Decisión nº KP02-N-2011-000492 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 30 de Mayo de 2014
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2014 |
| Emisor | Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo |
| Ponente | Marilyn Quiñonez Bastidas |
| Procedimiento | Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Exp. Nº KP02-N-2011-000492
En fecha 26 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (No Penal) de Barquisimeto, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana L.D.C.C.A., titular de la cédula de identidad Nº 9.409.495, asistida por el ciudadano J.C.Q.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 134.075, contra la CONTRALORÍA DEL ESTADO PORTUGUESA.
En fecha 02 de agosto de 2011, este Juzgado admitió a sustanciación el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado y ordenó las citaciones y notificaciones de ley.
En fecha 30 de abril de 2012, la ciudadana L.d.C.C.A., supra identificada, asistida por el ciudadano L.G.P.T., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 110.678, presentó escrito de reforma del recurso contencioso administrativo funcionarial.
Por auto de fecha 08 de mayo de 2012, se admitió a sustanciación la reforma presentada; siendo que en fecha 10 de julio de 2012, se libraron las citaciones y notificaciones de ley.
Por auto de fecha 25 de octubre de 2012, se agregaron los antecedentes administrativos presentados.
En fecha 23 de enero de 2013, el ciudadano J.A.R.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 169.650, actuando en su condición de apoderado judicial del Estado Portuguesa, cuya acreditación consta en autos, presentó escrito de contestación.
En fecha 29 de enero de 2013, se fijó el quinto (5to) día de despacho siguiente para la realización de la audiencia preliminar.
En fecha 05 de febrero de 2013, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia preliminar con la presencia de la representación judicial de las dos partes. En dicha oportunidad, la presente causa quedó abierta a pruebas.
En fecha 14 de febrero de 2013, la representación judicial de la parte querellante presentó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 15 de febrero de 2013, la representación judicial de la parte querellada presentó escrito de promoción de pruebas.
Por auto de fecha 27 de febrero de 2013, este Órgano Jurisdiccional emitió pronunciamiento sobre las pruebas presentadas.
Por auto de fecha 02 de mayo de 2013, se fijó el quinto (5º) día de despacho siguiente la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva.
En fecha 13 de mayo de 2013, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia definitiva de la presente causa con la presencia de la representación judicial de las dos partes. En dicha oportunidad, este Juzgado difirió el pronunciamiento del dispositivo del fallo.
En fecha 21 de mayo de 2013, este Juzgado dictó el dispositivo del fallo declarando sin lugar la acción principal del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado y parcialmente con lugar la acción subsidiaria del mismo.
Por auto de fecha 06 de junio de 2013, este Juzgado difirió el pronunciamiento del fallo por diez (10) días de despacho.
Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva en el asunto, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito de reforma al recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, consignado en fecha 30 de abril de 2012, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:
Como pretensión principal, solicita la nulidad absoluta de la Resolución Nº 04, de fecha 17 de enero de 2007, contentiva del Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Portuguesa; y, de la Resolución Nº 27, de fecha 02 de mayo de 2011 dictada por la Contraloría del Estado Portuguesa.
Alegó el falso supuesto de derecho; por ser inexistente la Resolución Nº 04, de fecha 17 de enero de 2007, que sirvió de fundamento normativo del acto administrativo recurrido.
Se refirió a la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido, por haber incurrido en violación de la norma prevista en el artículo 21 Constitucional, del principio de seguridad jurídica, confianza legítima y expectativa plausible.
De igual modo, alegó el vicio de nulidad absoluta del acto recurrido por haber incurrido en el falso supuesto de derecho, al fundamentarse en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual resultaba inaplicable y no aplicar las normas previstas en el Estatuto Personal de la Contraloría General de la República.
Indicó que la Administración incurrió en nulidad del acto administrativo impugnado por violación de una norma convencional contentiva del derecho a la jubilación.
Por otra parte, alegó el vicio de desviación de poder por parte de la Contraloría del Estado Portuguesa al removerle y retirarle de la Administración Pública.
Solicitó la reincorporación inmediata al cargo de Auditor II que ocupaba antes de la remoción y retiro de la Administración con el subsecuente pago de los salarios dejados de percibir desde la remoción y retiro que le fue practicada, hasta la efectiva reincorporación a su cargo, a los fines de que se le confiera el mes de disponibilidad y la realización de las respectivas gestiones reubicatorias.
Peticionó el otorgamiento inmediato de la jubilación convencional prevista en la cláusula 41 del Contrato Colectivo conjuntamente con el pago de la pensión de jubilación al 100 % de su salario integral mensual. Igualmente solicitó el otorgamiento inmediato de la jubilación ordinaria prevista en el artículo 3 de la Ley de Pensionados y Jubilados vigente.
Subsidiariamente, en el supuesto de que sea declarada sin lugar la pretensión principal, pretende la cancelación de los conceptos de “prestación de antigüedad (transferencia) L.O.T. Art. 657”; “prestación de antigüedad (cláusula 34 y 35 de la Convención Colectiva y 108 LOT); “diferencia salariales”; “utilidades”, “bono vacacional”; “prima de antigüedad”; “Reintegro del fondo de jubilación e intereses”; “Cesta navideña”; “corrección monetaria” e “intereses moratorios”.
II
DE LA CONTESTACIÓN
Mediante escrito consignado en fecha 23 de enero de 2013, la representación judicial de la parte querellada, ya identificada, presentó escrito de contestación con fundamento en las siguientes razones:
Admite que la ciudadana L.d.C.C.A. ingresó a la Contraloría del Estado Portuguesa, mediante contrato de prestación de servicios profesionales de fecha 20 de abril de 1992, ocupando el cargo de operador de “Auxiliar de Contabilidad”; y posteriormente los cargos de “Revisor I” y “Auditor II”. Que en fecha 02 de mayo de 2011 se dictó su remoción y retiro. Admite que en fecha 20 de julio de 2011, la Contraloría del Estado Portuguesa le canceló a la mencionada ciudadana por concepto de vacaciones y bono vacacional, la cantidad de Trece Mil Doscientos Veintiocho Bolívares con Cincuenta y Seis Céntimos (Bs. 13.228,56).
Negó, rechazó y contradijo en nombre de la Contraloría del Estado Portuguesa que la Resolución Nº 04, de fecha 17 de enero de 2007, que sirvió de fundamento normativo para el acto administrativo de remoción, se encuentre viciada de nulidad absoluta.
Negó, rechazó y contradijo en nombre de la Contraloría del Estado Portuguesa, que la Resolución Nº 04, de fecha 17 enero de 2007, incurra en nulidad absoluta por violación constitucional de la reserva legal prevista en el artículo 144 constitucional; todo ello de conformidad con la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2057-2007, de fecha 09 de octubre de 2007.
Que la Contraloría del Estado Portuguesa ostenta autonomía orgánica y funcional para ejercer las competencias establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, puede determinar su organización y estructura interna con ocasión al cumplimiento de sus competencias y en virtud de tales atribuciones fue dictado en fecha “17/01/2007” el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Portuguesa, donde se señala que los cargos de dicho Organismo son de confianza, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, por cuanto las funciones comprenden actividad de vigilancia, fiscalización e inspección de los entes descentralizados y centralizados, lo que caracteriza a dichos cargos.
Que el hecho de que la ciudadana L.d.C.C.A. ingresara antes de la “Constitución de 1999” no le impide retirarla del cargo por cuanto al momento de ser dictado el acto de remoción ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción.
En cuanto a la jubilación solicitada se refirió a la nulidad de la cláusula 41 de la Convención Colectiva.
Negó, rechazó y contradijo que la Contraloría del Estado Portuguesa le adeude a la querellante los conceptos solicitados, ya que todos los conceptos reclamados fueron pagados en la oportunidad correspondiente.
Solicitó que el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado sea declarado sin lugar.
III
DE LA COMPETENCIA
Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.482, de fecha 11 de julio de 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su Título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.
En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:
Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.
Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.
Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.
No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.
En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.
Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurridos los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En efecto, al constatarse de autos que la querellante mantuvo una relación de empleo público con la Contraloría del Estado Portuguesa, lo cual da origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la causa.
Ad literam, quien aquí juzga verifica la competencia de este Juzgado para el conocimiento del recurso contencioso administrativo funcionarial que ha sido planteado por tratarse de una reclamación contra un Ente administrativo que se encuentra dentro de los límites de la competencia territorial atribuida a este Órgano Jurisdiccional. Así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde ahora a este Órgano Jurisdiccional, emitir un pronunciamiento sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana L.d.C.C.A., ya identificada, contra la Contraloría del Estado Portuguesa, y al efectos se observa que la parte actora pretende a través de la acción principal la nulidad de la Resolución Nº 27, de fecha 02 de mayo de 2011, dictada por la ciudadana Milanyela P.C. del Estado Portuguesa, mediante la cual se le removió del cargo de “Auditor II”, adscrita a la “Dirección de Control de la Administración Central y Otro Poder” en la aludida Contraloría. De igual modo, pretende la nulidad de la Resolución Nº 04, de fecha 18 de enero de 2007, contentiva del Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Portuguesa, la cual fuere publicada en la Gaceta Oficial del Estado Portuguesa Nº 390-A, extraordinario, de fecha 06 de junio de 2007.
Igualmente solicitó la reincorporación inmediata al cargo que ocupaba con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la remoción y retiro, hasta la efectiva reincorporación a los fines de que se le confiera el mes de disponibilidad.
Subsidiariamente, es decir, en el supuesto de que sea declarada sin lugar la acción principal, interpuso como acción subsidiaria la cancelación de los conceptos de “prestación de antigüedad (transferencia) L.O.T. Art. 657”; “prestación de antigüedad (cláusula 34 y 35 de la Convención Colectiva y 108 LOT); “diferencia salariales”; “utilidades”, “bono vacacional”; “prima de antigüedad”; “Reintegro del fondo de jubilación e intereses”; “Cesta navideña”; “corrección monetaria” e “intereses moratorios”
Ello así, se pasa a emitir pronunciamiento sobre lo pretendido y en tal sentido se observa:
1.- De la acción principal
Como punto previo, pasa esta Juzgadora a pronunciarse con relación a lo alegado por la representación judicial de la parte querellante en la oportunidad de la audiencia preliminar, conforme a lo cual se impugnó la representación judicial de la Contraloría del Estado Portuguesa, toda vez que el escrito de contestación fue presentado por el ciudadano “J.A.R.”, quien consignó el poder otorgado por el Procurador del Estado Portuguesa, aludiendo que no tiene delegación de la Contraloría del Estado Portuguesa, por lo que se debe entender -según sus dichos- como no presentado.
Agrega la representación judicial de la parte querellante que impugna formalmente la contestación por ilegitimidad de la persona que aparece como apoderado de la parte querellada.
De igual modo, observa esta Juzgadora que tal impugnación fue igualmente realizada en la oportunidad de oír la declaración del testigo J.G.B., tal como se verifica al folio setenta y uno (71) de la pieza 2.
Sobre ello, esta Juzgadora debe partir de la separación de poderes, la cual ha de nutrir la actuación de cada órgano estatal frente a los demás, en atención a sus funciones propias e independientemente de su ubicación en la estructura (horizontal o vertical) del Poder Público- debe extraerse como corolario que resulta incluso plausible que en los diversos niveles político-territoriales su propio ordenamiento jurídico -en la justa medida de sus atribuciones- instrumente mecanismos destinados a fortalecer ese balance. En caso contrario, es decir, cuando lejos de procurar el debido equilibrio interinstitucional, quede comprometida la efectividad de las competencias que le han sido encomendadas a un órgano por una excesiva injerencia de otro, habrá entonces que censurar tal intrusión rechazando la norma que la contenga.
Para ilustrar lo que se examina, se considera oportuno citar la sentencia de fecha 22 de octubre de 2009, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente N° AP42-G-2008-000077, (Caso: Firma Unipersonal J.R.F.B. vs Contraloría General Del Estado Zulia), que se pronunció sobre la posibilidad de que las Contralorías Estadales asuman su propia representación en juicio:
En cuanto a la autonomía orgánica y funcional, si bien es cierto que las Contralorías Estadales son órganos integrantes del Poder Público Estadal, que ostentan la personalidad jurídica del mismo, también es cierto que de acuerdo a lo establecido en el artículo 163 de nuestra Carta Magna, las Contralorías Estadales gozan de la posibilidad de establecer los lineamientos de funcionamiento interno de su estructura organizativa, y su articulación con el resto del sistema, en la observancia de las técnicas de coordinación y coherencia que rigen el Sistema Nacional de Control Fiscal. Siendo lo anterior así, y visto que de acuerdo a la norma constitucional citada, la dirección de la Contraloría Estadal se encuentra a cargo del Contralor, no queda ninguna duda con respecto a la competencia del Contralor para ejercer la gestión del personal adscrito a dicho órgano en ejercicio de la potestad que deviene de su autonomía orgánica y funcional (Vid. sentencia N° 2009-715 de fecha 4 de mayo de 2009 dictada por esta Corte).
Seguidamente, esta Corte considera necesario traer a colación lo que establece el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal:
…..omisis……….
Determinado lo anterior, pasa esta Corte a estudiar el argumento de la falta de cualidad por parte del Contralor General del estado Zulia, para otorgar poderes y asumir la representación y defensa de los intereses en juicio del ente. Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 6.525 de fecha 14 de diciembre de 2005 estableció que:
Ahora bien, la cualidad se define como la identidad lógica entre quien se afirma titular de un derecho y aquél a quien la ley, en forma abstracta, faculta para hacerlo valer en juicio (legitimación activa); y, en segundo lugar, entre la persona contra quien se ejerce tal derecho y aquélla a quien la ley determina para sostener el juicio (legitimación pasiva). Así, la ausencia de esta correspondencia configura la falta de cualidad pasiva o activa, según sea el caso.
A lo brevemente expuesto sobre esta figura procesal, conviene añadir, que no debe confundirse el derecho que tienen las partes para plantear y sostener una controversia ante los órganos de administración de justicia, con el derecho que configura el asunto en litigio, el cual se hace valer a través de la pretensión del actor y de las defensas opuestas por el demandado y cuya titularidad sólo puede ser dilucidada en la definitiva como una cuestión de mérito.
(…omissis…)
En efecto, tal como se dijo en las líneas precedentes, la falta de cualidad atiende a los sujetos que componen la relación jurídico procesal, es decir, a la identidad de quien ejercita un derecho o contra quien se ejerce, y aquél a quien, conforme a la ley, está facultado para oponerlo o le es oponible. Este concepto alude a los sujetos de la pretensión y no al objeto de la misma
.
Igualmente considera oportuno esta Corte traer a colación lo establecido en sentencia número 525, de fecha 14 de abril de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Contraloría General del Estado Mérida, Recurso de Revisión, donde se estableció lo siguiente:
[...] De esta forma, es evidente que en el caso planteado, al ser la parte demandada la Contraloría General del Estado Mérida (órgano que ejerce el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes estadales), sus representantes eran quienes debían ejercer la defensa directa en dicho juicio; sin embargo, en estas demandas donde se pudiese ver afectado el patrimonio estadal debe notificarse al Procurador General del Estado, tal como lo dispone el artículo 45 de la Ley de la Procuraduría General del Estado Mérida, al indicar que “Los funcionarios o funcionarias judiciales están obligados a notificar al Procurador o Procuradora General del Estado toda demanda, oposición, excepción, providencia, sentencia o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente, obre contra los intereses patrimoniales del Estado. Dichas notificaciones se harán por lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto, conforme a lo previsto en el Código de Procedimiento Civil.
(…omissis…) [...]
(Destacado y subrayado de esta Corte).
Así, la propia Sala Constitucional admite la posibilidad de que las Contralorías de los Estados, asuman su representación en juicio, posibilidad que indudablemente no les está coartada por Ley, ya que si pueden dictar sus propias normas en materia de personal en ejercicio de su autonomía funcional, con mayor razón pueden acudir a los Órganos Jurisdiccionales a defender las consecuencias jurídicas que se deriven de estos actos, sólo que al estar involucrado el presupuesto de la Entidad Territorial correspondiente, deberá notificarse al Procurador General del Estado, a los fines de que este coadyuve con las defensas que a bien tenga realizar, ya que, el presupuesto de las Contralorías de los Estados, proviene de la hacienda pública estadal.
En el caso de autos, existe una plena identidad entre quien ejercita un derecho y contra quien se ejerce tal derecho, quien está llamado a sostener su defensa durante el proceso, ya que es la propia Contraloría General del Estado Zulia la parte afectada y que ha acudido para defenderse en el presente juicio por cumplimiento de contrato, actuaciones que han desencadenado en este procedimiento ordinario; por estas razones, debe esta Corte desestimar el argumento de la falta de ilegitimidad de la persona citada como demandada. Así se declara.” (Resaltado Añadido)
Con fundamento en las consideraciones citadas, este Juzgado observa que la Contraloría del Estado Portuguesa, puede asumir su representación en el presente juicio, no obstante ello, queda mas claro aún el hecho de que la misma es un “órgano integrante del Poder Público Estadal” evidenciándose que al ciudadano J.A.R., según la instrumental anexa al folio ciento cincuenta y cinco (155), el Procurador del Estado Portuguesa le confirió poder judicial para que “(…) represente, sostenga y defienda todos y cada uno de los derechos, acciones e intereses de la Contraloría del Estado Portuguesa, en aquellos asuntos judiciales (…)”, por lo que se observa que el alegato relativo a la impugnación de la representación judicial de la Contraloría del Estado Portuguesa se debe declarar improcedente, debiéndose considerar válido el escrito de contestación presentado por la representación judicial de la parte querellada. Así se declara.
De igual modo, se observa que la representación judicial de la parte querellante, en la misma audiencia preliminar, alegó como “segundo punto” que la representación judicial “[del] colega (sic) G.P. debe cesar de conformidad con lo establecido en el artículo 165 ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil, por que hay una sustitución donde no se deja expresa constancia que viene un nuevo apoderado”; no obstante ello, observa esta Juzgadora que el aludido ciudadano G.E.P.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.434, le ha sido conferido el poder judicial para actuar en el presente juicio por el Procurador del Estado Portuguesa, tal como riela a los folios ciento sesenta y dos (162) al ciento sesenta y cuatro (164), conforme al cual posee la atribución para que “represente, sostenga y defienda todos y cada uno de los derechos y acciones e intereses de la Contraloría del estado Portuguesa, en aquellos asuntos judiciales y prejudiciales, administrativos, Contencioso Administrativo y por ante el Tribunal Supremo de Justicia”, por lo que no se observa que exista alguna razón para considerarse que su representación en el presente juicio deba “cesar”, según fuere alegado por la representación judicial de la parte querellante.
Por consiguiente, se desestima por infundado lo indicado como “segundo punto” en cuanto a que la representación “[del] colega (sic) G.P. debe cesar de conformidad con lo establecido en el artículo 165 ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil, por que hay una sustitución donde no se deja expresa constancia que viene un nuevo apoderado”, siendo que los apoderados judiciales, representantes de la Administración Pública, ostentan de la misma manera la facultad de actuar en juicio. Así se declara.
Con relación al fondo, se pasa a considerar lo siguiente:
1.1.- De la Contraloría Estadal y de las potestades de administración de personal.
Por tratarse de un asunto en el cual la Contraloría Estadal removió a una funcionaria de la Contraloría, considera este Juzgado oportuno precisar las potestades de administración de personal que posee dicho Ente.
Dentro de esta perspectiva, resulta importante indicar que dentro de las materias de competencia estadal atribuidas por la propia Carta Magna a las Contralorías Estadales se tiene lo siguiente:
Artículo 163. Cada Estado tendrá una Contraloría que gozará de autonomía orgánica y funcional. La Contraloría del Estado ejercerá, conforme a esta Constitución y la ley, el control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes estadales, sin menoscabo del alcance de las funciones de la Contraloría General de la República. Dicho órgano actuará bajo la dirección y responsabilidad de un Contralor o Contralora, cuyas condiciones para el ejercicio del cargo serán determinadas por la ley, la cual garantizará su idoneidad e independencia; así como la neutralidad en su designación, que será mediante concurso público
.
Se quiere significar con ello que, de acuerdo a esta norma constitucional, las Contralorías Estadales tienen autonomía funcional, lo cual a criterio de este Juzgado abarca la potestad de administrar el personal a su servicio, tal fundamento ha sido desarrollado por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
En efecto, dicho cuerpo normativo consagra, en su artículo 24, que los órganos que integran el Sistema Nacional de Control Fiscal son los indicados en el artículo 26 eiusdem, el cual, a su vez, establece que “La Contraloría de los Estados, de los Distritos, Distritos Metropolitano y de los Municipios”.
De hecho, observa este Juzgado que, ciertamente, tal como se explicó precedentemente, las contralorías estadales pertenecen al llamado Sistema Nacional de Control Fiscal, que alude el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la cual, en su artículo 44 establece la mencionada autonomía funcional y administrativa de éstas, de allí que tienen autonomía para la administración de personal, en cuanto a nombramiento, remoción, destitución, etc. (Vid. sentencia de la Corte Segunda, Nº 2007-02015 del 14 de noviembre de 2007, caso: M.G.V.. Contraloría del Municipio Plaza del Estado Miranda).
En similar forma, se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia Nº 2008-514, de fecha 14 de abril de 2008, al indicar que:
Ahondando en lo expuesto, oportuno resulta para esta Corte referir la Sentencia Número 2007-2057 del 9 de octubre de 2007, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: I.M.R.M. vs. Contraloría General del Estado Monagas, en el sentido siguiente:
Al respecto, deben realizarse algunas consideraciones con respecto a la autonomía de la Contralorías Estadales, para lo cual debe indicarse, que el artículo 163 de la Carta Magna le confiere rango constitucional a las Contralorías Estadales, atribuyéndoles autonomía orgánica y funcional, determinando de forma general las principales competencias de dichos órganos, cuya dirección y responsabilidad se encuentra a cargo de un Contralor Estadal, designado mediante concurso público. Es decir, que por estar atribuida directamente por la Constitución, en cuanto a la autonomía orgánica y funcional de las Contralorías Estadales referida, estamos en presencia de una autonomía de primer grado, la cual puede ejercerse directamente sin necesidad de intermediación de norma legal establecida en el ordenamiento jurídico general.
…Omissis…
Bajo esta línea argumentativa, tal como ya se indicó, las Contralorías Estadales, de igual forma ostentan autonomía funcional, organizativa y administrativa, según lo previsto en el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, razón por la cual las mismas Contralorías Estadales son las competentes para dictar sus propios instrumentos normativos (autonormación), siguiendo como parámetros de orientación, los principios generales y fundamentales expresados en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se preserva de esta manera el principio de especialidad, aceptado por esta Corte en diversos fallos, razón por la cual se sostiene que, ante regulación especial expresa y vigente en materia de régimen de personal, no puede aplicarse a tales órganos contralores en lo estatal, las disposiciones previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni de forma supletoria.
…Omissis…
(…) [En] el caso de las Contralorías Estadales se considera que se debe aplicar en primer lugar su Estatuto de Personal (como norma autónoma capaz de regular situaciones jurídicas subjetivas) y, si éste faltare, la normativa más próxima aplicable no sería la Ley del Estatuto de la Función Pública sino el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, por cuanto cada una dentro de su ámbito competencial poseen las mismas funciones y similares sistemas organizativos, razón por la cual la normativa integradora en materia de personal que suplirá la inexistencia de los estatutos de personal de las contralorías estadales y municipales es el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República a fin de preservar la interpretación coherente del ordenamiento jurídico.
(Subrayado de este Juzgado)
Por lo demás, no está en discusión que las Contralorías de los estados gozan de autonomía orgánica y funcional entendiéndose por autonomía, entre otras cosas, la facultad atribuida a un órgano o ente de producir o dictar su propia normativa con sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, en sus respectivos ámbitos competenciales.
De esta forma, ostentan autonomía funcional para ejercer las competencias establecidas tanto en la Constitución como en las leyes; así como a nivel organizativo, es decir, pueden determinar su organización y estructura interna con ocasión del cumplimiento de sus competencias, ostentando la facultad de realizar todas las gestiones para lograr tales fines, así se declara.
1.2.- De la nulidad del Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Portuguesa
Solicitó la parte actora la nulidad de la Resolución Nº 04, de fecha 18 de enero de 2007, contentiva del Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Portuguesa, la cual fuere publicada en la Gaceta Oficial del Estado Portuguesa Nº 390-A, extraordinario, de fecha 06 de junio de 2007.
Como punto previo, pasa esta Juzgadora a pronunciarse con relación a lo indicado por la parte querellante al indicar “(…) a todo evento, se opone por vía de excepción, ex artículo 32.1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…)”.
Observa esta Juzgadora que la disposición legislativa citada se refiere a la caducidad de la acción para los actos administrativos de efectos particulares. En efecto, prevé lo siguiente:
Artículo 32. Caducidad. Las acciones de nulidad caducarán conforme a las reglas siguientes:
1. En los casos de actos administrativos de efectos particulares, en el término de ciento ochenta días continuos, contados a partir de su notificación al interesado, o cuando la administración no haya decidido el correspondiente recurso administrativo en el lapso de noventa días hábiles, contados a partir de la fecha de su interposición. La ilegalidad del acto administrativo de efectos particulares podrá oponerse siempre por vía de excepción, salvo disposiciones especiales.
No obstante ello, se observa que la Resolución Nº 04, identificada supra, no constituye un acto administrativo de efectos particulares sino un acto administrativo de efectos generales, en efecto, se observa que fue publicado en la Gaceta Oficial del Estado Portuguesa Nº 390-A, extraordinario, de fecha 06 de junio de 2007; siendo ello así, no se podría en el presente caso aplicar la caducidad prevista en el artículo 32, ordinal 1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.
Adicionalmente a ello, se observa que, al haberse solicitado en la presente causa la nulidad del Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Portuguesa así como del acto administrativo de remoción de la querellante la caducidad aplicable sería el lapso de tres (03) meses la previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido, al observarse que el acto administrativo de remoción fue notificado en fecha “02/05/11” (folio 111 de la pieza 4 de antecedentes administrativos) y al ser incoada la presente acción en fecha 27 de julio de 2011 (folio 3), es claro que no transcurrió el lapso de tres (03) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.
Por consiguiente, se desestima el alegato esgrimido por la parte querellante en cuanto a la caducidad “(…) ex artículo 32.1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…)”. Así se decide.
Con relación al fondo, se observa que la parte querellante alegó que “(…) De conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la resolución recurrida se encuentra viciada de nulidad absoluta, por haber incurrido la Administración estadal en el vicio de falso supuesto de derecho, por ser la fundamentación de las motivaciones del acto administrativo, dadas en el CONSIDERANDO cuarto, referida a la Resolución Nº 04, de fecha 17/01/2007, contentiva del Manual Descriptivo del Cargos de la Contraloría del Estado Portuguesa, inexistente en el ordenamiento jurídico funcionarial del estado Portuguesa (…)”.
Agregó que la Resolución que contiene el Manual Descriptivo de cargos “(…) en modo alguno (…) es conocida por [ella], esto es, que ni siquiera (sic) [tiene] conocimiento de su existencia, sencillamente porque jamás [le] fue notificada por ninguno de los mecanismos previstos en los artículos 72 y 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ni publicada en Gaceta Oficial del Estado Portuguesa, ex artículos 52 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (2001) (…) [la ausencia de su notificación] hacen que el acto administrativo de efectos particulares (…) se repute como válido, empero no eficaz, y en consecuencia inexistente en el ordenamiento jurídico (…)”.
Observa esta Juzgadora que el vicio de falso supuesto de derecho ha sido analizado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1.931 del 27 de Octubre de 2004, así como en sentencia Nº 00148 de fecha 04 de febrero de 2009, considerando que el mismo se patentiza cuando el fundamento del acto administrativo aplica un supuesto de derecho que no es aplicable al caso.
Así pues, se observa que el falso supuesto de derecho alegado se ha fundamentado en la inexistencia de la “Resolución Nº 04, de fecha 17/01/2007, contentiva del Manual Descriptivo del Cargos de la Contraloría del Estado Portuguesa”; con relación a la cual - a su vez- se alega que no fue notificada la recurrente y que no fue publicada en Gaceta Oficial del Estado Portuguesa.
Sobre el particular, consta a los folios ciento setenta y dos (172) al ciento setenta y cuatro (174) del expediente principal, copia de la Resolución Nº 04, de fecha 18 de enero de 2007, contentiva del Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Portuguesa, la cual -ciertamente- fuere publicada en la Gaceta Oficial del Estado Portuguesa Nº 390-A, extraordinario, de fecha 06 de junio de 2007; con lo cual se verifica que si fuere divulgada en el aludido instrumento de publicación regional.
De lo anterior se deriva que, al tratarse de un acto administrativo de efectos generales, su validez se encuentra sujeto a su publicación en Gaceta Oficial del Estado Portuguesa, no siendo necesaria la notificación personal a la querellante; por consiguiente se debe desestimar el alegato realizado por la parte actora en cuanto a la inexistencia de la Resolución que se analiza así como lo indicado en cuanto a que “(…) jamás [le] fue notificada por ninguno de los mecanismos previstos en los artículos 72 y 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ni publicada en Gaceta Oficial del Estado Portuguesa, ex artículos 52 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (2001) (…)”. Así se declara.
Consecuencialmente, al observarse que el vicio de falso supuesto de derecho se encuentra sustentado en las circunstancias antes desestimadas, se debe desechar el mismo. Así se declara.
Por otra parte, la querellante pretende la nulidad absoluta de la Resolución Nº 04, de fecha 18 de enero de 2007, por haber incurrido en “violación de la reserva legal” prevista en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e “incompetencia manifiesta”, indicando que la naturaleza de todos los cargos desempeñados por los funcionarios adscritos a la Contraloría del Estado Portuguesa, son de confianza; y, por ende de libre nombramiento y remoción, lo cual a su decir es inconstitucional (negrillas añadidas).
Indicó que “(…) es bien sabido que se trata de una excepción y no de una regla, pues la regla, es que los cargos en la Administración en general son de carrera, esto es, que dicha autonomía funcional no se traduce en la potestad normativa que vía reserva legal, sólo le está atribuida a la Asamblea Nacional, ya que la Contraloría del Estado Portuguesa, en el ejercicio de sus competencias organizativas encuentra límites rígidos que no dan lugar a la invasión de la competencia del Poder Público Nacional ex artículo 156 constitucional (…)”.
Con relación a la reserva legal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 25 de marzo de 2008, Exp. Nº 07-1314, (caso: B.H. vs. Disip) indicó:
(…) desde hace ya mucho tiempo la teoría de la reserva legal ha sufrido considerables matizaciones, una vez superado el dogma según el cual sólo el órgano parlamentario –depositario de la voluntad popular- podría válidamente dictar normas dirigidas a la colectividad. El reconocimiento de que también el Poder Ejecutivo, cuyo Jefe es electo por la población, puede ser representante de la voluntad popular, si bien de manera distinta al Parlamento, así como la necesidad de conceder a la creación normativa, en ciertos casos, una celeridad de la que carece el órgano parlamentario, obligaron a aceptar que algunas materias pudieran ser reguladas por actos sub-legales. Lo mismo es predicable, en nuestro país, de los órganos del Poder Ciudadano o del Electoral, cada uno en las áreas de su especial competencia. No en balde ambos poderes constituyen, fuera del Ejecutivo, organizaciones calificables como Administración Pública
.
Del análisis de la sentencia parcialmente transcrita se desprende, que la reserva legal desconoce en nuestro país la inflexibilidad característica de otros tiempos, revelando la importancia de la delegación, la cual, puede revestir variadas formas, dependiendo de la voluntad constitucional: desde las habilitaciones para dictar actos de rango legal, con lo que el delegado se convierte en un auténtico legislador (caso de los decretos legislativos); o la habilitación desde la propia norma legal, para desarrollar materias reservadas a la ley por medio de actos de inferior jerarquía, siempre que se sujete a determinados parámetros. Respecto a este último supuesto, que constituye el caso de autos, la Sala indicó en la sentencia N° 1422/2005, lo siguiente:
De este modo, como lo indicó la Sala en la Sent. N° 1613/2004, la reserva de ley implica una intensidad normativa mínima sobre la materia que es indisponible para el propio legislador, pero al mismo tiempo permite que se recurra a normas de rango inferior para colaborar en la producción normativa más allá de ese contenido obligado. El significado esencial de la reserva legal es, entonces, obligar al legislador a disciplinar las concretas materias que la Constitución le ha reservado. Sin embargo, dicha reserva no excluye la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas sublegales, siempre que tales remisiones no hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley. (…)”. (Negrillas añadidas).
En lo que atañe al vicio de incompetencia, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02059, de fecha 10 de agosto de 2006, bajo los siguientes términos:
“Respecto del vicio de incompetencia, esta Sala en su jurisprudencia pacífica y reiterada, ha señalado sobre el tema lo que a continuación se expone:
La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.
Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador
. (Sentencia N° 161 del 03 de marzo de 2004, caso: E.A.S.O.).” (Negrillas añadidas).
Ahora bien, para pronunciarse con relación a la competencia de la Contraloría del Estado Portuguesa para dictar el Manual Descriptivo de Cargos al que se ha venido haciendo referencia así como a la posible violación de la reserva legal, considera quien esto decide hacer mención a la sentencia Nº 525 de fecha 25 de abril de 2012, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a través de la cual se analizó la autonomía de las Contralorías Estadales, precisando que:
“La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, desaplicó el artículo 5 de la Resolución N° 0014-2005, dictada por el Contralor Interventor del Estado Miranda, al considerar que si bien las contralorías estadales gozan de autonomía administrativa y funcional, conforme a lo dispuesto en el artículo 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dicha autonomía debe entenderse como la facultad atribuida a un órgano o ente de producir o dictar su propia normativa pero sin violar el principio de la reserva legal en materia funcionarial.
En este sentido, esta Sala en la sentencia N° 253 del 9 de marzo de 2012, analizó la potestad que tienen las Contralorías de los Estados, de administrar el personal a su servicio y estableció que estos órganos están investidos de una autonomía orgánica, funcional y administrativa, que comprenden la libertad de dirección, de estructura, de organización o asignación de atribuciones, de designación, de remoción, de la calificación del funcionario de confianza o alto nivel; siempre ajustado al más estricto margen de observación de las normas constitucionales y legales que así estén previstas. Al efecto señaló lo siguiente:
Los artículos 1° y 5° de la Resolución n.° 0014-2005, dictada por el Contralor Interventor del Estado Miranda, mediante la cual se clasificaron los cargos de la Contraloría del Estado Miranda, establecen:
Artículo Primero: Clasificar los cargos de este Órgano de Control Externo como se indica a continuación: Los funcionarios al servicio de la Contraloría serán de carrera y de libre nombramiento y remoción.
…omissis…
Artículo Quinto: Son cargos de confianza:
…omissis…
Secretaría Ejecutiva III
…omissis…
Se consideran también cargos de Confianza cualesquiera otros cargos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad, y cuyos títulos estén adscritos al Despacho del Contralor o Contralora, al de las Direcciones de Control, al de la Dirección de Determinación de Responsabilidades, al de la Dirección de Servicios Jurídicos y al de la Dirección de Recursos Humanos.
La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo desaplicó el artículo quinto, razonando en su sentencia que la autonomía funcional y administrativa de la que gozan las Contralorías Estadales, debe entenderse como la facultad de producir o dictar su propia normativa sin violar el principio de reserva legal en materia funcionarial, así como a la circunstancia de que tal Resolución no ha pasado por un proceso de formación para su emisión, y que por su naturaleza, la misma es de contenido normativo destinado a regular el ámbito funcionarial del aludido órgano contralor, y además, sus efectos están dirigidos a una globalidad de funcionarios, a los cuales afecta directamente.
En la apelación ejercida por la Procuraduría del Estado Miranda, el apoderado judicial de la querellante presentó escrito de contestación a la fundamentación realizada, sobre la base de las siguientes consideraciones:
Que luego de señalar que los cargos de la Administración Pública son de carrera, exceptuándose los de libre nombramiento y remoción, conforme lo prevé el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mal pudiera interpretarse que la Contraloría del Estado Miranda esté facultada con alguna autonomía funcional y administrativa, de naturaleza plena, absoluta, ilimitada, independiente o autónoma, con lo cual se permitiera, en un supuesto negado, crear o dictar normativas estableciendo cuales son los cargos de libre nombramiento y remoción, lesionando el derecho a la carrera y a la estabilidad de la funcionaria actora en la presente querella
.
Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación. De hecho, los tribunales de lo contencioso administrativo con competencia en lo funcionarial siempre han sido celosos en proteger ese principio, lo que ha llevado a innumerables anulaciones de actos administrativos de remoción en distintos entes públicos.
Ahora bien, aun siendo materia de la reserva legal, la Sala estima que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales dentro de los parámetros y límites que determine la ley. Tal es el caso, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la cual atribuye al Contralor General de la República la facultad de dictar el Estatuto de Personal del Organismo a su cargo, que debe definir la clasificación de los cargos, y determinar cuales de ellos serán de libre nombramiento y remoción en atención al nivel o naturaleza de sus funciones; a tal efecto sus artículos 14, 19 y 20 disponen lo siguiente:
Artículo 14. Son atribuciones y obligaciones del Contralor General de la República:
(…)
2. Dictar las normas reglamentarias sobre la estructura, organización, competencia y funcionamiento de las Direcciones y demás dependencias de la Contraloría.
3. Dictar el Estatuto de Personal de la Contraloría de conformidad con lo previsto en esta Ley, y nombrar, remover, destituir y jubilar al personal conforme a dicho Estatuto y demás normas aplicables.
4. Ejercer la administración de personal y la potestad jerárquica. (…)
Del Régimen de Personal
Artículo 19. La administración de personal de la Contraloría General de la República se regirá por esta Ley, por el Estatuto de Personal y por las demás normas que a tal efecto dicte el Contralor General de la República.
En el Estatuto de Personal se establecerán los derechos y obligaciones de los funcionarios de la Contraloría General de la República, incluyendo lo relativo al ingreso, planificación de carrera, clasificación de cargos, capacitación, sistemas de evaluación y de remuneraciones, compensaciones y ascensos sobre la base de méritos, asistencia, traslados, licencias y régimen disciplinario, cese de funciones, estabilidad laboral, previsión y seguridad social. En ningún caso podrán desmejorarse los derechos y beneficios de que disfrutan los funcionarios de la Contraloría.
Artículo 20. El Estatuto de Personal determinará los cargos cuyos titulares serán de libre nombramiento y remoción en atención al nivel o naturaleza de sus funciones.
En este orden de ideas, es posible afirmar que no es necesario que los estatutos de personal estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder o facultad para establecerlos (Vgr. Artículos 8,12 al 15, 52 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).
En principio, sólo la ley puede contener normas sobre los funcionarios públicos, pero el legislador puede encomendar a la Administración (Ejecutivo u órganos desconcentrados y entes descentralizados) la competencia para dictar el estatuto de personal, sin que puedan incluirse en esa delegación aspectos que escapen de la deslegalización, tales como los de contenido sancionatorio y los demás que se han dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, respecto a las Contralorías Estadales la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 163, señala:
Artículo 163. Cada Estado tendrá una Contraloría que gozará de autonomía orgánica y funcional. La Contraloría del Estado ejercerá, conforme a esta Constitución y la ley, el control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes estadales, sin menoscabo del alcance de las funciones de la Contraloría General de la República. Dicho órgano actuará bajo la dirección y responsabilidad de un Contralor o Contralora, cuyas condiciones para el ejercicio del cargo serán determinadas por la ley, la cual garantizará su idoneidad e independencia; así como la neutralidad en su designación, que será mediante concurso público
.
Se quiere significar con ello que, de acuerdo a esta norma constitucional, las Contralorías de los Estados tienen el atributo de la autonomía funcional; razonamiento que ha fijado esta Sala en Sentencia n.° 1300/2007 del 26 de junio de 2007. Esta autonomía, en criterio de esta Sala abarca la potestad de administrar el personal a su servicio, lo cual ha sido desarrollado por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Efectivamente, dicho cuerpo normativo consagra que las Contralorías de los Estados pertenecen al llamado Sistema Nacional de Control Fiscal (artículos 24 y 26 eiusdem); ley que a su vez en su artículo 44, ratifica la mencionada autonomía funcional y administrativa. De este modo, el aludido artículo dispone:
(…)
Expuesto lo anterior, es claro que las Contralorías de los Estados están investidas de una autonomía orgánica, funcional y administrativa, conceptos éstos que comprenden la libertad de dirección, de estructura, de organización o asignación de atribuciones, de designación, de remoción, de la calificación del funcionario de confianza o alto nivel; siempre ajustado al más estricto margen de observación de las normas constitucionales y legales que así estén previstas.
En atención a lo anteriormente señalado, esta Sala, declara la constitucionalidad del artículo 5° de la Resolución n.° 0014-2005, dictada por la Contraloría del Estado Miranda, interpretado como se ha hecho en este fallo, es decir, como una norma administrativa que dicta en materia de administración de personal una clasificación de los cargos de la Contraloría del Estado Miranda, regulando el ámbito funcionarial del aludido ente contralor.
En adición a lo anterior, la Sala procede a precisar que en el presente caso, no cabía pronunciamiento incidental alguno respecto de la prevalencia del precepto derivado del artículo 146 Constitucional como ejercicio del control difuso de la constitucionalidad, pues el acto desaplicado constituye un acto administrativo que no está comprendido en la noción formal o material de ley o norma que esta Sala ha delineado jurisprudencialmente como uno de los objetos específicos de control difuso, más aun, cuando el acto administrativo antes descrito había sido conocido por la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
(…)
Finalmente, la Sala estima oportuno indicar a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que el criterio establecido en Sentencia del 28 de febrero de 2008 (caso: R.A.D.V.), que reitera a su vez otros pronunciamientos de esta Sala (Sentencias n.ros 3072 del 04.11.2003 y 1412 del 10.07.2007) se fundamenta en la existencia de una reserva legal a favor de la ley nacional para regular el sistema estatutario funcionarial, a lo cual se añade que tal reserva admite la delegación expresa tal como se indicó ut supra, y que de la misma se excluyen los órganos y entes comprendidos en regímenes especiales, tales como los órganos contralores que gozan de disposiciones constitucionales y legales especiales por la naturaleza de la función de control fiscal que ejercen. En tal virtud, la referida sentencia del 28 de febrero de 2008, dictada por esta Sala, no resultaba aplicable para la desaplicación por control difuso efectuada por ese órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.
De esta forma, conforme al criterio establecido en la sentencia transcrita, en la cual se declaró la constitucionalidad del artículo 5° de la Resolución N° 0014-2005, dictada por la Contraloría del Estado Miranda, como una norma administrativa que dicta en materia de administración de personal una clasificación de los cargos de la Contraloría del Estado Miranda, regulando el ámbito funcionarial del aludido ente contralor, esta Sala considera no conforme a derecho la desaplicación por control difuso del artículo 5 de la Resolución N° 0014-2005, dictada por el Contralor Interventor del Estado Miranda, efectuada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo; y así se decide.” (Negrillas añadidas).
Por todas las razones indicadas en la sentencia citada, las cuales asume esta Juzgadora; se deben desestimar los vicios alegados por la representación judicial de la parte querellante relativos a la “violación de la reserva legal” prevista en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la “incompetencia manifiesta”, al haberse constatado que la Contraloría del Estado Portuguesa está investida de una autonomía orgánica, funcional y administrativa, conceptos éstos que comprenden la libertad de dirección, de estructura, de organización o asignación de atribuciones, de designación, de remoción, de la calificación del funcionario de confianza o alto nivel; siempre ajustada al más estricto margen de observación de las normas constitucionales y legales que así estén previstas.
Aunado a ello se ha constatado que la Contraloría del Estado Portuguesa posee la competencia para dictar su Manual Descriptivo de Cargos, a través del cual se establezca la calificación de los cargos desempeñados por los funcionarios que presten sus servicios en dicho Organismo, sin vacilar o atentar contra las normas constitucionales y legales aplicables. Así se declara.
Por todo lo antes indicado, esta Juzgadora verifica que la Resolución Nº 04, de fecha 18 de enero de 2007, contentiva del Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Portuguesa, la cual fuere publicada en la Gaceta Oficial del Estado Portuguesa Nº 390-A, extraordinario, de fecha 06 de junio de 2007, no se encuentra inmersa en alguno de los vicios de nulidad alegados por la representación judicial de la parte querellante, debiendo mantenerse firme y con todos sus efectos jurídicos. Así se declara.
1.3.- De la nulidad del acto administración de remoción
Se evidencia de las actas procesales que el acto administrativo de remoción cuya nulidad fue solicitada lo constituye la Resolución Nº 27, de fecha 02 de mayo de 2011, dictada por la ciudadana Milanyela P.C. del Estado Portuguesa, mediante la cual se removió a la querellante del cargo de “Auditor II”, adscrita a la “Dirección de Control de la Administración Central y Otro Poder”, en la aludida Contraloría.
En tal sentido, fue peticionada la reincorporación inmediata al cargo que ocupaba la querellante con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la remoción y retiro, hasta la efectiva reincorporación a los fines de que se le confiera el mes de disponibilidad.
Ello así, alegó la parte actora que “la Administración estadal incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho por ser inexistente (ineficaz) la Resolución Nº 04 de fecha 17/01/2007, que sirvió de fundamento del acto administrativo recurrido (…)”; no obstante se observa que sobre dicha Resolución este Juzgado emitió pronunciamiento infra, por lo que se reitera lo antes expuesto.
En todo caso, se debe indicar que al haberse fundamentado el acto administrativo de remoción en la Resolución Nº 04, de fecha 18 de enero de 2007, contentiva del Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Portuguesa, cuya validez ha sido analizada en la presente decisión, no se configura el falso supuesto de derecho alegado en el acto administrativo de remoción, ya que dicha fundamentación jurídica se encuentra ajustada a derecho ante la validez de la indicada Resolución Nº 04. Así se declara.
Desde otra perspectiva, la querellante alegó el “vicio de nulidad absoluta porque la Administración estadal incurrió en la violación de la norma constitucional prevista en el artículo 21 (principio de seguridad jurídica, confianza legítima y expectativa plausible)”, fundamentando que la querellante habría ingresado a la Administración Pública Estadal antes de la entrada de la “Constitución de 1999”, por lo que habría adquirido la condición de funcionaria de carrera, por aplicación de la “tesis de la relación funcionarial encubierta”.
De igual modo arguyó que el acto administrativo sería nulo a tenor de lo previsto en el artículo “19.4” de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos toda vez que la Administración Estadal no dio inicio a las “gestiones reubicatorias” al ser su “condición de funcionaria cuyo origen es de carrera (sic)”.
Lo anterior obliga a esta sentenciadora entrar a revisar la naturaleza del cargo desempeñado por la ciudadana L.d.C.C.A., y en tal sentido se observa que la aludida ciudadana comenzó a prestar servicios el 20 de mayo de 1992, como “Auxiliar de Contabilidad” mediante “Contrato” celebrado por espacio de tres (03) meses, contados a partir del día 20 de mayo de 1992. (Vid. Folios 4 y 18).
Posteriormente, en fecha 14 de septiembre de 1993, fue designada para el cargo de “Revisor I”. (Vid. Folio 18).
Se extrae del documento administrativo emanado de la ciudadana Anileth M. Gámez, actuando en su condición de Directora de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Portuguesa, que según Resolución Nº 04 de fecha “26-02-1998”, emanada del “Despacho del Contralor” se le otorgó el cargo de “Auditor II”; y luego, mediante Resolución Nº 10, de fecha “01-04-2004”, emanada del “Despacho Contralor” fue reclasificada al cargo de “Auditor I”, siendo posteriormente “reubicada” en la “Dirección de Control de la Administración Descentralizada”. (Vid. Folios 20 y 21).
Finalmente, mediante Resolución Nº 27, de fecha 02 de mayo de 2011, dictada por la ciudadana Milanyela P.C. del Estado Portuguesa, se removió a la querellante del cargo de “Auditor II” adscrita a la “Dirección de Control de la Administración Central y Otro Poder” de la Contraloría del Estado Portuguesa.
Ahora bien, de los elementos referidos supra, se desprende que la hoy querellante ingresó a la Contraloría del Estado Portuguesa bajo el cargo denominado “Auxiliar de Contabilidad”, según contrato con vigencia desde el día 20 de mayo de 1992, y egresó como “Auditor II”.
En efecto, la Resolución Nº 04, de fecha 17 de enero de 2007, contentiva del Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Portuguesa, considera como cargos del referido organismo, de los denominados de confianza, a los cargos de “Auditor I” y “Auditor II”, debiendo indicar además que la misma se encuentra plenamente vigente, conforme ha sido analizado en el presente asunto.
A su vez, por Sentencia Nº 2009-828, en fecha 21 de septiembre de 2009, caso: J.A.S.V. contra la Contraloría del Municipio Vargas del Estado Vargas, expediente Nº AP42-R-2009-000124, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, precisó que:
“Con relación a los funcionarios denominados como de confianza se ha pronunciado con anterioridad esta Corte mediante sentencia Nº 2009-319 de fecha 18 de mayo de 2009, caso: H.J.N.M., en la cual expresó lo siguiente:
…Al respecto, se debe indicar que la denominación de cargos como de ‘confianza’ dentro de la organización administrativa viene dada por las funciones desplegadas por los funcionarios que se encuentren desempeñando esos cargos. (…)
Ahora bien, aún cuando en principio la Ley del Estatuto de la Función Pública sólo les resulta aplicable a los funcionarios de la Contralorías Municipales en forma supletoria, debido a que estos órganos se encuentran habilitados para dictar las normas que rigen su personal en virtud de la autonomía orgánica, funcional y administrativa de la que gozan según lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, son estos mismos elementos de confidencialidad en las tareas encomendadas a que se hizo alusión en el fallo parcialmente transcrito los que determinan la condición de confianza del cargo desempeñado por el funcionario.
(Subrayado de este Juzgado)
Visto lo intrínseco de la confidencialidad, considera esta Sentenciadora que se encuentra ajustada al cargo desempeñado, considerando que el ente Contralor es el encargado de examinar la legalidad y corrección del gasto público, y que como consecuencia de ello recoge información de la cual su propia naturaleza no le permite ser revelada con liberalidad y debe ser resguardada con la debida diligencia, prudencia y discreción; igualmente considera quien aquí juzga que su criterio coincide con la clasificación otorgada en el referido manual al señalar al referido cargo como de confianza.
En razón de lo referido con anterioridad se verifica que la querellante de autos para el momento de su egreso de la Administración Pública detentaba un cargo de libre nombramiento y remoción. Así se declara.
No obstante, por la forma y fecha de ingreso de la referida ciudadana al Ente estadal querellado, se hace de transcendental importancia abordar ciertas consideraciones en cuanto a la fecha de ingreso al cargo para entonces desempeñado, vale decir, al 20 de mayo de 1992.
Así pues, para la fecha de ingreso de la ciudadana querellante a la Administración Pública Estadal, se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa, la cual preveía lo siguiente:
Artículo 2°: Los funcionarios públicos pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción.
De forma que, para ser funcionario de carrera implicaba:
Artículo 3°: Los funcionarios de carrera son aquellos que, en virtud de nombramiento, han ingresado a la carrera administrativa conforme se determina en los artículos 34 y siguientes, y desempeñan servicios de carácter permanente.
(Subrayado de este Juzgado)
Por su parte el artículo 35 eiusdem, exigía para el ingreso a la Administración Pública lo siguiente:
La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuara mediante concursos a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuara mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos. Los resultados de la evaluación se notificaran a los aspirantes dentro de un lapso no mayor de sesenta (60) días
. (Negritas de este Juzgado)
En tal sentido, se debe precisar que si bien es cierto que la derogada Ley de Carrera Administrativa establecía como único modo de ingreso a la Administración Pública la figura del concurso público, merece la pena destacar que en la práctica sucedieron circunstancias que permitieron el ingreso de funcionarios públicos a la Administración, a través de figuras diferentes al concurso público y que, a pesar de ello, se les consideraba funcionarios públicos como tales. Esa circunstancia se debe en mayor cuantía a la presencia de un alto índice de contratados en la Administración Pública, o de funcionarios que aún no “ingresando” por la vía del contrato, en definitiva obtenían un nombramiento para un cargo para el cual nunca concursaron.
Visto lo anterior, es relevante destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dedica las Secciones Segunda y Tercera del Capítulo I del Título IV a la regulación del régimen de la función pública, fijando sus principios básicos e intangibles, siendo bastante explícita la N.F. en tales principios, deduciéndose del espíritu del constituyente la necesidad de la “conformación de un cuerpo de funcionarios que sirvan cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos” (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1412 del 10 de julio de 2007, caso: E.P.W. contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
En este mismo contexto, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello, dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público.
En este orden de ideas, por haber quedado evidenciado supra que la querellante ingresó a la Contraloría del Estado Portuguesa en fecha 20 de mayo de 1992, mediante contrato de trabajo, tal como consta a los autos, resulta propicio hacer mención a la Sentencia de fecha 14 de agosto de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente Nº AP42-R-2007-000731, (caso: O.A.E.Z.V.. Cabildo Metropolitano de Caracas) en la que ratificando criterio, dicha Corte manifiesta que los funcionarios públicos que ingresaron bajo el supuesto de un nombramiento o “sucesivos contratos” con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, se les reconoce el status de funcionario de carrera, indicando al efecto que:
Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) (…)
. (Negrillas del Juzgado)
En sintonía con lo expuesto, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por sentencia de fecha 21 de mayo de 2009, Exp. Nº AP42-R-2007-000175, precisó que:
En este orden de ideas, esta Corte advierte que acerca de los funcionarios que ingresaron mediante nombramiento con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, como es el caso de marras, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establecieron los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo), de esta forma se tiene que la recurrente ostentaba la cualidad de funcionario de carrera. Así se declara
No obstante ello, de la revisión de los elementos probatorios consignados por la parte querellante, en lo que atañe al ingreso mediante el “Contrato” para prestar servicios como “Auxiliar de Contabilidad” por espacio de tres (03) meses, contados a partir del día 20 de mayo de 1992, se observa que sólo fue suscrito un (01) contrato por el lapso aludido, por lo que no se extrae que se haya cumplido con el requisito para considerar a la querellante como funcionaria de carrera por el contrato indicado, al no configurarse el supuesto indicado en la sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente Nº AP42-R-2007-000731, (caso: O.A.E.Z.V.. Cabildo Metropolitano de Caracas) relativa a los “sucesivos contratos” con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999.
En efecto, la misma sentencia citada, sobre el particular consideró:
“ (…)según jurisprudencia por demás reiterada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se estableció que las personas que prestaban servicio a la Administración Pública en calidad de contratadas se considerarían funcionarios públicos, una vez verificadas ciertas condiciones, pues se entendía que se trataba de un ingreso simulado a la misma, siendo éstas:
1. Prórrogas sucesivas del contrato celebrado entre el particular y la Administración.
2. El horario cumplido por el funcionario y las condiciones en que prestaba su servicio a la Administración eran semejantes a las del resto de los funcionarios.
3. Que se encontrara desempeñando funciones de un cargo de carrera.
Con referencia a lo anterior, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 1803 del 21 de diciembre de 2000, reiterando jurisprudencia de vieja data, aseveró lo que a continuación se transcribe:
[…] ha sido jurisprudencia de esta Alzada, (véase entre otras, sentencia de fecha 12 de enero de 1987, caso: G.H.V.. Instituto Nacional de Cooperación Educativa), que si un funcionario ingresa a la Administración en calidad de contratado, pero desempeña un cargo clasificado como de carrera, cumple un horario a tiempo completo, disfruta de los beneficios de un funcionario público y la prestación del servicio se realiza por varios períodos presupuestarios, tal ingreso se tiene como un ingreso simulado a la Administración Pública Nacional, que no es otra cosa que la manifestación de voluntad de la Administración de querer establecer una verdadera relación de empleo público entre el administrado y la Administración
.
Por las razones a.e.l.s. citada, no observa esta Juzgadora que el único contrato suscrito por la ciudadana L.d.C.C.A. con la Contraloría del Estado Portuguesa, pese a ser suscrito con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deba considerarse como suficiente para considerar a la misma como funcionaria de carrera. Así se declara.
Siguiendo con el análisis de los cargos desempeñados por la querellante, se extrae que, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -también- desempeñó el cargo de “Revisor I” de la Contraloría del Estado Portuguesa, lo cual obliga a esta sentenciadora entrar a revisar las funciones descritas del Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Oficina de Personal correspondientes al cargo de “Revisor de Contraloría I”, “Código 21.831” “Grado 15” del cual se derivan las siguientes:
(…) CARACTERÍSTICAS DEL TRABAJO:
Bajo supervisión general, realiza trabajos de dificultad promedio, verificando cálculos y la existencia de los comprobantes de los compromisos financieros, contraídos por la institución en una unidad de control previo, y realiza tareas afines según sea necesario.
TAREAS TÍPICAS (solamente de tipo ilustrativo)
Verifica cálculos de las operaciones de las órdenes de compra, control y otros elementos.
Verifica que las solicitudes de pago, órdenes de compra y contratos y otros documentos cumplan con las leyes, reglamentos y normas vigentes.
Revisa los componentes que soportan los compromisos financieros contraídos.
Verifica que las órdenes de pago corresponden a los compromisos contraídos.
Evacua consultas en materia de su competencia.
Presenta informes de las actividades realizadas (…)
De lo antes citado se colige que las funciones indicadas para el cargo de “Revisor I” implican cierto grado de confidencialidad, tales como aquellas que incluyen “Verifica[r] cálculos de las operaciones de las órdenes de compra, control y otros elementos”; “Verifica[r] que las solicitudes de pago, órdenes de compra y contratos y otros documentos cumplan con las leyes, reglamentos y normas vigentes”; “Revisa[r] los componentes que soportan los compromisos financieros contraídos”; “Verifica[r] que las órdenes de pago corresponden a los compromisos contraídos” (Negrillas añadidas); lo cual hace que esta sentenciadora considere que se debe aplicar, a su vez, el artículo Único del extinto Decreto Nº 211, publicado el 2 de julio de 1974, en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 30.438, vigente para el momento del ingreso, el cual es del siguiente tenor:
Artículo Único: A los Efectos del Ordinal 3° del artículo 4° de la Ley de Carrera Administrativa, se declaran de alto nivel y de confianza los siguientes cargos:
B.- De confianza:
- los cargos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de:
Fiscalización e inspección; avalúo, justipreciación o valoración […]
[… Omissis…]
- Los Cargos cuyos titulares ejerzan la Jefatura o sean responsables de las unidades de:
Compra, suministros y almacenamiento; habilitaría, caja, tesorería, ordenación y control de pagos, relaciones públicas e información […]
. (Negrillas añadidas).
En un asunto similar al caso que ahora nos ocupa, en concreto, en el expediente N° AP42-R-2004-000392, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa, consideró que el cargo de Revisor I de la Contraloría, es un cargo de libre nombramiento y remoción. La Corte Segunda indicó:
Al respecto, esta Corte considera menester indicar que la tantas veces aludida Resolución N° 0018-2001 dictada por el Contralor del Municipio Plaza del Estado Miranda, establece textualmente en su punto “QUINTO” lo siguiente:
Son cargos de confianza:
[…Omissis…]
56. Revisor de Contraloría I
.
Aplicando dicha norma al caso de autos, observa este Órgano Jurisdiccional, de acuerdo a lo que consta en autos, así como de los mismos dichos de la actora, que la recurrente desempeñaba el cargo de Revisor I, de lo cual emerge la conclusión de que la quejosa efectivamente ejercía un cargo de los catalogados por la autoridad competente como de libre nombramiento y remoción.” (Negrillas añadidas).
De todo lo antes considerado, concluye esta Juzgadora que el cargo desempeñado por la querellante como “Revisor I” de la Contraloría del Estado Portuguesa, debe ser considerado como un cargo de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción. Así se declara.
Siguiendo con el orden trazado, se extrae que la ciudadana L.d.C.C.A., con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, -además- ocupó el cargo de “Auditor II” (Vid. Folio 20); por lo cual esta sentenciadora debe hacer mención a las funciones típicas previstas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Oficina de Personal correspondientes al cargo de “Auditor II”, “Código 21.212” “Grado 19” del cual se derivan las siguientes:
(…) Examina y/o analiza los estados financieros para determinar mediante índices económicos la rentabilidad, liquidez y solvencia de la empresas que solicitan créditos.
Programa la ejecución de los trabajos de auditoria que le han sido asignados.
Realiza auditorias, inventarios y/o averiguaciones en general sobre los bienes del organismo en todas las dependencias, para corregir o prevenir fallas administrativas.
Verifica el cumplimiento de las normas y procedimiento en las operaciones contables y administrativas.
Presenta informes de las auditorias practicadas en las empresas.
Elabora estadísticas de las inversiones extranjeras transformación de empresas, liquidaciones y/o quiebras.
Efectúa estudios sobre saldos deudores del Gobierno Nacional.
Estudia los informes de las empresas favorecidas con créditos, para determinar el uso de los mismos.
Distribuye y supervisa el trabajo del personal a su cargo (…)
De lo antes citado se colige que las funciones descritas para el cargo de “Auditor II”, en el instrumento señalado implican cierto grado de confidencialidad, en especial las siguientes: “Examina y/o analiza los estados financieros para determinar mediante índices económicos la rentabilidad, liquidez y solvencia de la empresas que solicitan créditos”; “Programa la ejecución de los trabajos de auditoria que le han sido asignados”; “Realiza auditorias, inventarios y/o averiguaciones en general sobre los bienes del organismo en todas las dependencias, para corregir o prevenir fallas administrativas”; “Verifica el cumplimiento de las normas y procedimiento en las operaciones contables y administrativas”; “Distribuye y supervisa el trabajo del personal a su cargo.
Lo antes indicado corresponde al régimen aplicable en cuanto al cargo de “Auditor II” antes de dictarse la Resolución Nº 04, de fecha 18 de enero de 2007, contentiva del Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Portuguesa.
Dejando de lado lo anterior, se debe hacer mención a la Resolución Nº 04, de fecha 18 de enero de 2007, contentiva del Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Portuguesa, que, estableció lo siguiente:
El referido manual desarrolla las condiciones de formación académica y experiencia profesional orientadas a garantizar la idoneidad de quien sea designado para el ejercicio de la función pública en la Contraloría del Estado Portuguesa, en cargos de libre nombramiento y remoción según el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual hace alusión a los cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción son aquellos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de fiscalización e inspección; y este Órgano Estadal, ejercer el control externo que comprende la vigilancia, inspección y fiscalización de los entes centralizados y descentralizados, lo que significa que la naturaleza de los cargos desempeñados por los funcionarios adscritos a las Contralorías Estadales son de confianza, por cuando las funciones que ejercen son de fiscalización y vigilancia; el siguiente Manual contiene la descripción de 72 cargos considerados necesarios para el cabal funcionamiento del ente contralor, tal como se detalla:
(…)
Código Grado Denominación del cargo
1232 5 Auditor II
(…)”.
(Negrillas añadidas).
De todo lo antes considerado, concluye esta Juzgadora que el cargo de “Auditor II” desempeñado por la querellante para la Contraloría del Estado Portuguesa, debe ser igualmente considerado por esta sentenciadora como de confianza; y, por ende de libre nombramiento y remoción. Así se declara.
Relacionado a ello, -como se indicó- se observa que la representación judicial de la parte querellante señaló que el acto administrativo impugnado es nulo a tenor de lo previsto en el artículo “19.4” de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por no haberse realizado las “gestiones reubicatorias” al ser su “condición de funcionaria cuyo origen es de carrera”.
En tal sentido, esta Juzgadora debe indicar que, conforme ha sido analizado en el presente fallo, los cargos desempeñados por la querellante de “Auxiliar de Contabilidad”; “Revisor I”; “Auditor I” y “Auditor II durante la prestación de sus servicios para la Contraloría del Estado Portuguesa; no deben se considerados como de carrera por este Órgano Jurisdiccional. Por ende, al no haber ocupado la querellante algún cargo de carrera, no tendría derecho a la disponibilidad, ni tampoco a las llamadas “gestiones reubicatorias”, procedimiento éste que se aplica para aquellos casos en los cuales se remueve un funcionario de libre nombramiento y remoción que con anterioridad había desempeñado un cargo de carrera.
En efecto, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2010, Expediente Nº AP42-R-2004-002233, procede a revisar primero la condición de funcionario de carrera del recurrente, para así -luego- hacer referencia a la disponibilidad y a las llamadas “gestiones reubicatorias”. La Corte Segunda indicó:
De manera que al haberse constatado la condición de funcionario de carrera del recurrente, es por lo que el entonces Ministerio de Interior y Justicia, deberá cumplir con las gestiones reubicatorias, gestiones las cuales, en el caso de autos, se determinó no fueron cumplidas, razón por la cual lo conducente era ordenar como en efecto se ordenó la reincorporación por un mes al cargo que ocupaba al momento de su retiro, mientras se cumplan las gestiones reubicatorias durante el mes de disponibilidad, mes que deberá ser pagado sobre la base del sueldo que actualmente le corresponde al cargo de Jefe Médico I. (Vid. Sentencia N° 2009-40 dictada para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 21 de enero de 2009, caso: O.A.M.C. contra la Universidad Nacional Experimental Marítima del Caribe). Así se decide.
En el presente caso -se reitera- que no resulta procedente la solicitud de que le sea conferido a la querellante “el mes de disponibilidad” y las llamadas “gestiones reubicatorias” al haberse verificado a los autos que los cargos de “Auxiliar de Contabilidad”; “Revisor I”; “Auditor I” y “Auditor II”, desempeñados por la querellante no son cargos de carrera. Así se declara.
Por todas las razones indicadas, esta Juzgadora debe desestimar el “vicio de nulidad absoluta porque la Administración estadal incurrió en la violación de la norma constitucional prevista en el artículo 21 (principio de seguridad jurídica, confianza legítima y expectativa plausible)”, el cual fue fundamentado en que la querellante habría ingresado a la Administración Pública Estadal, antes de la entrada de la “Constitución de 1999” por lo que habría adquirido la condición de funcionaria de carrera, por aplicación de la “tesis de la relación funcionarial encubierta”. De igual modo, modo, se debe desestimar el alegato realizado en cuando a que el acto administrativo es nulo a tenor de lo previsto en el artículo “19.4” de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por no haberse realizado las “gestiones reubicatorias” al ser su “condición de funcionaria cuyo origen es de carrera”. Así se declara.
Por otra parte, la representación judicial de la parte querellante alegó -nuevamente- el vicio de falso supuesto de derecho “al fundamentar el acto administrativo recurrido en el artículo 21 de la LEFP, el cual resulta inaplicable, y ante el vacío normativo no aplicó las normas previstas en el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República.”.
Agregó que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no es aplicable al sistema estatutario de los funcionarios públicos al servicio del Poder Ciudadano, “ex artículo 1, Parágrafo Único 4”.
Con relación a dicho alegato, a lo largo de la motiva del presente fallo, esta Juzgadora se ha pronunciado con relación a la facultad atribuida a la Contraloría del Estado Portuguesa para producir o dictar su propia normativa con sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, en su respectivo ámbito competencial.
De esta forma, la Contraloría del Estado Portuguesa ostenta autonomía funcional para ejercer las competencias establecidas tanto en la Constitución como en las leyes; así como a nivel organizativo, es decir, pueden determinar su organización y estructura interna con ocasión del cumplimiento de sus competencias, ostentando la facultad de realizar todas las gestiones para lograr tales fines.
En todo caso, si bien el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública fue citado en el acto administrativo impugnado, el mismo -a su vez- se encuentra fundamentado en la Resolución Nº 04, de fecha 18 de enero de 2007, contentiva del Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Portuguesa; por consiguiente, pese a la exclusión prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública a los funcionarios públicos al servicio del Poder Ciudadano, “ex artículo 1, Parágrafo Único 4”; al haberse fundamentado el acto -también- en la Resolución Nº 04, antes identificada, no se configura el vicio de falso supuesto de derecho alegado. Así se declara.
Desde otra óptica, la representación judicial de la parte querellante alegó el vicio de “nulidad absoluta porque la Administración Estadal incurrió en la violación de una norma legal de base convencional, cual es, la cláusula 38 contentiva del derecho convencional a la inamovilidad absoluta consagrada en el contrato colectivo de 1998 (…) no podía la Contraloría del Estado Portuguesa, remover[me] sin causa justificada previamente calificada por la Inspectoría del Trabajo de la ciudad de Guanare (…) si bien es cierto este honorable Tribunal, dictó sentencia definitiva en fecha 19/02/2007 en el asunto Nº KP02-N-2005-329, en donde declaró la nulidad absoluta de la cláusula aquí invocada, no es menos cierto que dicha sentencia aún no ha quedado definitivamente firme, ni ha sido publicada en la Gaceta Estadal del Estado Portuguesa (…) se considera inclusive que dicho acto administrativo recurrido, se encuentra viciado de nulidad total y absoluta del procedimiento administrativo establecido legalmente ex artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.
Con relación a lo alegado, esta Juzgadora debe señalar que, por notoriedad judicial se constata que en fecha 19 de diciembre de 2007, este Órgano Jurisdiccional dictó la sentencia definitiva en el expediente “Nº KP02-N-2005-329” en la cual se declaró la nulidad de la “cláusula 38 contentiva del derecho convencional a la inamovilidad absoluta consagrada en el contrato colectivo de 1998 (…)”. Dicha sentencia indicó:
Con relación a la Cláusula Nº 38 del Convenio Colectivo, este Tribunal observa que la inamovilidad de conformidad con lo previsto en el articulo 520 de la Ley Orgánica del Trabajo corre a partir del día y la hora de la presentación del proyecto del contrato ante la Inspectoría del trabajo, en consecuencia, los trabajadores interesados no podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo sin justa causa, calificada previamente por el inspector.
Esa inamovilidad, tendrá efectos durante el período de las negociaciones conciliatorias del proyecto de contrato hasta por un lapso de 180 días, salvo que se den las circunstancias especiales. Por otra parte la inmovilidad concedida a las juntas directivas de los sindicatos no es absoluta tal como lo prevé la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 451.
En razón de lo expuesto, este tribunal considera, que de no anular la cláusula en cuestión seria otorgar una inamovilidad absoluta en forma indefinida, cosa esta que contraviene los preceptos tanto legales como constitucionales a unos funcionarios que no están investidos de casos especiales de inamovilidad como serian por ejemplo, maternidad, sindical, huelga y el presente caso de convención colectiva pero solamente durante el lapso previsto en la ley, en consecuencia debe declararse su nulidad absoluta y así se decide.
(…)
.
De la revisión del sistema juris 2000, el cual constituye un sistema auxiliar de justicia, se constata que el aludido fallo fuere impugnado mediante el recurso de apelación, sin que conste a los autos las resultas del mismo por parte de las Cortes de lo Contencioso Administrativo actualmente denominadas Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Sin embargo, pese a no haber quedado definitivamente firme dicho fallo, debe esta Juzgadora indicar que el mismo posee fuerza ejecutoria en cuanto a la nulidad de la cláusula 38 que la querellante pretende aplicar en el presente juicio, ya que conforme a lo previsto en el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil, la apelación de la sentencia definitiva se oye en ambos efectos, por lo que su ejecución y -en concreto- su aplicación al presente caso debe realizarse independientemente de que no conste en autos las resultas del recurso de apelación incoado.
Ahora bien, en cuanto a que la sentencia que declaró la nulidad de la cláusula 38 no “(…) ha sido publicada en la Gaceta Estadal del Estado Portuguesa (…)”; observa esta Juzgadora que no existe algún dispositivo legal que ordene la publicación de la aludida sentencia en la Gaceta Estadal del Estado Portuguesa. Así se declara.
De todo lo antes indicado, concluye esta Juzgadora que en razón de haberse declarado la nulidad absoluta de la “(…) cláusula 38 contentiva del derecho convencional a la inamovilidad absoluta consagrada en el contrato colectivo de 1998 (…)”; mal puede ser aplicada por esta sentenciadora al presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se declara.
En todo caso, sobre el señalamiento de que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta por que ausencia total y absoluta de procedimiento administrativo, se debe indicar que existe jurisprudencia reiterada de las Cortes de lo Contencioso Administrativo que indica que con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción no existe el deber por parte de la Administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. Relacionado a ello, se puede hacer mención a la Sentencia Nº 1472 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 13 de noviembre de 2000, al conocer de la presunta violación del derecho a la defensa en el caso de destitución de un funcionario de libre nombramiento y remoción, estableció que no existe el deber por parte de la Administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción, en los siguientes términos:
Así pues, esta Corte aprecia que la presunta violación al derecho a la defensa en cuanto la inexistencia de un procedimiento tendiente a la destitución del presunto agraviando es improcedente, porque siendo el recurrente un funcionario de libre nombramiento y remoción, no existe el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. En efecto es discrecional del órgano el nombramiento y remoción, de este tipo de cargos, y así se declara.
Finalmente, con respecto a la presunta violación al derecho al trabajo consagrado en el artículo 85 de la Constitución, esta Corte observa que tal garantía no constituye un derecho absoluto y en el caso de los funcionarios públicos, éstos pueden ser suspendidos, removido o destituidos de conformidad con la Ley, por lo que un pronunciamiento acerca de la violación de tal derecho implica un análisis de carácter legal que necesariamente conllevaría una decisión sobre el recurso contencioso administrativo de anulación, lo que se encuentra vedado a esta instancia jurisdiccional en esta oportunidad, y así se declara
. (Negrillas del Tribunal).
Por consiguiente, se desestima el alegato esgrimido por la representación judicial de la parte querellante a través del cual se refirió a la “nulidad absoluta porque la Administración Estadal incurrió en la violación de una norma legal de base convencional, cual es, la cláusula 38 contentiva del derecho convencional a la inamovilidad absoluta consagrada en el contrato colectivo de 1998 (…) no podía la Contraloría del Estado Portuguesa, remover[me] sin causa justificada previamente calificada por la Inspectoría del Trabajo de la ciudad de Guanare (…) si bien es cierto este honorable Tribunal, dictó sentencia definitiva en fecha 19/02/2007 en el asunto Nº KP02-N-2005-329, en donde declaró la nulidad absoluta de la cláusula aquí invocada, no es menos cierto que dicha sentencia aún no ha quedado definitivamente firme, ni ha sido publicada en la Gaceta Estadal del Estado Portuguesa (…) se considera inclusive que dicho acto administrativo recurrido, se encuentra viciado de nulidad total y absoluta (…) ex artículo 14.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. Así se decide.
Conforme ha sido analizado en el presente punto, en cuanto a los vicios alegados, no resulta procedente la nulidad peticionada del acto administrativo de remoción, contenido de la Resolución Nº 27, de fecha 02 de mayo de 2011, dictada por la ciudadana Milanyela P.C. del Estado Portuguesa, debiéndose negar de igual manera las pretensiones relativas a la “reincorporación inmediata” al cargo que ocupaba la querellante y el pago de “los salarios dejados de percibir desde la remoción y retiro, hasta la efectiva reincorporación a los fines de que se le confiera el mes de disponibilidad”, dejándose a salvo lo alegado en cuanto a la “jubilación especial” y la ordinaria”, las cuales serán revisadas infra . Así se declara.
1.3.2 De la “jubilación especial” y la “jubilación ordinaria”
Esta Juzgadora pasa a pronunciarse con relación a los vicios alegados por la representación judicial de la parte querellante, relacionados al acto administrativo de remoción, a saber, la Resolución Nº 27, de fecha 02 de mayo de 2011, dictada por la ciudadana Milanyela P.C. del Estado Portuguesa, conforme a los cuales sería beneficiaria de una “jubilación especial” y/o “jubilación ordinaria”.
La representación judicial de la parte querellante alegó “[el] vicio de nulidad absoluta porque la Administración estadal incurrió en la violación de una norma legal de base convencional, la cual es, la Cláusula 41, literal a), contentiva del derecho convencional (sic) a la Jubilación, consagrada en el Contrato Colectivo de 1998 (…)”.
Indicó que para el momento en que fue dictado y notificado el acto administrativo de remoción en fecha 02 de mayo de 2011, ya tenía una antigüedad de prestación de servicios en la Contraloría del Estado Portuguesa de 19 años, 04 meses y 12 días.
De igual modo indicó que la sentencia dictada en el expediente “KP02-N-2005-329”, en fecha 19 de diciembre de 2007, declaró nula con efectos ex nunc o hacia el futuro la referida cláusula dejando a salvo los derechos adquiridos por funcionarios que se encontraban disfrutando el derecho a la jubilación.
Nuevamente, se refirió a que dicha decisión no ha sido publicada en la Gaceta Oficial del Estado Portuguesa, agregando que, para el 20 de mayo de 2007, dicho derecho de jubilación ya se había generado, inclusive antes de que este Tribunal decidiera sentenciar la nulidad de la referida cláusula.
Con relación a lo alegado, esta Juzgadora considera necesario señalar que la representación judicial de la parte querellante consignó la solicitud realizada por la Directora de Recursos Humanos en cuanto a los trámites para su jubilación especial (folio 5, 29 y 30, pieza 1); los informes médicos de la querellante (folio 6, 24, 25 y 31, pieza 1). También, consignó su solicitud de jubilación (folio 23, pieza 1); las instrumentales emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con relación a sus reposos (folios 27 y 28, pieza 1)
De igual modo trajo a los autos la notificación de jubilación de la ciudadana X.M.R. (folios 44 al 47, pieza 1); la sentencia dictada por este Juzgado en el expediente KP02-N-2005-000329 (folios 192 al 198, pieza 1), así como las testimoniales de los ciudadanos N.I.C.P.; M.d.C.C.P.; X.M.R. e I.J.L.Q.; cuyas declaraciones fueron evacuadas en el presente juicio tal como consta de los folios 17 al 28, pieza 2, los cuales se valoran como contestes de los servicios prestados por la ciudadana L.d.C.C.A. para la Contraloría del Estado Portuguesa y que se encontraba tramitando su “jubilación especial”.
Ahora bien, sobre el particular, en fecha 19 de diciembre de 2007, este Órgano Jurisdiccional dictó la sentencia definitiva en el expediente “Nº KP02-N-2005-329”. Dicho fallo -ta
