Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 5 de Agosto de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA

CORTE DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Jueza Ponente: Abogada Ladysabel P.R..

IMPUTADO

H.W.L.P., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V.-11.304.906, plenamente identificado en autos.

DEFENSA

Abogados R.B.R. y L.A.C..

FISCAL

Abogada Kharina H.C.F.P. de la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público.

DELITO

Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable.

DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados R.B.R. y L.A.C., con el carácter de defensores privados del imputado H.W.L.P., contra la decisión dictada en fecha 07 de enero de 2014, por la Abogada P.M.P.d.A., Jueza del Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas N° 1, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar lo peticionado por los abogados defensores antes mencionados.

Recibidas las actuaciones por la Corte de Apelaciones, se les dio entrada el día 28 de enero de 2014, designándose como ponente a la Jueza Abogada Ladysabel P.R., quien se avoca al conocimiento del presente recurso y con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 10 de febrero de 2014, se acuerda solicitar al Tribunal Primero de Control, Audiencias y Medidas del Circuito de Violencia Contra la Mujer, la causa penal, la cual fue remitida a esta Corte de Apelaciones en fecha 13 de febrero de 2014.

Por cuanto el escrito de apelación fue interpuesto dentro de la oportunidad legal ante el Tribunal que dictó el fallo, conforme establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentándose en lo dispuesto en el artículo 439, numeral 5, eiusdem, esta Corte lo admitió en fecha 22 de julio de 2013.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

En fecha 07 de enero de 2014, el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas N° 1 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, dictó la decisión impugnada.

Mediante escrito de fecha 10 de enero de 2014, los abogados R.B.R. y L.A.C., en su carácter de defensores privados del imputado de autos, interpuso recurso de apelación.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

De seguidas pasa esta Corte a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto y a tal efecto observa lo siguiente:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

(Omissis)

Este Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Táchira, visto los señalamiento (sic) esgrimidos en la presente solicitud estima que, la práctica de Examen Medico (sic) Forense Ginecológico practicado por el DR. E.J.R.T., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Lara, aun siendo una Jurisdicción distinta, mantiene su condición de proceso investigativo, así mismo el examen ginecológico fue practicado en la oportunidad correspondiente, es por lo que para quien aquí decide, el examen es uno de loes elementos de la investigación con ocasión de la denuncia interpuesta. Así mismo el DR. E.J.R.T., como funcionario público deberá acudir a los actos del proceso, en un eventual Juicio Oral si este se llegara a incoar contra el imputado (…) Igualmente la practica (sic) de examen MEDICO FORENSE GINECOLÓGICO, por segunda vez, victimiza y vulneraría el pudor de la adolescente G.V.C.G. de 13 años de edad, al ser expuesta a un nuevo examen. Así mismo el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de [los] Niño[s], Niñas y Adolescentes señala:

(Omissis)

Asimismo el contenido del Artículo (sic) 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:

(Omissis)

En consecuencia este Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Táchira, declara SIN LUGAR lo peticionado.

Respecto a la solicitud de librar oficiar al DIRECTOR DE LA POLICIA DEL ESTADO TACHIRA (POLITACHIRA), a los fines de que se sirve informar lo siguiente; 1.- Fecha en la cual se le otorgo (sic) el primer reposo al ciudadano H.W.L.P., derivado de padecimiento por hernia discal. 2.- Fecha exacta en la [que] dejó de formar parte de dicha institución y el motivo. 3.- Una breve explicación, de cuál ha sido la costumbre en cuanto a los funcionarios policiales, o por si el contrario, se les asigna solo (sic) cuando están de guardia, la cual tienen que regresar al parque de armas del Centro de Coordinación Policial a la cual estén destacados, una vez terminada la misma. 4.- Si se acostumbra a darle a ex funcionario policial, algún tipo de arma de fuego, como gratitud por los servicios prestados. 5.- Si se acostumbra asignarle algún tipo de armamento a los funcionarios policiales cuando están de reposo, como medida de resguardo a su integridad física. Quien aquí decide observa que la diligencia peticionada por la defensa, se declara SIN LUGAR en virtud de que la misma se considera impertinente, por cuanto de las investigaciones se tendría que determinar el uso del arma de reglamento, y entendiendo su condición de funcionario policial, debe tener conocimiento de armamento lo cual le permite el manejo de cualquier arma de fuego, distinta a la que pudiera haber sido asignada por su posición, grado y rango dentro del Cuerpo Policial, pudiendo tener acceso a cualquier otro tipo de armamento, de tipo y uso personal inclusive. Asimismo, corresponde a la representación (sic) Fiscal adelantar todas aquellas diligencias propias del caso que permitan determinar la participación del presunto agresor en el delito que se le atribuye, así como el uso de armas como agravante en el acaso, considerando también a la representación (sic) Fiscal, como titular de la acción penal, correspondiendo a esta instancia Jurisdiccional, evaluar todas las pruebas y emitir pronunciamiento en su etapa preliminar.

(Omissis)

DEL RECURSO INTERPUESTO

Los Abogados R.B.R. y L.A.C., en su carácter de defensores privados del imputado H.W.L.P., en su escrito de apelación expusieron lo siguiente:

(Omissis)

PRIMERA Y ÚNICA DENUNCA

Honorables magistrados, considera esta Defensa técnica, que la presente APELACIÓN, CONTRA EL AUTO, emitido por el Tribunal Estadal Primero (01) de primera instancia en Funciones de Control, Audiencias y medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, de fecha, martes siete (07) del mes de enero del presente año y publicado en esa misma fecha, siendo entregado a esta defensa la copia fotostática simple del mismo, el día miércoles ocho (08) del mes de enero del presente año, en la causa signada con la nomenclatura 1C-SP21-S-2013-004128, seguida en contra del ciudadano: H.W.L.P., imputado por el delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 1 de la Ley orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., tiene su fundamento legal en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual entre otras cosas dice: “…5° las que causen un gravamen irreparable,…” por cuanto, la ciudadana Juez de Control N° 1 del tribunal (sic) ut supra mencionado, al decidir sobre lo peticionado por esta defensa referente al EXAMEN DE RECONOCIMIENTO MEDICO FORENSE GINECOLOGICO “POR SEGUNDA VEZ”, y la solicitud de OFICIAR AL DIRECTOR DE LA POLICIA DEL ESTADO TACHIRA, para que requiera de este, una serie de interrogantes relacionadas con nuestro defendido y, que a la vez están vinculadas con la presente investigación, no cumple con el sagrado deber de ir al fondo de dicha petición, y así responder a todos las circunstancias mencionadas en dicho escrito, ya que se limitó a realizar un corte y pegue de las razones por la cuales el Ministerio Público niega las mencionadas solicitudes realizadas en el oficio N° 20-F16-2671-2013, contentivo de dos (02) folios útiles, de fecha, miércoles treinta (30) del mes de octubre del año dos mil trece (2013) cuando da respuesta a lo solicitado por esta defensa, tipificado en el escrito de solicitud de diligencia de investigación, de fecha, miércoles dos (02) del mes de octubre del año dos mil trece (2013) en donde quito (sic) y cambio (sic) algunas palabras, pero sin lugar a dudas, es lo mismo.

Referente al reconocimiento médico precitado, es importante resaltar que la juez (sic) a quo, hace mención en el auto recurrido a lo mencionado por el Ministerio Público referente a la vulneración del pudor de la adolescente G.V.C.G, al ser expuesta a un nuevo examen MEDICO FORENSE GINECOLÓGICO, y trae a colación el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como el artículo 78 de nuestra carta magna, en donde si bien es cierto, el Parágrafo Segundo del artículo 8 de la mencionada ley, le da preeminencia al Interés (sic) Superior (sic) de Niños (sic), Niñas (sic) y Adolescentes (sic), cuando exista un conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, también no es menos cierto, que en el cabal ejercicio del Principio de rango constitucional, como lo es el Derecho a la Defensa, que lo encontremos en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución Nacional, el cual entre otras cosas establece lo siguiente: “…1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso…”, nuestro defendido también tiene derechos, como lo es, el principio antes mencionado, y negarle la solicitud planteada, violentaría la Garantía del Debido Proceso, dentro de la cual encontramos el Principio del Derecho a la Defensa, ya que estamos seguros, que más tarde que temprano, se trastocara el bien jurídico de la libertad, y al negarle la posibilidad de una segunda opinión, estaríamos condenando probablemente a un inocente antes de empezar el respectivo juicio oral, de igual forma, con tal negativa, también se podría violentar, el bien jurídico de la vida, a que es público y notorio como son tratados los privados de libertad, que se ven involucrados en delitos sexuales, y más si está implicado en un niño niña o adolescente, tal cual sucede en el caso de marras, por ende, de lo aquí analizado se desprende, que tanto derecho tiene la presunta víctima, como nuestro defendido.

En este orden de ideas, es necesario traer a colación los basamentos científicos que esgrimió esta Defensa Técnica en el precitado escrito, y que no fueron tomados en cuenta por la Juez a quo, al momento de tomar su decisión:

(Omissis)

Al analizar los conceptos antes citadas, podemos deducir que los mismos entran en franca contradicción con lo descrito por e médico aquí cuestionado en su respectivo examen, ya que describe el HIMEN de la presunta víctima, de la siguiente manera: “…bordes lisos con desgarro incompleto antiguo en zona horaria 2 permeable…” características estas que según el autor antes precitado concuerda con las ESCOTADURAS, las cuales deben considerarse de origen congénito (…).

Al efecto de demostrar a este Honorable Tribunal Colegiado lo ut supra mencionado, me permito anexar con el presente escrito, tres (03) folios en copias fotostáticas simples del libro precitado, marcado con la letra “A”.

Por otra parte, referente a la solicitud de oficiar al Director de la Policía del Estado Táchira, la juez (sic) a quo, no se pronunció sobre el fondo de dicha solicitud hecha por esta defensa, conforme al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, donde estableció entre otras cosas, que siendo el Ministerio Público el titular de la acción penal, le corresponde a esa instancia Jurisdiccional, evacuar todas las pruebas y emitir pronunciamiento en su etapa preliminar. Situación está algo confusa, ya que el Ministerio Público ya había realizado pronunciamiento al respecto, y por tal motivo, la solicitud ante dicho tribunal (sic).

Ahora bien, esta Defensa Técnica considera que el auto aquí recurrido, está viciado de falta de motivación, o dicho de otra manera, por inmotivación, así las cosas, el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, sanciona con nulidad a las decisiones que no sean dictadas fundadamente, sobre este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 31-12-02, con ponencia del Magistrado J.E.C.R., estableció lo siguiente:

(Omissis)

En relación con lo antes dicho, me permito traer a colación sentencia N° 183 de la Sala de Casación penal, Expediente Nro. C07-0575, de fecha 07-04-2008 se estableció:

(Omissis)

Tal criterio ha sido reiterado, y al efecto se ha establecido que: (…). Así mismo, la Sala Constitucional en Sentencia No. 1878 del 12 de agosto de 2002, estableció que: (….

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que pongan fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en Derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Igualmente el artículo 49 de la Carta Magna no dice expresamente, pero forma parte de su esencia, que todo fallo sea motivado, para que las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones, ya que sea la petición de condena o absolución en el proceso penal, o bien la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda en los distintos proceso, en el que se incluye el procedimiento de amparo. Por tanto, sólo así puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49, o puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo, o puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6, por lo que todo acto juzgamiento debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Además, “es la falta de motivación de la sentencia, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social”.

Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a la “verdad de los hechos”, como lo dispone el artículo 13 del Código Procesal Penal. Esa obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y de analizar el contenido de los alegatos de las partes así como de las pruebas, para explicar en consecuencia, las razones por las cuales las aprecia o desestima, se materializa a través de una sentencia, o bien de un auto, y así el estado venezolano cumple con su labor de impartir justicia, en la resolución de conflictos jurídicos.

Así las cosas, esa exigencia del Juez de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que le corresponde a todas las partes involucradas en el proceso, correspondiéndole entonces tanto al imputado, ala víctima y al Ministerio Público, que tiene la misma posición, delineada por la objetividad en los términos planteados en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, de sujeto agente y no exactamente de tercero de buena fe, en razón de que ejercita la acción penal en interés del Estado.

Tal como se indicó ut supra, el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, sanciona con nulidad la falta de fundamentación de las decisiones. Sobre este particular toda clase de investigación y proceso, deben observarse las mínimas garantías que permitan a los justiciables, el ejercicio efectivo de sus derechos sustanciales y procesales inherentes al ser humano, a fin que, en el marco de un proceso debido, se instrumentalice la realización de la justicia, mediante una decisión de mérito, oportuna y fundada en derecho, independientemente de la pretensión de las partes, pero con toda posibilidad de actuación procesal, lo que en suma caracteriza la tutela judicial efectiva. De allí que, se establezcan principios y reglas técnicas tendentes a resguardar los derechos y garantías constitucionales de los justiciables.

A nivel legal, el Código Orgánico Procesal Penal, en su capítulo II del Título V, establece el régimen aplicable sobre “las Nulidades” de los actos procesales, con la finalidad de savalguardar los derechos y garantías constitucionales de las partes en el desarrollo del proceso. En este sentido la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sala accidental, mediante sentencia número de fecha 10 de enero de 2002, en el expediente N° 2001-0578 sostuvo:

(Omissis)

Este sistema de nulidades, establece un criterio de distinción, que atendiendo a su origen se distinguen entre textuales por estar explícitamente establecidas en la ley (sic), y virtuales, es decir, deducibles por el juzgador, simultáneamente, también se distinguen, atendiendo a sus efectos, entre nulidad saneable o convalidable y nulidad insaneable o absoluta, establecidas en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente.

Sobre el particular, la misma Sala de Casación Penal, en la sentencia ut supra citada, sostuvo:

(Omissis)

Esta última distinción cobra importancia en el sistema procesal venezolano, en razón a la ineficacia absoluta o relativa del acto procesal viciado nulidad y consecuente posibilidad de sanearlo o no. En efecto, un acto que padezca de un vicio subsanable, es posible sanearlo, renovando el acto mediante su repetición, rectificando el error cometido, o bien, cumpliendo el acto omitido, conforme al artículo 177 eiusdem, y dentro de un periodo de tiempo establecido, además, es susceptible a su convalidación conforme al artículo 178 eiusdem. Por el contrario, en el caso de nulidad absoluta por los supuestos establecidos en el artículo 175 eiusdem, no es posible convalidar el acto viciado, ni aun con el consentimiento expreso de las partes, siendo denunciable en cualquier estado y grado de la causa.

La nulidad absoluta es un mecanismo previsto por el legislador, a los efectos, a los efectos de controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público, como de todos aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal, para garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derechos constitucionales, de los imputados, víctimas y demás partes.

La nulidad procesal está informada por principios dentro de los cuales destaca el principio de trascendencia; por tanto, para que proceda la declaración de nulidad es necesario que exista un perjuicio solo (sic) reparable por la vía de nulidad y el interés jurídico en su declaración; por ello no es admisible la nulidad por la nulidad misma, porque lo que se pretende es enmendar los perjuicios efectivos, y que la nulidad solo (sic) pueda ser declarada cuando las actuaciones fiscales o actos judiciales que ocasionaron a los intervinientes un perjuicio, sólo pueda ser reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, tal como lo dispone la parte infine del segundo aparte del artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como ya se indicó, con la nulidad se pretende es enmendar los prejuicios efectivos, porque ésta sólo puede ser declarada cuando las actuaciones fiscales o actos judiciales ocasionan a los intervinientes un perjuicio, sólo reparable con la declaratoria de nulidad, y en el caso de marras, resulta evidente la omisión de pronunciamiento que afecta la sentencia recurrida, viciándola de inmotivación, vulnerado el debido proceso y más concretamente el derecho a la defensa, al ciudadano: H.W.L.P..

CAPITULO CUARTO

PETITORIO FINAL

En mérito de lo expuesto en los capítulos precedentes, solicitamos de la competente SALA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, que va a conocer de este RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, que posterior a su admisión, y en la oportunidad procesal de decidir sobre las cuestiones aquí planteadas, se sirva DECLARAR CON LUGAR, la NULIDAD ABSOLUTA, de la referida decisión de la juez (sic) a quo, por las razones de hecho y derecho que se explanaron suficientemente en el presente escrito de apelación, y que se explanaron suficientemente en el presente escrito de apelación, y que se interpone de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., así como decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1268 del 14 de agosto de 2012 (…).

(Omissis)

CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

A.l.f. tanto de la decisión recurrida, como el escrito de apelación interpuesto, esta Corte, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

1. - Observa la Sala, que el objeto del recurso interpuesto versa respecto de la disconformidad de la defensa sobre la decisión dictada en fecha 07 de enero de 2014, mediante la cual el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, declaró sin lugar la petición de los abogados R.B.R. y L.A.C., sobre la realización de un segundo examen médico forense ginecológico, y librar oficio al director de la policía del estado Táchira a fin de que informaran: 1.- Fecha en la cual se le otorgó el primer reposo al ciudadano H.W.L.P., derivado de padecimiento por hernia discal. 2.- Fecha exacta en la que dejó de formar parte de dicha institución y el motivo. 3.- Una breve explicación, de cuál ha sido la costumbre en cuanto a los funcionarios policiales, o por si el contrario, se les asigna sólo cuando están de guardia, la cual tienen que regresar al parque de armas del Centro de Coordinación Policial a la cual estén destacados, una vez terminada la misma. 4.- Si se acostumbra a darle a ex funcionario policial, algún tipo de arma de fuego, como gratitud por los servicios prestados. 5.- Si se acostumbra asignarle algún tipo de armamento a los funcionarios policiales cuando están de reposo, como medida de resguardo a su integridad física.

   Con base a la declaratoria sin lugar, la defensa denuncia que la decisión carece de motivación, por parte del a quo, al no responder todas las circunstancias mencionadas en el escrito interpuesto, realizando sólo una copia de las razones en que el Ministerio Público negó dichas solicitudes. Asimismo, el recurrente en su escrito, resalta referente a la negativa del segundo examen medico forense ginecológico solicitado, que la Jueza decidió sólo tomando en cuenta la preeminencia del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, sin analizar que así como tiene derecho la presunta víctima, también lo tiene su defendido. Además, con respecto a la solicitud de oficiar al director de la policía del estado Táchira denuncia el recurrente, que no hubo respuesta sobre el fondo de dicha solicitud.

2. - Ahora bien, en aras de ahondar en la materia, esta Corte procede a ilustrar su criterio respecto al indispensable requisito de la sentencia como lo es la motivación del fallo, en relación con la denuncia propuesta por los recurrentes.

   En este sentido, debe señalarse que esta Corte de Apelaciones ha indicado en oportunidades anteriores, que en sentido amplio, la sentencia es la expresión del órgano jurisdiccional actuando dentro de su competencia, la cual resuelve un asunto sometido a su conocimiento y con base a lo observado en el proceso, equiparándose así al concepto general de decisión en el plano jurídico, conforme a lo señalado en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Por su parte, el doctrinario E.C., ha expresado que “la motivación del fallo constituye un deber administrativo del magistrado. La ley se lo impone como una manera de fiscalizar su actividad intelectual frente al caso, a los efectos de poderse comprobar que su decisión es un acto reflexivo, emanado de un estudio de las circunstancias particulares, y no un acto discrecional de su voluntad autoritaria” (Fundamentos del Derecho Procesal. Tercera Edición. Ediciones Desalma. Buenos Aires. 1981).

   Por su parte De la Rúa, en cuanto a la motivación, nos dice que ésta “…constituye el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoya su decisión y que se consignan habitualmente en los “considerandos” de la sentencia. Motivar es fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la resolución.” Así mismo, justifica la necesidad de motivar la sentencia, al estimarla como “… [la] garantía constitucional de justicia fundada en el régimen republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permite el control del pueblo, del cual en definitiva emana su autoridad, sobre su conducta.” (El Recurso de Casación en el Derecho Positivo Argentino. Editor V.P.D.Z.. Buenos Aires.)

   Igualmente, ha sostenido la Corte, que la sentencia como acto procesal por excelencia, constituye la emanación de la potestad jurisdiccional exclusiva y excluyente del poder judicial en todo país, como máxima expresión del poder Estatal constituido en acto procesal, capaz de crear, modificar o extinguir el proceso. De allí, la exigencia de ser expresadas las razones fácticas y jurídicas que sirvieron al juzgador o la juzgadora para concluir en el silogismo judicial adoptado, a fin de que la colectividad, y en especial los sujetos procesales, conozcan las razones que cimentaron lo resuelto y por consiguiente controlen los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional dictado, mediante los mecanismos de impugnación correspondientes, propendiendo así a evitar la arbitrariedad o capricho judicial capaz de causar indefensión.

   Asimismo, debe tenerse presente, como lo ha señalado el M.T. de la República, que el Estado venezolano, por mandato del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, por lo que toda sentencia emanada de la jurisdicción debe ser motivada en razón al Derecho y la Justicia, máxime en el campo de la competencia penal, en el que los bienes jurídicos afectados en la mayoría de los casos, por su elevado contenido ético y humanístico, no son objeto de medición material. Esta situación obliga a que la motivación como regla procesal, imponga que la misma sea “suficiente, precisa, consistente y coherente con el fin de evitar que las decisiones judiciales respondan al capricho o la arbitrariedad”; ya que en caso de existir una sentencia sin motivación, la misma vulnera directamente el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Vid. sentencia número 2.465, del 15 de octubre de 2002, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

   De igual forma, en cuanto a la motivación que debe observar toda decisión por mandato del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en desarrollo del derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Tribunal Supremo de Justicia, en diversas sentencias, ha señalado lo siguiente:

   En decisión de fecha 31 de diciembre de 2002, en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., estableció:

   (Omissis)

   La Sala observa que, tal y como lo ha dicho la sala en otras oportunidades, la inmotivación de los fallos que se convierten en violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es una cuestión casuística que debe ser observada en cada caso… constata la Sala que la Sentencia impugnada del 12 de diciembre de 2000, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de los Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, no se pronunció sobre la interrupción de la prescripción alegada, ni sobre la prueba de la misma, lo que a criterio de esta Sala, constituye una inmotivación, violatoria del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el Derecho de defensa de la hoy accionante la fue cercenado con respecto a sus alegatos….

   .

   Tal criterio ha sido reiterado, y al efecto se ha establecido que: “toda omisión judicial que sea lesiva a Derechos o Garantías Constitucionales es objeto inmediato de la acción de amparo”. Así mismo, la sala Constitucional en Sentencia No. 1878 del 12 de agosto del 2002, estableció que: “Una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… Esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en Derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: L.E.B.d.O.)… (Omissis)” (Subrayado y negrillas de la Corte de Apelaciones).

   Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 288, de fecha 16 de junio de 2009, señaló que:

   (…) los jueces al motivar su fallo, tienen la obligación de expresar el pronunciamiento mediante un razonamiento jurídico de forma explícita y directa de los fundamentos de hecho y de derecho en que apoyó su decisión, todo esto, de conformidad con los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, y con lo establecido en los artículos 173 y 364 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal.

   (Subrayado y negrillas de la Corte de Apelaciones).

   Y en sentencia número 38, de fecha 15 de febrero de 2011, en cuanto a la finalidad de la motivación de las decisiones judiciales, indicó que:

   (…) la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.

   De lo anterior, se tiene que la motivación de la sentencia es esencial a los fines cumplir con los principios de la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, por cuanto la misma permitirá a las partes y a la sociedad en general, como ya se señaló, conocer las razones tanto de hecho como de derecho que ha tenido el Juez o la Jueza para adoptar el fallo dictado, lo que a su vez hace viable el control sobre la decisión, al ser posible a.e.r.b. los principios de la lógica y el Derecho, propendiendo a evitar el pronunciamiento de sentencias arbitrarias o caprichosas.

3. - Aprecia esta Alzada que en la decisión recurrida, la Jueza de instancia, al momento de dar respuesta a la solicitud realizada por los abogados defensores del ciudadano H.W.L.P., en primer lugar respecto a la práctica del segundo examen médico señaló:

   Este Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Táchira, visto los señalamiento (sic) esgrimidos en la presente solicitud estima que, la práctica de Examen Medico (sic) Forense Ginecológico practicado por el DR. E.J.R.T., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Lara, aun siendo una Jurisdicción distinta, mantiene su condición de proceso investigativo, así mismo el examen ginecológico fue practicado en la oportunidad correspondiente, es por lo que para quien aquí decide, el examen es uno de loes elementos de la investigación con ocasión de la denuncia interpuesta. Así mismo el DR. E.J.R.T., como funcionario público deberá acudir a los actos del proceso, en un eventual Juicio Oral si este se llegara a incoar contra el imputado (…) Igualmente la practica (sic) de examen MEDICO FORENSE GINECOLÓGICO, por segunda vez, victimiza y vulneraría el pudor de la adolescente G.V.C.G. de 13 años de edad, al ser expuesta a un nuevo examen. Así mismo el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de [los] Niño[s], Niñas y Adolescentes señala:

   (Omissis)

   Asimismo el contenido del Artículo (sic) 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:

   (Omissis)

   En consecuencia este Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Táchira, declara SIN LUGAR lo peticionado.

   En virtud de lo anteriormente citado, esta Alzada observa que la Jurisdiscente consideró que aun cuando el médico que practicó el examen forense ginecológico se encuentra adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Lara, no lo aleja de su condición de médico forense perteneciente a un órgano de investigación altamente capacitado, así como también señaló la Jueza a quo que el examen ginecológico fue practicado en la oportunidad correspondiente, además estimó que de haber considerado la practica de dicho examen por segunda vez, victimiza y vulneraría el pudor de la adolescente, a tenor de lo establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, correspondiente al interés superior de niños, niñas y adolescentes.

   Ahora bien, el recurrente expone en su escrito de apelación, que “tanto derecho tiene la presunta víctima, como [su] defendido”, en tal caso, esta Corte de Apelaciones le es necesario señalar las siguientes consideraciones:

   El principio del interés superior del niño, niña y de los adolescentes ha dejado una huella en la sociedad desde su aplicación en las decisiones por parte de los órganos jurisdiccionales, con el fin de asegurarle a los niños, niñas y adolescentes una v.d. y feliz.

   En consideración a este principio Cillero (1998) señala que el interés superior es una garantía donde “los niños tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos, se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que conculquen”. Entendiendo esta posición como prevención del abuso de poder en la toma de decisiones en materia donde los niños, niñas y adolescentes, son victimas en el proceso penal, siendo función del estado construir las condiciones para que ellos puedan desarrollar su personalidad de acuerdo a sus principios y normas.

   Reconociendo la vulnerabilidad extrema de la infancia ante la revictimización y la afectación emocional y perjudicial de los niños, niñas y adolescentes, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 30 de de julio de 2013, con número de expediente 11-0145, expuso:

   “(Omissis)

   No obstante lo anterior, esta Sala considera de suma importancia fijar criterio en cuanto a las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes en el marco de cualquier proceso penal, ello en virtud del principio del interés superior del niño de aplicación en todos los procedimientos, sean estos judiciales o administrativos, como lo ha dispuesto esta Sala en sentencia vinculante N° 900/2008 (caso: J.A.C.).

   Los temas vinculados con la participación de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de accionantes, víctimas o en calidad de testigos, en los procesos judiciales, tienen especial relevancia incluso a nivel internacional.

   De tal modo que, en las Directrices sobre la justicia para los niños víctimas y testigos de delitos, adoptadas por el C.E. y Social de la Asamblea General de las Naciones Unidas, entre otras publicaciones e investigaciones efectuadas por múltiples Organizaciones Internacionales se han aportado elementos que coadyuvan a optimizar la justicia en función de la participación de los niños, niñas y adolescentes.

   En este mismo sentido, es preciso destacar que también este M.T.d.J. reitera constantemente su interés y preocupación en garantizar la mayor protección en cuanto a la participación de los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales, y muestra relevante de ello lo constituye el Acuerdo de la Sala Plena, del 25 de abril de 2007, mediante el cual se establecieron las “orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, que han sido consideradas por esta Sala Constitucional en reiteradas oportunidades como estándares de orientación para la interpretación constitucional del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos.

   En líneas generales, las directrices, las recomendaciones, las investigaciones y demás aportes efectuados sobre el tema, coinciden en la finalidad de proteger a los niños, niñas y adolescentes de las consecuencias psicológicas y emocionales, que se producen con ocasión de su interacción con diversos funcionarios durante el desarrollo del proceso judicial.

   En tal sentido, y por su especial afectación sobre el infante y adolescente, esta Sala considera propicio hacer consideraciones sobre las consecuencias particulares que se derivan de dos condiciones diferentes: víctima y testigo.

   Así, en el caso de los niños, niñas o adolescentes que participan en el proceso penal en condición de víctima, resulta evidente que están expuestos a ser revictimizados como consecuencia de las declaraciones que reiteradamente deben exponer ante diversos funcionarios de la cadena de investigación y en cada una de las etapas del proceso, circunstancia que en muchas ocasiones conduce a que, por ejemplo, los niños, niñas y adolescentes víctimas se resistan a comparecer a los actos procesales por temor de encontrarse con el victimario o, en otras casos, por afectaciones de naturaleza emocional o psicológica al recordar constantemente el hecho lesivo, especialmente, cuando se trata de delitos como abuso sexual, actos lascivos, entre otros de esta especie.

   Con ello, indudablemente, no sólo se produce la constante revictimización sino que, además, las reiteradas deposiciones durante el proceso pudieran incidir negativamente en la recuperación emocional de los niños, niñas y adolescentes para superar psicológicamente el hecho lesivo y así poder continuar con el normal desarrollo de su vida personal.

   Por otra parte, en el caso de los niños, niñas y adolescentes que participan en el proceso penal en condición de testigos, es propicio considerar que, debido a su desarrollo físico, emocional y psicológico, pueden ser considerados como sujetos más vulnerables para retener la memoria a largo plazo.

   En efecto, la posibilidad de fijar los recuerdos de forma permanente puede verse afectada precisamente por el proceso de desarrollo y madurez del infante, con lo cual surge la posibilidad de que el transcurso del tiempo opere contra el objetivo del proceso que es, precisamente, la búsqueda de la verdad a través del aporte que pueda brindar el testigo mediante su conocimiento sobre los hechos en la declaración.

   Así, sobre la base de estas consideraciones previas, la Sala cree necesario establecer medios idóneos para asegurar que las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sean preservadas en su esencia primigenia; con la finalidad de evitar, en el primer caso la revictimización, y en el segundo caso la afectación de su aporte efectivo al proceso.

   De allí que esta Sala, actuando como máximo intérprete de los derechos constitucionales considera que, en atención al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es responsabilidad del Estado garantizar la prioridad absoluta de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, con lo cual no puede excluirse el principio del interés superior en ningún proceso judicial, en el que haya participación de niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctimas o en calidad de testigos.

   Asimismo, la protección integral de la cual gozan los niños, niñas y adolescentes en nuestra Constitución conduce a la necesidad de aplicar mecanismos que permitan preservar el contenido de sus testimonios, salvaguardando principios fundamentales de licitud y legalidad, disminuyendo a su vez la continua exposición a múltiples actos procesales que afecten el estado emocional y psicológico de los infantes por obligarlos a recordar los hechos reiteradamente.

   Es preciso entonces afirmar que, cuando se obliga a un niño, niña o adolescente, que ha sido víctima o testigo de un hecho –generalmente traumático-, a efectuar varias declaraciones ante distintos funcionarios (bien sea el policía, el equipo interdisciplinario, el fiscal o el juez) y, de igual modo, a ser sometido reiteradamente a preguntas efectuadas también por aquellos funcionarios y la contraparte (defensor), incluso, en ocasiones, en presencia del presunto agresor, se le conmina prácticamente a guardar silencio sobre los hechos que puedan generarle vergüenza o sentimientos de culpa y, de tal modo, se afecta su normal desarrollo humano y, concretamente, su derecho a ser oído.

   En atención a cuyas consideraciones la Sala fija la interpretación y alcance de la forma en la cual deben ser oídos los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales en materia penal.

   Así, para garantizar plenamente el derecho a la participación activa judicial de los niños, niñas y adolescentes, que les permita ser oídos, ya sea como víctimas o testigos, de un modo adecuado a su condición y permitiendo su protección integral en el ámbito del proceso penal, mediante el resguardo de su intimidad, su integridad y su estabilidad emocional, se hace necesario que el juez o jueza provean el ejercicio de instituciones de naturaleza probatoria que preserven el testimonio de niño, niña y adolescente. (Resaltado de la Corte)

   (Omissis)

   Sin duda, el interés por los derechos de los niños, niñas y adolescentes pasó a ser uno de los principios más importantes, de esa forma se demuestra en la evolución en los tratados internacionales, como en los contenidos en la convención internacional de 1989 donde los intereses de los niños, niñas y adolescentes se transforman en auténticos derechos, surgiendo este principio como rector y de observancia obligatoria que garantice el cumplimiento y la realización de dichos derechos protegiendo al menor de ser revictimizado.

   Es por ello, que es necesario destacar la responsabilidad de los operadores de justicia en la toma de decisiones, cuya finalidad es salvaguardar los derechos constitucionales de todas las partes involucradas en el proceso, pues el objetivo es garantizar la protección de los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales de manera de reducir la posibilidad de causar algún perjuicio, sin que ello menoscabe de los derechos constitucionales que están reconocidos también al imputado.

   En efecto, como se resalta en el párrafo anterior la participación del sistema de justicia es fundamental para asegurar la protección de los niños, niñas y adolescentes, y en el caso de marras, la repetición de actuaciones en la adolescente generaría una afectación emocional desproporcionada a diferencia si se tratara de un adulto y más aún puede marcar el recuerdo mismo de la adolescente sobre lo vivido.

   Asimismo, esta Corte considera que la solicitud por la parte acusada de la práctica de un segundo examen médico forense ginecológico, la Jueza de instancia fue muy clara y precisa en sus consideraciones por lo que concluyó que someter a la adolescente a una nueva práctica de dicho examen sería una repetición innecesaria, en virtud de la protección del principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, además que la prueba ya ejecutada por el doctor E.J.R.T. no carece de algún vicio.

   Ahora bien, en cuanto a la petición declarada sin lugar, en lo concerniente a la solicitud de oficiar al director de la policía del estado Táchira, los recurrentes exponen que “la juez (sic) a quo, no se pronunció sobre el fondo de dicha solicitud hecha por esta defensa […] Situación está (sic) algo confusa, ya que el Ministerio Público ya había realizado pronunciamiento al respecto…”. Agregando además que por tal motivo el auto se encuentra viciado por falta de motivación.

   Visto lo alegado por los recurrentes, esta Corte observa que la decisión recurrida en relación a la solicitud antes mencionada, la Jueza de Instancia, consideró su declaratoria sin lugar, señalando que la misma es impertinente “…por cuanto de las investigaciones se tendría que determinar el uso del arma de reglamento, y entendiendo su condición de funcionario policial, debe tener conocimiento de armamento lo cual le permite el manejo de cualquier arma de fuego, distinta a la que pudiera haber sido asignada por su posición, grado y rango dentro del Cuerpo Policial, pudiendo tener acceso a cualquier otro tipo de armamento, de tipo y uso personal inclusive.

   De igual forma, dispone la Jueza recurrida que le corresponde a la Representación Fiscal adelantar todas las diligencias propias del caso que permitan determinar la participación del presunto agresor en el delito que se le fue atribuido.

   De lo expuesto anteriormente, deviene forzoso inferir que la Jueza a quo, si hizo pronunciamiento sobre la solicitud antes señalada, y no como expone el recurrente que hubo una falta de motivación, además observa esta Alzada, que aun cuando fue denegada, podrá ser promovida como prueba en audiencia preliminar para ser evacuada en el juicio oral, con el debido razonamiento sobre su pertinencia. Asimismo, como al principio de este punto, respecto a la otra solicitud, la Jurisdiscente en su deposición se encuentra en estricto acatamiento al artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como también al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y aún así no siendo satisfactoria para el recurrente, la decisión por la a quo actuó sin menoscabo al derecho a la defensa; y por ello, debe declararse SIN LUGAR el recurso interpuesto por los abogados R.B.R. y L.A.C. y confirmarse la decisión dictada por el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas N° 1 de este Circuito Judicial Penal, y así se decide.

   DECISIÓN

   Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto los abogados R.B.R. y L.A.C., en su carácter de defensores del imputado H.W.L.P..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión dictada en fecha 07 de enero de 2014, por la Abogada P.M.P.d.A., Jueza del Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas N° 1, mediante la cual negó las solicitudes planteadas por los abogados R.B.R. y L.A.C..

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los (05) días del mes de agosto del año dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

Los Jueces y la Jueza de la Corte,

Abogada LADYSABEL P.R.

Jueza Presidenta - Ponente

Abogado RHONALD JAIME RAMIREZ Abogado MARCO ANTONIO MEDINA SALAS

Juez de la Corte Juez de la Corte

Abogada DARKYS NAYLEE CHACÓN CARRERO

Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Sria.

1-Aa-SP21-R-2013-000005/LPR/dagp.