuales asumidas.

Que la circunstancia de que su representada hubiese sido desalojada de la cosa dada en arrendamiento de manera forzada, durante el lapso de tres (3) años de la prorroga legal prevista en los artículos 38 y 39 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, constituía una causa extraña no imputable a ella y en consecuencia quedaba desnaturalizada la cláusula penal invocada y su representada.

Que su representada había quedado libertada contractual y jurídicamente de dicha cláusula por la conducta de la parte actora, que si debía ser condenada por el Tribunal en virtud del incumplimiento del contrato y de la relación arrendaticia de larga data quebrantada por la actora; por lo cual oponían la excepción de contrato no cumplido prevista en el artículo 1168 del Código Civil.

Que los tres (3) años de prorroga se iniciaban el primero (1º) de enero de dos mil tres (2003), y terminaban el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil cinco (2005), por cuanto esa era la fecha en que debía su representada hacer entrega de la cosa arrendada y no el veintisiete (27) de octubre de dos mil tres (2003), como forzosamente fue realizada a instancia de la actora por orden judicial.

Que invocaban la excepción de contrato no cumplido en beneficio de los codemandados con fundamento en que las condiciones para la procedencia de la excepción non adimpleti contratus, se daban de manera total, era decir existía a) un contrato de arrendamiento –bilateral, b) el incumplimiento que había dado lugar a esa excepción provenía de la conducta culposa de la actora, por haber desalojado a su representada del inmueble arrendado durante la vigencia de la prorroga legal, c) que dicho incumplimiento culposo de la actora que daba origen y motivo a la oposición de la excepción, era la principal y fundamental obligación de la arrendadora de dejar que patrocinada continuara en el uso pacífico de la cosa arrendada hasta el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil cinco (2.005); y d) que sus poderdantes jamás habían dado motivo al incumplimiento de la parte actora para que fuese demandado el cumplimiento del contrato y secuestrada la cosa arrendada, puesto que la actora, libremente, había accionado en sede jurisdiccional y había demandado el secuestro del inmueble arrendado, bajo su única y exclusiva responsabilidad y a sabiendas que la relación arrendaticia tenía una duración superior a los diez años y que le correspondía a su representada la prórroga legal de tres (3) años, la cual vencía el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil cinco (2.005)

Que conjugadas adecuada y objetivamente las condiciones invocadas, con el debido acatamiento pedían al Tribunal que la excepción non adimpleti contratus, fuera valorada en derecho; declarada procedente la excepción opuesta; y en consecuencia, fuese declarada sin lugar la demanda incoada en contra de sus mandantes, con expresa condenatoria en costas a la parte accionante.

Que por todos los fundamentos fácticos y jurídicos argüidos e invocados anteriormente pedían al Tribunal que declarare SIN LUGAR la acción de cumplimiento de contrato, por cuanto nunca hubo incumplimiento culposo, ni retardo en las obligaciones asumidas por sus mandantes, en los diversos contratos desde el inicio de la relación locativa de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989), que debió terminar el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil cinco (2005). Por último, pidió fuera condenada expresamente en costas la parte demandante.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

EN LA CONTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN

Como fue indicado en la parte narrativa de esta decisión, el día dos (02) de noviembre de dos mil seis (2006), el abogado L.C.P., en su condición antes indicada, presentó escrito de contestación a la reconvención opuesta por la demandada.

Adujo el mencionado apoderado lo siguiente:

Que negaba, rechazaba y contradecía en todas y cada una de sus partes los alegatos de hecho y de derecho que le sirvieron de fundamento a su contraparte para interponer la reconvención.

Que los fundamentos alegados por los demandados fueron los expuestos en el juicio que había cursado ante el Juzgado de la causa en el expediente 38933; y en consecuencia, eran cosa juzgada y por ello, no podían volver a ser opuestos, intentando usar la reconvención como una tercera instancia.

Que todo ello constaba del fallo dictado por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial que declaró CON LUGAR la apelación interpuesta por esa representación contra la sentencia dictada por ese Tribunal; anuló la misma y declaró CON LUGAR la demanda cuyo objeto principal era el cumplimiento del contrato que tenían suscrito su representada y el BAR PONTEVEDRA S.R.L.

Que los demandados pretendieron reabrir un juicio que había sustanciado y decidido en primera instancia por ese Tribunal y en Alzada por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que con sentencia del catorce (14) de junio de dos mil cinco (2.005), hoy definitivamente firme y ejecutoriada, declaró CON LUGAR la demanda.

Que en virtud de la cosa juzgada alegada en su escrito, pedía que la reconvención opuesta en este proceso fuera declarada SIN LUGAR con todos los pronunciamientos de Ley; y que, a su vez, fuera declarada CON LUGAR la demanda propuesta por el libelo que encabeza estas actuaciones.

-IV-

ALEGATOS DE LAS PARTES ANTE ESTA ALZADA

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

El abogado J.R.D.A., en su condición de apoderado de los demandados, en su escrito de alegatos presentado ante esta alzada en fecha siete (7) de julio de dos mil ocho (2008), adujo lo siguiente:

Que la acción de daños y perjuicios tenía como fundamento la sentencia de fecha catorce (14) de junio de dos mil cinco (2.005) emanada del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que había declarado CON LUGAR la acción de Cumplimiento de Contrato de Arrendamiento interpuesta por la ciudadana L.V.B. contra la sociedad mercantil BAR RESTAURANT PONTEVEDRA C.A.

Que contra dicho fallo se había ejercido una acción de amparo constitucional por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual mediante sentencia Nº 1673 de fecha catorce (14) de agosto de dos mil siete (2007), había declarado CON LUGAR la acción de amparo interpuesta; había anulado la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo; y, repuso la causa al estado de que otro Juzgado Superior dictara nuevo fallo, respecto al recurso de apelación que había sido interpuesto contra el fallo dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Que al haber sido anulada la sentencia de cumplimiento de contrato dictada por el Juzgado Superior Décimo, era forzoso concluir que la demandada no había sido condenada por sentencia definitivamente firme; y consecuencialmente, no existía obligación alguna para indemnizar daños y perjuicios derivados del contrato de arrendamiento celebrado entre la ciudadana L.V.B. y BAR RESTAURANT PONTEVEDRA C.A.

Que como se podía observar, su representada había salido gananciosa en la primera instancia, puesto que el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, había sido ejercido por la parte perdidosa ciudadana L.V.B., y se encontraba pendiente por decisión en el Juzgado Superior Séptimo, que debía decidirlo conforme al mandato de la Sala Constitucional.

Que solicitaban al Tribunal que revocara la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; que declarara CON LUGAR el recurso de apelación y SIN LUGAR la acción de daños y perjuicios incoada por la ciudadana L.V.B. contra la sociedad mercantil BAR RESTAURANT PONTEVEDRA C.A., por no haber su representada causado ni estar obligada al pago de daños y perjuicios.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Como ya fue indicado, el apoderado judicial de la parte actora, en su escrito de alegatos presentado ante esta Alzada, solicitó fuera declarada la LITISPENDENCIA en virtud de lo establecido en el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual, adujo lo siguiente:

Que la Sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha tres (03) de agosto de dos mil siete (2007) traida a los autos por la representación judicial de la parte demandada reconviniente, había anulado el referido fallo de fecha catorce (14) de junio de dos mil cinco (2005), dictado por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; y había repuesto la causa al estado de que otro Juzgado Superior, dictara nuevo Juzgamiento.

Que era de notar que no se refería a una especie de Casación con Reenvío, como erróneamente lo señalaba la representación judicial de los demandados reconvinientes; que era solo una reposición de la causa al estado de que se dictara nueva sentencia.

Que anulado dicho fallo se había creado la figura de la LITISPENDENCIA, toda vez que se encontraban dos causas idénticas en estado de sentencia, promovidas ante dos autoridades judiciales igualmente competentes, toda vez que era evidente, que en la causa que en la actualidad por mandato del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, cursaba por ante el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el expediente No.9676, de la nomenclatura de dicho Tribunal Superior, fue practicada la citación de la causa primero que en la causa que cursaba ante este Juzgado Superior y en virtud de lo dispuesto en el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, pedía que fuera declarada la LITISPENDENCIA entre ambas causas y se declarara la extinción de esta causa, con el consiguiente archivo del expediente.

Que la extinción de la causa, por declaratoria de Litispendencia, de conformidad con lo solicitado, no extinguía la causa propuesta como “Reconvención”; que en consecuencia de ello, se permitía hacer las siguientes consideraciones:

PRIMERO

Que los demandados reconvinientes, con la idea de escapar a la acción en su contra intentada por su representada, se habían agavillado para elaborar fraudulentamente un documento de opción a compra venta del fondo de comercio denominado Bar Restaurante Pontevedra, propiedad de la sociedad mercantil Bar Restaurant Pontevedra, C.A., quien a su vez era arrendataria del local comercial distinguido con la letra “B”, que formaba parte del edificio “Varela”, situado en la Prolongación Sur de la Avenida Las Acacias, Sabana Grande, según se evidenciaba de Contrato de Arrendamiento suscrito ante Notario Público, en fecha veinte (20) de diciembre de dos mil uno (2001), en el cual funcionaba el fondo de comercio, el señalado contrato, sedicente, el cual había sido presentado ante el Tribunal de la causa sin fecha cierta, sin haber sido otorgado por ante funcionario público.

Que la medida cautelar dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, confirmada por el Juzgado Superior Décimo de la misma Circunscripción, no iba dirigida contra el fondo de comercio en cuestión, sino en contra del local comercial propiedad de su representada, que como arrendatario ocupaba la sociedad mercantil Bar Restaurant Pontevedra, C.A.

Que se había tratado de una medida cautelar de secuestro al referido local comercial, y no de una cautelar contra el fondo de comercio Bar Restaurante Pontevedra, por lo que el propietario del fondo de comercio Bar Restaurant Pontevedra, podía venderlo a terceros, sin más obstáculos que los que pudieran presentarse en ocasión de buscar la sede donde funcionaria el referido fondo de comercio, toda vez, que de conformidad con el contrato de Arrendamiento Suscrito entre su representada y Bar Restaurant Pontevedra, C.A, propietaria del fondo de comercio, no podía ceder, traspasar en forma alguna el contrato de arrendamiento.

Que se infería que cualquier acuerdo que hubiere hecho la sedicente vendedora del fondo de comercio, en el cual hubiere promesa de entrega del local arrendado, era violatorio del contrato de arrendamiento que regía la relación arrendaticia entre las partes.

Que en consecuencia el hecho de que no se hubiera llevado a cabo la venta fraudulenta pactada, nada tenía que ver con la cautelar que había recaído sobre el local de comercio propiedad de su representada, por lo que tal hecho no acarreaba responsabilidad alguna para su representada, y así solicitaban al Tribunal que lo declarare.

SEGUNDO

Que era de hacer notar, que el fondo de comercio en cuestión, estaba constituido por los bienes muebles que habían sido inventariados en la oportunidad de la práctica de la medida cautelar de secuestro, sobre los cuales no se había practicado avalúo alguno y por su razón social, puesto que el local donde funcionaba era propiedad de su representada.

Que los demandados reconvinientes no habían traído a los autos elementos de prueba que demostrara dicho valor, del Acta levantada en la oportunidad de la práctica de las tantas veces citada medida cautelar.

Que constaba que el ciudadano J.D.P.J., había manifestado que los bienes que se encontraban en el local de comercio eran de su propiedad.

Que por todos los razonamientos expuestos, en razón de la reconvención propuesta en contra de su representada por los demandados, tenía como fuente la violación del Contrato de Arrendamiento suscrito entre ellos en fecha veinte (20) de diciembre de dos mil uno (2001), la misma no debía prosperar y así debía ser declarado por el Tribunal.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

El abogado J.R.D.A., en su condición de apoderado de la demandada, presento nuevo escrito de alegatos ante esta alzada en fecha veintidós (22) de enero de dos mil diez (2010), en la cual adujo lo siguiente:

Que en acatamiento al dispositivo dictado por la Sala Constitucional, el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, había dictado Sentencia mediante la cual declaró Sin lugar la apelación interpuesta por BAR RESTAURANT PONTEVEDRA C.A.; declaró SIN LUGAR la acción recumplimiento de contrato de arrendamiento incoada por la ciudadana L.V.B..

Que contra dicho fallo la parte perdidosa había anunciado y formalizado recurso de casación el cual había sido decidido por la instancia de iure en fecha seis (06) de julio de dos mil nueve (2009), en el cual había declarado SIN LUGAR el recurso de casación, sentencia que acompañaban en cuarenta y tres (43) folios útiles en copia certificada.

Que era forzoso concluir que la demandada no había sido condenada por sentencia definitivamente firme y consecuencialmente no existía obligación alguna para indemnizar daños y perjuicios derivada del contrato de arrendamientos celebrado entre la ciudadana L.V.B. y BAR RESTAURANT PONTEVEDRA C.A., por lo que la temeraria acción de daños y perjuicios contractuales incoada por la ciudadana L.V.B., no debía prosperar en derecho, por cuanto sus representados jamás habían incumplido la convención locativa celebrada ni habían causados daños patrimoniales alguno a la parte demandante.

Que pedían al Tribunal que declarara CON LUGAR el recurso de apelación incoado por sus representados, revocara la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual habían declarado CON LUGAR la demanda de Daños y Perjuicios contractuales, y como consecuencia de la decisión dictada por la Sala Constitucional y la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, declarara CON LUGAR la reconvención propuesta por BAR RESTAURANT PONTEVEDRA C.A., por los daños patrimoniales sufridos con la medida en flagrante violación de la convención locativa celebrada con la ciudadana L.V.B..

Que pedían al Tribunal que condenara a la parte demandante reconvenida al pago de los daños y perjuicios solicitados en el escrito de mutua petición, y se le condenara a costas por haber resultado totalmente vencida en todas las instancias, inclusive por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

-V-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

PUNTOS PREVIOS

Planteada como quedó la controversia, en los términos antes señalados, esta Sentenciadora, antes de proceder a pronunciarse sobre el fondo de lo debatido y a valorar las pruebas producidas en el proceso, pasa a examinar los puntos previos que se indican a continuación.

DE LA LITISPENDENCIA

Como ya fue indicado, el apoderado judicial de la parte actora, abogado L.C.P., en su escrito de alegatos presentado ante esta Alzada en fecha catorce (14) de julio y en diligencia de fecha ocho (08) de agosto de dos mil ocho (2008), solicitó la declaratoria de la LITISPENDENCIA, en virtud de lo establecido en el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual, adujo lo siguiente:

“El presente procedimiento, de cobro de bolívares por daños y perjuicios y como cláusula penal, establecidos en la Cláusula “DECIMA” del Contrato de Arrendamiento suscrito por ante la Notaria Pública Vigésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 20 de Diciembre de 2.001, anotado bajo el Nº 21 del Tomo 75 de los Libros de Autenticaciones que a tal efecto lleva dicha Notaría, entre mi representada y la sociedad mercantil BAR RESTAURANT PONTEVREDRA, S.R.L., se inicia como consecuencia de la DECISIÓN proferida por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 14 de junio de 2005, decisión que riela a estos autos, mediante la cual el citado Tribunal decide en alzada la APELACIÓN interpuesta por esta representación judicial contra la Decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, de fecha 10 de Marzo de 2.005, fallo que fue dictado en ocasión de la demanda interpuesta por mi representada, por Cumplimiento de Contrato de Arrendamiento contra BAR RESTAURANT PONTEVEDRA, S.R.L., y subsidiariamente por cobro de daños y perjuicios y como cláusula penal, establecidos en la cláusula DÉCIMA del citado supra, Contrato de Arrendamiento, contra la referida sociedad de comercio BAR RESTAURANT PONTEVEDRA, S.R.L., y el ciudadano J.D.P.J., en su carácter de fiador este último.

El fallo de la Alzada en comento, declaró con lugar la Demanda por Cumplimiento de Contrato, y en el numeral “SEXTO” del referido fallo, señalo: “…Es posible acumular pretensiones para ser resueltas subsidiariamente. La subsidiaridad entraña, en el sentir de este sentenciador, que la pretensión formalizada en segundo lugar (pretensión subsidiaria), solo debe considerarse para el caso de que no prospere la principal. Como en la especie ha prosperado la pretensión principal (cumplimiento de contrato, con la consiguiente entrega de la cosa arrendada), consecuencialmente no ha lugar a la pretensión indemnizatoria acumulada en esta causa, lo que no quiere decir, que no pueda proponerse en juicio aparte su reclamación. Asi se decide.”

La Sentencia proferida por la Sala Constitucional de El Tribunal Supremo de Justicia de Justicia, de fecha 03 de Agosto de 2.007, traída a estos autos por la representación judicial de los demandados reconvinientes, ANULÓ el fallo referido fallo de fecha 14 de Junio de 2.005, dictado por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial y REPUSO la causa al estado de que otro Juzgado Superior, previa distribución de la causa, dicte nuevo juzgamiento, es de hacer notar, ciudadano Juez, que no se refiere a una especia de “casación con reenvío”, como erróneamente señala la representación judicial de los demandados reconvincentes, es una simple reposición de la causa al estado de que se dicte nueva sentencia.

Anulado dicho fallo, se ha creado la fifura de la “LITISPENDENCIA”, toda vez que se encuentran dos causas idénticas en estado de sentencia, promovidas ante dos autoridades judiciales igualmente competentes, toda vez que es evidente, que la causa que en la actualidad, por mandato del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, cursa por ante el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Expediente Nº 9676, nomenclatura de este Tribunal, fue practicada la citación de los demandados primero que en la causa que cursa por ante este Tribunal, razón por la cual, y en virtud de lo dispuesto en el Artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, solicito sea declarada la “LITISPENDENCIA”, entre ambas causas y se declare la extinción de la presente causa, ordenándose el archivo del expediente.

A los fines de que este Tribunal verifique lo antes expuesto, hago valer las pruebas traídas por esta representación a los autos, muy especialmente las siguientes: Contrato de Arrendamiento de fecha 20 de Diciembre de 2.001; Libelo de Demanda de fecha 30 de junio de 2.003, y su Reforma de fecha 11 de Agosto de 2.003, con su respectivo Auto de Admisión de fecha 13 de Agosto de 2.003; Sentencias dictadas por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, de fecha 14 de junio de 2.005; y, por último, el fallo dictado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, de fecha 03 de Agosto de 2.007, traído a estos autos por la representación judicial de los demandados reconvinientes y erróneamente interpretado por los mismos como especie de “Casación con Reenvió (sic)”.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada, abogado J.R.D.A., en diligencia de fecha veintidós (22) de septiembre de dos mil ocho (2008), adujo lo siguiente:

Que extraño que el apoderado de la actora reconvenida plantea la Litispendencia en este juicio de cumplimiento de contrato, cuando fue lamisca actora quien intentó los 2 juicios?. Esta torpeza no la puede alegar en su beneficio y tan solo me permito realzar a esta alzada que esa impertinencia no tiene asidero en el derecho, primero: Por tratarse de dos acciones distintas, una por daños y perjuicios (aquella); y otra (ésta) por cumplimiento de contrato; como esta ultima por daños y perjuicios y la otra por cumplimiento de contrato; vale decir, que no se conjugan en ambas los tres presupuestos para que proceda la litispendencia. La Majestad de la Justicia es vigilante como asidero el aforismo latino no hagas al contrincante lo que no quieres que te hagan. Objeto esa ostensible y aviesa pretensión de la parte contraria y pido al Tribunal que proceda a revocar la sentencia preferida por el Juzgado 4to de 1era Instancia y a sentenciar la mutua pretensión declarándola Con Lugar por estar probado totalmente los daños causados por la destrucción del negocio el valor del daño según el documento privado reconocido de terceros ratificados en juicio, repreguntado por la actora

.

Revisados los alegatos de las partes en torno a la litispendencia, así como las pruebas traídas a tales efectos, pasa entonces, este Juzgado Superior, a determinar si en el presente caso, se da la LITISPENDENCIA, como lo señala la representación judicial de la parte actora; o sí, por el contrario, como lo afirma la representación judicial de la parte demandada, sociedad mercantil BAR PONTEVEDRA C.A., no se encuentran dados los presupuestos contenidos en el artículo 61 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto, el Tribunal observa:

El artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

Cuando una misma causa se haya promovido ante dos autoridades judiciales igualmente competentes, el Tribunal que haya citado posteriormente, a solicitud de parte y aun de oficio, en cualquier estado y grado de la causa, declarará la litispendencia y ordenará el archivo del expediente, quedando extinguida la causa.

Si las causas idénticas han sido promovidas ante el mismo Tribunal, la declaratoria de litispendencia pronunciada por éste, producirá la extinción de la causa en la cual no se haya citado al demandado o haya sido citado con posterioridad

.

En ese sentido es preciso para esta sentenciadora, ahondar en lo que es la litispendencia, observándose que Litispendencia se traduce como "litigio pendiente", utilizada en Derecho para señalar que existe un juicio pendiente, entre las mismas partes y sobre una misma materia. Es un efecto procesal que se genera tras la presentación de una demanda, en contra del demandante, que le impide iniciar un nuevo juicio contra el demandado, sobre la misma materia, pues en dicha situación el último tiene la posibilidad de oponerse alegando tal situación; utilizándola como una excepción procesal. Con ello se pretende evitar el dictado de sentencias contradictorias. Sin embargo debe dejarse claro que debe existir identidad de sujetos, objeto y causa, sin que alguno de estos elementos pueda faltar, requisitos inevitables e indispensables para que se determine la existencia de la litispendencia. Es por ello que se dice que la litispendencia supone la máxima conexión que puede haber entre dos juicios por identidad de los elementos señalados: sujetos (personas), objeto de la pretensión y título o acción, al punto de que la doctrina entiende que no son dos sino una misma demanda incoada dos veces.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su Sentencia No. 2256, del dieciocho (18) de agosto de dos mil tres (2003), expediente No. 00-2974, con ponencia del para entonces Magistrado, Dr. I.R.U., establece lo siguiente:

“…La sentencia cuestionada declaró, que entre las causas instauradas contra la ciudadana Sultana Belilty de Foinquinos ante el Juzgado Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas -cuya parte actora es la ciudadana J.M.G.- y el Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la misma Circunscripción Judicial (cuya parte actora es Inversiones 87-23 Pipmar -1 C.A.), no existía litispendencia, toda vez que en dichos procesos no se configuraba la identidad ni de objeto ni causa petendi, ya que ante un Juzgado -Tercero de Municipio- se demandó la rescisión de contrato y ante otro Tribunal -Décimo Noveno- se demandó la resolución del mismo contrato. En consecuencia, la decisión objeto del presente amparo revocó el fallo dictado por el Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas del 29 de septiembre de 1999, que había declarado la litispendencia entre las causas anteriormente nombradas.

En este sentido, la Sala observa, que la litispendencia supone la máxima conexión que pueda existir entre dos juicios respecto a sus tres elementos, esto es, sujetos, objeto y causa. En cuanto a los sujetos, éstos no deben ser entendidos conforme a su posición procesal como partes, sino en atención a su condición como partes sustanciales en el proceso (relación sustancial entre las partes); respecto al objeto y a la causa petendi, su identidad no lo determina la calificación jurídica dada a la pretensión sino la pretensión en sí misma. De tal modo, que una variación en la calificación jurídica de la pretensión no excluye la existencia de la litispendencia entre dos juicios, si la pretensión contenida en la demanda, es la misma en una y otra causa.

En el caso que nos ocupa, observa la Sala, que en las causas seguidas contra la accionante ante los Juzgados Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Décimo Noveno de Municipio de la misma Circunscripción Judicial, no obstante que la primera versa sobre la rescisión de contrato, en tanto que la segunda trata de resolución del mismo contrato, sí existe litispendencia entre uno y otro juicio, en virtud de la identidad de objeto y causa petendi.

En efecto, tal como se señaló precedentemente, la variación en la calificación jurídica de la pretensión -en este caso rescisión o resolución- no altera en ningún modo la pretensión contenida en la demanda, pues las dos causas seguidas contra la accionante tienen la misma pretensión, cual es, la culminación de la relación contractual y el desalojo del inmueble objeto de litigio por presunto incumplimiento de la demandada de las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento.

Respecto a los sujetos procesales, la Sala observa, que si bien el juicio seguido ante el Juzgado Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas fue instaurado por la ciudadana J.M.G., y la demanda seguida ante el Juzgado Décimo Noveno de Municipio de la misma Circunscripción Judicial fue incoada por Inversiones 87-23 Pipmar -1 C.A., ésta última actuó en razón de la cesión que le hiciere la ciudadana J.M.G. de todos los derechos derivados del mismo contrato de arrendamiento. Por tanto, se trata de las mismas partes procesales en uno u otro juicio, manteniéndose la misma relación sustancial entre demandante y demandado. En todo caso, observa la Sala, que Inversiones 87-83 PIPMAR -1 C.A., con ocasión a la cesión de los derechos derivados del contrato de arrendamiento, ha debido subrogarse en los derechos litigiosos, por ser éste un caso de sucesión procesal a título particular en la causa instaurada originalmente contra la accionante, y no incoar un nuevo proceso con el mismo objeto y la misma pretensión.

Ante ello tenemos:

Para que proceda la litispendencia, como su mismo nombre lo indica, a tenor de la norma comentada y del criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es necesario que una misma causa haya sido interpuesta en dos Tribunales igualmente competentes, es decir que exista la triple identidad aludida en la sentencia transcrita; y, es obvio, que en ambas debe estar pendiente el pronunciamiento, porque de lo contrario no existiría un juicio pendiente.

En este caso se observa:

La parte actora, como fue apuntado, al oponer la litispendencia, la fundamenta en el hecho que la demanda que nos ocupa, se inicia como consecuencia de la decisión proferida por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, de fecha catorce (14) de junio de dos mil cinco (2.005), mediante la cual dicho Juzgado decide en Alzada la apelación interpuesta por esa representación contra la decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, del diez (10) de marzo de dos mil cinco (2.005), que recayó en el juicio que por Cumplimiento de Contrato de Arrendamiento le siguió a la sociedad mercantil BAR RESTAURANT PONTEVEDRA, S.R.L. y subsidiariamente por cobro de daños y perjuicios y como cláusula penal establecidos en la cláusula décima del contrato contra la referida sociedad de comercio y contra el ciudadano J.D.P.J., en su carácter de fiador solidario, el último de los nombrados.

Que al haber sido anulado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el fallo dictado por el Juez Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial de fecha catorce (14) de junio de dos mil cinco (2.005), que declaró CON LUGAR la acción principal de cumplimiento de contrato de arrendamiento interpuesta por la ciudadana L.V.B. contra la sociedad mercantil BAR PONTEVEDRA S.R.L., seguida en primera instancia ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, se había creado la figura de la litispendencia, ya que se encontraban entonces, dos causas idénticas en estado de sentencia, promovidas ante dos autoridades judiciales igualmente competentes, toda vez, que era evidente, que la causa que en la actualidad, por mandato de la Sala Constitucional, cursaba en el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en el expediente No.9676 de la nomenclatura de ese Tribunal.

En relación con la litispendencia, constan en los autos, las siguientes pruebas:

  1. - Copia Certificada de Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha tres (3) de agosto de dos mil tres (2003), en la cual, declaró: INADMISIBLE la pretensión de tutela constitucional incoada por el ciudadano J.D.P.J., en su propio nombre, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el catorce (14) de junio de dos mil cinco (2.005); CON LUGAR la pretensión de tutela constitucional incoada por el ciudadano J.D.P.J., como Gerente de la sociedad mercantil BAR RESTAURANT PONTEVEDRA C.A., contra el acto jurisdiccional que emitió el catorce (14) de junio de dos mil cinco (2.005) el mencionado Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; ANULO el referido acto decisorio; y, REPUSO la causa al estado de que otro Juzgado Superior, previa distribución de la causa, dictara nuevo pronunciamiento respecto del recurso de apelación interpuesto contra el fallo que pronunció el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

    Este Tribunal visto que dicho medio probatorio no fue tachado de falso por la contra parte, en su oportunidad legal, sino que por el contrario, fue invocado por la parte actora para sustentar la existencia de la litispendencia, le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil. Así se decide.

  2. - Copia certificada expedida por el Secretario del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha catorce (14) de julio de dos mil ocho (2.008), contentiva de la decisión pronunciada por ese Juzgado Superior el nueve (9) de julio de dos mil ocho (2.008), a través de la cual, declaró: SIN LUGAR la apelación intentada por la representación de la parte actora abogado L.C. contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha diez (10) de marzo de dos mil cinco (2.005); CONFIRMÓ la sentencia recurrida; SIN LUGAR la pretensión del actor, sobre el pago de la cantidad de NOVENTA MIL QUINIENTOS DÓLARES AMERICANOS (US $ 90.500,00), por concepto de daños y perjuicios y como cláusula penal; y condenó en costas a la actora por haber resultado totalmente vencida, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

    Este Tribunal visto que dicho medio probatorio no fue tachado de falso por la contra parte, en su oportunidad legal, le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil. Así se decide.

  3. - Copia certificada expedida por la Secretaria del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el veintinueve (29) de octubre de dos mil nueve (2.009), de la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, del seis (6) de julio de dos mil nueve (2.009), a través de la cual declaró: SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha nueve (9) de julio de dos mil ocho (2.008).-

    Este Tribunal visto que dicho medio probatorio no fue tachado de falso por la contra parte, en su oportunidad legal, sino que por el contrario, fue invocado por la parte actora para sustentar la existencia de la litispendencia, le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil. Así se decide.

    De las anteriores copias certificadas, a las cuales este Tribunal les atribuyó valor probatorio, se evidencia que el juicio llevado por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por cumplimiento de contrato de arrendamiento y subsidiariamente por indemnización de daños y perjuicios seguidos por la demandante en este proceso contra la sociedad mercantil BAR RESTAURANTE PONTEVEDRA C.A., fue resuelto en segunda instancia como ya se dijo, por el Juzgado Superior Séptimo, con la confirmatoria de la sentencia de primera instancia y la declaratoria sin lugar de la acción; y, además, fue declarado sin lugar el recurso de Casación interpuesto contra dicha decisión por la parte demandante. Así se establece.

    Así las cosas, es forzoso concluir para este Tribunal Superior, que no es existe la litispendencia invocada por la demandante en este proceso, toda vez que el referido juicio, como fue apuntado fue resuelto por el Juzgado Superior Séptimo y el recurso de casación anunciado contra la sentencia de dicho Juzgado Superior, fue declarado sin lugar. Así se declara.

    DE LA IMPUGNACIÓN DE LA CUANTÍA

    Se da inicio a estas actuaciones, como ya se dijo, con demanda por daños y perjuicios, intentada por el abogado L.C.P. en su condición de apoderado judicial de la ciudadana L.V.B., contra la sociedad mercantil BAR PONTEVEDRA C.A., y el ciudadano J.D.P.J., todos suficientemente identificados en el texto de esta sentencia.

    Ahora bien, aprecia este Tribunal que en el petitorio del libelo de demanda, la demandante solicitó que los demandados convinieran o a ello fueran condenados por el Tribunal, en lo siguiente:

    …ara que en forma solidaria paguen a mi representada, L.V.B., la suma de CUATROCIENTOS CATORCE MIL DOLARES AMERICANOS ($414.000,00), al cambio actual la suma de OCHOCIENTOS NOVENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 890.000.000,00), causada por concepto de daños y perjuicios y como cláusula penal durante el lapso comprendido entre el 1º de julio de 2.003, fecha en la que tenia la demandada la obligación de hacer entrega del inmueble objeto del Contrato de Arrendamiento, y el 05 de Octubre de 2.005, fecha esta última en la que el Tribunal de la causa (Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial) decretó, por auto expreso, la entrega material del inmueble objeto del Contrato de Arrendamiento de fecha 20 de Diciembre de 2.001, ampliamente descrito en el presente escrito…

    Igualmente consta en el libelo de la demanda, que la demandante, estimó la acción así:

    …Estimo el valor de la presente demanda en la suma de OCHOCIENTOS NOVENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 890.000.000,00), que es la suma reclamada por concepto de daños y perjuicios y como cláusula penal, en el presente juicio.

    Observa esta Sentenciadora que los apoderados de la parte demandada, en escrito de contestación al fondo de la demanda, como punto previo, impugnaron y rechazaron la estimación de la demanda hecha por la parte actora en el petitorio de su demanda en la cantidad de OCHOCIENTOS NOVENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 890.000.000,00), conforme a lo establecido en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil.

    A tales efectos, manifestaron, lo siguiente:

    …De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, y obrando en nuestro expresado carácter, impugnamos y rechazamos en toda forma de derecho la estimación de la demanda hecha por la parte actora, en el petitorio de su pretendida demanda en la cantidad de Bs. 890.000.000,00; por cuanto jamás le fueron causados daños y perjuicios contractuales a la parte actora.

    Además se complementa lo anterior en el orden a que existe una indeterminación absoluta y contundente en la estimación de la temeraria demanda por cuanto la actora alega que se le adeudan $ 414.000,00 dólares americanos, moneda que se desconoce por cuanto no existe en el mercado de divisas dólares americanos, pues América no es un país, es un continente, y no hay una moneda dólares americanos, y en consecuencia de la afirmación de la actora se deduce por vía de lógica que estamos en presencia de una cantidad de dinero indeterminada e inexistente, como debe afirmarse de rigor; y consecuencialmente se niega y rechaza que la supuesta moneda al cambio actual sume la cantidad alguna de dinero y mucho menos la suma de Bs. 890.000.000,00, por no existir dólares americanos. Pido al Tribunal que en el fallo de mérito declare expresamente que nada debemos a la actora ni en dólares americanos, -moneda que no existe- ni en otra moneda.

    Por la impugnación y rechazo realizados pedimos al Tribunal que decida sobre la estimación impugnada en Capitulo previo en la sentencia de mérito…

    El a-quo, en la Sentencia recurrida al referirse a la impugnación de la cuantía, dejo sentado lo siguiente:

    …Ahora bien, por imperativo del Artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora, en capitulo previo a la decisión de fondo se pronuncia sobre la “Impugnación de la Cuantía”, formulada por la representación de los codemandados en su escrito de contestación a la demanda, en los siguientes términos:

    El monto de la cuantía de la demanda viene dado por la cláusula penal establecida en el Contrato de Arrendamiento que suscribieron las partes, por ante la Notaría Pública Vigésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 20 de Diciembre de 2.001, anotado bajo el Nº 21 del Tomo 75, el cual fue acompañado al libelo de la demanda, que estableció:

    …omissis…

    Del texto de la citada cláusula, es forzoso para quien aquí decide desechar la impugnación hecha, bajo el argumento presentado por los codemandados de que “jamás le fueron causados daños ni perjuicios contractuales a la actora.” En virtud de que la cláusula citada señala que tales daños y perjuicios no tienen que ser probados, pues, fueron establecidos de mutuo acuerdo. Y ASÍ SE DECLARA.

    Los representantes Judiciales de los codemandados, complementan su impugnación en que existe una “indeterminación absoluta y contundente en la estimación de la temeraria demanda por cuanto que la actora alega que se le adeudan CUATRCIENTOS CATORCE MIL DOLARES AMERICANOS ($ 414.000,00), moneda que se desconoce por cuanto no existe en el mercado de divisas… pues América no es un país, es un continente, y no hay una moneda dólares americanos…”

    A los fines de probar que no existe la citada moneda, la representación Judicial de los codemandados, en la oportunidad probatoria, promovieron la prueba de informes de tercero de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, solicitando al Tribunal que requiera del Banco Central de Venezuela informe sobre el hecho litigioso consistente en:

    a) Si existe en el mercado monetario una moneda denominada “dólares americanos”.

    Evacuada la prueba en cuestión, el Banco Central de Venezuela, expresa su criterio al respecto en comunicación remitida a este Tribunal en fecha 08 de Enero de 2.007, en los siguientes términos:

    1. “En relación a la existencia en el mercado monetario de una moneda denominada “dólares americanos”, le indico que efectivamente en dicho mercado existe el dólar de los Estados Unidos de Norte América, el cual se conoce comúnmente como “dólares americanos”.(Negrillas y subrayado del Tribunal)

    En tal virtud, quien aquí decide, aprecia y acoge en todas sus partes el dictamen emanado del Banco Central de Venezuela, y, en consonancia con el mismo, desestima la impugnación al monto de la estimación de la demanda propuesta por los demandados reconvinientes. Y ASÍ SE DECIDE…

    En este sentido, se observa:

    El artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, dispone textualmente, lo siguiente:

    Artículo 38: Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimará.

    El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El Juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva

    Cuando por virtud de la determinación que haga el Juez en la sentencia, la causa resulte por su cuantía de la competencia de un Tribunal distinto, será éste quien resolverá sobre el fondo de la demanda, y no será motivo de reposición la incompetencia sobrevenida del Juez ante quien se propuso la demanda originalmente.

    .

    Ahora bien, observa este Tribunal, lo siguiente:

    Con respecto a la impugnación de la cuantía, la Sala de Casación Civil, al referirse al artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, y a las diferentes hipótesis que pueden presentarse, dejó establecido, lo siguiente:

    …El vigente C.P.C., en su artículo 38, agrega un nuevo elemento al señalar que el demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada…(…) conviene revisar si efectivamente la doctrina anotada supra es aplicable bajo la vigencia del actual C.P.C…(…) en aplicación a lo antes expuesto en lo sucesivo se podrán observar los siguientes supuestos: a) Si el actor no estima la demanda siendo apreciable en dinero, el debe cargar con las consecuencias de su falta, quedando sin estimación la demanda. b) Si el demandado no rechaza la estimación en la oportunidad de la contestación, la estimación del actor será la cuantía definitiva del juicio.

    c) Si el demandado contradice pura y simplemente la estimación del actor sin precisar si lo hace por insuficiente o exagerada, se tendrá como no hecha oposición alguna, en razón de que el Código limita esa oposición y obliga al demandado a alegar un hecho nuevo que debe probar, como es que sea reducida o exagerada la estimación efectuada, pudiendo proponer una nueva cuantía. Alegatos que debe probar so pena de quedar definitiva la estimación hecha por el actor. d) La Sala puede establecer definitivamente la cuantía únicamente del análisis de los elementos de cálculo contenido en el propio libelo de la demanda…

    (Negrillas y Subrayado de esta Alzada) (Sentencia de la Sala de Casación Civil, del 5 de agosto de 1997, con ponencia del Magistrado Dr. A.R.. Sentencia No. 0276/ Reiterada en sentencia del 17 de febrero de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. C.O.V.. No. 012)

    En igual sentido, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa, también del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 0580 del 22 de abril de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. L.I.Z., así:

    …la demandada expuso las razones que le asisten para rechazar la estimación de la demanda, a su juicio exagerada, alegando en este sentido que la indemnización solicitada se sustenta en una pérdida patrimonial traducida en el hecho de no haber percibido un precio anual en razón de la constitución de la servidumbre, lo cierto es que el argumento en cuestión forma parte de la resolución del fondo del asunto debatido, lo cual no puede ser analizado de manera apriorística con el solo objeto de estimar el valor de la demanda. Adicionalmente, la defensa esgrimida sobre este punto, está dirigida a resaltar lo exagerado de la estimación de la demanda por estar fundada en argumentos de hechos y de derechos improcedentes, sin que la parte demandada hubiese planteado la estimación que en su criterio era la adecuada…considera esta Sala…, debe tenerse tal rechazo como puro y simple, por no haber planteado un nuevo hecho del cual pudiera deducirse que efectivamente la estimación de la demanda es exagerada…

    En el presente caso, en atención a los criterios plasmados por nuestro M.T. en Salas Civil y Político Administrativa, esta Sentenciadora, que en los supuestos previstos en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, cuando el demandante estima la acción, corresponde por un lado al demandado, dentro de los límites del precepto citado, si así lo considera, impugnarla o rechazarla, por insuficiente o exagerada; y, por el otro, alegar y probar el hecho nuevo del cual se pueda deducir, que efectivamente ésta es, exagerada o insuficiente según sea el caso.

    En este asunto concreto, este Tribunal observa, que el demandante como ya se dijo, estimó su acción, en la suma de OCHOCIENTOS NOVENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 890.000.000,00), moneda vigente para el momento de interposición de la demanda. La demandada, no señaló de manera precisa si la consideraba exagerada o insuficiente, ni alegó un hecho nuevo del cual pudiera deducirse que era de una u otra forma, por lo cual, a criterio de quien aquí decide, debe tenerse como no hecha y queda firme la estimación efectuada por la demandante, conforme a los criterios antes transcritos. Así se declara.

    A mayor abundamiento observa este Tribunal que, además las razones que esgrimió la demandada, copiadas textualmente, se refieren más bien, al fondo de lo debatido, en el sentido que, alega que la moneda “dolares americanos” no existe; que no adeuda nada por cuanto jamás le fueron causados daños y perjuicios contractuales a la parte actora; y que existe una indeterminación en la estimación. Así se decide.

    Resuelto lo anterior, se hace inoficioso pronunciarse acerca de la prueba de informes promovida por la parte demandada, mediante la cual se requería información al Banco Central de Venezuela, para demostrar la inexistencia de los “dólares americanos”. Así se establece.-

    DE LA CUESTIÓN PREVIA

    La representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, opuso además, la cuestión previa prevista en el ordinal 8º del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

    Cursa por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, demanda de amparo constitucional signada con el No AA50-T-2005-002425 contra la sentencia que pronunció el 14 de junio de 2005 el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con fundamentación en la violación de los derechos al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial eficaz, prevenidos en los artículo 26 y 49 de la Constitución de la República de Venezuela.

    En dicha causa fue designado ponente el Magistrado Pedro R. Rondón Haaz, quien luego del análisis de la pretensión de amparo y de la comprobación del cumplimiento de los requisitos de procedencia de la demanda previstos en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la Sala Constitucional profirió la decisión y ADMITIÓ la demanda de amparo contra la sentencia señalada, decisión que fue publicada en fecha 07 de abril de 2006, la cual en copia certificada producimos marcada “A”, y a cuyo contenido nos remetimos y damos totalmente aquí por reproducidos.

    Con fundamento en estas circunstancias de orden constitucional que prevalecen sobre la sentencia impugnada y cuestionada que conculcó los derechos y garantías constitucionales, así como la tutela jurídica eficaz; promovemos y alegamos la cuestión previa prevenida en el ordinal 8vo del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, vale decir:

    …Omissis…

    Enfatizamos como fundamento de la cuestión previa promovida la demanda constitucional invocada y traída al presente juicio en copia certificada la cual constituye una cuestión prejudicial legal constitucional que necesariamente impone al Tribunal el deber de valorar y darle la apreciación adecuada en Sede Jurisdiccional, y en consecuencialmente ordenar la paralización de este procedimiento antes de proferir el fallo de mérito por la connotación y efectos que pudiere ordenar el dispositivo de la sentencia constitucional a ser dictada por el Tribunal Constitucional, en este caso, por la Sala Constitucional del Supremo Tribunal de Justicia, todo ello en tutela de los derechos de nuestros representados y de este propio Juzgado que eventualmente pudiere incurrir en error constitucional.

    Esta circunstancia denunciada en Sede Constitucional llevó a la firma convicción de la Sala la admisibilidad de la demanda de amparo, y consecuencialmente es vinculante y determinante para la pretensión y suerte de esta acción, puesto que el pronunciamiento constitucional deberá ser conocido por este Juzgado previamente a la decisión de mérito de este asunto, razón por la cual, pido al Tribunal que por tratarse de un asuntos de orden constitucional se suspenda, de iure, el presente juicio una vez concluido el lapso probatorio hasta tanto sea proferida la decisión del Tribunal constitucional…

    La Juez de la recurrida, al referirse a este punto determinó lo siguiente:

    …En virtud de lo alegado por las partes es forzoso para este Tribunal pronunciarse sobre la temporalidad de la cuestión previa opuesta en el capitulo II del Escrito de la Contestación a la demanda y considera necesario citar la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de Marzo de 1.989, Ponente Dr. L.D.V..

    …Omissis…

    Asimismo cabe mencionar el Artículo 35 del Decreto con rango y fuerza de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios el cual señala:

    …Omissis…

    Al respecto en Sentencia del 21 de Abril de 2.004, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, (caso C.B.), señaló que:

    …omissis…

    Así pues, el legislador regula el orden procesal, permitiendo constituir la relación procesal con la demanda. Después, fija oportunidad para la oposición de cuestiones previas, la contestación al fondo de la demanda, la proposición de reconvención; señala los lapsos para promover pruebas y finalmente la Sentencia.

    Ahora bien, quien aquí decide, observa que el artículo 35 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, establece un orden de obligatorio cumplimiento para el demandado, en cuanto se refiere a la oportunidad de proponer sus defensas, en perfecta consonancia con el señalamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que la demandada deberá acumular las cuestiones previas y las defensas de fondo en el escrito de contestación a la demanda, las cuales deberán ser decididas por el Juez de la causa, en ese orden. En consecuencia de ello, esta Juzgadora concluye que la cuestión previa prevenida en el ordinal 8vo. del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, propuesta por la representación Judicial de los codemandados, es extemporánea, por haber precluido la oportunidad procesal para proponerla, al haber sido alegada invirtiendo el orden procesal, es decir, alegada con posterioridad a la contestación del fondo de la demanda. Y ASÍ SE DECIDE…

    De lo antes transcrito, se desprende que la Juez de la causa, declaró extemporánea la cuestión previa opuesta por los demandados. En ese sentido, vale la pena mencionar que la decisión que deseche las cuestiones previas contenidas en los ordinales 2º, 3º 4º 5º 6º 7 y 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil no tienen apelación por mandato expreso del artículo 357 del mismo cuerpo legal.

    En ese sentido, en este caso, como se dijo, fue declarada la extemporaneidad de la cuestión previa a que se contrae el ordinal 8º del artículo 346 citado, contra la cuales, la ley no concede recurso alguno, ni de apelación ni de Casación.

    En torno a ese tema el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, ha mantenido pacíficamente el siguiente criterio:

    …En un asunto similar al de autos, la Sala en decisión Nº. 878, de fecha 12 de noviembre de 1998, en el caso de Industria Técnica C.M.B, C.A. contra Feber Iluminación Venezolana, C.A. Exp. Nº 96-741, estableció criterio sobre este tipo de decisiones, en los términos siguientes:

    ...No tiene apelación, y mucho menos casación, por el contrario, la decisión del juez que considere subsanado el defecto u omisión por la actividad subsanadora del actor. En este caso, la decisión que ordene la continuidad del proceso, asimilándose a la primera decisión que pudiera dictar el juez en la incidencia de cuestiones previas, mediante la cual se declare sin lugar la cuestión previa planteada; este fallo no tendrá apelación conforme al artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

    En conclusión, se ratifica a doctrina de la Sala que establece como única excepción que las decisiones que se dicten en incidencias de cuestiones previas y que rechacen la actividad realizada por el actor para corregir los defectos u omisiones indicados y concluye extinguiendo el procedimiento, tiene apelación en ambos efectos y casación; no así, la decisión que se tome dentro de la referida incidencia y que no le ponga fina al juicio por considerar el sentenciador que el aludido vicio o defecto fue suficientemente subsanado...

    .

    En congruencia con lo transcrito, es oportuno resaltar el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, que dispone lo siguiente:

    Artículo.- 357: La decisión del Juez sobre las defensas previas a que refieren los ordinales 2º, 3º, 4º ,5º, 6º, 7º y 8º del artículo 346, no tendrá apelación...

    .

    De conformidad con el criterio Jurisprudencial y la norma precedentemente transcritos y aplicables al caso en concreto, se concluye que las decisiones donde el sentenciador considere suficientemente subsanada las cuestiones previas promovidas y, referidas en los ordinales del artículo 357 supra reproducido, no ponen fin al juicio. Esto significa que, son sentencias que tiene naturaleza de interlocutorias sin fuerza de definitivas y que, por el contrario, ordenan la continuación del mismo con la contestación de la demanda y demás trámites procesales. Además, el legislador las excluyó de aquellas contra las cuales pueda ejercerse el recurso de apelación, por lo que si contra ellas no cabe el recurso ordinario, mutatis mutandi, no pueden ser recurribles en casación lo que hace determinante para la Sala la inadmisibilidad del recurso de casación anunciado en el sub iudice, lo cual trae como consecuencia, la declaratoria sin lugar del presente recurso de hecho. Así se decide…” (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 30 de abril de 2002, con Ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., EXP. Nº 2002-000161).

    En vista de lo anterior y, como quiera que la sentencia recurrida, por tratarse de unos daños y perjuicios de un contrato de arrendamiento, que debe ser tramitado por procedimiento breve, declaró la extemporaneidad de la cuestión previa contenida en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; y por mandato del artículo 357 del mismo código, no tienen recurso de apelación ni Recurso de Casación, según se desprende del criterio establecido por la Sala de Casación Civil, mal puede esta Juzgadora, asumir el conocimiento acerca de la procedencia o no de la referida cuestión previa. Así se decide.

    -VI-

    DEL FONDO DE LO DEBATIDO

    Resueltos los anteriores puntos previos de la forma ante indicada, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto; y, a tales efectos, observa:

    DE LA ACCIÓN PRINCIPAL

    Como fue señalado en la parte narrativa de esta decisión, la Juez Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana L.V.B., contra la sociedad mercantil BAR RESTAURANTE PONTEVEDRA, C.A., y en contra del ciudadano J.D.P.J., en su condición indicada

    Fundamentó la Juez de la recurrida, su decisión, en lo siguiente:

    Trajo a los autos en copia certificada el libelo de la demanda que dio lugar a la sentencia mencionada, así mismo la referida sentencia, también en copia certificada, como su auto que la declara definitivamente firme y ejecutoriada, igualmente acompañó a su libelo de demanda actuaciones del Juzgado Vigésimo Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante las cuales notificó a la empresa BAR RESTAURANTE PONTEVEDRA, C.A., que el contrato de arrendamiento suscrito en fecha 20 de diciembre de 2.001, vence el 31 de diciembre de 2.002 y tal y como lo establece la cláusula segunda de dicho contrato, deberá entregar el inmueble a la fecha de vencimiento libre de personas y bienes. Los citados documentos fueron promovidos igualmente en el escrito de promoción de pruebas presentado por la representación Judicial de la parte actora, conjuntamente con diligencia suscrita por la ciudadana Jueza del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 02 de Noviembre de 2.006, mediante la cual se inhibe de seguir conociendo la presente causa en virtud que en el escrito de contestación a la demanda, presentado por la representación judicial de la parte demandada, dichos apoderados arguyeron una serie de alegatos de hecho y de derecho, que también habían sido planteados en demanda que había conocido con anterioridad (Exp. 38933) ya decidida por el Juzgado a su cargo. Promueve en igual forma Acta contentiva de la ejecución de la medida de secuestro decretada por el citado Juzgado Primero de Primera Instancia, en el Juicio que siguió la demandante L.V.B. contra BAR RESTAURANTE PONTEVEDRA, C.A. Por último acompaña parte del expediente contentivo de las consignaciones de pago de arrendamiento hechas por la demandada BAR RESTAURANTE PONTEVEDRA, C.A., dichas pruebas, quien aquí decide las aprecia en su justo valor probatorio.

    No obstante a ello, el Tribunal, tiene el deber de analizar por separado las defensas opuestas por la representación de los co-demandados reconvinientes, a los fines de decidir si de alguna forma enervan los argumentos de la demanda, y lo hace en la siguiente forma:

    Al alegato de que es falso que la relación arrendaticia que existió entre la demandante y los codemandados, haya tenido una duración de un (1) año, iniciada el 1º de Enero de 2.002, y pactada para su terminación el 31 de Diciembre de 2.002, pues, la misma comenzó, según sus dichos, en Noviembre del año 1.989, queda totalmente desvirtuada con la Sentencia proferida por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, traída a los autos por la parte demandante, mediante la cual se evidencia que tales hechos fueron juzgados y sentenciados. ASÍ SE DECLARA.

    Así mismo de actuaciones del Juzgado Vigésimo Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, traídas al expediente por la parte demandante, se evidencia que se practicó la notificación de la no prorroga (sic) del contrato de arrendamiento que regulaba la relación arrendaticia, por fuerza de ello quien aquí decide, desecha de igual forma tal argumentación. ASÍ SE DECLARA.

    Igualmente, del Contrato de Arrendamiento, traído a los autos por la parte demandada, se evidencia la existencia de la cláusula penal, y en consonancia con el mismo y con la sentencia citada, se evidencia la tardanza en la entrega del inmueble arrendado y en consecuencia de ello, este Tribunal forzosamente debe declarar la existencia de los montos reclamados por ese concepto. ASÍ SE DECIDE.

    La Inspección Judicial promovida por los codemandados, y practicada por este Tribunal, no aporta nada que pudiere hacer valer la defensa opuesta por los codemandados. Y ASÍ SE DECIDE.

    Probada como quedó la existencia de la relación arrendaticia que tuvieron, la demandante con los codemandados, así mismo la penalidad que estableció la convención que regulaba dicha relación arrendaticia e igualmente el desahucio practicado mediante actuación judicial, así como probada la terminación de la relación contractual arrendaticia con sentencia definitivamente firme y ejecutoriada, esta Juzgadora en consonancia con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, que legitima la convención mediante la cual las partes establecen cláusula penal, y en virtud de lo que establecen los artículos 1.159 y 1.167 del Código Civil, le es sencillo concluir que la presente acción debe prosperar en derecho. Y ASI EXPRESAMENTE SE DECIDE.

    III

    Por todos los razonamientos expuestos, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

    PRIMERO: Se declara CON LUGAR la Demanda interpuesta por la ciudadana L.V.B., contra BAR RESTAURANTE PONTEVEDRA, C.A. y en contra del ciudadano J.D.P.J., ambas partes plenamente identificados en el encabezado del presente fallo.

    SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR la reconvención propuesta por los codemandados en contra de la parte actora.

    TERCERO: Se condena a los demandados, Sociedad Mercantil BAR RESTAURANTE PONTEVEDRA, C.A, y el Ciudadano J.D.P.J. en forma solidaria, a pagar a la actora la suma de OCHOCIENTOS NOVENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 890.000.000,00), causados por daños y perjuicios y como cláusula penal del contrato de marras.

    CUARTO: Se condena en costas al demandado por haber sido totalmente vencida en el presente juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

    QUINTO: Por cuanto la presente decisión ha sido dictada fuera del lapso procesal respectivo, se ordena la notificación del as partes de conformidad con lo previsto en los artículos 251 y 233 ambos del Código de Procedimiento Civil…

    . (Negrillas del Tribunal de la primera instancia)

    Ante ello, el Tribunal observa:

    La parte actora en este proceso demandó por DAÑOS y PERJUICIOS a la sociedad mercantil BAR PONTEVEDRA, S.R.L, y al ciudadano J.D.P.J.. Como fue apuntado, al oponer la litispendencia ante esta Alzada, el demandante señaló que había fundamentado su demanda en la decisión proferida por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, de fecha catorce (14) de junio de dos mil cinco (2.005), mediante la cual dicho Juzgado, había decidido en Alzada la apelación interpuesta por esa representación contra la decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, del diez (10) de marzo de dos mil cinco (2.005), que recayó en el juicio que por Cumplimiento de Contrato de Arrendamiento le siguió a la sociedad mercantil BAR RESTAURANT PONTEVEDRA, S.R.L. y subsidiariamente por cobro de daños y perjuicios y como cláusula penal establecidos en la cláusula décima del contrato contra la referida sociedad de comercio y contra el ciudadano J.D.P.J., en su carácter de fiador solidario, el último de los nombrados.

    A tales efectos, acompañó copia Certificada del Expediente signado con el Nº 38.933, del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde consta lo siguiente:

    Escrito de Reforma de Demanda; auto de entrada a la reforma emanada del Tribunal antes señalado; Sentencia del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial; auto del Juzgado Primero de Primera Instancia decretando la ejecución de la Sentencia dictada por el Juzgado Décimo Superior.

    Este Tribunal, por cuanto la referida copia no fue tachada de falsa, en la oportunidad respectiva por la parte contra quien se hizo valer, le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil, en cuanto al hecho que se refiere a que en la fecha indicada el Tribunal Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial dictó sentencia en el juicio que por cumplimiento de contrato incoara la ciudadana L.V.B. contra la sociedad mercantil BAR RESTAURANT PONTEVEDRA S.R.L., y el ciudadano J.D.P.J., la cual, para el momento de interposición de la demanda se encontraba firme y ejecutoriada. Así se decide.

    Consta asimismo, de la copia certificada de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a la cual este Tribunal le atribuyó valor probatorio en el capítulo correspondiente a la litispendencia, que dicha Sala Constitucional anuló el referido fallo dictado por el Juez Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial de fecha catorce (14) de junio de dos mil cinco (2.005) que declaró CON LUGAR la acción principal de cumplimiento de contrato de arrendamiento interpuesta por la ciudadana L.V.B. contra la sociedad mercantil BAR PONTEVEDRA S.R.L., seguida en primera instancia ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

    Consta asimismo copia certificada expedida por el Secretario del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha catorce (14) de julio de dos mil ocho (2.008), también valorada por este Tribunal, contentiva de la decisión pronunciada por el Juzgado Superior Séptimo, el nueve (9) de julio de dos mil ocho (2.008), a través de la cual, declaró: SIN LUGAR la apelación intentada por la representación de la parte actora abogado L.C. contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha diez (10) de marzo de dos mil cinco (2.005); CONFIRMÓ la sentencia recurrida; DECLARÓ SIN LUGAR la pretensión del actor, sobre el pago de la cantidad de NOVENTA MIL QUINIENTOS DÓLARES AMERICANOS (US $ 90.500,00), por concepto de daños y perjuicios y como cláusula penal; y condenó en costas a la actora por haber resultado totalmente vencida, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

    De igual forma corre a los autos, como ya se dijo, copia certificada de la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, del seis (6) de julio de dos mil nueve (2.009), a través de la cual declaró: SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha nueve (9) de julio de dos mil ocho (2.008).-

    De las anteriores copias certificadas, a las cuales este Tribunal les atribuyó valor probatorio, se evidencia, por una parte, que la pretensión intentada que da inicio a este proceso tuvo su origen en el fallo dictado por el Juzgado Superior Décimo, que fue anulado por la sentencia de la Sala Constitucional a que se ha hecho referencia y, con base en ella, en la circunstancia alegada por la demandante referida a que procedía la aplicación de la cláusula penal contenida en el contrato de arrendamiento, toda vez que la demandada, no había hecho entrega del inmueble arrendado en el período comprendido entre el primero (1º) de julio de dos mil tres (2.003) fecha de vencimiento establecida en el contrato y el cinco (5) de octubre de dos mil cinco (2.005) fecha en la cual el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, había decretado la entrega material del inmueble objeto del contrato.

    Por la otra, que el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha nueve (9) de julio de dos mil ocho (2.008), determinó que la relación arrendaticia existente entre la demandante ciudadana L.V.B. y la sociedad mercantil BAR RESTAURANTE PONTEVEDRA, expresamente que la relación arrendaticia, no era de un año como lo había indicado la parte actora, sino que la misma había comenzado a correr a partir del 1º de enero de mil novecientos noventa y cuatro (1.994)

    Por la otra parte, se aprecia que el juicio llevado por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por cumplimiento de contrato de arrendamiento y subsidiariamente, por indemnización de daños y perjuicios seguidos por la demandante en este proceso contra la sociedad mercantil BAR RESTAURANTE PONTEVEDRA C.A., fue resuelto en segunda instancia como ya se dijo, por el Juzgado Superior Séptimo, con la confirmatoria de la sentencia de primera instancia y la declaratoria sin lugar de la acción en los siguientes términos:

    …Ahora bien, el fundamento de la presente demanda estriba en el cumplimiento del contrato de arrendamiento suscrito entre las partes, ello así, se aprecia que la actora pretende la entrega del inmueble dado en arrendamiento como consecuencia del vencimiento del contrato y de la prórroga legal, para lo cual invoca el artículo 38.a de la Ley de arrendamientos inmobiliarios, es decir, que venció la prórroga legal de seis meses como consecuencia de que el contrato de arrendamiento era por un año.

    De otra parte, se aprecia que el artículo 7 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios establece que las (sic) los derechos establecidso en esa Ley son irrenunciables, con lo cual se hace nula cualquier disposición que implique renuncia o menoscabo de esos derechos, siendo así, resulta forzoso para este Tribunal Superior apreciar que conforme a las copias de documentos públicos consignadas por la demandada y promovidas en la etapa probatoria se constata que la relación arrendaticia no es de un año como lo alegó la actora, sino que la misma data del 1º de enero de 1994, es decir, que los alegatos esgrimidos por la actora, al contraponerlos con las pruebas aportadas por las partes, derivan en una situación de hecho distinta a la alegada en el libelo, por lo tanto, al no haber demostrado la actora los hechos contenidos en el libelo de demanda y sobre los cuales sustenta su pretensión, resulta fozoso para este Tribunal Superior declarar en la dispositiva del presente fallo, sin lugar la acción incoada. Así se decide.

    CAPITULO III

    DISPOSITIVA

    En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y de conformidad con los Artículos 12, 242, y 243 del Código de Procedimiento Civil y 26 de la Constitución de la República, por autoridad de la ley declara:

    PRIMERO: SIN LUGAR la apelación intentada por la representación judicial de la parte actora abogado L.C., contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas, de fecha 10 de Marzo de 2005.

    SEGUNDO: Se CONFIRMA con distinta motivación la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 10 de marzo de 2005, y en consecuencia se declara sin lugar la acción de Cumplimiento de contrato de arrendamiento.

    TERCERO: Se declara SIN LUGAR, la pretensión del actor, sobre el pago de la cantidad de NOVENTA MIL QUINIENTOS DOLARES AMERICANOS($ 90.500,00) al cambio la suma de CIENTO CUARENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 144.800.000,00) o lo que es igual a la cantidad de CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (BF. 144.800,00), por concepto de daños y perjuicios y como cláusula penal durante los meses de enero, febrero, m.a., mayo, junio de 2003 a razón de QUINIENTOS DOLARES ($ 500,00) que al cambio corresponden a la cantidad de OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 800.000,00) o lo que es igual a OCHOCIENTOS BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (BF.800,00).

    CUARTO: Se condena en costas a la parte actora por haber resultado totalmente vencida de conformidad con lo establecido en los artículos 247 y 281 del Código de Procedimiento Civil…

    Como ya se ha dicho contra dicha sentencia del Juzgado Superior Séptimo, fue anunciado y formalizado recurso de Casación, el cual fue declarado sin lugar por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

    Lo anterior, conlleva a esta Juzgadora a concluir, que dicho asunto ha sido decidido, y que no puede volver a plantearse ante un nuevo Tribunal en otro juicio. Así se declara.

    En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 3º del artículo 1.395 del Código Civil, se establece con carácter de presunción de Ley, la cosa juzgada. Todo lo anterior, a criterio de esta Juzgadora, lleva forzosamente a concluir que la demanda que nos ocupa debe ser declarada SIN LUGAR, con expresa condenatoria en costas a la demandante, no solo porque carece de fundamento al haber sido anulado el fallo del Juzgado Superior Décimo; sino que, porque además, el Juzgado Superior Séptimo, dirimió la controversia que le fue sometida a su conocimiento, en lo que se refiere a la existencia y duración de la relación arrendaticia. Así se declara.

    DE LA RECONVENCIÓN

    La representación judicial de la parte demandada, reconvino a la demandante ciudadana L.V.B.., para que conviniera en ello, o en su defecto fuera condenado por el Tribunal en que:

    …Primero: Para que convenga o a ella se condenada en que la relación arrendaticia celebrada entre los sujetos de la presente relación procedimental fue iniciada por ambas partes en el mes de noviembre de 1989, y en consecuencia le correspondía a los codemandados reconvinientes la prorroga legal de tres años, a partir del 01 de enero de 2003, y hasta el 31 de diciembre de 2005.

    Segundo: En pagar a nuestro patrocinados, en concepto de daños y perjuicios, el precio de TRES MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000.000,00) que era el valor comercial del fondo de comercio BAR RESTAURANT PONTEVEDRA, propiedad de nuestra representada BAR RESTAURANT PONTEVEDRA, C.A, el valor en la plaza para la fecha 27 de octubre de 2003, según pacto de opción de compra venta celebrado con anterioridad a la fecha del secuestro y desalojo de nuestra mandante, el cual se anexa marcado “E”, todo ello con fundamento en los artículos 1159, 1264 y 1271 de Código Civil, en armonía con el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil.

    Tercero: Pedimos en nuestro expresado carácter que la presente reconvención sea admitida, tramitada conforme a derecho y declarada Con Lugar en la definitiva con expresa condenatoria en costas a la parte demandante reconvenida.

    Estimamos la presente reconvención o mutua petición en la cantidad de TRES MIL MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 3.000.000.000,00) de conformidad con el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que se corresponde plenamente con el valor comercial del establecimiento BAR RESTAURANT PONTEVEDRA…

    Dicha representación judicial, fundamentó su reconvención en los siguientes hechos:

    Que la actora había actuado en quebrantamiento de todas sus obligaciones contractualmente asumidas en el espacio y el tiempo durante toda la relación locativa; y que, consecuencialmente, había quebrantado la convención locativa y los artículos 38 y 39 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, toda vez que había vedado a sus representados a usar el inmueble durante la prórroga legal de tres años, que de derecho le pertenecía, era decir hasta el día treinta y uno (31) de diciembre de dos mil cinco (2005).

    Que era falso que la duración de la relación arrendaticia entre la sociedad mercantil BAR RESTAURANT PONTEVEDRA C.A., y el ciudadano G.V.G. y sus sucesores universales L.V. y otros, hubiese sido iniciada en fecha primero (1º) de enero de dos mil dos (2002).

    Que era falso que la duración de la relación arrendaticia hubiese sido de un año, puesto que había iniciado en el mes de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989).

    Que se estaba frente a una relación arrendaticia ininterrumpida y permanente con una duración superior a diez (10) años, pues desde el mes de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989) hasta el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil dos (2002), habían transcurrido holgadamente más de trece (13) años.

    Que presumían que la Ley era conocida por todos y la parte actora había ocultado la iniciación de la relación arrendaticia en su libelo de demanda, haciéndolo a espalda del Tribunal para lograr una medida cautelar in limine y obrar en contra de la codemandada, para lo cual habían fundamentado su acción en un contrato de arrendamiento iniciado el primero (1º) de enero de dos mil dos (2002), cuando la fecha real de inicio de la relación arrendaticia era el mes de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989).

    Que la prórroga legal tenía vigencia y eficacia hasta el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil cinco (2005), lo cual era de concluir que la parte actora había quebrantado incoherentemente sus obligaciones contractuales asumidas y las normas de la ley especial, ocasionándole a su representada severas lesiones patrimoniales al haber sido secuestrado judicialmente el inmueble arrendado y destruido total y materialmente el establecimiento mercantil BAR RESTAURANT PONTEVEDRA, el cual constituía el único patrimonio de la empresa.

    Que a partir del día veintisiete (27) de octubre de dos mil tres (2003), su representada había entrado en desgracia y consecuente cesación de sus negocios, al ser desalojada ilegal y forzadamente del inmueble arrendado, cuando faltaban por transcurrir de la prórroga legal, cuatro (4) días del mes de octubre de dos mil tres (2003), dos (2) meses (noviembre y diciembre) de dos mil tres (2003), haciendo un total de sesenta y un días (61), más dos (2) años (2004 y 2005) lo cual eran setecientos treinta (730) días. Que en total ascendía a setecientos noventa y cinco (795) días calendarios continuos que le correspondían a su representada de la prórroga legal, para desarrollar su objeto social en su sede, incurriendo en una desproporcionada culpa por la acción intentada prematuramente; y, por haber sido practicado el secuestro y desalojo del bien arrendado.

    Que en consecuencia la parte actora debía reparar y pagar a su representada el valor comercial del establecimiento BAR RESTAURANT PONTEVEDRA, según su precio en la plaza para la fecha veintisiete (27) de octubre de dos mil tres (2003), era decir la cantidad de TRES MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000.000,00), puesto que existía un pacto de opción de compraventa celebrado por la enajenación del fondo de comercio, que tenía por objeto la cesión de la universalidad de los bienes (muebles, el nombre, el punto comercial el aviamento, el good will y la clientela), el cual oponían para su reconocimiento, universalidad de bienes inédita y totalmente destruida por la aviesa y negligente conducta de la actora, razón por la cual estaba obligada a reparar el dantesco daño causado, y así pedían que fuera condenada.

    Que querían destacar al Tribunal que la decisión proferida por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, había sido impugnada tempestivamente por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por haber sido conculcados y minimizados a la máxima expresión, era decir a la nada, los derechos y garantías constitucionales así como la tutela jurídica efectiva.

    Que los tres (3) años de prórroga se iniciaban el primero (1º) de enero de dos mil tres (2003), y terminaban el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil cinco (2005), por cuanto esa era la fecha en que debía su representada hacer entrega de la cosa arrendada y no el veintisiete (27) de octubre de dos mil tres (2003), como forzosamente fue realizada a instancia de la actora por orden judicial.

    La controversia en la reconvención, como se dijo, quedó circunscrita a los siguientes hechos:

    Por un lado señalaron los demandados reconvinientes que la relación arrendaticia celebrada entre los sujetos de la presente acción, había iniciado por ambas partes en el mes de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989), y en consecuencia le correspondía a los codemandados reconvinientes la prórroga legal de tres años a partir del primero (1º) de enero de dos mil tres, hasta el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil cinco (2005).

    Que por concepto de daños y perjuicios pedían al Tribunal condenara a la actora reconvenida a pagar la suma de TRES MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000.000,00), moneda vigente para el momento de interponer la demanda, en la actualidad TRES MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs.f 3.000.000,00).

    Por su parte, la demandante reconvenida en la contestación a la reconvención, negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos alegado como en el derecho invocado, la reconvención intentada, siendo que los demandados reconvinientes pretendían reabrir un juicio que había sido sentenciado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y en Alzada por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción, la cual había quedado definitivamente firme por sentencia de fecha catorce (14) de junio de dos mil cinco (2005), por lo que se daba la Cosa Juzgada.

    Circunscrita como quedó la controversia en lo que se refiere a la reconvención, pasa entonces este Juzgado Superior a resolverla en los siguientes términos:

    La Juez de la primera instancia, en lo que se refiere a la reconvención indicó:

    …Para decidir este Tribunal observa: De la sentencia proferida por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, de fecha 14 de Junio de 2.005, traída a estos autos por la parte Actora Reconvenida, definitivamente firme y ejecutoriada, así como por diligencia suscrita por la ciudadana Juez Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, se evidencia que los alegatos planteados por la representación Judicial de los codemandados reconvinientes, cursaron en proceso separado a este y fueron sentenciados por decisión, hoy definitivamente firme y ejecutoriada.

    Así mismo observa este Juzgado, que el citado Tribunal decidió, en igual forma la oposición a la medida de secuestro decretada y practicada sobre el local donde funcionaba el fondo de comercio, que según el decir de los reconvinientes tenía para la fecha el valor que se demanda como daños y perjuicios, en consecuencia de ello, y a juicio de quien aquí decide, no puede incurrir en daño quien usa la vía judicial para satisfacer un derecho, más si la pretensión que busca satisfacer es declarada con lugar por el órgano judicial competente; el documento de opción a compra-venta que tenia pactada la reconviniente con un tercero, es apreciado por esta juzgadora, en virtud de haber sido ratificado por el tercero mediante su testimonial, la cual es apreciada. Pero los daños que del mismo se deriven son solo responsabilidad de quien suscribió dicho documento, en virtud de que el arrendatario del local donde funcionaba el establecimiento BAR RESTAURANT PONTEVEDRA, tenía la obligación de advertir al opcionante la situación jurídica del inmueble donde éste funcionaba. Y ASÍ SE DECIDE.

    Como sucede con el caso de la acción principal, el motivo fundamental de la reconvención, contenido en el particular primero del petitorio de la mutua petición, era lograr que los demandantes reconocieran o que el Tribunal los condenara a reconocer la existencia de la relación arrendaticia a partir del de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989); y en consecuencia, le correspondía a los codemandados reconvinientes la prórroga legal de tres años, a partir del 1º de enero de 2003, y hasta el 31 de diciembre de 2005, a tenor del precepto contenido en el artículo 38 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.

    Resuelto entonces este asunto por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, como se dijo en referencia a la acción principal, el cual determinó en su decisión «que conforme a las copias de documentos públicos consignadas por la demandada y promovidas en la etapa probatoria se constata que la relación arrendaticia no es de un año como lo alegó la actora, sino que la misma data del 1º de enero de 1994», estamos en presencia de cosa juzgada y no se puede reabrir el debate en lo concerniente al fundamento de la reconvención correspondiente a la duración de la relación arrendaticia. Así se establece.

    En ese sentido, los hechos en los cuales fundó su reconvención, vale decir, que fue sacado anticipadamente, ya que la relación arrendaticia se había iniciado en el mes de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve (1.989), quedaron desvirtuados por la resolución tomada por el Juzgado Superior Séptimo, que goza de los atributos de la cosa juzgada. Así se declara.

    Ahora bien, observa este Tribunal que además, en la reconvención, los demandados reconvinientes pretenden que la actora reconvenida les indemnice «en concepto de daños y perjuicios, el precio de TRES MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000.000,00) que era el valor comercial del fondo de comercio BAR RESTAURANT PONTEVEDRA, propiedad de nuestra representada BAR RESTAURANT PONTEVEDRA, C.A., el valor en la plaza para la fecha 27 de octubre de 2003, según pacto de opción de compra venta celebrado con anterioridad a la fecha del secuestro y desalojo de nuestra mandante»

    A este respecto, es necesario efectuar las siguientes consideraciones:

    La doctrina dominante se inclina por señalar que en los casos de pretensiones por daños y perjuicios, basadas en el ejercicio de una determinada acción y dentro de ella, de la solicitud y obtención de una protección cautelar, sólo procede cuando se demuestre manifiesta mala fe o inexcusable intención dañosa y conciencia de la temeridad de la pretensión.

    De no concurrir estos elementos, la jurisprudencia apunta por la improcedencia del daño.

    Otra consideración que vale la pena mencionar, es que también la doctrina, ha señalado que si el juicio no está concluido, tampoco procede reconvenir, toda vez que «Tiene aceptado la Jurisprudencia venezolana que no puede la parte demandada pretender deducir una acción de daños y perjuicios supuestamente derivados de la pretensión que se le exige, ni tampoco intentada dentro del mismo proceso por vía reconvencional, pues, es preciso esperar que esta causa finalice y la sentencia determine si el actor actuó ajustado a la Ley, o si por el contrario abusó de su derecho. En cuyo caso, el demandado agraviado, podrá por juicio autónomo deducirla».

    En este caso concreto, aún cuando no se trata del mismo juicio, sino que la reconvención fue propuesta en este proceso de indemnización por daños y perjuicios, la parte demandada, en su contestación señala y demuestra que ha impugnado a través de una acción de amparo constitucional la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo, con la consecuencia ya señalada, que dicha sentencia fue anulada, en razón de lo cual, el juicio no había concluido y no se podía determinar si el actor había actuado ajustado a la Ley, o si por el contrario, había abusado de su derecho.

    Se citan como ejemplos de lo antes señalado, las siguientes sentencias:

  4. -“…El artículo 1.185 del Código Civil contempla dos situaciones jurídicas totalmente distintas: cuando se procede sin ningún derecho y cuando se abusa del derecho. Caso de daños y perjuicios debido a una medida de secuestro…”

    …El actor-recurrente sostiene que el pronunciamiento de la recurrida que consideró no configurado el abuso de derecho que se le imputa a la empresa…, con ocasión de la medida cautelar que causó los daños y perjuicios cuyo resarcimiento se reclama a través de la pretensión deducida en el libelo de la demanda, generó la infracción por falta de aplicación del artículo 1.185 del Código Civil.

    Ahora bien, la figura que la doctrina y la jurisprudencia conciben como “abuso de derecho”, se encuentra recogida en la parte final del artículo 1.185 del Código Civil, que se refiere al exceso en que se puede incurrir, en el ejercicio de un derecho, por mala fe o por violación de la finalidad social que se persiga.

    Asimismo, el artículo 1.185 del Código Civil, establece lo siguiente:…

    En fundamento a la norma anteriormente transcrita, no existe culpa ni responsabilidad civil, cuando se ejerce un derecho sin abuso, aunque se cause un daño; de manera que el ejercicio de un derecho no resulta abusivo, sino cuando hay mala fe o violación del objeto por el cual se otorgó ese derecho. Del último párrafo del artículo 1.185 del Código Civil, se desprende que el ejercicio de un derecho no acarrea responsabilidad cuando su titular actúa de buena fe y en armonía con la finalidad social del derecho. En tal sentido, este M.T. ha establecido que, para que el ejercicio de un derecho “… engendre responsabilidad civil…, debe haberse actuado en forma abusiva, pues tratándose del ejercicio facultativo de un derecho…sólo si se procediere de mala fe o si se excediese el particular en el uso de esa facultad…, sólo en este caso, lógicamente podría darse entonces la posibilidad legal de indemnización…” (Sentencia del 13 de agosto de 1987 de la Sala Político-Administrativa).

    Haciendo una apreciación integral del artículo anteriormente citado, se contemplan dos situaciones distintas y naturalmente se fijan los elementos que diferencian la una de la otra. El primer parágrafo del artículo corresponde a una de esas situaciones en la que se trata de probar que el daño causado fue producto de un hecho intencional, negligente o imprudente de otro, lo cual pareciera sencillo y hasta elemental. En cambio, el segundo caso que corresponde al último parágrafo del artículo en el que se sostiene: “debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo en el ejercicio de su derecho, lo límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual ha sido conferido ese derecho”; presenta una situación grave y hasta complicada que representa un delicado y complejo problema jurídico, el cual se refiere a: “precisar cuando se ha hecho uso racional de un derecho, y cuando se ha abusado del mismo” o cuando el ejercicio de ese derecho excede los límites de la buena fe o por el objeto por el cual ha sido conferido ese derecho”.

    Por lo tanto el artículo 1.185 del Código Civil, contempla dos situaciones jurídicas totalmente distintas: cuando se procede sin ningún derecho o cuando se abusa del derecho. Por consiguiente, ajustado lo anterior al caso bajo decisión, la recurrida está obligada a resolver cuál de las dos hipótesis analizadas corresponde al caso de autos, analizando los argumentos en los cuales la actora sustenta la producción del daño reclamado, con el propósito de determinar su existencia para que el hecho ilícito produzca entonces sus efectos normales, como es la obligación de reparar…

    (Negrillas de esta Alzada) (Jurisprudencia Ramírez & Garay, Tomo 182, Sentencia No. 2425-01, g), páginas 517-519)

  5. -…Por lo que respecta a la reconvención formulada por la parte demandada contra la parte actora, esta Superioridad confirma lo expresado por la sentencia de la Primera Instancia, que dice así:

    Tal como se señaló en la narrativa de esta decisión la parte demandada reconvino a la parte actora por daños y perjuicios morales, que dice haber sufrido al haber sido demandada. A este respecto se observa: Tiene aceptado la Jurisprudencia venezolana que no puede la parte demandada pretender deducir una acción de daños y perjuicios supuestamente derivados de la pretensión que se le exige, ni tampoco intentada dentro del mismo proceso por vía reconvencional, pues, es preciso esperar que esta causa finalice y la sentencia determine si el actor actuó ajustado a la Ley, o si por el contrario abusó de su derecho. En cuyo caso, el demandado agraviado, podrá por juicio autónomo deducirla. En base a lo expuesto debe calificarse a la reconvención propuesta improcedente y contraria a derecho. Así se decide…

    . (Negrillas de esta Alzada) Jurisprudencia, Ramírez y Garay, Tomo XCVII, Sentencia Nº 751-86. (Sentencia del 27 de octubre de 1986 (Juzgado Superior Tercero) I. Gamboa contra L. Padrón

  6. - “No es procedente el contrademandar por daños y perjuicios sin antes haber concluido el juicio que pueda engendrarlos.”

    …El ejercicio de una acción, los recursos y las medidas preventivas o ejecutivas que da el derecho procesal en juicio, para que puedan producir daños reparables e indemnizables se requiere que se hayan realizado con una finalidad reprensible comprobada o que lo injusto de los mismos o su inutilidad sean evidentes. Regularmente la imprudencia en juicio con que haya obrado el perdidoso en la litis judicial está sancionada con las costas y gastos ocasionados en él. En este caso se trata de una medida preventiva y de aceptar que una de tales medidas pudiere engendrar por su ejecución, en el propio juicio, una contrademanda por posibles daños y perjuicios sería entrabar el derecho de la parte a pedirla y la eficacia que de ella se deriva por lo que para intentar la acción por daños en base a una de ellas, es necesario que haya concluido el litigio, para poder proceder a examinar si la medida solicitada es o no vejatoria, de mala fé, dependiendo de la circunstancia de que haya sido declarada con o sin lugar la demanda…

    (Negrillas de esta Alzada) (Sentencia del 27 de marzo de 1.969, de la Corte Superior Tercera, Jurisprudencia Ramírez & Garay, Tomo 2, Compendio Años 1966-1.970, sentencia No. 2- 245, página 262)

  7. - “…Daños y perjuicios por abuso o exceso en demandar. Caso de interdicto.”

    …Expresa la actora, que por la temeraria demanda del señor…y por la práctica del decreto restitutorio, sufrió juntos con sus menores hijas daños morales incalculables, pues todas sus amistades así como los vecinos se enteraron de la expresada demanda quedando expuesta al desprecio público, al ser considerada como persona de incorrectos procederes, que no otro calificativo aplica la sociedad a los que se apoderan en forma subrepticia de lo que no les pertenece…

    …La demandante señala como hecho directo productor del daño la medida judicial provocada por la actividad de la querellante, a quien implica responsabilidad. Para que ésta exista no basta la realización del hecho y el conocimiento de su autor, sino que éste haya causado el daño producido por un hecho con intención, o por imprudencia, o por negligencia, o también, cuando el hecho ocurra en ejercicio de un derecho, en cuyo último caso es preciso a tenor del aparte único del artículo 1.185 del Código Civil que el ejercitante haya excedido los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual ha sido conferido ese derecho.

    Algunos tratadistas de la materia planteada en ese aparte único del citado artículo sostienen que debe examinarse antes que todo la siguiente cuestión: el que ejercita un derecho sin intención de perjudicar, es susceptible de incurrir en culpa cuasidelictual? Contestan que no es dudosa la afirmativa. Si nadie limita el ámbito de la culpa a la intención de perjudicar, a la culpa delictual, entonces por qué habría de ser de otro modo cuando el autor del daño ha ejercitado un derecho definido e incurrido en culpa al utilizar su derecho? Toda acción del hombre es susceptible de ser imprudente o negligente. Por qué entonces se librarían la imprudencia y la negligencia de la responsabilidad por el hecho de que su autor obrara por el ejercicio de su derecho? Para los sostenedores de esta tesis se abusaría del derecho de usar la vía judicial cuando se carece de “interés serio y legítimo”, de “un móvil legítimo” “de un motivo legítimo”, mientras que sus opositores del otro extremo solo admiten el abuso o exceso, cuando se comprobara “la intención de perjudicar”…

    Siendo una acción posesoria la que entonces ejerció…necesitaba ahora acreditarse para comprobar el exceso, que el agente lo hizo a sabiendas que la señora… era la poseedora. Esta demostró serlo durante la querella, pero en este juicio de daños y perjuicios no se demostró plenamente que el actor tuviera ese conocimiento, y los indicios que sí existen no son suficientes para dar por demostrado el hecho. Así se declara…

    (Sentencia del 8 de mayo de 1969, Jurisprudencia Ramírez & Garay, Tomo 2, Compendio Años 1966-1.970, sentencia No. 2- 34, página 42)

    Por otra parte, en lo que se refiere al alegato de la parte demandada reconviniente, de que con la medida obtenida, «se le habían ocasionado a su representada severas lesiones patrimoniales al haber sido secuestrado judicialmente el inmueble arrendado y destruido total y materialmente el establecimiento mercantil BAR RESTAURANT PONTEVEDRA, el cual constituía el único patrimonio de la empresa», es de hacer notar, que quien ejecuta las medidas cautelares o ejecutivas, son funcionarios judiciales y auxiliares de justicia, autorizados y facultados por la ley y dentro de los límites que ella misma establece. De ello, se infiere, que en principio, el exceso en que se pueda incurrir en la práctica de una medida cautelar, no puede imputarse al que la solicita, porque la ley, como se dijo, destina su ejecución, a los funcionarios señalados en ella.

    Vale la pena destacar además, que en este caso concreto, los demandados reconvinientes le atribuyen a la medida de secuestro y consecuencial desalojo, el carácter de causa eficiente y única, para impedir que el supuesto adquiriente, se decidiera a comprar el fondo de comercio, toda vez que la medida en cuestión, impidió al opcionante que ejerciera la opción de compra, porque no tendría entonces, la posesión del inmueble donde funcionaba el fondo de comercio.

    En ese sentido, hay que resaltar lo siguiente:

    En este caso, se debe examinar los hechos y las pruebas para determinar razonablemente sí la medida de secuestro referida, fue la única causa que impidió la venta del fondo de comercio.

    En ese sentido, observa el Tribunal, que en cursa en este expediente, de los folios dieciséis (16) al diecinueve (19) ambos inclusive, de la primera pieza, copia certificada del contrato de arrendamiento celebrado entre la ciudadana L.V.B. y la sociedad mercantil BAR PONTEVEDRA S.R.L., ante la Notaría Pública Vigésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, el veinte (20) de diciembre de dos mil uno (2.001) y el cual quedó anotado bajo el No. 21, Tomo 75 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.

    El Tribunal le atribuye pleno valor probatorio a dicha copia certificada, a tenor de lo previsto en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil, toda vez que la misma no fue tachada de falsa por los demandados en la contestación de la demanda. Al contrario, reconocieron los demandados que la existencia de la relación arrendaticia desde 1989 hasta el 31 de diciembre de 2002, fecha en la cual, ésta debía terminarse tal como lo señala el mencionado contrato en su cláusula segunda. Así se establece.

    En el referido contrato de arrendamiento, en la cláusula sexta, se lee:

    SEXTA: El presente contrato de arrendamiento es celebrado en forma personal por lo que respecta a LA ARRENDATARIA, es decir, intuito personae, en consecuencia LA ARRENDATARIA no podrá ceder, traspasar en forma alguna el presente contrato de arrendamiento, no podrá subarrendar ni ceder el local objeto del mismo. LA ARRENDADORA no reconocerá a persona distinta de LA ARRENDATARIA, como ocupante del inmueble arrendado. En caso de ocupaciones ilegales LA ARRENDATARIA responde ante LA ARRENDADORA y ante terceros que eventualmente pudieren ser afectados portales ocupaciones…

    La referida cláusula es conocida por el arrendatario, hoy demandando reconviniente. Es por ello, que no parece razonablemente justificado el que el arrendatario hubiese pensado que tal impedimento había cesado, para poder sostener que lo eficiente para derivar la imposibilidad del posible adquirente de ocupar el local arrendado donde funcionaba el fondo de comercio, emanase de los efectos de la medida de secuestro decretada y practicada, puesto que existía en el contrato de arrendamiento una prohibición previa, como lo era la señalada en la cláusula sexta antes transcrita, de cuyos efectos, el reconviniente no demostró que hubiese cesado o se hubiese extinguido. De manera que, aunque la posibilidad de ocupar el inmueble arrendado, produjo en el opcionante una expectativa, ésta no era plausible, en virtud de la prohibición señalada en la cláusula sexta. Así se establece.

    Es de hacer notar además que lo pautado por vender no fue el local, sino el fondo de comercio. El derecho a funcionar en el local aparece prohibido, como se dijo, por la mencionada cláusula sexta. Así se declara.

    Por todo lo antes señalado, es forzoso concluir para quien aquí sentencia, que la reconvención propuesta por los ciudadanos S.F. y J.R.D.A., en su condición de apoderados de los demandados contra la demandante, ciudadana L.V.B., debe ser declarada SIN LUGAR con expresa condenatoria en costas. Así se decide.-

    Determinado lo anterior, resulta inoficioso analizar el resto de las pruebas traídas a los autos, toda vez que como se ha establecido, la improcedencia de la reconvención propuesta ha quedado evidenciada en este proceso. Así se declara.

    DISPOSITIVO

    Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

IMPROCEDENTE la solicitud de LITISPENDENCIA formulada ante esta Alzada por el abogado L.C., en su condición de apoderado judicial de la parte actora ciudadana L.V.B..

SEGUNDO

Se tiene como no hecha la impugnación de cuantía interpuesta por los apoderados de la parte demandada sociedad mercantil BAR PONTEVEDRA S.R.L. y el ciudadano J.D.P.J..

TERCERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha dieciocho (18) de diciembre de dos mil siete (2007), por los abogadas S.F. y J.R.D.A., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, contra la sentencia de fecha trece (13) de marzo de dos mil siete (2007), pronunciada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

CUARTO

SE MODIFICA la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el trece (13) de marzo de dos mil siete (2007), por las razones expuestas en este fallo.

QUINTO

SIN LUGAR la demanda por DAÑOS y PERJUICIOS interpuesta por la ciudadana L.V.B. contra la sociedad mercantil BAR RESTAURANT PONTEVEDRA, C.A. y contra el ciudadano J.D.P.J., todos suficientemente identificados.

SEXTO

Se condena a la parte demandante a pagar a la parte demandada las costas de la acción principal, de conformidad con el artículo 275 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto hubo vencimiento recíproco.

SÉPTIMO

SIN LUGAR LA RECONVENCIÓN intentada por la sociedad mercantil BAR RESTAURANT PONTEVEDRA, C.A. y el ciudadano J.D.P.J., contra la ciudadana L.V.B..

OCTAVO

Se condena a la parte demandada reconviniente al pago de la costas de la reconvención a la actora reconvenida, a tenor de lo previsto en el artículo 275 del Código de Procedimiento Civil.

NOVENO

Notifíquese a las partes de la presente decisión, de conformidad con lo revisto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias de este Tribunal.

Remítase el presente expediente en su oportunidad legal al Tribunal de origen.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.-

LA JUEZ,

Dra. EVELYNA D’ APOLLO ABRAHAM.

LA SECRETARIA,

M.C.C.P..

En esta misma fecha, a las tres horas y veinticinco minutos de la tarde (3: 25 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

M.C.C.P..

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