Decisión nº 179-2007 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 30 de Noviembre de 2007

ASUNTO: AP41-U-2007-000061 Sentencia N° 179/2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 30 de Noviembre de 2007

197º y 148º

En fecha 31 de enero de 2007, los ciudadanos M.E.M.P., J.P.B., O.M., J.A.J.R., Q.M. y J.D., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 9.120.327; 9.968.198; 11.990.108; 13.099.442; 13.557.108; y 17.144.513, respectivamente, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 38.635; 55.889; 68.026; 77.366; 97.631; y 117.237, también respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil LABORATORIOS LETI, S.A.V., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el número 15, Tomo 76-A-Sgdo, del año 1950, presentaron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, Recurso Contencioso Tributario contra la denegación tácita del Recurso Jerárquico interpuesto el 22 de febrero de 2006, contra la Resolución INA-100-2005-00886, de fecha 12 de septiembre de 2005, dictada por el Intendente Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se da respuesta a la solicitud de clasificación arancelaria para el producto “Pharmorat”, presentada por la recurrente ante la División de Arancel de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en fecha 04 de octubre de 2002.

En fecha 31 de enero del año 2007, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios, remitió a este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

En fecha 05 de febrero del año 2007, este Tribunal le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de Ley.

En fecha 23 de mayo del año 2007, cumplidos los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.

En fecha 13 de junio del año 2007, la recurrente consignó su escrito de promoción de pruebas.

En fecha 02 de julio del año 2007, este Tribunal admite las pruebas promovidas por la recurrente.

En fecha 27 de septiembre del año 2007, tanto la recurrente, antes identificada, como la representante de la República Bolivariana de Venezuela, abogada M.F.S., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 10.845.024, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 64.132, presentaron sus escritos de informes respectivos.

En fecha 09 de octubre del año 2007, la recurrente presentó observaciones escritas sobre los informes de la representación fiscal.

Por lo que una vez sustanciado el expediente, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el asunto planteado previa consideración de los alegatos de las partes.

I

ARGUMENTOS

En primer lugar, la recurrente sostiene en su escrito que la Administración Aduanera, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho al considerar erróneamente que el “Pharmorat” es un complemento alimenticio en lugar de un medicamento, por lo que considera, que la Resolución aquí impugnada debe ser anulada por estar viciada de nulidad absoluta.

Para fundamentar su pretensión, la recurrente transcribe fragmentos de sentencias de la Sala Político Administrativa de nuestro M.T., de fechas 17 de mayo de 1984; 09 de junio de 1990; 27 de junio de 1996; 25 de julio de 1991; y 13 de marzo de 1997; y de sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 31 de marzo de 1993.

Continúa señalando que, en el presente caso, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en la Resolución impugnada, clasifica al “Pharmorat” en la partida arancelaria 2106.90.79.90 correspondiente a “Los demás complementos alimenticios”, por considerar que el “Pharmorat” “…a pesar de que se administra con cierta dosificación (no comprobada clínicamente), no ha sido elaborado con fines terapéuticos o profilácticos, es decir, no está destinado a prevenir o tratar alguna enfermedad en particular, sino que se trata de un coadyuvante concebido a contribuir con el buen estado general de las personas y al bienestar del organismo…”.

Que las consideraciones tomadas en cuenta por la Administración para clasificar al “Pharmorat” en la partida arancelaria 2106.90.79.90, son erróneas, ya que, según la recurrente, en el expediente administrativo no existe ninguna prueba que evidencie que “Pharmorat” sea un complemento alimenticio y que por el contrario, el mismo constituye un medicamento, en particular, un Producto Natural preparado bajo una fórmula farmacéutica con fines terapéuticos.

Que tal error de la Administración, constituye un falso supuesto de hecho y de derecho que vicia de nulidad absoluta la Resolución aquí recurrida, y que por tal razón, al haber estimado erróneamente que “Pharmorat” es un complemento alimenticio en lugar de un medicamento, la Administración Aduanera incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho que acarrea la nulidad absoluta de la Resolución impugnada, conforme a lo dispuesto en el Artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así solicita sea declarado.

Asimismo, la recurrente cita en su escrito los distintos criterios de clasificación arancelaria manejados por la Administración Aduanera dirigidos a todas las Gerencias de Aduanas Principales y adoptados por el Intendente Nacional de Aduanas, mediante Circular INA-100-2002-(ilegible) de fecha 22 de enero de 2003. A tal efecto, transcribe parcialmente lo plasmado en dicha Circular.

La recurrente también señala, que lo estipulado en la mencionada Circular ratifica el criterio manejado por la Administración, con relación a la clasificación arancelaria de los productos naturales dentro de la partida correspondiente a Medicamentos, el cual, según expresa, ya había sido asentado desde el 21 de junio de 2000, mediante la Circular emitida por el Intendente Nacional de Aduanas y dirigida a todas las Gerencias de Aduanas Principales del país.

Que en el caso de “Pharmorat”, se cumplen los requisitos establecidos en los literales “a” y “b” del número 1, ya que fue registrado como Producto Natural por la Dirección de Drogas, Medicamentos y Cosméticos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social y que además, en el empaque del “Pharmorat” se informa a los usuarios del producto sobre las indicaciones terapéuticas, concentración, dosificación y aplicación del mismo.

En cuanto al registro de “Pharmorat” como medicamento, en particular, como producto natural, la recurrente expresa que dicho producto se encuentra registrado en el Ministerio de Salud y Desarrollo Social como Producto Natural bajo el número 00-1235, por haber cumplido los requisitos previstos en las Normas Sanitarias para la Elaboración, Importación, Exportación, Almacenamiento, Expendio y Control de Productos Naturales con Actividad Terapéutica, dictadas mediante Resolución SG-1329, de fecha 06 de noviembre de 1995, publicada en Gaceta Oficial número 35.837, de fecha 14 de noviembre de 1995.

Que tal hecho, se puede demostrar mediante la Resolución número 136, de fecha 03 de abril de 2002, emitida por la Dirección General de S.A. y Contraloría Sanitaria del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, la cual fue notificada a la recurrente mediante Oficio número 05314, de fecha 03 de abril de 2002, emanado de la Dirección de Drogas, Medicamentos y Cosméticos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social. En dicha Resolución, según la recurrente, se autorizó el expendio y comercialización del Producto Natural “Pharmorat”, en todo el Territorio de la República.

Asimismo, la recurrente alega que la Dirección de Drogas, Medicamentos y Cosméticos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, es el órgano competente para calificar aquellos productos que por su naturaleza o propiedades deban considerarse medicamentos, entre ellos, los Productos Naturales, lo cual, a juicio de la recurrente, constituye el paso previo para el otorgamiento del Registro Sanitario del producto. Que de tal manera, que si la Dirección de Drogas, Medicamentos y Cosméticos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, le otorgó el registro sanitario del producto “Pharmorat” como Producto Natural, es porque determinó que el mismo posee propiedades terapéuticas y profilácticas, es decir, la existencia en el producto de uno o más principios activos con acción farmacológica.

Con relación al alegato referido a que los Productos Naturales son medicamentos, la recurrente indica en su escrito el concepto de Productos Naturales dado por las Normas Sanitarias para la Elaboración, Importación, Exportación, Almacenamiento, Expendio y Control de Productos Naturales con Actividad Terapéutica, en su Artículo 2. Igualmente, a.l.a.4.5. y 7, eiusdem.

De igual forma, la recurrente aduce que los Productos Naturales pertenecen a la categoría de medicamentos y que tal conclusión, es confirmada por la Ley de Medicamentos. A tal efecto, transcribe lo señalado en los artículos 3 y 5 de la mencionada Ley.

Además, la recurrente destaca que mediante Oficio número 295, de fecha 23 de agosto de 2002, el Director General de S.A. y Contraloría Sanitaria del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, ratificó que “…los productos naturales son considerados medicamentos…”, y que “…aprueba como producto natural aquellos productos que han demostrado alguna actividad terapéutica, aunque la misma sea como coadyuvante de un tratamiento principal…”.

Que en consecuencia, si el “Pharmorat” fue registrado como Producto Natural, es porque el Ministerio de Salud y Desarrollo Social comprobó que dicho producto tiene alguna actividad terapéutica, y que sin embargo, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) consideró que “Pharmorat” es un complemento alimenticio y que por lo tanto, la ubicación arancelaria del mismo es la correspondiente a la partida 2106.90.79.90 del Arancel de Aduanas.

No obstante, la recurrente señala que en fecha 21 de junio de 2000, se emitió Circular identificada como INA-100-2000-00242, emanada del Intendente Nacional de Aduanas, mediante la cual se subsanan algunas divergencias surgidas en cuanto a la clasificación arancelaria de las mercancías identificadas como “Productos Naturales”, y se establecen los lineamientos e instrucciones para asegurar un tratamiento arancelario y comercial uniforme para todos los operadores de comercio de dichas mercancías.

Que asimismo, en dicha Circular se recomendó, ante la ausencia de lineamientos técnicos que permitan clasificar arancelariamente cada una de las mercancías identificadas como Productos Naturales, “…utilizar, a los efectos de determinar la clasificación arancelaria y el Régimen General, los parámetros empleados por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social para la determinación de las propiedades terapéuticas y profilácticas en los Productos Naturales…”. Seguidamente, la recurrente transcribe parcialmente el texto de la Circular INA-100-2000-00242, de fecha 21 de junio de 2000.

Finalmente, la recurrente expone que “Pharmorat” es un producto farmacéutico por tener efectos terapéuticos preventivos y regeneradores de estados fisiológicos anormales, producidos por enfermedades o patologías no severas; además, fue registrado como Producto Natural por la Dirección de Drogas, Medicamentos y Cosméticos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, y que con fundamento en ese registro, la recurrente declaró la mercancía bajo el código arancelario 3003.90.00 correspondiente a la subpartida Los Demás, bajo la partida 30.03 correspondiente a Los Medicamentos, el cual tiene una tarifa del diez por ciento (10%) Ad Valorem.

Que en consecuencia, el error del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) al estimar que “Pharmorat” es un complemento alimenticio, constituye un falso supuesto de hecho y de derecho que vicia de nulidad absoluta la Resolución, conforme a lo dispuesto en el Artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así solicitan sea declarado.

Por todas las consideraciones anteriores, la recurrente solicita se declare con lugar el presente recurso y en consecuencia, se anule la Resolución INA-100-2005-00886, de fecha 12 de septiembre de 2005, notificada a la recurrente en fecha 19 de enero de 2006, dictada por el Intendente Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Por otra parte, la representante de la República Bolivariana de Venezuela, plenamente identificada, expresa en su escrito de informes que la presente controversia, se circunscribe a determinar si la Administración ha errado en cuanto a la clasificación arancelaria del producto “Pharmorat”, al señalar que al mismo le corresponde la partida 21.06.

Seguidamente, la representación de la República hace un breve paréntesis en su escrito acerca de los criterios emitidos por la Organización Mundial de Aduanas (O.M.A.) al respecto, su importancia, misión y su vinculación con los países miembros.

En este orden de ideas, la representación de la República alega que la Administración basa su postura respecto a la clasificación arancelaria del producto “Pharmorat”, acogiendo el criterio de clasificación que emitió la Organización Mundial de Aduanas (O.M.A.), en fecha 20 de abril de 1998, en Bruselas, el cual se encuentra plasmado en una Circular en la que la Intendencia Nacional de Aduanas le informa a todas las Gerencias de Aduanas del país, cuáles serán los criterios de clasificación a aplicar a los “productos naturales”, analizando especialmente el correspondiente al “Pharmorat”.

Que en dicho Comunicado, se advierte que la divergencia que existe en cuanto a la clasificación arancelaria de “Pharmorat”, referida a determinar si es un medicamento al cual le corresponde la partida 30.04, o si es un complemento alimenticio al cual le corresponde la partida 21.06, surge a raíz de la interpretación de lo establecido en las notas explicativas del Sistema Armonizado, específicamente de las exclusiones contempladas tanto en la partida 21.06 de la nomenclatura, como en las partidas 30.03 y 30.04, debido a la ausencia de definiciones claras.

Que según el Comité del Sistema Armonizado celebrado en marzo de 1998, el ámbito de las partidas 30.03 y 30.04, deberían estar limitadas a los productos usados para medicinas con contenido y finalidad terapéutica o profiláctica, y para dosificación en virtud de la presencia de una sustancia o principio activo, en cantidad suficiente para considerar que tengan una finalidad alimenticia o medicamentosa.

Que por ello, concluyen que “Pharmorat” no es un medicamento utilizado para la prevención o tratamiento de una enfermedad específica o alimenticia y que por lo tanto, es un complemento alimenticio cuya finalidad es ser consumido con el propósito de mantener una buena condición física o estado de salud, fundamento éste aplicado por el mencionado Comité, para inclinarse a clasificar al “Pharmorat” en la subpartida 2106.90 como suplemento alimenticio, por aplicación de la Nota explicativa 1, capítulo 30.

Que en virtud de lo anterior, es que la Administración Aduanera decidió acoger los criterios establecidos por la Organización Mundial de Aduanas (O.M.A.), en la mencionada Circular, referentes a la clasificación arancelaria del “Pharmorat”, actuando -en su criterio- apegada al marco legal vigente, según lo dispuesto en el Artículo 155 de la Ley Orgánica de Aduanas.

A tal efecto, la representación de la República transcribe en su escrito extractos del criterio sostenido por este Tribunal, mediante sentencia número 51, de fecha 26 de marzo de 2007, caso: General Motors, C.A., con respecto a la naturaleza jurídica de la Circular.

En consecuencia, la representación de la República aduce que “Pharmorat” sí cumple con los extremos exigidos por la Organización Mundial de Aduanas (O.M.A.) y por las normas legales aplicables, para ser clasificado como un producto en la partida 21.06, pues -según la representación de la República- está constituido por sustancias nutritivas alimenticias agregadas o plantas asociadas combinadas a otras sustancias, que le confieren principalmente una finalidad nutritiva o energética capaz de mantener en buen estado la salud en general y bienestar del organismo, aunque de manera secundaria pueda aliviar ciertas enfermedades accesorias.

Concluye, haciendo referencia a los documentos con los cuales la recurrente basa su pretensión, especialmente, respecto a la prueba del testigo experto R.C.C., quien rindió declaración como testigo experto en el proceso incoado ante este Tribunal, signado bajo el número antiguo 1913, a lo cual la representación de la República arguye, que la referida prueba documental no es suficiente para demostrar la correcta clasificación arancelaria, ya que tal clasificación fue producto de la aplicación de la normativa legal vigente, vale decir, de las Notas Explicativas del Sistema Armonizado, correspondiéndole entonces la clasificación contemplada en la partida 21.06.

Finalmente, sostiene con respecto al argumento de la recurrente referido a que al haber registrado el “Pharmorat” en el Ministerio de la Salud y Desarrollo Social, se debe considerar como un producto natural, correspondiéndole la clasificación en la partida 30.04, que de acuerdo a lo previsto en la Circular antes referida, la Intendencia Nacional de Aduanas informa que los productos naturales para ser clasificados en la partida 30.04, tendrán que cumplir ciertas condiciones, entre las cuales se destaca, el registro en el Ministerio de la Salud y Desarrollo Social, siempre y cuando no exista un criterio de clasificación arancelaria emitido por la Organización Mundial de Aduanas (O.M.A.), sobre un producto específico.

Por último, la representación de la República alega que la Administración Aduanera no incurrió en el vicio de falso supuesto denunciado por la recurrente, ya que la Administración parte del supuesto de aplicar las normas jurídicas especiales en materia aduanera para evacuar la consulta de la contribuyente, aplicando la clasificación arancelaria adecuada al producto solicitado.

En este sentido, la representación de la República transcribe en su escrito un segmento de lo que ha señalado la jurisprudencia con relación al falso supuesto.

De seguida, la representación de la República señala que la Resolución impugnada no carece de base legal, ya que fue dictada de conformidad con el Artículo 155 de la Ley Orgánica de Aduanas y el Artículo 3 del Código Orgánico Tributario, y basándose en criterios de clasificación arancelaria que son de obligatoria interpretación para los países que forman parte de la Organización Mundial de Aduanas (O.M.A.).

Que por todos los razonamientos expuestos, solicita se desestimen los argumentos expuestos por la recurrente por resultar -en su opinión- infundados y contrarios a lo previsto en el ordenamiento jurídico. Asimismo, solicita a este Tribunal se prescinda de valorar las pruebas promovidas extemporáneamente por la recurrente, en virtud del principio de la preclusión de los actos procesales; se declare sin lugar el presente recurso y se confirme la legalidad y validez del acto recurrido por estar apegado al ordenamiento jurídico, y que en caso de ser declarado con lugar, se exima a la República del pago de las costas procesales por haber tenido motivos racionales para litigar.

II

MOTIVA

Una vez planteada la presente controversia en los términos expuestos tanto por la recurrente como por la representación de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal observa que, en el presente caso, el thema decidendum se circunscribe a elucidar la procedencia o no de la solicitud de nulidad de la Resolución INA-100-2005-00886, de fecha 12 de septiembre de 2005, dictada por el Intendente Nacional de Aduanas R.F.T., mediante la cual se da respuesta a la solicitud de clasificación arancelaria para el producto “Pharmorat”, presentada por la recurrente ante la División de Arancel de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en fecha 04 de octubre de 2002.

La recurrente fundamenta su pretensión, en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho en que incurrió la Administración Aduanera al considerar que el “Pharmorat” es un complemento alimenticio en lugar de un medicamento, lo que a su juicio, conlleva a la nulidad absoluta de la Resolución objeto del presente recurso.

Así demarcada la litis, este Tribunal Superior pasa a analizar la denuncia planteada, con respecto al presunto vicio de falso supuesto de hecho y de derecho en que incurrió la Administración Aduanera en los términos siguientes:

El falso supuesto, puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina, son las siguientes:

1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

En ese orden de ideas, ha dicho la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 01117, de fecha 19 de septiembre del 2002, y otras, lo siguiente:

A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

De lo anterior se infiere, que el vicio de falso supuesto de hecho se verifica cuando la Administración Tributaria, dicta un acto administrativo basándose en hechos ilusorios o en hechos distintos al asunto controvertido, es decir, cuando se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; mientras que el falso supuesto de derecho, tiene lugar cuando la Administración, al dictar el acto, se basa en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene.

En el caso bajo estudio, la recurrente alega que la Administración Aduanera incurrió en un falso supuesto de hecho y de derecho al considerar que el “Pharmorat” es un complemento alimenticio en lugar de un medicamento. Asimismo, afirma que “Pharmorat” es un medicamento, en particular, un Producto Natural, el cual se encuentra registrado en el Ministerio de Salud y Desarrollo Social bajo el número 00-1235, por haber cumplido los requisitos previstos en las Normas Sanitarias para la Elaboración, Importación, Exportación, Almacenamiento, Expendio y Control de Productos Naturales con Actividad Terapéutica.

Además sostiene, que mediante Resolución número 136, de fecha 03 de abril de 2002, emanada de la Dirección General de S.A. y Contraloría Sanitaria del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, la cual se le notificó a la recurrente mediante Oficio número 05314, de fecha 03 de abril de 2002, emitido por la Dirección de Drogas, Medicamentos y Cosméticos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, se autorizó el expendio del producto natural denominado “Pharmorat”, en todo el territorio de la República.

En este orden de ideas, la recurrente destaca que mediante Oficio número 295, de fecha 23 de agosto de 2002 (folio 205 del expediente judicial), el Director General de S.A. y Contraloría Sanitaria del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, ratificó que los Productos Naturales son considerados medicamentos, y que en base a ello, declaró la mercancía bajo el código arancelario 3003.90.00, correspondiente a la subpartida “Los Demás”, bajo la partida 30.03 correspondiente a “Los Medicamentos constituidos por productos mezclados entre si, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, sin dosificar ni acondicionar para la venta al por menor”, el cual tiene una tarifa del diez por ciento (10%) Ad Valorem, por lo que, en opinión de la recurrente, al estimar la Administración Aduanera que el “Pharmorat” es un complemento alimenticio en lugar de un medicamento, incurre en un falso supuesto de hecho y de derecho que vicia de nulidad absoluta a la Resolución, conforme a lo dispuesto en el Artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Antagónicamente, la representación de la República arguye en sus informes que la Administración fundamenta su argumento con respecto a la clasificación arancelaria de “Pharmorat”, en el criterio de clasificación arancelaria emitido por la Organización Mundial de Aduanas (O.M.A.), en Bruselas, en fecha 20 de abril de 1998, de acuerdo a lo estipulado en el Artículo 155 de la Ley Orgánica de Aduanas; criterio éste que, según esa representación, es igualmente expresado mediante Circular INA-100-2002-00011, de fecha 22 de enero de 2003, emitida por la Intendencia Nacional de Aduanas, en la cual se informa a todas las Gerencias de Aduanas del país cuáles serán los criterios de clasificación de los productos naturales, particularmente, del “Pharmorat”.

Asimismo, expresó en sus informes:

…la clasificación arancelaria que le corresponde al producto “FHARMORAT” es la que prevé la sub-partida 21.06, por cuanto para que una mercancía quede comprendida en el capítulo 30 -como pretende la recurrente-, es imprescindible que deba tratarse de una preparación mezclada o sin mezclar (dosificada o acondicionada para la venta al por menor), y siempre que posea una finalidad principalmente terapéutica o profiláctica en virtud de la presencia de una sustancia o principio activo en cantidad suficiente para considerar que tiene actividad esencialmente farmacológica específica o que sin poseerla, la adquiera al ser suministrada al organismo, destinadas a prevenir, aliviar o curar enfermedades en humanos o animales, y en detrimento del alegato que arguye la recurrente, FHARMORAT no cumple con tales requerimientos.

No obstante ello, FHARMORAT si cumple los extremos exigidos por la OMA y por las normas legales aplicables, para ser clasificado como un producto en la partida 21.06, pues está constituido por sustancias nutritivas alimenticias agregadas y/o plantas asociadas combinadas a otras sustancias, que le confieren principalmente una finalidad nutritiva o energética capaz de mantener, a través de un equilibrio dietético, en buen estado la salud en general y bienestar del organismo, aunque de manera secundaria pueda aliviar ciertas enfermedades accesorias…

(omissis)

Por último, con relación al argumento de la recurrente respecto a que al haber registrado el referido producto en el Ministerio de la Salud y Desarrollo Social, éste se debe considerar como un producto natural, correspondiéndole la clasificación en la partida 30.04, también es menester aclarar que de acuerdo a lo previsto en la Circular en referencia, la Intendencia Nacional de Aduanas informa que los productos naturales para ser clasificados en la partida 30.04, tendrán necesariamente que cumplir ciertas condiciones, entre las cuales destaca su registro en el Ministerio de la Salud y Desarrollo Social, siempre y cuando -y es ésta la excepción que debió asimilar la recurrente-no exista un criterio de Clasificación Arancelaria emitido por la OMA, sobre un producto específico, como el caso de autos…

Ahora bien, quien aquí decide observa que en el caso de marras, la controversia se centra en determinar la naturaleza del producto objeto de importación y la procedencia o no de la clasificación arancelaria dada por la recurrente del denominado “Pharmorat”, el cual fue declarado bajo el código arancelario 3003.90.00, aplicándose una tarifa del diez por ciento (10%) Ad-valorem, por considerar, que dicho producto es un medicamento, ya que el acto administrativo impugnado lo describe como un complemento alimenticio, correspondiéndole según la Administración Tributaria la clasificación arancelaria: “2106.90.79.90 Los demás complementos alimenticios”, con una tarifa Ad-valorem del veinte por ciento (20%), con Régimen Legal 3; es decir sujeta a la presentación del Permiso expedido por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social.

En este sentido, a los fines de determinar si la Administración Tributaria ha incurrido en el vicio en la causa, a.l.t.p. la Ley de Medicamentos, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.006, de fecha 03 de agosto de 2000, con respecto a los conceptos de “Medicamento” y “Producto Natural”, para así determinar la clasificación arancelaria que en realidad le corresponde al producto denominado “Pharmorat”, según sea considerado “Complemento Alimenticio” o “Medicamento”.

Así, el Artículo 3 de la mencionada Ley, expresa:

Artículo 3: A los efectos de esta Ley, se considera medicamento a toda sustancia y sus asociaciones o combinaciones, destinadas a prevenir, diagnosticar, aliviar o curar enfermedades en humanos y animales, a los fines de controlar o modificar sus estados fisiológicos o fisiopatológicos.

(Subrayado de este Tribunal Superior).

Con relación a la acepción de “Producto Natural”, la misma Ley establece:

Artículo 5: Se consideran productos farmacéuticos:

(omissis)

Producto Natural: Toda sustancia de origen animal, vegetal o mineral, que haya sido acondicionado para el uso farmacoterapéutico por simples procedimientos de orden físico, autorizados por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, requiriéndose para su expendio autorización e inscripción en el Registro de Productos Naturales, y que cumplan con las pautas establecidas en las normativas legales que rigen al respecto, y con los criterios básicos de evaluación, calidad, inocuidad y eficacia de los mismos.

(Subrayado y resaltado de este Tribunal Superior).

Visto lo anterior y analizados los documentos que constan en autos, este sentenciador puede apreciar que corre inserto al folio número 159 del expediente judicial, Oficio No. 05314, de fecha 03 de abril de 2002, emitido por la Dirección General de S.A. y Contraloría Sanitaria, Dirección de Drogas, Medicamentos y Cosméticos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, y suscrito por la Directora de Drogas, Medicamentos y Cosméticos, el cual señala, entre otras cosas, lo siguiente:

…habiendo cumplido los requisitos establecidos en la Resolución No SG-1329 sobre Productos Naturales, publicada en la Gaceta Oficial 35.837 de fecha 14-11-95, cumplo con manifestarle, que este Ministerio, por Resolución de hoy N° 136, a través de la Dirección General de S.A. y Contraloría Sanitaria, y de la Dirección de Drogas, Medicamentos y Cosméticos, autoriza en todo el Territorio de la República el expendio del Producto Natural: PHARMORAT CAPSULAS, EXTRACTO DE PANAX GINSENG C.A. MEYER 80 mg., CAPSULAS, VITAMINAS Y MINERALES en su presentación: ENVASE DE VIDRIO COLOR A.C.T.D.A., conteniendo: 40 y 80 CAPSULAS y BLISTER DE ALUMINIO CON PCV EN ESTUCHE DE CARTON. CONTENIDO NETO: 2, 12, 15, 24, 30, 40, 45, 48, 80, 90 Y 96 CAPSULAS, propiedad de: LABORATORIOS LETI S.A.V., VENEZUELA, patrocinado por Ud., elaborado por: RP SCHERER, BUENOS AIRES ARGENTINA, importado y acondicionado por: LABORATORIOS LETI S.A.V., VENEZUELA y distribuido por: STETIFARM, C.A. El producto antes mencionado, ha quedado registrado por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, como producto natural bajo el Número P.N.00-1235, sometido a todo lo prescrito en la Resolución citada y a cualquier otra disposición legal que se formule sobre la materia.

(Resaltado de este Tribunal Superior).

Según lo señalado en dicho Oficio, lo cual se transcribe parcialmente ut supra, el Ministerio de Salud y Desarrollo Social autorizó el expendio de “Pharmorat” en todo el territorio de la República, quedando registrado por el mismo como un Producto Natural, bajo las siglas y números P.N.00-1235.

También se evidencia de los documentos que conforman el expediente judicial, Oficio número 295, de fecha 23 de agosto de 2002 (folio número 205), procedente de la misma Dirección General de S.A. y Contraloría Sanitaria, Dirección de Drogas, Medicamentos y Cosméticos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, suscrito por el Director General de S.A. y Contraloría Sanitaria, el cual, en parte, expresa:

…de acuerdo a lo referido en la Ley de Medicamentos, en el Título II de Los Medicamentos, Artículo 05, Numeral 5, publicada en Gaceta Oficial N° 37.006 de fecha 03 de agosto del 2000, los Productos Naturales son considerados medicamentos…

Por lo antes expuesto esta Dirección aprueba como Producto Natural aquellos Productos que han demostrado alguna actividad terapéutica, aunque la misma sea como coadyuvante de un tratamiento principal…

(Resaltado de este Tribunal Superior).

Así las cosas, en virtud de la controversia que se ha suscitado a través del tiempo con relación a la clasificación arancelaria que corresponde a los Productos Naturales -siendo en este caso el producto denominado “Pharmorat”-, referida a si deben considerarse como Medicamentos o como Complementos Alimenticios, la Intendencia Nacional de Aduanas, mediante Circular distinguida como INA-100-2000-00242, de fecha 21 de junio de 2000, en lo atinente a la Clasificación Arancelaria de los “Productos Naturales”, expresó:

“…En virtud de la divergencia anteriormente expuesta originada por la subjetividad que se presenta en la interpretación de la nomenclatura del Arancel de Aduanas al momento de clasificar la mercancía denominada “Productos Naturales”, tomando en cuenta la ausencia de lineamientos técnicos objetivos que permitan una mejor precisión de la clasificación en dicha nomenclatura, y que a tales efectos es necesario remitirse o apoyarse en las normas establecidas en otros instrumentos jurídicos que regulen la materia o, en su defecto, a los lineamientos establecidos en la misma actividad comercial a objeto de determinar la verdadera calificación de la mercancía como alimento o medicamento; esta intendencia, dado la imposibilidad material de clasificar arancelariamente de manera individual cada una de las mercancías identificadas como “Productos Naturales” y hasta tanto no se tengan lineamientos claros y precisos dictados por la Organización Mundial de Aduanas (OMA) para la clasificación de estas mercancías en la nomenclatura del Sistema Armonizado, recomienda utilizar, a los efectos de determinar la clasificación arancelaria y el Régimen General, los parámetros empleados por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social para la determinación de las propiedades terapéuticas y profilácticas en los “Productos Naturales”, propiedades que son reguladas o controladas mediante el otorgamiento previo del registro sanitario de la mercancía como “Producto Natural con actividad terapéutica” emitido por órgano de la División de Drogas y Cosméticos, previamente analizadas por el Instituto Nacional de Higiene “R.R.” toda vez que es el Ministerio facultado para calificar aquellos productos, que por su naturaleza o propiedades, deban considerarse medicamentos…” (Subrayado y resaltado de este Tribunal Superior).

De lo anterior se infiere, que en virtud del conflicto causado al momento de calificar un Producto Natural como Medicamento o como Complemento Alimenticio, siendo el primero, el que se presenta asociado o combinado a otras sustancias cumpliendo una función de vehículo o excipiente de un principio activo con actividad terapéutica o profiláctica, y el segundo, el que se presenta mezclado o agregado a preparaciones alimenticias, y en vista de la dificultad de dar una clasificación arancelaria a cada una de las mercancías identificadas como “Productos Naturales”, la Intendencia Nacional de Aduanas recomendó seguir las medidas utilizadas por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, a los efectos de la determinación de las propiedades terapéuticas y profilácticas en los “Productos Naturales”.

Aparte de lo anterior de las pruebas presentadas por la recurrente se puede apreciar extractos del libro “Drogas de Hierbas y Fitofarmacéutica, Un Manual para la Práctica sobre la Base Científica”, documental en la cual se señala:

“Indicaciones: El ginseng deriva de la medicina de A.O., donde la droga ha sido utilizada por miles de años como tónico (y presumiblemente también como afrodisíaco); por lo tanto, no debe juzgarse por el criterio de la moderna terapéutica racional. Esta droga no es un agente terapéutico para el tratamiento de enfermedades particulares sino más bien es un profiláctico que refuerza de una manera no específica (cuyos detalles solamente ahora se han investigado científicamente) la resistencia del organismo a diferentes influencias y estímulos ambientales y/o reduce la disposición o susceptibilidad hacia la enfermedad.

Hoy día, los “principios activos” se consideran que son los ginsenósidos, algunos de los cuales han sido examinados farmacológicamente con detalle, de tal manera que hoy disponemos de una literatura muy extensa; pero otros constitutivos del ginseng tienen también actividad farmacológica.

Además de la mencionada existen otros documentos incorporados a los autos que orientan hacia la misma concepción de lo transcrito, es decir, el carácter terapéutico del ginseng como componente predominante del producto denominado Pharmorat, pruebas documentales que fueron reforzadas con la declaración del testigo experto R.C.C., titular de la cédula de identidad 1.160.834, de profesión médico farmacólogo clínico, y que para el momento de la deposición manifestó desempeñar el cargo de profesor de farmacología Sanitaria en el Instituto Nacional de Higiene R.R., quien señaló en la respuesta a la décima pregunta (folios 632 y 633 del expediente judicial) que:

…el extracto estandarizado de la raíz del Panax Ginseng y adecuadamente dosificado cumple con los criterios de medicamento natural. Segundo, que su balance riesgo beneficio a (sic) sido evaluado con estudios farmacológicos tanto experimentales como clínicos. Tercero, que tiene indicaciones profilácticas y terapéuticas bien definidas. Cuarto, que ha sido aprobado como medicamento natural en Venezuela en definidas condiciones y limitaciones de uso…

Adicionalmente, las pruebas aportadas no fueron impugnadas y no hubo oposición alguna, y tampoco la apoderada judicial de la República repreguntó al testigo experto, razón por la cual este Tribunal les da pleno valor probatorio, pruebas todas que fueron trasladadas del expediente AF49-U-2002-000053 (ANTIGUO 1913), que cursa ante este Tribunal, al presente asunto y que versan sobre situación similar, en consecuencia en virtud de la actividad probatoria la recurrente desvirtuó el contenido de la consulta, mediante documentales y la declaración de un experto en la materia, por lo que el producto objeto del presente juicio debe considerarse con fines terapéuticos.

En consecuencia, constituyendo el “Pharmorat” un Producto Natural, ya que así quedó registrado por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, siendo éste en el presente caso, el órgano competente para determinar si un Producto Natural es Medicamento o es Complemento Alimenticio, y no la Intendencia Nacional de Aduanas, y siendo que la Ley de Medicamentos establece que los Productos Naturales son productos farmacéuticos y, por lo tanto, son medicamentos, “Pharmorat” constituye un medicamento y no un complemento alimenticio como erradamente sostuvo la Administración Aduanera; por lo que este Tribunal Superior declara que la clasificación que corresponde al producto Pharmorat, tal y como se presenta en la consulta le corresponde la clasificación en la partida 30.04 y no en la partida 21.06, y en derivación de ello, se configura el vicio de falso supuesto, lo cual genera en el presente caso la nulidad de la consulta impugnada. Así se declara.

Por otra parte, debe aclarar este Tribunal, que ciertamente a la Administración Aduanera le corresponde evacuar consultas sobre clasificación arancelaria que se formulen ante la División de Arancel, más es incompetente para determinar la naturaleza del producto, lo cual quiere decir que la Intendencia de Aduanas no es el organismo sanitario, correspondiendo a esta última establecerlo y siendo la permisología la correspondiente a un medicamento, debe la opinión del ente sanitario privar sobre la opinión que sobre el producto natural le merezca la Intendencia de Aduanas o la División de Arancel.

De esta manera quedó asentado por la Sala Constitucional de nuestro M.T., en un caso reciente, mediante sentencia de fecha 15 de octubre de 2007, la cual confirma la sentencia dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos siguientes:

…Por cierto que este punto mereció de parte de la decisión objeto de apelación un amplio, acertado y concienzudo análisis, al término del cual, y luego de examinar los actos administrativos dictados por la propia administración tributaria, los dictados por la administración sanitaria, la jurisprudencia tributaria y constitucional y las opiniones de los especialistas en la materia, concluyó que, a la luz de lo que al respecto establece la Ley de Medicamentos en su artículo 5.5, el producto Pharmorat sí es un medicamento.

Efectivamente, de la Ley de Medicamentos puede inferirse que los productos farmacéuticos son medicamentos, pues el Título II, denominado “De los medicamentos”, contiene un Capítulo dedicado a la clasificación de los medicamentos, y en ese Capítulo menciona y define a los productos farmacéuticos. Por tanto, los productos farmacéuticos son medicamentos.

Por otra parte, cuando dicha Ley establece la clasificación de los productos farmacéuticos, incluye dentro de los mismos a los productos naturales. Es decir, los productos naturales son productos farmacéuticos.

Por tanto, si todo producto natural es farmacéutico, y todo producto farmacéutico es medicamento, se sigue que todo producto natural es medicamento.

Así, pues, visto que el Ministerio con competencia sanitaria tiene al producto Pharmorat como un producto natural, es lógico concluir que dicho producto debe tenerse como un medicamento.

Ahora bien, si no cabe duda de que el órgano competente en materia sanitaria ha determinado que Pharmorat es un medicamento, luego, Laboratorios Leti, S.A.V. no equivocó la partida en la cual clasificó la mercancía de importación que contenía dicho producto, ni omitió la consignación del permiso de importación correspondiente…

Quedando resuelta de esta manera la presente controversia, para este Tribunal se hace inoficioso pronunciarse sobre el resto de las denuncias planteadas. Así se declara.

III

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil LABORATORIOS LETI, S.A.V., contra la Resolución INA-100-2005-00886, de fecha 12 de septiembre de 2005, dictada por el Intendente Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En consecuencia, se ANULA el acto administrativo recurrido. En lo sucesivo se deberá clasificar el producto objeto del presente debate procesal en la partida 30.04.

De conformidad con el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se exime de costas a la Administración Tributaria.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes y en especial al Contralor y a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con el Artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los treinta (30) días del mes de noviembre del año dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.

El Secretario,

F.I.P..

ASUNTO: AP41-U-2007-000061.

RGMB/nvos.

En horas de despacho del día de hoy, treinta (30) de noviembre del año dos mil siete (2007), siendo las diez y veinte de la mañana (10:20 a.m.), bajo el número 179/2007, se publicó la presente sentencia.

El Secretario,

F.I.P..