Decisión nº 2086 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 8 de Noviembre de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 8 de Noviembre de 2013

203º y 154º

Asunto Principal: AP41-U-2011-000383 Sentencia No. 2086

Vistos

los informes de las partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos H.R.-MUCI, M.D. MELONE CENEDESE, C.E. WEFFE H., R.S.V., M.C.F.M., J.D.P., J.M.V. y BURT STEED HEVIA, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad No. 5.969.594, 6.970.182, 12.389.691, 12.958.147, 14.690.812, 17.144.513, 17.037.620 y 15.027.711 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los No. 25.739, 41.760, 70.442, 86.568,105.164,117.237,127.074 y 119.225, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la contribuyente L.M. & ASOCIADOS, sociedad civil domiciliada en la ciudad de Caracas, originalmente inscrita ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 15 de agosto de 1990, bajo el No. 3, Tomo 19 del Protocolo Primero, siendo la ultima modificación de sus Estatutos Sociales, aquellas que consta en Acta de Asamblea Extraordinaria de Miembros de la sociedad, celebrada en fecha 31 de marzo de 2006 e inscrita en el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 23 de Junio de 2006, bajo el No. 5, Tomo 40 del Protocolo Primero y debidamente agregado al cuaderno de comprobantes bajo el No. 3438 y folio 5293 de fecha 23 de junio de 2006, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011-0372, de fecha 12 de Mayo de 2011, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídico del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante el cual declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyentes, contra la Resolución No. GCE-SA-R-2007-046 de fecha 31 de mayo de 2007, emanada de a Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, por la cantidad total de NOVENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 94.794,75), en materia de Impuesto Sobre la Renta.

En representación del Fisco Nacional, actúa la ciudadana M.L.R., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 6.038.704, abogada inscrita en el Inpreabogado bajo el número 148.033.

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de Septiembre de 2011, siendo recibido por este Despacho en esa misma fecha.

En fecha 29 de Septiembre de 2011, se le dio entrada al presente expediente correspondiéndole el Asunto No. AP41-U-2011-000383. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 26 de enero de 2012, este Tribunal previo cumplimiento de los requisitos legales, admite el Recurso Contencioso Tributario.

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, compareció únicamente la apoderada de el contribuyente L.M. & ASOCIADOS. En fecha 22 de febrero de 2012 se dicto sentencia interlocutoria en la cual se Admiten las pruebas por cuanto en su contenido no son manifiestamente ilegales ni impertinentes, ha lugar en derecho dejando su apreciación para la definitiva.

Siendo la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes ambas partes comparecieron en fecha 17 de abril de 2012 y consignaron sus respectivos escritos de informes.

En fecha 30 de Abril de 2012, este Tribunal dijo “Vistos” entrando la causa en estado de dictar Sentencia.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

Los Apoderados Judiciales de la Contribuyente luego de analizar los antecedentes acaecidos en la presente causa, fundamentaron su escrito recursorio en los siguientes alegatos:

1. Falso supuesto de derecho por la ilegitima inadmisión de la experticia contable evacuada por L.M. para demostrar la improcedencia del reparo impuesto.

   Adujo que el Acto Administrativo contenido en la Resolución No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011-0372, se encuentra viciado de nulidad absoluta por violar las reglas de valoración legal de las pruebas, por cuanto señaló que la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT rechazo arbitrariamente la experticia contable debidamente evacuada en procedimiento que dio lugar al acto impugnado, infringiendo por falta de aplicación la regla de la sana critica como medio para la valoración de la experticia, prevista en los artículos 1.422 y 1.427 del Código Civil, en concordancia con los artículos 395 y 507 del Código Civil; aplicables a la materia tributaria por mandato del artículo 156 del Código Orgánico Tributario.

   Que el proceder de la contribuyente a través de la promoción de la prueba de experticia, guarda plena consonancia con la practica inveterada de los procedimientos de determinación tributaria y del contencioso-tributario.

   Que la falta de valoración de la experticia promovida por la contribuyente en desconocimiento de las reglas de valoración y de tramitación, así como de la jurisprudencia reiterada y pacifica sobre la procedencia de dicha prueba como medio para demostrar los hechos objetados a través de las actas fiscales, configura un flagrante violación del derecho a la defensa y al debido proceso, circunstancia que a su consideración conlleva a la nulidad del acto administrativo impugnado por virtud de lo previsto en el artículo 240 , numeral 1 y 3 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 25 de la Constitución.

2. Nulidad absoluta de la Resolución impugnada por inconstitucionalidad, al violentar el principio de la libertad probatoria, el derecho a la defensa y al debido proceso en su vertiente del derecho a la prueba.

   Que el acto administrativo impugnado desechó ilegítimamente el informe pericial producto de la prueba de experticia contable promovida por L.M. & Asociados, toda vez que en su arbitrio criterio, el único medio de prueba idóneo para demostrar los hechos alegados por la contribuyente eran pruebas documentales, incurriendo así en un flagrante violación del principio de libertad probatoria, consagrado en el artículo 159 del Código Orgánico Tributario, que a su consideración se configuró una clara trasgresión al derecho a la defensa conforme el artículo 49 de la Constitución.

   Que mal podría pretender la Administración Tributaria restringir la posibilidad que tienen la contribuyente de comprobar las retenciones de Impuesto Sobre la Renta con la presentación de los comprobantes de retención, cuando la prueba de experticia resulta igualmente legal y pertinente a los fines de probar las cantidades efectivamente retenidas a L.M. & ASOCIADOS.

   Que el sujeto pasivo se puede valer de cualquier medio probatorio a los fines de demostrar la veracidad de sus afirmaciones. Que sostener lo contrario es una clara violación del principio de libertad probatoria y el derecho a la defensa, que todo lo cual vicia de nulidad absoluta.

3. Nulidad Absoluta de la Resolución impugnada por incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, al objetar las rebajas declaradas por la contribuyente por concepto de impuesto retenido por terceros invocando la supuesta falta de comprobación.

   Que la Resolución impugnada esta viciada de nulidad absoluta por incurrir en los vicios de falso supuesto de derecho y de hecho, por lo siguiente:

   i) En primer término, no se valoraron correctamente los soportes documentales aportados por la contribuyente, con el objeto de probar el fundamento de las rebajas de Impuesto Sobre la Renta declaradas improcedentes en el acto impugnado, que a su consideración constituye una violación del principio de libertad de pruebas.

   ii) Que se consideró erradamente que la contribuyente no posee la documentación necesaria para demostrar la procedencia de tales rebajas.

   iii) Que se obvió por completo que la prueba de experticia evacuada demostró que las personas naturales y jurídicas a quienes L.M. & ASOCIADOS presta sus servicios efectivamente practicaron, de forma oportuna, las retenciones a que había lugar sobre los pagos realizados a la empresa por concepto de honorarios profesionales.

   Que durante la etapa de fiscalización y posteriormente en la oportunidad de presentar el correspondiente Recurso Jerárquico, la empresa aportó a la Administración Tributaria los respectivos comprobantes de retención que reposaban en los archivos de la compañía y en su defecto, los registros contables que reflejan la efectiva realización de las retenciones, de modo que la procedencia de las rebajas declaradas fue cabalmente demostrada, con excepción de los montos sobre los que la contribuyente presentó escrito de allanamiento parcial.

   Que la totalidad del monto objetado por la fiscalización por el concepto en referencia fue debidamente demostrado por la contribuyente, que la instancia administrativa confirmó los reparos por las cantidades de Bs. 67.492.616,36 para el período impositivo comprendido entre el 1 de julio de 2001 y el 30 de Junio de 2002 y Bs. 27.302.132,94 para el ejercicio que comenzó el 1 de julio de 2002 y finalizó el 30 de junio de 2003.

   Que no obstante de consignar todos los comprobantes de retención, promovió conjuntamente con el Recurso Jerárquico una prueba de experticia en la cual los expertos designados juramentados de conformidad con el código de procedimiento civil, observaron y analizaron toda la documentación requerida para objetar el rechazo a las rebajas por las retenciones realizadas por la empresa.

   Que la Administración Tributaria desestimó el valor probatorio de los registros contables presentados a los fines de demostrar la procedencias de las rebajas declaradas y por lo tanto considero que la empresa no contaba con la documentación suficiente que soportara la efectiva realización de las retenciones practicadas por las personas naturales y jurídicas a quienes la contribuyente preste su servicios, que todo ello deviene en la nulidad absoluta de la Resolución impugnada en razón de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho antes denunciados, toda vez que el informe pericial que consta en el expediente administrativo no deja lugar a dudas que las retenciones que ilegítimamente rechazadas por falta de comprobación fueron efectivamente practicadas por los clientes de la contribuyente.

   Antecedentes y Actos Administrativos

   • Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011-0372, de fecha 12 de Mayo de 2011, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídico del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria

   Promoción de Pruebas de las Partes

   En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, compareció la apoderada judicial de la contribuyente y solicitó la prueba de exhibición del expediente administrativo.

   Informes del Recurrido

   En la oportunidad legal para presentar los informes en el presente juicio, comparecieron ambas partes y consignaron sus respectivos escritos de informes, para tales fines.

   CAPITULO II

   PARTE MOTIVA

   La presente controversia se suscita en dilucidar la legalidad de la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011-0372, de fecha 12 de Mayo de 2011, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídico del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, a los fines de pronunciarse esta Juzgadora sobre: el Vicio del falso supuesto de hecho y de derecho, violación del derecho a la defensa y al debido proceso.

   Ahora bien, la contribuyente alegó en su escrito recursivo el vicio de falso supuesto de derecho por la ilegitima inadmisión de la experticia contable evacuada por L.M. para demostrar la improcedencia del reparo impuesto.

   Adujo que el Acto Administrativo contenido en la Resolución No. SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011-0372, se encuentra viciado de nulidad absoluta por violar las reglas de valoración legal de las pruebas, por cuanto señaló que la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT rechazo arbitrariamente la experticia contable debidamente evacuada en el procedimiento que dio lugar al acto impugnado, infringiendo por falta de aplicación la regla de la sana critica como medio para la valoración de la experticia, prevista en los artículos 1.422 y 1.427 del Código Civil, en concordancia con los artículos 395 y 507 del Código Civil; aplicables a la materia tributaria por mandato del artículo 156 del Código Orgánico Tributario.

   Ahora bien, a los fines de decidir lo planteado por la contribuyente resulta oportuno la consideración de los presentes fallos de la Sala (Vid. Sentencia No. 5.475 del 4 de agosto de 2005, caso: S.J.M.J., ratificada en las sentencias de esta Sala bajo los Nos. 14 de fecha 10 de enero de 2007, caso: Contraloría General de la República; y 14 del 9 de enero de 2008, caso: Línea Aérea de Servicio Ejecutivo Regional Laser, C.A. (LASER))- que conforme al pacífico criterio sostenido por la doctrina nacional, el llamado principio o sistema de libertad de los medios de prueba es absolutamente incompatible con cualquier intención o tendencia restrictiva de admisibilidad del medio probatorio seleccionado por las partes, con excepción de aquellos legalmente prohibidos o que resulten inconducentes para la demostración de sus pretensiones; principio que se deduce del texto expresamente consagrado en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, que señala:

   Artículo 395.- Son medios de prueba admisibles en cualquier juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República.

   Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez

   .

   Vinculado directamente con lo anterior, destaca la previsión contenida en el artículo 398 eiusdem, alusiva al principio de la libertad de admisión, conforme al cual el Juez, dentro del término señalado, “...providenciará los escritos de pruebas, admitiendo las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales e impertinentes…”.

   Así, ha entendido la Sala que la providencia o auto a través del cual el Juez se pronuncia sobre la admisión de las pruebas promovidas, es el resultado del juicio analítico efectuado por él, respecto de las condiciones de admisibilidad que han de reunir aquéllas, es decir, de las reglas de admisión de los medios de pruebas contemplados en el Código de Procedimiento Civil, atinentes a su legalidad y pertinencia; ello porque sólo será en la sentencia definitiva cuando el Juez de la causa puede apreciar, al valorarlas y establecer los hechos, si su resultado incide o no en la decisión que ha de dictar respecto al fondo del asunto planteado. Sobre la base del referido principio de libertad de los medios de prueba, una vez analizada la prueba promovida, el Juez habrá de declarar la legalidad y pertinencia de la misma, y en consecuencia la admitirá, pues sólo cuando se trate de una prueba manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, o cuando el hecho que se pretende probar con el medio respectivo no guarda relación alguna con el hecho debatido, podrá ser declarada como ilegal o impertinente y, por tanto, inadmisible.

   De lo anterior se colige que la regla es la admisión, y que la negativa sólo puede acordarse en casos excepcionales de donde se desprenda claramente la ilegalidad e impertinencia del medio probatorio promovido (Vid. Sent. No. 215 dictada por esta Sala del 23 de marzo de 2004, caso: Diques y Astilleros Nacionales, C.A., (DIANCA)).

   Tal como dispone el criterio ut supra serán inadmitidas la pruebas cuando estas sean ilegales e impertinente, ello porque sólo será en la sentencia definitiva cuando el Juez de la causa puede apreciar, al valorarlas y establecer los hechos, si su resultado incide o no en la decisión que ha de dictar respecto al fondo del asunto planteado.

   Si bien en su debida oportunidad, fue admitida la prueba de experticia contable y por consiguiente evacuada y consignada en el expediente administrativo las resultas de dichas experticias la cual se encuentra inserta en la pieza No. 57 en los folios 11560 al 11569, se puede evidenciar que en la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011-0372 de fecha 12 de Mayo de 2011, en cuanto a la valoración de dicha prueba por parte de la Administración Tributaria dejaron constancia, que el medio de prueba de experticia evacuada, resulta un medio de prueba no idóneo para demostrar las afirmaciones de hecho realizadas por el contribuyente en su escrito jerárquico, que la experticia solo procede sobre aquellos hechos que necesariamente, por su cualidad intrínsecas requieren de un conocimiento especializado en la materia, que en el presente caso no es procedente, por tratarse de un hecho no complejo que la contribuyente podía demostrar presentando las pruebas contables y documentales correspondientes, que todo ello induce a la inadmisibilidad de conformidad con el artículo 159 del Código Orgánico Tributario.

   Al respecto observa quien aquí decide que el objeto de la prueba de experticia era el siguiente: “1. Solicito que el o los expertos que se designen, verifiquen y dejen constancia de que los montos reflejados en las facturas sometidas a revisión, emitidas a favor de las personas naturales y jurídicas a quienes L.M. presta sus servicios, son mayores a aquellas que aparecen indicados en los depósitos y cheques a través de los cuales se depositaron –en el primer caso- o se pagaron – en el segundo caso- los montos de tales facturas.

2. Que se verifique y se deje constancia de que la diferencia entre los montos de las facturas y las cantidades reflejadas en los respectivos cheques o depósitos, coinciden con el porcentaje de retención que cada pagador ha debido efectuar y con los asientos contables registrados en cada caso...”

   Así vemos que de conformidad con el artículo 1.427 del Código Civil señala:

   Los Jueces no están obligados a seguir el dictamen de los expertos, si su convicción se opone a ello.

   Los Jueces están facultados para desestimar el dictamen de los expertos, pues la prueba de experticia no es absoluta, y conduce al Juez según su criterio moral a apreciarla libremente. La experticia más que un medio probatorio, es un consejo o asistencia intelectual en la apreciación de la prueba que debe hacer el Juzgador y que le procura la comprensión de lo que representan las percepciones e inducciones sacadas de la apreciación técnica de los hechos procesales para ser condensadas en el Informe Pericial y le proporciona fácil, eficazmente y de inmediato el conocimiento de las cuestiones de hecho extrañas a las del Derecho, que no pueden ser resueltas directa, satisfactoria y exclusivamente por el Juez. (Emilio Calvo Baca. Código Civil Venezolano Comentado. Pág. 720 a 722).

   Si bien es cierto, la Administración Tributaria consideró que la prueba de experticia en el presente caso, no era una prueba idónea por cuanto a su consideración solo procede sobre aquellos hechos que necesariamente, por su cualidad intrínseca requieren de un conocimiento especializado en la materia, esa fue su apreciación en cuanto a la valoración de dicha prueba la cual no puede considerarse que existió un vicio de falso supuesto de derecho, ya que no fue violadas las reglas de valoración de las pruebas a toda vez que la contribuyente pudo desvirtuar parte del reparo mediante las pruebas documentales promovidas hecho contrario es que la Administración Tributaria considero que la experticia contable no era una prueba idónea para el presente caso. En consecuencia de desestima la pretensión de la contribuyente. Y ASÍ SE DECLARA.

   En cuanto a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso alegada por la contribuyente, resulta preciso señalar que ha sido reiterada y pacífica la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional de nuestro M.T. cuando señala que el derecho a la defensa constituye una garantía inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos.

   El Derecho a la Defensa y el Derecho al Debido Proceso están vinculado, por eso es preciso hacer referencia que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas.

   En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias, situaciones éstas que, este Tribunal no constata como materializadas en el presente caso, al contrario el recurrente ha podido ejercer oportunamente todos los recurso que a considerado pertinente sin ningún tipo de limitación por parte de la Administración Tributaria e igualmente pudo en su oportunidad desvirtuar parte del reparo mediante prueba documental. Que a diferencia de lo alegado por la contribuyente, se desprende del expediente administrativo que Administración Tributaria si admitió las pruebas promovidas por ella durante la sustanciación de la causa. Sin embargo, es preciso destacar que el hecho que haya sido desestimada la prueba de experticia por la Gerencia General de Servicios Jurídicos en la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011-0372, no implica que no haya sido analizada. En virtud de lo anterior, esta Tribunal considera que no se produjo en el caso bajo estudio violación alguna del derecho a la defensa y al debido proceso de la recurrente, por tal motivo, se desecha el dicho alegato. Y ASÍ SE DECLARA.

   En relación al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho alegado por la contribuyente al objetar la Administración Tributaria las rebajas declaradas por concepto de impuesto retenido por terceros, por cuanto a su consideración no fueron valorados los soportes documentales, que se considero erradamente que la contribuyente no poseía la documentación necesaria para demostrar la procedencia de tales rebaja y por obviarse por completo la prueba de experticia evacuada.

   En este orden de ideas este Tribunal observa que en la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011-0372 se dejó constancia que: “….en la oportunidad de los descargos (30/08/2006), la contribuyente aportó una serie de pruebas documentales con el objeto de demostrar la improcedencia del rechazo de parte de las retenciones de impuesto por ella rebajadas en sus Declaraciones Juradas de Impuesto Sobre la Renta para los ejercicios fiscales investigados, siéndole aceptados parcialmente los mismos en los siguientes términos:

   Por lo que concierne a los comprobantes de retención, luego de su análisis esta instancia pudo determinar que fueron incluidos que algunos que ya habían sido considerados por la actuación fiscal y debidamente descontados del reparo originalmente levantado…

   Tal como se evidencia, y contrario a la afirmado por la contribuyente, si fueron valorados los soportes documentales consignados por la contribuyente en su escrito de descargos de los cuales fueron considerados parcialmente, ya que parte de los soportes ya habían sido tomados en cuenta por la actuación fiscal y descontados del reparo original levantado, en consecuencia se desecha el alegato de la contribuyente. Y ASÍ SE DECLARA

   Ahora bien, con respecto vicio de falso supuesto alegado por la contribuyente con respecto a que fue obviado por completo la prueba de experticia, este Tribunal observa que de la revisión del expediente administrativo, se evidencia que la prueba de experticia se encuentra inserta en la pieza 47 en los folios 11560 al 11569, en la cual los expertos dejaron constancia de lo siguiente:

   El pedimento de la experticia contenida en el escrito de promoción de pruebas exige de los expertos que dictaminen y dejen constancia de lo siguiente:

   1. Solicito que el o los expertos que se designen, verifiquen y dejen constancia de que los montos reflejados en las facturas sometidas a revisión, emitidas a favor de las personas naturales y jurídicas a quienes L.M. presta sus servicios, son mayores a aquellas que aparecen indicados en los depósitos y cheques a través de los cuales se depositaron –en el primer caso- o se pagaron – en el segundo caso- los montos de tales facturas.

   Los expertos, a fin de darle respuesta a lo solicitado en este punto del petitorio, procedieron a la revisión de las facturas emitidas a las personas naturales y jurídicas a quienes L.M. presta sus servicios, a la verificación de los montos reflejados en las mismas y a los asientos contables que contienen el registro de dichas facturas, pudiéndose constatar que las cantidades son mayores a aquellas que aparecen indicados en los depósitos y cheques a través de los cuales se depositaron o pagaron.

   A continuación se observará cuadro descriptivo de las operaciones verificadas por los expertos y que sustentan lo señalado anteriormente; a saber:

   L.M. & ASOCIADOS

   HOJA RESUMEN EXPERTICIA FISCAL

   Ejercicio fiscal julio 2001- junio 2002

   NOMBRE DEL CLIENTE DE L.M. & ASOCIADOS

   Bolívares

   Anexos

   CREDITO UNION, C.A. 15,610,055.00 1

   C.A. ELECTRICIDAD DE CARACAS 8,850,950.46 2

   BANESCO BANCO HIPOTECARIO, C.A. 7,441,434.10 3

   BANCO DE INVERSIÓN UNION C.A. 5,379,781.50 4

   BANCARIOS ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO 4,503,755.00 5

   BANESCO SOCIEDAD ADMINISTRADORA 4,135,385.70 6

   BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A. 3,963,540.00 7

   INFORMATICA, NEGOCIOS Y TECNOLOGIA, S.A. 3,347,342.32 8

   FONTUR-VIAL III 2,891,500.00 9

   BANCO DE DESARRO.ECONO.Y SOCIAL D/VZLA 2,833,932.00 10

   BANCO GUAYANA, C.A. 2,604,171.40 11

   RHODIA SILICES DE VENEZUELA, C.A. 2,238,580.82 12

   SUPERCABLE ALK INTERNACIONAL, S.A. 2,036,286.80 13

   DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A. 1,287,000.00 14

   CLOROX DE VENEZUELA C.A. 367,746.00 15

   67.491.461,10

   Ejercicio fiscal julio 2002- junio 2003

   NOMBRE DEL CLIENTE DE L.M. & ASOCIADOS

   Bolívares

   Anexos

   FONTUR-VIAL III 4,653,000.00 16

   DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A. 4,199,500.00 17

   PRIDE FORAMER DE VENEZUELA, S.A. 3,741,022.13 18

   GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA, C.A. 3,108,213.50 19

   CORPORACIÓN CLOROX DE VENEZUELA, S.A. 2,098,252.50 20

   FRITZ VENEZUELA, S.A. 2,073,697.49 21

   FONDO DE LA CULTURA ECONÓMICA DE VENEZUELA, S.A. 1,943,499.96 22

   BANCO GUAYANA, C.A. 1,685,000.00 23

   CAJA FAMILIA, C.A. 1,487,625.02 24

   BASF VENEZOLANA, S.A. 1,156,913.04 25

   COMISIÓN LIQUIDADORA CORP DE TURISMO D/VENEZUELA 1,138,700.00 26

   MOORE DE VENEZUELA C.A. 15,500.00 27

   TOTAL 27,300,923.64

   Los anexos señalados en estos cuadros, se evidencian por clientes las cantidades de las facturas revisadas en cada uno de los períodos y su cancelación, demostrándose allí la diferencia entre ambas, la cual equivale al Impuesto Retenido

   2. Que se verifique y se deje constancia de que la diferencia entre los montos de las facturas y las cantidades reflejadas en los respectivos cheques o depósitos, coinciden con el porcentaje de retención que cada pagador ha debido efectuar y con los asientos contables registrados en cada caso.

   (Subrayado de este Tribunal)

   En este punto del petitorio, tal y como se demuestra en la respuesta anterior, los expertos dejan constancia que, de acuerdo a lo verificado en cada una de las transacciones objetos de revisión, así como se evidencia en los registros contables de las mismas, las diferencias entre los montos de las facturas y las cantidades reflejadas en los respectivos cheques o depósitos, coinciden con el porcentaje de retención que cada pagador ha debido efectuar…

   Tal como se evidencia de lo ut supra trascrito correspondiente al resultado de la prueba de experticia, donde el objeto de dicha prueba es determinar que los montos reflejados en las facturas son mayores a aquellos que aparecen indicados en los depósitos y cheques a través de los cuales se depositaron o se pagaron los montos de tales facturas y que se verificara que la diferencia entre los montos de las facturas y las cantidades reflejadas en los respectivos cheque o depósitos coinciden con el porcentaje de retención que cada pagador ha debido efectuar y con los asientos contables registrados en cada caso; los expertos coincidieron con la contribuyente en que las cantidades reflejadas en las facturas son mayores a aquellas que aparecen indicadas en los depósitos y cheques a través de los cuales se depositaron o pagaron, también dejan constancia que en los anexos insertos en los folios 11533 al 11559, donde se puede apreciar en forma detalladas al cliente de L.M. & ASOCIADOS, las facturas emitidas por la contribuyente, destacándose la fecha, numero de factura y monto de las facturas revisadas por los expertos, y que la diferencia entre el monto de la factura y lo pagado o depositado corresponde al impuesto retenido. Efectivamente de las resultas de la Experticia Contable evidencia quien aquí decide que la contribuyente si poseía los comprobantes correspondientes a los impuestos retenidos por terceros, de los cuales se dejaron constancia en los cuadros anexos en los folios 11533 al 11559 correspondiente al dictamen pericial, donde se pueden apreciar los números de las facturas revisadas, fecha, monto, etc, donde quedo demostrado que para el ejercicio 2001-2002 fueron debidamente comprobadas la cantidad de Bs. 64.144.118,78 (Bs.F. 64.144,12) y para el periodo 2002-2003, la cantidad de Bs. 27.300.923,64 (Bs.F. 27.300,92), incurriendo en consecuencia la Administración Tributaria en vicio de la falso supuesto. Si bien es cierto, que la contribuyente pudo promover en su oportunidad las pruebas documentales para desvirtuar el resto del reparo confirmado, se pudo apreciar de la experticia contable que los expertos dejaron constancias en forma detallada de las facturas revisadas y que efectivamente fue realizada las respectivas retenciones. En consecuencia se confirma parcialmente el reparo por las cantidades de Bs. 3.348.497,58 (Bs.F. 3.348,50) para el ejercicio 2001-2002 y la cantidad de Bs. 1.209,30 (Bs.F. 1,21) para el ejercicio 2002-2003. Y ASÍ SE DECLARA.

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA:

1. PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos H.R.-MUCI, M.D. MELONE CENEDESE, C.E. WEFFE H., R.S.V., M.C.F.M., J.D.P., J.M.V. y BURT STEED HEVIA, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad No. 5.969.594, 6.970.182, 12.389.691, 12.958.147, 14.690.812, 17.144.513, 17.037.620 y 15.027.711 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nº 25.739, 41.760, 70.442, 86.568,105.164,117.237,127.074 y 119.225, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la contribuyente L.M. & ASOCIADOS, sociedad civil domiciliada en la ciudad de Caracas, originalmente inscrita ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 15 de agosto de 1990, bajo el No. 3, Tomo 19 del Protocolo Primero, siendo la ultima modificación de sus Estatutos Sociales, aquellas que consta en Acta de Asamblea Extraordinaria de Miembros de la sociedad, celebrada en fecha 31 de marzo de 2006 e inscrita en el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 23 de Junio de 2006,bajo el No. 5, Tomo 40 del Protocolo Primero y debidamente agregado al cuaderno de comprobantes bajo el No. 3438 y folio 5293 de fecha 23 de junio de 2006, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra la Resolución SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2011-0372, de fecha 12 de Mayo de 2011, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídico del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

2. SE ANULA parcialmente el reparo por las cantidades de Bs. 64.144.118,78 (Bs.F. 64.144,12) y para el periodo 2002-2003, la cantidad de Bs. 27.300.923,64 (Bs.F. 27.300,92).

3. SE ORDENA a la Administración Tributaria a la emisión de un nuevo proveimiento, conforme a lo expuesto en el presente fallo.

4. SE ORDENA la notificación del Ciudadano Procurador General de la República, al ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 277, Parágrafo Primero del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

5. Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, la segunda para que repose en original en el copiador de sentencias.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las una y cincuenta minutos de la tarde (01:50 PM) a los ocho (08) días del mes de noviembre del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

   LA JUEZA

   Abg. B.E.O.H..

   LA SECRETARIA

   Abg. ANAMAR HERRERA

   La anterior sentencia se público en la presente fecha, a la 1:50 p.m.

   LA SECRETARIA

   Abg. ANAMAR HERRERA

   Asunto: AP41-U-2008-000383

   BEOH/AH/leidy